TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Tercera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, 21 de Febrero de 2018
207º y 158º

CASO: VP03-R-2018-000071 Decisión N° 121-18
I
PONENCIA DEL JUEZ PROFESIONAL MANUEL ARAUJO GUTIÉRREZ

Han subido las presentes actuaciones en virtud del Recurso de Apelación de Autos, interpuesto por la profesional del derecho ANDRY LIBIS REYES BRITO, actuando en su carácter de Fiscal Auxiliar Interina Cuadragésima Primera (41°) del Ministerio Público del estado Zulia con sede en la Villa del Rosario; contra la decisión No. 1774-17 de fecha 18 de diciembre de 2017, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Villa del Rosario, mediante la cual el tribunal de instancia acordó revisión de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad y en consecuencia decretó Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad a favor del imputado ALI RAMÓN PACHANO MARTÍNEZ, titular de la cédula de identidad V-11.257.476, de conformidad con el artículo 242, numerales 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA, previsto y sancionado en el artículo 259 primer aparte de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio de la niña (identidad omitida en razón del principio de confidencialidad prevista en el artículo 65 de la Ley Orgánica Contra la Protección Para el Niño, Niña y Adolescente).

Las actuaciones fueron recibidas ante este Tribunal Colegiado en fecha 20 de febrero de 2018, se dio cuenta a los jueces integrantes de la misma, y según lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se designó como ponente al Juez Profesional MANUEL ARAUJO GUTIÉRREZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Ahora bien, una vez efectuada la revisión exhaustiva de las actuaciones que conforman la presente causa, así como de los hechos que dieron origen al proceso, esta Alzada considera procedente emitir pronunciamiento acerca de la competencia para conocer del precitado recurso y a tal efecto hace las siguientes consideraciones:

II
DE LA COMPETENCIA DE ESTA SALA PARA CONOCER SOBRE EL RECURSO INTERPUESTO

Se observa que en fecha 18 de diciembre de 2017, el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión la Villa del Rosario, decretó la Revisión de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad que pesaba sobre el imputado ALI RAMÓN PACHANO MARTÍNEZ, en virtud de la solicitud realizada por la defensa técnica, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA, previsto y sancionado en el artículo 259 primer aparte de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio de la niña (identidad omitida en razón del principio de confidencialidad prevista en el artículo 65 de la Ley Orgánica Contra la Protección Para el Niño, Niña y Adolescente), fundamentándose en los siguientes hechos:

