TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Tercera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, 21 de febrero de 2018
207º y 158º
CASO: VP03-R-2018-000050 Decisión No.-18.-
I
PONENCIA DE LA JUEZA VANDERLELLA ANADRADE BALLESTERO

Han sido recibidas las presentes actuaciones en virtud de los recursos de apelación de autos, interpuestos el primero por los profesionales del derecho ANGEL FONSECA y ANTONIA POLANCO, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado Nro. 42.602 y 24.805, actuando con el carácter de defensor de la ciudadana OROMAICA MILET AMAYA GARCIA, titular de la cedula de identidad Nro. V-12.515.668, y el segundo por la profesional del derecho CARMEN VIRGINIA CASTRO JAIMES, Defensora Pública Provisoria Vigésima Segunda con competencia en materia Penal Ordinario en fase de Proceso, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, actuando con el carácter de defensora de los ciudadanos MAIROLIS ANDREA SIERRA SALCEDO, CARLOS ANTONIO BASTIDAS SUAREZ, FERNANDO JOSE BRICEÑO ESCOBAR, JOSE ISIDRO SUAREZ, VANESA CASTILLO Y EDDY LUZ ROCHA LABARCA, titulares de la cedula de identidad N°V-20.947.367, V-9.771.838, V-20.660.605, V-9.748.624, V-19.520.301 y V-15.684.559, respectivamente, ambos ejercidos en contra de la decisión Nro. 007-18 dictada en fecha 12 de enero de 2018 por el Juzgado Primero (1°) Itinerante en Funciones de Control con Competencia en Delitos Económicos y fronterizos del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual la Instancia al termino de la audiencia de presentación de imputado entre otros pronunciamientos decretó: "…PRIMERO: Se decreta La aprehensión en flagrancia en el presente procedimiento, de conformidad con lo establecido con el numeral 1° del artículo 44 de la constitución de la República Bolivariana de Venezuela, SEGUNDO: Con lugar la solicitud fiscal y en consecuencia se impone Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra de los ciudadanos MAIROLIS ANDREA SIERRA SALCEDO, CARLOS ANTONIO BASTIDAS SUAREZ, FERNANDO JOSE BRICEÑO ESCOBAR, JOSE ISIDRO SUAREZ, VANESA CASTILLO Y EDDY LUZ ROCHA LABARCA, por la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO DE EXTRACCION, previsto y sancionado en el artículo 57 con la agravante del artículo 54, de la Ley de Precios Justos, CONTRABANDO SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 7 de la Ley sobre el delito de Contrabando, CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 20 numeral 14 de la Ley de Contrabando, TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al terrorismo y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 Ejusdem, cometidos en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, de conformidad con lo estipulado en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal; TERCERO: se declara sin lugar las peticiones realizadas por los defensores, por las razones de hecho y derecho ut supra esbozadas; CUARTO: SE ORDENA el trámite del presente asunto conforme al Procedimiento Ordinario…".

Las actuaciones fueron recibidas ante este Tribunal Colegiado en fecha 06 de febrero de 2018, se dio cuenta a las integrantes de la misma, y según lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se designó como ponente a la Jueza Profesional VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

En este sentido, en fecha 07 de febrero de 2018, se produce la admisión de los recursos de apelación de autos, y siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

II
DEL PRIMER RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS INTERPUESTO POR LA DEFENSA PRIVADA DE LA CIUDADANA OROMAICA MILET AMAYA GARCIA

Los profesionales del derecho ANGEL FONSECA y ANTONIA POLANCO, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado Nro. 42.602 y 24.805, actuando con el carácter de defensores de la ciudadana OROMAICA MILET AMAYA GARCIA, ejercieron su acción recursiva en contra de la decisión Nro. 007-18 dictada en fecha 12 de enero de 2018 por el Juzgado primero (1°) Itinerante en Funciones de Control con Competencia en Delitos Económicos y fronterizos del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, bajo los siguientes argumentos:

Inició la recurrente su recurso de apelación señalando lo siguiente: ''… PLANTEAMIENTO DEL RECURSO: PRIMERO: En fecha 12/01/2018, se realizó la Audiencia de Presentación de Imputados por ante la JUEZA PRIMERO ITINERANTE EN FUNCIONES DE CONTROL CON COMPETENCIA EN DELITOS ECONÓMICOS Y FRONTERIZOS DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, la ciudadana OROMAICA MILET AMAYA GARCÍA, plenamente identificada en autos, por la presunta y negada comisión del delito CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ART. 57 CON AGRAVANTE DEL ART. 54 DE LA LEY DE PRECIOS JUSTOS, CONTRABANDO SIMPLE PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ART. 7 DE LA LEY SOBRE EL DELITO DE CONTRABANDO, CONTRABANDO AGRAVADO PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ART. 20 NUM. 14 DE LA LEY DE CONTRABANDO, TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ART. 34 DE LA LEY CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA Y FINANCIAMIENTO AL TERRORISMO Y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ART. 37 EJUSDEM, COMETIDO EN PERJUICIO DEL ESTADO VENEZOLANO, así mismo la ciudadana fiscal solicito para nuestra defendida, le sea decretada la detención en flagrancia, igualmente se decrete Medida Privativa de Libertad en contra de nuestra representada y se ordenó seguirse el procedimiento ordinario, los cuales fueron acordados por la recurrida…''.