"Vista la solicitud formulada por la Profesional del Derecho abogada YUVISAY ROMERO HERNÁNDEZ, actuando con el carácter de Defensora Privada del ciudadano ALI RAMÓN PACHANO, plenamente identificado en las actas, a quien se le sigue causa penal por aparecer incurso en la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA, previsto y sancionado en el articulo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente, cometido en perjuicio de la niña ANTHONELLA FLORES, de 11 años de edad, mediante el cual solicita el Examen y Revisión de la Medida Judicial Privativa de Libertad, decretada en contra de su defendido, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y se le conceda al mismo una Medida Cautelar Sustitutiva menos gravosa, de las contempladas en el artículo 242 Ejusdem. Este juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, extensión Villa del Rosario, del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, para resolver sobre las referidas solicitudes de examen y revisión de medida, hace las siguientes consideraciones previas:
PRIMERO: En fecha 08 de Diciembre de 2017, fue presentado ante este Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, el ciudadano ALI RAMÓN PACHANO, plenamente identificado en las actas, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA, previsto y sancionado en el artículo 259 PRIMER APARTE de la Ley Orgánica para la protección del niño, niña y del adolescente, cometido en perjuicio de la niña ANTHONELLA FLORES, de 11 años, DECRETÁNDOSE LA MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL DE LIBERTAD, todo ello de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1,2,3, 237 y artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: en fecha 15 de diciembre de 2017 este Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, acuerda negar la solicitud del Examen y Revisión de la Medida Judicial Privativa de Libertad del ciudadano ALI RAMÓN PACHANO, plenamente identificado en las actas, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA, previsto y sancionado en el articulo 259 PRIMER APARTE de la Ley Orgánica para la protección del niño, niña y del adolescente, cometido en perjuicio de la niña ANTHONELLA FLORES, de 11 años, por cuantos en actas no se encontraba consignado el informe medico legal realizado a la victima de autos, primordial para la investigación, asi como para dilucidar el tipo de abuso de cometido en contra de la menor.
TERCERO: En fecha 18-12-2017, la Profesional del Derecho Abg. YUVISAY ROMERO HERNÁNDEZ, solicita nuevamente la REVISIÓN Y SUSTITUCIÓN DE LA MEDIDAS DE PRIVACIÓN JUDICIAL DE LIBERTAD, a favor del imputado de autos ciudadano ALI RAMÓN PACHANO, de conformidad con lo establecido en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.
Observa este Tribunal luego de un recorrido y análisis a la presente causa, hacer mención a lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, establece:"...El imputado podrá solicitar la revocación o sustitución de la medida judicial preventiva de libertad las veces que lo considere pertinente. En todo caso el juez deberá examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo
estime prudente las sustituirá por otras menos gravosas..." La negativa del Tribunal a revocar o sustituir la
medida no tendrá apelación.
Por lo cual, previo análisis en concreto a las actas, cabe destacar que nuestro sistema penal acusatorio de hoy en día, establece lineamientos para que una persona concurra ante el Juez de Control o Juicio, para que el mismo pueda ser Juzgado en Libertad, no es menos cierto que también nuestro Código Orgánico Procesal Penal, ha restringido ciertas normas que garantizan que se debe cumplir con las finalidades del proceso tomo lo es la eficaz administración de justicia y salvaguardar los derechos de la víctima, consagrados en los artículos 13 y 23 del Código Orgánico Procesal Penal. Asimismo, cabe señalar que el artículo 247 del Código Orgánica Procesal Penal, que habla de la Interpretación restrictiva, la cual establece; "Todas las disposiciones que restrinjan la libertad del imputado, limiten sus facultades y las que definen la flagrancia, serán interpretadas restrictivamente". De manera que, consagrado así entonces en nuestra legislación procesal penal, de manera expresa, el Principio de la Libertad y la Privación o restricción de ella, como medida de carácter excepcional y de interpretación restrictiva, estableciendo como consecuencia como regla general el derecho del imputado a permanecer en libertad durante el proceso, con las excepciones que el propio Código contempla. Se infiere que si bien es cierto que existen disposiciones generales que garanticen que los ciudadanos puedan acudir en libertad ante un proceso judicial, no es menos cierto que el Juez deberá velar por que se cumpla con la finalidad del mismo, es decir, que el acusado o los acusados comparezca a esté último y así garantizar el debido proceso lo que se traduce en la Tutela Judicial Efectiva.
De este modo, quien aquí decide al pasar a analizar con respecto a la sustitución de la medida privativa de libertad por otra menos gravosa, ha de considerar que la medida ha ser otorgada debe llenar ciertos requisitos como, "...siempre que los supuestos que motivan la Privación Judicial Preventiva de Libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado..."; y toda vez que el examen y revisión de las medidas cautelares debe estar estrechamente vinculada con los principios de la provisionalidad y temporalidad; que en su defecto expresa, "...las medidas de coerción personal se dictan en función de un proceso o están supeditadas a él, con el fin de asegurar un resultado o que éste no se vea frustrado (instrumentalidad); se modifican cuando cambian circunstancias en que se dictaron; cesan cuando el proceso concluye o se extingue de cualquier manera (provisionalidad); y están sujetas a un lapso, no pudiendo
prolongarse de él aun cuando el proceso no haya concluido (temporalidad). Estas notas explican que no pueda tomarse una medida cautelar de coerción personal antes del inicio de un proceso, salvo la excepción ya enunciada de la flagrancia; y que tales medidas estén sujetas permanentemente a la revisión para determinar si deben mantenerse, de acuerdo con el principio del rebus sie stantibus. Asimismo, el Código Orgánico Procesal Penal, prevé que una medida de coerción personal, en ningún caso, podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder el plazo de diez (10) años, tal y como lo establece el artículo 237, Parágrafo Primero.
Por los fundamentos de hecho y derecho que antecede, considera este juzgador, al analizar las actas que conforman la siguiente investigación, observa que han variado las circunstancias que motivaron la MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL DE LIBERTAD decretada en el momento de la presentación del hoy imputado, es decir, variaron las circunstancias que motivaron la MEDIDA CAUTELAR A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD. En virtud que del examen médico forense recibido en este Tribunal en fecha 18 de diciembre de 2017 practicado por la Dra. LISBEIDA RODRÍGUEZ, Experto Profesional III, donde practica Reconocimiento Médico Legal Físico, Ginecológico y Ano Rectal, a la niña ANTONELLA FLORES, de 11 años de edad, donde concluye que en fecha 08-12-2017, en la Sala de Reconocimiento del Servicio de Medicatura forense, se practicó el examen correspondiente, observándose en el examen físico, ginecológico y ano rectal, lo siguiente: al momento del examen físico: no se observaron lesiones traumáticas ni huellas de haberlas recibido. Ginecológico. 1- Características de los genitales externos: de aspecto y configuración normal para su edad. 2.- Características del himen: forma anular, bordes festoneados. Ano rectal. Tono del esfínter: hipertónico, estado de los pliegues, normal. Conclusiones. GINECOLÓGICO: NORMAL. ANO RECTAL: NORMAL. En consecuencia, cumpliendo la función de Jueza garantista encomendado por la República y en razón de que los supuestos que motivaron la Privación Preventiva de Libertad pueden ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para este imputado, aunado al hecho de que cuya pena a imponer en caso de demostrase su responsabilidad no supera los seis años de prisión en su limite máximo, es por lo que este JUZGADOR ACUERDA SUSTITUIR, la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LA PRIVACIÓN DE LIBERTAD, a favor del acusado ALI RAMÓN PACHANO, plenamente identificado, de las establecidas en los Ordinales 3o, 4° y 6o del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente: ORDINAL 3: La obligación de presentarse cada treinta (30) días ante el Departamento del Alguacilazgo; ORDINAL 4: Prohibición de salida del estado Zulia, sin previa autorización del tribunal, en concordancia con las MEDIDAS DE PROTECCIÓN establecidas en el artículo 90 numerales 5 y 6 de la Ley Especial de Genero, a los fines de salvaguardar la integridad física y psicológica de la niña, su entorno familiar de forma expedita y efectiva, y de aplicación preferente, consistentes en: ORDINAL 5.- Prohibir al presunto agresor el acercamiento a la mujer agredida, en consecuencia no podrá acercarse al lugar de trabajo, de estudio y residencia de la mujer agredida, y ORDINAL 6.-Prohibir al presunto agresor, por si mismo o por TERCERA personas, realizar actos de persecución, intimidación o acoso a la mujer agredida o algún integrante de su familia. Cúmplase. En consecuencia SE DECLARA CON LUGAR la solicitud interpuesta por la Defensora Técnica de autos. SE DECRETA LA LIBERTAD INMEDIATA, quedando dicho ciudadano sujeto a las obligaciones impuestas por este despacho. ASI SE DECLARA."

De los hechos antes transcritos, objeto del presente proceso, se desprende que el delito atribuido al ciudadano ALI RAMÓN PACHANO MARTÍNEZ, se encuentra previsto en la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, pues la víctima se trata de una niña que cuenta con once (11) años de edad y como es sabido, por vía jurisprudencial se han establecido los criterios acerca de la competencia por la materia entre la jurisdicción penal ordinaria y la jurisdicción penal especial de violencia de género.

En este orden y dirección, tenemos la sentencia Nº 220, de fecha 2 de Junio de 2011, dictada por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la cual fue establecido lo siguiente:

“(Omissis…) … visto que la ley especial en su artículo 116 ha creado los Tribunales de Violencia Contra la Mujer y que éstos son órganos especializados en la materia, mal podría esta Sala reiterar que corresponde conocer a los tribunales ordinarios, aquellos casos donde evidentemente estemos en presencia de violencia de género. Asimismo, la aplicación irracional del artículo 75 del Código Orgánico Procesal Penal, condena sin tomar en cuenta el caso concreto a la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, a tener un carácter simbólico y no instrumental, puesto que la competencia de los tribunales especializados en violencia contra la mujer sería sustraída en muchos casos atribuyéndose la misma a los tribunales ordinarios, y por tanto no se lograrían los fines por los cuales fue creada la ley.
De acuerdo con los hechos por los cuales se acusa a los ciudadanos Edwin Sánchez y William Salmerón Hernández, esta Sala observa que estamos en presencia de una acusación por violencia de género, puesto que la víctima fue presuntamente sometida y violada por varios hombres, quienes al encontrarse en una posición de superioridad utilizaron a la víctima como objeto sexual. Por lo tanto, los delitos de Porte Ilícito de Arma y Privación Ilegitima de Libertad, por los cuales además acusó el Ministerio Público…, sirvieron como medido de comisión del delito de violencia sexual…
(Omissis…)
Razón por la cual, corresponde en el presente caso su conocimiento a los tribunales especiales, independientemente de haberse formulado la acusación con base en el Código Penal.
De conformidad con lo explicado, esta Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha decidido realizar este cambio de jurisprudencia y declara competente a los tribunales de violencia contra la mujer, en el conocimiento de casos donde se evidencia claramente la violencia de género. Lo anterior, a fin de salvaguardar la aplicación práctica y efectiva de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia y los derechos fundamentales que ésta desarrolla.(Omissis…)”.