Igualmente hizo hincapié el defensor que: ''… Ciudadanos Magistrados, la recurrida fundamentó su decisión en el procedimiento policial practicado por los funcionarios de la DIRECCIÓN DE INTELIGENCIA Y ESTRATEGIAS PREVENTIVAS (DIEP), y en la Imputación realizada por el Ministerio Público. La Defensa alego sus argumentos solicitando se otorgara una medida menos gravosa a la privativa de Libertad a la encausada, por considerar que no existían fundados e idóneos elementos de convicción requeridos en el supuesto No. 2 del art 236 del COPP, para que procediera la medida de privativa de libertad…''.

Con base a lo anteriormente señalado refirió como primera denuncia que: ''… el auto de fecha 12/01/2018 accionada en APELACIÓN se encuentra inmotivada ya que por cuanto el auto recurrido en apelación se fundamentó en la actuación practicada por los funcionarios actuantes en el procedimiento de aprehensión SUPERVISOR JEFE JORGE REYES PLACA 101, MARIO APARICIO PLACA 068, SUPERVISOR AGRAGADO NEOMAR LINARES PLACA 046, FRANCISCO NUÑEZ PLACA 348, DARWIN NAVARRO PLACA 579, OFICIALES JEFE JHOENDRY FERRER PLACA 377, JHEAN UZCATEGUI PLACA 725, NOHANYEL MONTOYA PLACA 5288, LOS OFICIALES AGREGADOS JOSÉ MORALES PLACA 505, CARLOS DELGADO PLACA 658, MARCOS GÓMEZ PLACA 502, YUSLENIS AIZPURUA PLACA 805, ALEXIS VERGARA PLACA 1266, EDIXON REYES PLACA 1140, ÁNGEL MATOS PLACA 788, MAICKEL PADILLA PLACA 5791 Y NOLBERTO GUERRERO PLACA 0859, adscritos a la DIRECCIÓN DE INTELIGENCIA Y ESTRATEGIAS PREVENTIVAS (DIEP), con sede en el COMANDO DE LA POLICÍA BOLIVARIANA DEL ESTADO ZULIA (PATRULLEROS, la cual se explica por sí misma, y de la imputación realizada por la representación fiscal. Para la comprobación de la comisión del delito, o sea la existencia en actas del hecho punible las acreditó con los siguientes elementos de convicción: Acta policial, Acta de inspección técnica, Acta de Fijación fotográfica, Acta de inspección de material practicada a los elementos de interés criminalísticas identificados en registro de cadena de custodia, Acta de notificación de derechos, Registro de cadena de custodia de evidencias físicas, …''.

En ese orden de ideas esgrime que: ''… Ahora bien, de las actas que conforman el presente asunto minuciosamente analizadas se evidencia que no surgen suficientes e idóneos elementos de convicción que permitan estimar que nuestra imputada OROMAICA MILET AMAYA GARCÍA, participo en la ejecución del hecho punible cuya comisión ha quedado acreditada en actas, como lo considero el Tribunal de la Instancia, observando la defensa que no estaban llenos los extremos de ley para que procediera la Medida Privativa de Libertad solicitada por el Ministerio Publico, observándose de la decisión judicial que la Jueza a-quo no tomo en cuenta los elementos argumentados por la Defensa para desvirtuar las condiciones de procedencia alegadas por el Ministerio Publico para solicitar la Medida Privativa de la Libertad, establecida en el art 236 del COPP, incurriendo en el vicio de INMOTIVACION violatoria del art 157 ejusdem.…''.