Del contenido del fallo parcialmente transcrito por este Cuerpo Colegiado, se evidencia en primer lugar, que dicha decisión amplía el alcance del fuero de atracción contenido en el artículo 75 del Texto Adjetivo Penal derogado, hoy artículo 78 del Código Orgánico Procesal Penal y delimita lo relativo a la Competencia de los Tribunales Especiales de Violencia Contra la Mujer para conocer asuntos penales donde claramente se haya materializado algún tipo de violencia de género, que haga necesario el trámite del asunto por la jurisdicción penal especial y no por la jurisdicción penal ordinaria, aún cuando el acto conclusivo se base en normas jurídicas establecidas en el Código Penal y no en la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia.

Por otra parte, según sentencia Nº 369, de fecha 10 de octubre de 2011, dictada también por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, estableció que:

“(Omissis…) …Cabe precisar al Juzgado de Primera Instancia en lo Penal Ordinario declinante que diferente es el criterio sostenido por la Sala en su decisión Nº 220 de fecha 2 de junio de 2011, mediante el cual la Sala, atemperó el criterio en materia de conflictos de competencia cuando existan delitos conexos (delitos de género y delitos comunes) previsto en el artículo 75 del Código Orgánico Procesal Penal, dada la especialidad de los Tribunales de Violencia contra la Mujer para conocer en el orden penal de los delitos previstos en la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia de conformidad con lo establecido en el artículo 118 de la citada Ley Orgánica; pues en dicho criterio jurisprudencial, lo que la Sala consideró fue que existe un fuero de atracción respecto a la competencia por la materia de los tribunales especializados en violencia de género, en todos aquellos casos en que los delitos ordinarios previstos en el Código Penal sirvan como medio de comisión para la ejecución de cualquiera de los previstos en la Ley Especializada, es decir, en todas aquellas situaciones donde el fin último y principal del sujeto activo, sea la comisión de un delito previsto en la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia; caso en el cual la competencia por la materia corresponderá a los Juzgados en materia de Violencia Contra la Mujer.”

En el mismo orden, tenemos sentencia N° 515 de fecha 6 de diciembre de 2011, emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en la cual fue señalado lo siguiente:

“…la Sala observa, que en el presente caso la acusación planteada en contra del ciudadano JUAN CARLOS ZAMBRANO fue presentada ante la Jurisdicción Penal Ordinaria por la presunta comisión de los delitos: VIOLENCIA PSICOLÓGICA Y SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 39 en concordancia con el artículo 43 ambos de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia en perjuicio de una adolescente de 13 años y TRATO CRUEL Y USO DE NIÑO PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en los artículos 254 y 264 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, en relación con los artículos 86 del Código Penal y 217 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, en perjuicio de un niño de 10 años.
(Omissis…)
La Jurisprudencia establecida por esta Sala en fecha 2 de junio de 2011 estableció un cambio de criterio, en cuanto a la aplicación del artículo 75 del Código Orgánico Procesal Penal sobre el fuero de atracción en casos de delitos conexos en materia ordinaria y materia especial, para los casos de Violencia contra el género femenino, con el objeto de que los fines por los cuales fue creada la Ley especial fueran logrados; que los casos donde se evidenciara claramente la violencia de género debían ser conocidos por los Tribunales Especiales de Violencia contra la Mujer; dicha jurisprudencia se refiere a los delitos previstos en la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. (Sentencia 220 del 2 de junio de 2011)
Ahora bien observa igualmente la Sala, que además de los delitos previstos en la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, también corresponderá a los tribunales especiales de violencia de género conocer de los delitos previstos en otras leyes, que hagan remisión expresa de competencia a la Jurisdicción Especial de Violencia contra el género femenino…
…cuando concurran víctimas de ambos sexos, es decir, niños, niñas y/o adolescentes masculinos o femeninas, donde se evidencia violencia del hombre mayor de edad en perjuicio de la mujer, independientemente de la edad de la víctima del sexo femenino y de que en la causa también existan víctimas menores de edad del sexo masculino, ello en consonancia con el artículo 5 de la Ley Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, que establece la obligación del Estado de adoptar medidas administrativas, legislativas y judiciales que sean necesarias y apropiadas para asegurar el cumplimiento de esta ley y garantizar los Derechos Humanos de las mujeres víctimas de violencia. Así se declara.”

Asimismo, en sentencia Nº 104, de fecha 12 de abril de 2012, la aludida Sala de Casación Penal afirmó lo siguiente:

"(Omissis…) Al respecto, ha sostenido la Sala de Casación Penal, en la sentencia N° 515 de fecha 6 de diciembre de 2011, que los artículos antes mencionados, establecen la remisión expresa de las causas a la jurisdicción especial de violencia contra la mujer, cuando concurran víctimas de ambos sexos, es decir, niños, niñas y/o adolescentes masculinos o femeninas, donde se evidencia violencia del hombre mayor de edad en perjuicio de la mujer, independientemente de la edad de la víctima del sexo femenino y de que en la causa también existan víctimas menores de edad del sexo masculino, ello en consonancia con el artículo 5 de la Ley Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, que establece la obligación del Estado de adoptar medidas administrativas, legislativas y judiciales que sean necesarias y apropiadas para asegurar el cumplimiento de esta ley y garantizar los Derechos Humanos de las mujeres víctimas de violencia.
Además se señala en dicha sentencia que los sujetos pasivos, no sólo serán víctimas “…de los delitos de Explotación Sexual, Abuso Sexual o Tráfico, de niños, niñas y adolescentes sino que pueden ser víctimas de otros delitos distintos a los mencionados, pero que concurren en la causa seguida al o los sujetos activos de dichos delitos…”, casos en los cuales también conocerán los Tribunales Especiales previstos en la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia.
En el presente caso, de los hechos señalados por la Fiscalía Tercera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia en el escrito de acusación, se observa la comisión de un delito por violencia de género (VIOLENCIA FÍSICA, previsto y sancionado en el artículo 42 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia) presuntamente cometido por el ciudadano ONELIS ENRIQUE GUTIÉRREZ ZÁRRAGA, en perjuicio de la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA), cuando éste “…le asentó un fuerte golpe con su puño en el ojo derecho…ocasionándole inflamación y hematoma…”, así como “…fractura en el dedo anular de la mano derecha…”.
Igualmente, se observa de los hechos narrados por el Ministerio Público la existencia de otro delito no previsto en la ley especial, presuntamente cometido por el mismo sujeto activo (ONELIS ENRIQUE GUTIÉRREZ ZÁRRAGA), en perjuicio del adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), de 13 años de edad, en el momento en que éste “…corre en defensa de su madre…”, y recibe de parte del imputado de autos “…un golpe a nivel del ojo derecho…”, acción que fue tipificada por la representación Fiscal como LESIONES INTENCIONALES, previsto y sancionado en el artículo 413 del Código Penal.
… es por ello que al concurrir en este caso una víctima femenina, sin importar la edad de ésta, así como una víctima adolescente del sexo masculino, que fue objeto de un delito distinto a los establecido en los artículos 258, 259 y 266 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, conforme al criterio sostenido por esta Sala en la sentencia N° 515 de fecha 6 de diciembre de 2011, debe conocer de la presente causa, el Tribunal Especial de Violencia de Género. (Omissis…)"

Por último traemos a colación parte del contenido de la sentencia N° 146 de fecha 16 de mayo de 2012, proferida por la aludida Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, donde ratifica el contenido de la sentencia N° 220, de fecha 2 de junio de 2011, y la sentencia N° 515, de fecha 6 de diciembre de 2011, en los siguientes términos:

"Ahora bien, la Jurisprudencia establecida por esta Sala en fecha 2 de junio de 2011 estableció un cambio de criterio, en cuanto a la aplicación general del artículo 75 del Código Orgánico Procesal Penal sobre el fuero de atracción en casos de delitos conexos en materia ordinaria y materia especial, para los casos de Violencia contra el género femenino, con el objeto de que los fines por los cuales fue creada la Ley especial fueran logrados; que los casos donde se evidenciara claramente la violencia de género debían ser conocidos por los Tribunales Especiales de Violencia contra la Mujer; dicha jurisprudencia se refiere a los delitos previstos en la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. (Sentencia 220 del 2 de junio de 2011)
Así mismo estableció la Sala en Sentencia 515 del 6 de diciembre de 2011, que además de los delitos previstos en la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, también corresponderá a los tribunales especiales de violencia de género conocer de los delitos previstos en otras leyes, que hagan remisión expresa de competencia a la Jurisdicción Especial de Violencia contra el género femenino, tales serían los supuestos previstos en los artículos 258, 259 y 266 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
Ahora bien, en la primera sentencia referida que sentó el criterio básico sobre el fuero especial para los delitos de Violencia de Género, estableció la Sala que la finalidad de la jurisdicción especial no podía verse absorbida por la jurisdicción ordinaria, por cuanto los fines para los cuales fue creada la misma se harían nugatorios al sustraer las causas de su juez natural en dicha materia, pues no tendría sentido alguno la existencia de ese ámbito especial.
Así mismo quedó establecido en dicha jurisprudencia del 2 de junio de 2011, que en los casos en que se apreciara claramente casos de violencia por razón de género, debían conocer los tribunales especiales en dicha materia.
Igualmente quedó establecido en la referida decisión, que debería ser analizado cada caso en particular, en dicha oportunidad la “relación” de los delitos se presentó porque uno de los delitos fue utilizado como “medio” para la comisión del delito de Violencia de Género.
No obstante, ello se refería al estudio “particular” de ese caso, pero no es esa la “única razón” para la atribución de la competencia, sino básicamente la comisión de un delito de violencia de género en la causa.
En el presente caso, se evidencia claramente la comisión de un delito por violencia de género, cometido por un adulto en perjuicio de una adolescente de 13 años, fue formulada acusación por otro delito no previsto en la ley especial, pero cometido en perjuicio de la misma adolescente de 13 años, por el mismo sujeto que cometió el primer delito, el acto carnal con víctima especialmente vulnerable y posteriormente el aborto procurado, se trata pues, de una causa donde coincide el mismo sujeto activo, donde uno de los delitos es por violencia de género, lo que da lugar a aplicar el fuero especial por violencia contra la mujer, establecido en la sentencia del 2 de junio de 2011, en este caso de aplicación preferente a los fines de no sustraer la causa de dicha jurisdicción, alcanzar los objetivos especiales por los cuales fue promulgada la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, así como la aplicación del principio de unidad procesal, previsto en el artículo 73 del Código Orgánico Procesal Penal. (Omissis…)”. (Resaltado de esta Sala)."