En ese orden de ideas, el recurrente indicó que: ''… en el presente caso objeto del Recurso, se observa que la Jueza de la recurrida fundamentó su decisión en el Acta Policial levantada al efecto de fecha 10/01/2018, y del contenido de la misma se aprecia que las autoridades públicas funcionarios del (DIEP), privan de libertad a nuestra Defendida OROMAICA MILET AMAYA GARCÍA, por simples sospechas infundadas, sin elementos que probaran el delito, sin justificar sus presunciones por el solo hecho de su presencia ya que no se comprueba que la misma no es propietaria ni transportaba LOS TREINTA Y NUEVE (39) EMBASE DE MATERIAL PLÁSTICO (VALDES) CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE DOS (2) UNIDADES CADA UNO DE PRODUCTO LÁCTEO (QUESO), PARA UN TOTAL DE SETENTA Y OCHO (78) UNIDADES DE QUESO, CON UN PESO APROXIMADO DE TRECIENTOS NOVENTA (390) KILOGRAMOS, CINCUENTA Y CINCO (55) CESTA DE MATERIAL DE PLÁSTICO CON TRES (3) UNIDADES DE QUESO CADA UNO, PARA UN TOTAL DE QUINCE (15) UNIDADES CON UN PESO APROXIMADO DE SETENTA Y CINCO (75) KILOGRAMOS; QUE NO FUERON ENCONTRADOS EN PODER DE NUESTRA DEFENDIDA NI EN POSESIÓN, Y QUE FUERON ENCONTRADOS SEGÚN LAS ACTAS POLICIALES EN UN CENTRO COMERCIAL DENOMINADO EPIAYU, UBICADO EN LA AV. 16 (GUAJIRA), SECTOR BOMBA CARIBE.EN JURISDICCIÓN DE LA PARROQUIA JUANA DE AVILA, ES DECIR, EN UN SECTOR DONDE FUNCIONA UN TERMINAL DE PASAJERO WAYUU. que de aceptarse tal afirmación se crearía un precedente y se desafiaría las Leyes naturales (la física), ante la imposibilidad de que una persona pueda levantar 390 KILOS DE QUESO, elemento este simplemente constatado en el lugar, y no en su posesión que la vinculara con el delito que se dice se iba a cometer, pues este no se ejecutó, no verificándose la existencia de un delito flagrante para que el Tribunal decretara la flagrancia, requisito indispensable para privar de liberta a una persona, infringiéndose lo supuesto en el art 44 del Texto Constitucional. …''.

De lo anterior continuó señalando que: ''… Señores Magistrados, si las autoridades policiales mismas han reconocido que observaron a la encausada en actitud sospechosa y han agregado a la afirmación genérica de que presumían que está era la propietaria de los kilos de quesos tal como consta en el Acta Policial levantada al efecto en fecha 10/01/2018 folio 3, 4 y sus vueltos Utilizada como elemento para solicitar la privativa de la libertad, incurriendo el Ministerio Publico y la Jueza a-quo en un error en la determinación como antijurídico de los supuestos hechos de que quería contrabandear y de extraer los materiales estratégicos, de manera ilegal el material estratégico descrito en dicha Acta y que a; simple vista no se subsumen en el tipo penal de TRÁFICO DE MATERIAL" ESTRATÉGICO, tipificado en artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y el financiamiento al Terrorismo, que le quieren imputar los delitos antes mencionado a nuestra defendida, a pesar de que en el acta policial específicamente en el folio núm. 3 de la presente actas policiales la individualiza como ser la propietaria de los quesos incautados en el centro comercial epiayu y que fueron encontrados en un local del mismo centro comercial, aunado que en las propias actas policiales y específicamente en los folios de la cadena de custodia a lo que refiere la fijación fotográfica se evidencia que este centro comercial y sus locales individualmente hablando se encuentran totalmente cerrados, es decir, con sus santa marías abajo y que se pueden corroborar en todas las fijaciones fotográficas tomadas por los mismos funcionarios actuantes en el procedimiento policial, que demuestran claramente que en uno de los locales individualmente hablando al folio 19, donde se evidencia claramente el local donde se ubico específicamente el material LÁCTEO (QUESO), y que están claramente organizados y enfriados en un local con su respectiva cava y nunca le fueron incautados a nuestra defendida, contrariando de esta manera el contenido del Acta Policial utilizada como elemento de convicción para acreditar el hecho punible y solicitar la privación de libertad, cuestión que esta defensa le hizo saber al tribunal a-quo, que se apartara de la precalificación dada a nuestra defendida ya que en el acta ella estaba plenamente individualizada para que se le pudiera imputar los delitos de contrabando de extracción, contrabando simple, contrabando agravado tráfico de materiales estratégicos y asociación para delinquir, ya que en ningún momento la fiscalía logro demostrar de que nuestra defendida era propietaria de los materiales incautados ni propietaria de los locales comerciales donde hicieron los allanamientos (ilegales)…''.

Adicionalmente indicó que: ''… Dicho sea de paso que en ningún momento ellos tenían o poseían una orden de allanamiento para poder penetrar a dichos locales comerciales, de igual forma con respecto al delito de asocian para delinquir, indudablemente que la representación fiscal a los efectos de poder imputar este tipo de delito previsto y sancionado en el art. 6 de la ley orgánica contra la delincuencia organizada, debió haber acreditado en autos la existencia de una agrupación permanente de sujeto que estén resueltos a delinquir consecuencialmente considera esta defensa que la simple concurrencia de las personas en la comisión de un delito tipificado en la ley orgánica contra la delincuencia organizada, no es suficiente para reconocer la consumación del delito en cuestión, pues es necesario que los agentes hayan permanecido asociado durante cierto tiempo, bajo la resolución expresa de cometer los delitos establecidos en dicha ley…''.

Asimismo aseveró el recurrente que: ''… Por otra parte, con respecto a la atribución que hizo el ministerio público a la imputada de la comisión del delito de asociación para delinquir previsto y sancionado en el art. 6 contra la delincuencia organizada solo se refirió a lo referente al contenido de dicho artículo lo cual establece, que el sujeto activo es indeterminado punto de referencia es que pueden ser cualquier persona que se asocie para cometer delito de cualquier índole, atendiendo a que la definición para pertenecer a un grupo de delincuencia organizada se tiene que tratar de tres o más personas que decidan asociarse para cometer delito y obtener algún tipo de beneficio para un tercero, a pesar y así lo hizo saber esta defensa de que el representante del ministerio publico no motivo el precepto penal invocado, así como la determinación de la sanción penal aplicable, de tal imputación solamente resalta la mención sumaria del delito de la asociación para delinquir, no hay motivacioOn alguna con respecto a la adecuación típica invocada y mucho menos un señalamiento preciso, de los argumentos que causan tal razonamiento…''.

De esta manera, puntualizó que: ''… Para tal circunstancia, conviene detenerse en algunos comentarios acerca del artículo 6 de la delincuencia organizada, ya que para poder aceptar la precalificación jurídica hecha por la fiscal del ministerio publico y confirmada por la ciudadana jueza a-quo, solo tomo en cuenta el articulo y no los elementos típicos del delito de asociación para delinquir, ya que el artículo 6 de la misma establece, "quien forma parte de un grupo de delincuencia organizada para cometer uno o más delitos de lo previsto en esta ley será castigado por el solo hecho de la asociación con pena de 4 a 6 años (negrillas nuestra)".
Ahora bien, para determinar de un grupo de delincuencia organizada debe estar conformada por las siguientes características:
1. Debe estar compuesto por 3 o más personas.
2. La asociación debe ser permanente en el tiempo
3. Los miembros del grupo deben compartir la resolución de cometer los delitos establecidos en la ley orgánica de la delincuencia organizada.
4. Los miembros del grupo deben estar impulsado por la pretensión de tener un beneficio económico de otra índole, pues en este caso, nuestra defendida jamás ha incurrido en este tipo de delito que se le pretende imputar, ya que los propios funcionarios en las propias actas que conforman las presentes actuaciones han manifestado solo ella era la propietaria de los quesos que se incautaron, de esta forma señalando su individualización en el presente caso, a pesar de que ella no es propietaria del centro comercial, de ningún local, ni arrendataria de local alguno, solo transitaba por el lugar donde se realizaba el procedimiento, motivo que origino su aprehensión y que esta defensa alego la flagrante violación de los derechos al debido proceso que cometieron los funcionarios, ya que en este caso referido a nuestra defendida la representante del ministerio publico debió acreditar en autos la existencia de un grupo permanente de sujetos que estén resueltos a delinquir consecuencialmente la simple concurrencia de personas en la comisión de un delito tipificado en la ley orgánica de delincuencia organizada, no es un presupuesto suficiente para reconocer la consumación del delito en cuestión, pues es necesario que los agentes hayan permanecido asociados por cierto tiempo…''.

En consecuencia destacó el recurrente que: ''… Surge como dato curioso se destaca que el Acta de Reconocimiento de Material Estratégico, suscrita por el jefe de división costa occidental sur prevención y protección ciudadano GALVIS GUERRA, fue levantada y suscrita el día 11/01/2018 un día después de practicarse el procedimiento de aprehensión levantada en fecha 10/01/2018 y los demás elementos de convicción como las Fijaciones Fotográficas entre ellas (queso) no pertenecen a nuestra Defendida y no se produjo una actividad ilícita, por lo que no obran en contra de la misma, en su mayoría solo están referidas a las circunstancias de tiempo modo y lugar donde se produjo la aprehensión de los encausados, observándose que la Jueza a-quo no estudio cabalmente la causa que nos ocupa, porque sino examino, en su totalidad los elementos obrantes en los autos, no pudo haber expresado nunca las razones de hecho y de derecho que tuvo en cuenta para fallar..., y además se agrego la afirmación genérica de la sospecha. Por encontrarse presuntamente cerca del centro comercial epiayu ubicado en la av. 16 (guajira), presumiendo estos que los detenidos querían extraer y contrabandear de manera ilegal, dichos materiales estratégicos. (Acto que no llego a ejecutarse), el material descrito en el acta policial levantada al efecto y ofrecida como elemento de convicción para solicitar la privativa de la libertad elementos que nos sirven individualizar su culpabilidad y determinar el acto que cada uno habría realizado para causar daños materiales al estado y que, además, materializara la acción delictuosa del delito tráfico de material estratégico, contrabando de extracción, contrabando simple, contrabando agravado y asociación para delinquir, por la cual fue imputada, ya que, por el contrario, no se evidencia de la imputación fiscal fundados e ¡dóneos elementos de convicción para acreditar el hecho imputado ni elemento alguno que la vincule con el hecho punible que se le atribuye, a OROMAICA MILET AMAYA GARCÍA, pues estos no están referidos a su conducta, ni la comprometen como sujeto activo de tales delitos…''.