Por lo que, delimitada como ha sido la idoneidad de los Tribunales con competencia especial en materia de delitos de Violencia Contra las Mujeres, para conocer de aquellos asuntos en lo que se determina la existencia de violencia de género por parte del sujeto activo del delito, y dado que el principio de competencia visto como aquella medida de actuación o aptitud que permite realizar actos por medio de atribuciones, facultades y obligaciones asignadas por vía legal, se concluye que la misma no sólo es facultativa sino también obligatoria y limitativa, toda vez que concede obligaciones y a su vez limita el ejercicio de las mismas, siendo que la base legal constitucional de dicho principio la encontramos establecida en el artículo 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual a la letra establece: “Esta constitución y la Ley definen las atribuciones de los órganos que ejercen el Poder Público, a los cuales deben sujetarse las actividades que realicen”; todo lo cual debe entenderse como una manifestación del principio de legalidad donde se establece que los actos realizados por los órganos del poder público deben estar sujetos a la Ley y al Derecho.

Considera esta Alzada, que siendo que el derecho a ser juzgado por el juez natural es una garantía de rango constitucional, conforme a lo previsto en el numeral 4 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referido al debido proceso, y que, en consecuencia, la competencia por la materia es de estricto orden público; en efecto los artículos 71 y 72 del Código Orgánico Procesal Penal establecen lo siguiente:

"Artículo 71. La incompetencia por la materia debe ser declarada por el tribunal de oficio, o a solicitud del Ministerio Público o del imputado o imputada, hasta el inicio del debate.

Artículo 72. Los actos procesales efectuados ante un tribunal incompetente en razón de la materia serán nulos, salvo aquellos que no puedan ser repetidos.
En cualquier caso de incompetencia por la materia, al hacerse la declaratoria, se remitirán los autos al Juez o Jueza, o tribunal que resulte competente conforme a la ley."

Asimismo, en materia de declinatoria, señala el artículo 80 del Código Orgánico Procesal Penal lo siguiente:

"Artículo 80. Declinatoria. En cualquier estado del proceso el Tribunal que esté conociendo de un asunto podrá declinarlo, mediante auto motivado, en otro Tribunal que considere competente."

Igualmente, considera necesario esta Alzada, citar el contenido del último aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, la cual establece lo siguiente:

"Artículo 259. Abuso sexual a niños y niñas.
…Omissis…
Si el autor es un hombre mayor de edad y la víctima es una niña, o en la causa concurren víctimas de ambos sexos, conocerán los Tribunales Especiales previstos en la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia conforme el procedimiento en ésta establecido."

A mayor abundamiento, resulta igualmente oportuno citar la Resolución N° 2011-010 dictada por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 16 de marzo de 2011, la cual establece:

"Artículo 1: “Se suprime a las Salas con competencia penal ordinaria de la Corte de Apelaciones de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, la competencia para el conocimiento, en segunda instancia, de los delitos que están tipificados en la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia”.

Artículo 2: “La Sala Única de la Corte de Apelaciones del Sistema de Responsabilidad Penal de Adolescente en la Circunscripción Judicial del estado Zulia, además de las competencias que tiene asignadas, ejercerá, en segunda instancia, la competencia como Corte de Apelaciones de Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia”.