En ese orden de ideas esgrime que: ''… En torno a la perpetración del delito de tráfico de material estratégico tipificado en art 34 de la ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y el financiamiento al Terrorismo considera la defensa que no surgen indicios de este delito tomando en consideración que la misma está sustentada en el dicho de los funcionarios actuantes quienes practican la aprehensión de nuestros defendidos por simples sospechas por el hecho de estar en el lugar y servir de testigo del procedimiento, agregando la afirmación genérica de que querían contrabandear y extraer de las instalaciones del centro comercial, el material estratégico, a pesar de que en el acta policial esta INDIVIDUALIZADA como ser la propietaria única y exclusiva del queso, con un peso superior a los 390 kilogramos. Lo cual es físicamente imposible el transporte en un vehículo de pasajero dado el volumen y el peso del material…''.

Adicionalmente indicó que: ''… Ciudadanos magistrados la simple sospecha de que se ha cometido un delito no es suficiente elemento de convicción, para que la imputada se le atribuya los delitos antes mencionado y se encuentre privada de libertad, y por el solo hecho de que ella se encuentre en el lugar donde se incautaron los objetos producto del delito sea suficiente para que la vinculen con el hecho que haga presumir al aprehensor que los detenida sea delincuente.
Observándose además que el procedimiento policial se realizó sin la presencia de testigos presenciales que dieran veracidad al procedimiento policial realizado por los funcionarios de la policía bolivariana del estado Zulía, adscrita a la dirección de inteligencia de estrategia preventiva," para el control del procedimiento y de la aprehensión al respeto de nuestra defendida, debemos señalar lo siguiente:
En retación con la declaración rendida por los funcionarios aprehensores, ha dicho la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal que: (…OMISSIS…)…''.

Asimismo aseveró el recurrente que: ''… SEGUNDA DENUNCIA: Precepto Jurídico Autorizante. Art. 439 Numeral 5o las que causen un gravamen irreparable; Con fundamento en lo establecido en el ordinal 5o del art 439 del C.O.P.P, apelamos del auto de fecha 12/01/2018 que decreto la Medida Cautelar Privativa de la Libertad de nuestra Defendida sin estar lleno el supuesto No. 2 del Art 236 del COPP, requisitos exigidos por la citada norma para su procedencia, causando la Jueza a-quo un gravamen irreparable a nuestra Defendida, que se traduce en violación flagrante al derecho a la tutela judicial efectiva, al derecho a la defensa, al derecho al debido proceso y al principio de igualdad de parte contemplados en los Artículos 26, 44, 49 y 131 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que hacen procedente la NULIDAD ABSOLUTA del Acta de Audiencia de Presentación de Imputados de fecha 12/01/2018 ante la imposibilidad de saneamiento de conformidad con los artículos 25 del Texto Constitucional, artículos 174, 175 y 179 del COPP, ya que no puede ser utilizado como presupuesto para fundar una decisión judicial, el Acta de Presentación de Imputados por estar afectada de vicios procesales que la despojan de validez por haber sido redactada con inobservancia de las formas y condiciones previstas en el art 236 del COPP…''.