Artículo 3: “Las Salas con competencia penal ordinaria de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a las cuales les ha sido suprimida la competencia en segunda instancia en materia de delitos de violencia contra la mujer, conforme a lo establecido en el artículo 1 de la presente Resolución, realizarán un inventario de causas por delitos de violencia contra la mujer, para su remisión a la Sala Única de la Corte de Apelaciones del Sistema de Responsabilidad Penal de Adolescentes en la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, salvo aquellas causas en las que se haya celebrado la audiencia oral, las cuales deberán ser decididas por las Salas de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, con competencia ordinaria, para que dicten el pronunciamiento que corresponda de conformidad con lo establecido en el artículo 112 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia.

…Omissis…

Artículo 4: “Las causas por delitos de violencia contra la mujer, que se encuentren en segunda instancia, serán resueltas por la Sala Única de la Corte de Apelaciones del Sistema de Responsabilidad Penal del Adolescente en la Circunscripción Judicial del estado Zulia, conforme al procedimiento que preceptúa la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia."

De la resolución antes transcrita por esta Alzada, se desprende que fue suprimida la competencia de esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia con competencia Penal Ordinario, para el conocimiento de asuntos penales en segunda instancia en materia de delitos contra la mujer, siendo atribuida la misma a la Sala Única de La Corte de Apelación Sección Adolescentes con Competencia en Materia de Delitos Contra La Mujer del Circuito Judicial Penal del estado Zulia; razón por la que esta Sala considera que lo procedente es la declaratoria de incompetencia por la materia, para emitir pronunciamiento con relación al recurso de apelación de autos ejercido en el presente asunto penal.

De esta manera, en relación a la competencia, el catedrático Juan Luis Gómez Colomer, en el Libro “Derecho Jurisdiccional I. Parte General”, ha referido que:

“…conjunto de reglas que determina la atribución de un asunto concreto a un órgano jurisdiccional particularizado… Ellas nos van a decir qué clase de órgano, de instancia y de que ciudad o población, será el competente para conocer de cada pretensión. Evidentemente, estamos ante un presupuesto procesal relativo al juez.
(…Omissis…)
…es un sentido particularmente importante ahora, juez competente civil (o penal) es aquel que tiene atribuido el conocimiento del asunto o causa por razón de la materia o cuantía (o por la gravedad de la infracción, en función de quien sea el imputado), es decir, por motivos objetivos de la función y del territorio.”

Ahora bien, siendo que toda actividad realizada por un órgano manifiestamente incompetente es nula y sus efectos se tendrán por inexistentes y vista la ampliación efectuada del fuero de atracción contenido en el artículo 78 del Código Orgánico Procesal Penal, por nuestra jurisprudencia patria y vista la resolución N° 010, de fecha 16 de marzo de 2011, dictada por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la cual se le confiere la competencia para el conocimiento en materia de delitos de violencia contra la mujer a la Sala Única de La Corte de Apelación Sección Adolescentes con Competencia en Materia de Delitos Contra La Mujer del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, esta Alzada se declara INCOMPETENTE para conocer y emitir pronunciamiento sobre el recurso de apelación de autos interpuesto en el presente asunto penal, a los fines de no incurrir en usurpación de funciones, ya que esta Instancia Superior, si bien posee la envestidura de un órgano jurisdiccional de la República, no tiene atribuida ni por ley ni por vía jurisprudencial el ejercicio de la competencia por la materia para ejercer en este caso la potestad jurisdiccional respectiva.

Por ende, siendo la competencia un principio de orden público, que no puede ser menoscabado por ninguna de las partes intervinientes en un proceso y menos por los órganos encargados de administrar justicia, es por lo que se hace necesario y ajustado a derecho DECLINAR LA COMPETENCIA para el conocimiento del presente asunto a la Sala Única de La Corte de Apelación Sección Adolescentes con Competencia en Materia de Delitos Contra La Mujer del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a quien por resolución N° 010 dictada por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 16 de marzo de 2011, le fue atribuida la competencia en Segunda Instancia para conocer de los asuntos relativos a la materia de delitos de violencia contra la mujer, toda vez que esta Alzada ha evidenciado de los hechos objeto del presente proceso penal, que en el caso de marras se evidencia la presunta comisión de tipos penales de violencia de género que requiere ser tratado y conocido por ante la jurisdicción especial, a fin de alcanzar los objetivos especiales por los cuales fue promulgada la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia; tal como lo ha venido ratificando nuestra Máxima Instancia Judicial de la República desde el 2 de Junio de 2011, al atemperar el criterio en materia de conflictos de competencia cuando existan delitos conexos, es decir delitos de género y delitos comunes, dada la especialidad de los Tribunales de Violencia contra la Mujer para conocer en el orden penal de los delitos previstos en la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia.