Concluyendo Quien Recurre: "… TERCERO: MEDIOS DE PRUEBA PARA DEMOSTRAR LOS VICIOS DENUNCIADOS 1.- Acta de Audiencia de Presentación de Imputados de fecha 12/01/2018 levantada a efecto por la JUEZA PRIMERO ITINERANTE EN FUNCIONES DE CONTROL CON COMPETENCIA EN DELITOS ECONÓMICOS Y FRONTERIZOS DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, prueba documental útil, pertinente y necesaria para demostrar cada una de los vicios denunciados entre ellos el error grave en que incurrió el Ministerio Publico y avalado por el Tribunal cuando aceptó la pre-calificación del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ART. 57 CON AGRAVANTE DEL ART. 54 DE LA LEY DE PRECIOS JUSTOS, CONTRABANDO SIMPLE PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ART. 7 DE LA LEY SOBRE EL DELITO DE CONTRABANDO, CONTRABANDO AGRAVADO PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ART. 20 NUM. 14 DE LA LEY DE CONTRABANDO, TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ART. 34 DE LA LEY CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA Y FINANCIAMIENTO AL TERRORISMO Y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ART. 37 EJUSDEM, COMETIDO EN PERJUICIO DEL ESTADO VENEZOLANO y demostrar el ERROR GRAVE que incurrió el a-quo al aceptar dicha imputación. Prueba que consignamos copia por cuanto el original se encuentra en la causa principal
2.-Acta policial NRO. DG-DIEP: 004-2018 de fecha 10/01/2018 suscrita por los funcionarios actuantes en el procedimiento de aprehensión, útil, necesaria y pertinente para demostrar que el hecho atribuido no se ejecutó y demostrar el error cometido por la Representación Fiscal y avalada por la Jueza de la recurrida, en la tipificación del delito atribuido, por lo cual no era procedente decretar la medida privativa de la libertad frente a un hecho que no se había cometido, no analizado por la Jueza de la recurrida antes de decretar la medida privativa de la libertad. Elementos de prueba que constan agregadas al expediente No. 1CIE-421-18, del JUZGADO PRIMERO ITINERANTE EN FUNCIONES DE CONTROL CON COMPETENCIA EN DELITOS ECONÓMICOS Y FRONTERIZOS DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA. Prueba que consta su original en el expediente principal…"

A modo de ''petitum'' consideró la parte que: ''… 1.-Por haber cumplido la parte Recurrente con los requisitos legales que exige el trámite procedimental sobre el Recurso de Apelación de Autos, ordene decretar la admisibilidad del presente Recurso de Apelación de Autos.
2.- Por todo lo antes expuesto, donde se evidencia un GRAVAMEN IRREPARABLE, en el auto de presentación de imputados de fecha 12/01/2018 de la JUEZA PRIMERO ITINERANTE EN FUNCIONES DE CONTROL CON COMPETENCIA EN DELITOS ECONÓMICOS Y FRONTERIZOS DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, solicitamos muy respetuosamente a la sala de apelaciones que va a conocer del presente Recurso de Apelación, que sea declarado con lugar y Decrete la Nulidad de la Audiencia de Presentación de fecha 12 de enero de 2018, de acuerdo a lo contemplado en los Artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el Articulo 174 y siguiente del Código Orgánico Procesal Penal y se decrete libertad plena de nuestra Defendida OROMAICA MILET AMAYA GARCÍA o en su defecto sea sustituida por una menos gravosa que pueda ser razonablemente satisfecha tomando en consideración de que tienen arraigo en la ciudad (Municipio Maracaibo), con su familia tiene buen comportamiento durante el proceso, por lo que no existe peligro de fuga y su capacidad socioeconómica no le permite fugarse ni mantenerse oculta y no existe evidencia aportada por el Ministerio Publico de que esta obstaculizaría la investigación, pues no se conocen testigos y expertos para que se comporten reticentes y falseen la verdad, y no registra antecedentes penales que hacen procedente la libertad solicitada como única forma de reparar el daño causado por los órganos de Administración de Justicia…''.

III
DEL SEGUNDO RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS INTERPUESTO POR LA DEFENSA PÚBLICA DE LOS CIUDADANOS MAIROLIS ANDREA SIERRA SALCEDO, CARLOS ANTONIO BASTIDAS SUAREZ, FERNANDO JOSE BRICEÑO ESCOBAR, JOSE ISIDRO SUAREZ, VANESA CASTILLO
Y EDDY LUZ ROCHA LABARCA

La profesional del derecho CARMEN VIRGINIA CASTRO JAIMES, Defensora Pública Provisoria Vigésima Segunda con competencia en materia Penal Ordinario en fase de Proceso, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del Estado Zulia, actuando con el carácter de defensora de los ciudadanos MAIROLIS ANDREA SIERRA SALCEDO, CARLOS ANTONIO BASTIDAS SUAREZ, FERNANDO JOSE BRICEÑO ESCOBAR, JOSE ISIDRO SUAREZ, VANESA CASTILLO Y EDDY LUZ ROCHA LABARCA, ejerció recurso de apelación en contra de la decisión Nro. 007-18 dictada en fecha 12 de enero de 2018 por el Juzgado primero (1°) Itinerante en Funciones de Control con Competencia en Delitos Económicos y fronterizos del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, sobre la base de los siguientes argumentos:

Inició el recurso de apelación la defensa denunciando que: ''… ÚNICO MOTIVO: Con fundamento en el artículo 439 numeral 4o y 5a del Código Orgánico Procesal Penal Venezolano, recurro de tal decisión, por cuanto dicho Tribunal al ADMITE TOTALMENTE LA IMPUTACIÓN Realizada Por La Fiscal Auxiliar De Flagrancia Del Ministerio Publico, por la presunta comisión del delito de: Contrabando Simple, Contrabando Agravado, Contrabando De Extracción, Trafico De Materiales Estratégicos Y Asociación Para Delinquir; imponiendo a mis defendidos Medida Privativa de Libertad; desoyendo el pedimento de esta defensa de Decretar Una Medida Menos Gravosa De Las Contenidas En El Artículo 242 Del Código Orgánico Procesal Penal Venezolano; Por Cuanto No Constan En Acias Suficientes Elementos De Convicción Que Hagan Presumir Que Mis Defendidos Hayan Participado Y Tengan Responsabilidad Alguna En Los Hechos Imputados Por La Representante Fiscal; a generado indefectiblemente UN GRAVAMEN IRREPARABLE EN CONTRA DE MIS DEFENDIDOS, al tener que enfrentar un procedimiento penal y mantener privado de su libertad, en virtud de Las medidas cautelares impuestas…''.

Destaco la apelante indicando que: ''… Ciudadanos Magistrados, del análisis de las actuaciones la defensa observa lo siguiente:1) mis defendidos no fue detenido en flagrancia art. 234 COPP, por cuanto de las declaraciones realizadas por los mismos, cada uno de ellos se encontraba en el terminal de pasajeros wayuu frente a la estación de servicio de bomba Caribe; en virtud, de que cada uno de ellos llego a dicho sitio por sus propios medios de diferentes lugares, con el fin de tomar un carrito de los que viajan hacia los filuos para realizar compras de alimentos de la cesta básica por ser más económicos en esa población. es de observar, que él. vehículo incautado se encontraba en dicho sitio en frente del local al cual los funcionarios actuantes realizaron registro debido a que ese día se encontraba cargaba pasajeros para la población de los filuos.
2) mis defendidos al momento de encontrarse en dicho sitio fueron llamados por los funcionarios actuantes del procedimiento para que sirvieran en calidad testigos de la actuación policial y en virtud de ello fueron llevados hasta la sede del diex y es ahí donde quedan detenidos desconociendo los mismos el hecho por el cual fueron detenidos.; es decir, mis defendidos fueron detenidos en circunstancias totalmente ajenas al hecho, sin elementos de convicción que lo incriminen...''.

Continua alegando quien recurre que: ''…3) en cuanto a lo colectado en el sitio; es importante acotar, que los funcionarios actuantes indican en el acta policial que ellos observaron a 'mis defendidos cuando presuntamente se encontraban bajando del vehículo incautado varios sacos y que estos los estaban metiendo en un local del centro comercial que se encuentra en el terminal de pasajeros wayuu y además señalaron que encontraron dentro de dicho local gran cantidad de objetos entre ellos material estratégico, quesos, riñes baterías, lámparas, etc entre otros objetos. se pregunta la. defensa si el vehículo incautado a uno de mis defendidos i s un vehículo normal ¿cómo es que puede tener tal capacidad de carga para poder contener y transportar todo i o presuntamente colectado?. de lo narrado por mis defendidos se puede constatar que los objetos no se los encontraron a ellos sino que fueron sacados de un loca. del centro comercial y que mis defendidos fueron implicados en el hecho, solo por el simple hecho de encontrarse en los alrededores donde los funcionarios realizaban prácticamente un allanamiento sin ningún tipo de orden judicial y donde accedieron a dicho local de forma violenta, rompiendo los candados de las Santamaría.
4) por otra parte, de lo narrado por mis defendidos se puede evidenciar que ellos no se conocen entre sí por lo cual mal puede el ministerio publico imputarles el delito de asociación para delinquir. además, no consta en actas que alguno de mis defendidos sea dueño, encargado, cuidador ó comodatario de dicho local…"

Consideró que: ''… Ciudadanos Magistrados, de actas se evidencia la constante y progresiva violación del DERECHO A LA DEFENSA Y AL DEBIDO PROCESO, _ (5 PRINCIPOS GARANTES TANTO DE RANGO CONSTITUCIONAL, COMO LEGAL; razón por la cual debe dársele a mis defendidos el beneficio de la duda y ser por ende sometido al menos A UNA MEDIDA CAUTELAR Sustitutiva A LA PRIVATIVA DE LIBERTAD DE LAS CONTENIDAS EN EL ARTICULO 242 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL VENEZOLANO VIGENTE…’’.

Manifestó quien recurre, que: "… Ciudadanos Magistrados, mis defendidos han sido víctima de un procedimiento total y absolutamente irregular, en el cual se han violentado normas básicas garantistas dictadas por nuestros Legisladores.
Como bien nos señalan las siguientes Decisiones Jurisprudenciales: Sala de Casación Penal, Héctor Coronado Flores, de fecha 02/07/2009, Exp.- C08-488, Sentencia Nro: 312. (…OMISSIS...) Sala de Constitucional, Francisco Carrasquera López, de fecha 14/07/2009, Exp.- 09-0505, Sentencia Nro: 946. (…OMISSIS...)…".