Así las cosas, afirma esta Alzada, que suprimida como fue la competencia para el conocimiento, en segunda instancia, de los delitos que están tipificados en la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, a las Salas con competencia penal ordinaria de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, y en atención al criterio establecido por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, según Sentencia N° 220 de fecha 2 de junio de 2011, con ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León, considera que lo procedente en derecho es DECLARARSE INCOMPETENTE PARA CONOCER POR RAZÓN DE LA MATERIA el Recurso de Apelación interpuesto por la profesional del derecho ANDRY LIBIS REYES BRITO, actuando en su carácter de Fiscal Auxiliar Interina Cuadragésima Primera (41°) del Ministerio Público del estado Zulia con sede en la Villa del Rosario; contra la decisión No. 1774-17 de fecha 18 de diciembre de 2017, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Villa del Rosario, mediante la cual el tribunal de instancia acordó revisión de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad y en consecuencia decretó Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad a favor del imputado ALI RAMÓN PACHANO MARTÍNEZ, titular de la cédula de identidad V-11.257.476, de conformidad con el artículo 242, numerales 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA, previsto y sancionado en el artículo 259 primer aparte de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio de la niña (identidad omitida en razón del principio de confidencialidad prevista en el artículo 65 de la Ley Orgánica Contra la Protección Para el Niño, Niña y Adolescente); todo lo anterior de conformidad con lo establecido en el artículo 26, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo previsto en los artículos 78 y 80 de la Ley Adjetiva Penal y en atención al criterio establecido por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, según Sentencia N° 220 de fecha 2 de junio de 2011; DECLINAR LA COMPETENCIA DEL PRESENTE ASUNTO a la Sala Única de la Corte de Apelaciones del Sistema de Responsabilidad Penal de Adolescentes con Competencia en Materia de Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, todo de conformidad con lo establecido en el numeral 4 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 80 del Código Orgánico Procesal Penal; y en consecuencia se ORDENA remitir la presente incidencia a la Sala Única de la Corte de Apelaciones del Sistema de Responsabilidad Penal de Adolescente y Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Zulia.

III
DISPOSITIVA

Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: INCOMPETENTE PARA CONOCER POR RAZÓN DE LA MATERIA el Recurso de Apelación interpuesto por la profesional del derecho ANDRY LIBIS REYES BRITO, actuando en su carácter de Fiscal Auxiliar Interina Cuadragésima Primera (41°) del Ministerio Público del estado Zulia con sede en la Villa del Rosario; contra la decisión No. 1774-17 de fecha 18 de diciembre de 2017, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Villa del Rosario, mediante la cual el tribunal de instancia acordó revisión de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad y en consecuencia decretó Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad a favor del imputado ALI RAMÓN PACHANO MARTÍNEZ, titular de la cédula de identidad V-11.257.476, de conformidad con el artículo 242, numerales 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA, previsto y sancionado en el artículo 259 primer aparte de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio de la niña (identidad omitida en razón del principio de confidencialidad prevista en el artículo 65 de la Ley Orgánica Contra la Protección Para el Niño, Niña y Adolescente); todo lo anterior de conformidad con lo establecido en el artículo 26, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo previsto en los artículos 78 y 80 de la Ley Adjetiva Penal y en atención al criterio establecido por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, según Sentencia N° 220 de fecha 2 de junio de 2011.

SEGUNDO: DECLINA LA COMPETENCIA DEL PRESENTE ASUNTO a la Sala Única de la Corte de Apelaciones del Sistema de Responsabilidad Penal de Adolescentes con Competencia en Materia de Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, todo de conformidad con lo establecido en el numeral 4 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 80 del Código Orgánico Procesal Penal.

TERCERO: ORDENA remitir la presente incidencia a la Sala Única de la Corte de Apelaciones del Sistema de Responsabilidad Penal de Adolescente y Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Zulia.

Publíquese, regístrese y remítase.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Tercera, en Maracaibo a los veintiún (21) días del mes de febrero de 2018. Años: 207° de la Independencia y 158° de la Federación.
LOS JUECES PROFESIONALES

MANUEL ARAUJO GUTIÉRREZ
Presidente de la Sala - Ponente

VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO YENNIFFER GONZÁLEZ PIRELA

EL SECRETARIO (S)

WILFREDO SÁNCHEZ

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede, registrándose la presente la presente resolución en el libro de decisiones llevado por esta Sala en el presente mes y año, bajo el No. 121-18 de la causa No. VP03-R-2018-000071.
EL SECRETARIO (S)

WILFREDO SÁNCHEZ