En efecto indicó que: ‘’… Si bien es cierto que, la funciones primordiales del Tribunal de Control de Primera Instancia en lo Penal, son según lo establece el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal Venezolano Vigente, el cual reza lo siguiente: "A los jueces de esta fase les corresponde controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en este Código, en la Constitución de la República, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República; y practicar pruebas anticipadas, resolver excepciones, peticiones de las partes y otorgar autorizaciones".
No es menos cierto que, los artículos 262 del Código Orgánico Procesal Penal Venezolano Vigente, el cual reza lo siguiente: "Esta fase tendrá por objeto la preparación del Juicio Oral y Público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del fiscal y la defensa del imputado".
Igualmente el artículo 263 del Código Orgánico Procesal Penal Venezolano Vigente, reza lo siguiente: "El Ministerio Público en el curso de la investigación hará constar no solo los hechos y circunstancias útiles para fundar la inculpación del imputado, sino también aquellos que sirvan cara exculparle. En este último caso, está obligado a facilitar al imputado los datos que lo favorezcan".…''.

En conclusión, solicitó la apelante que: "… Por las razones de Derecho antes expuestas, solicito respetuosamente de la honorable Corte de Apelaciones, que corresponda por distribución conocer: en primer lugar: ADMITA, el presente escrito por estar ajustado a Derecho y ser interpuesto en tiempo útil; en segundo jugar: lo declare CON LUGAR, por cuanto le asiste la razón y lo ampara el Derecho; en tercer lugar-: MEDIANTE DECISIÓN PROPIA ANULE ACTO DE IMPUTACIÓN Fiscal ORDENE LA LIBERTAD BAJO MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A MIS DEFENDIDOS Y SE REMITA LA CAUSA HACIA OTRO TRIBUNAL DE CONTROL, ALOS FINES SE CELEBRE NUEVAMENTE LA AUDIENCIA DE IMPUTACION RESPECTIVA, RESPETANDO LA Normativa jurídica vigente…".

IV
DE LA CONTESTACIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO
A LOS RECURSOS DE APELACION DE AUTOS.

La profesional en el derecho ADRIANA CECILIA CABRERA ALVAREZ, en su carácter de Fiscal Auxiliar Interina adscrita a la Fiscalía 77 Nacional contra la Legitimación de Capitales, delitos Financieros y Económicos, dio contestación a los recursos de apelación incoados; el primero de ellos por los abogados ANGEL FONSECA y ANTONIA POLANCO, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado Nro. 42.602 y 24.8055, y el segundo por la abogada CARMEN VIRGINIA CASTRO JAIMES, Defensora Pública Provisoria Vigésima Segunda con competencia en materia penal ordinario en fase de proceso, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del Estado Zulia, en los siguientes términos:

Inició el representante fiscal esgrimiendo que: ‘’… Ciudadanos Magistrados, motiva los Profesionales del Derecho, su escrito de apelación de conformidad con lo establecido en el artículo 439, del Código Orgánico Procesal Penal, como denuncia y tal como se desprende del procedimiento practicado por funcionarios policiales adscritos a la Dirección de Inteligencia y Estrategias Preventivas, del Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, la aprehensión de los imputados de autos se efectuó por encontrarse incursos en la presunta comisión de delitos flagrantes, de conformidad con lo establecido en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal…’’.

En este sentido, alegó que: ‘’… En cuanto a los argumentos esgrimidos por la Defensa, a criterio del Ministerio Público, puede evidenciarse que la decisión dictada por el Juez a quo, se basó en analizar todas y cada una de las circunstancias del hecho concreto, considerando que se encontraban llenos los extremos previstos en los artículos 7 y 20 numeral 14 de la Ley sobre el delito de Contrabando, el artículo 57 en concordancia con el artículo 54 de la Ley orgánica de precios justos, y los artículos 34 y 37 de la Ley orgánica contra la delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo, los cuales contemplan los delitos de CONTRABANDO SIMPLE, CONTRABANDO AGRAVADO, CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN CON AGRAVANTES, TRÁFICO Y COMERCIO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, respectivamente, efectuando un análisis de las actas presentadas por la Vindicta Pública; apreciando todas las circunstancias de tiempo, lugar y modo en que se desarrollaron los hechos donde resultaran aprehendidos los hoy imputados plenamente identificados, entrando a evaluar si la presente investigación llenaba los extremos de ley, que como Juez de Control le corresponde analizar, para luego verificar todos y cada uno de los elementos de convicción presentados y posteriormente decretar la medida acordada…"

Igualmente enfatizó que: ‘’… Ahora bien, al momento en que eí Juez Primero Itinerante en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad contra los imputados ut supra mencionados, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Penal Venezolano, tomó en consideración la entidad de los delitos, toda vez que cumplen con los parámetros establecidos en las normas adjetivas para su procedencia..."

En otras palabras hizo saber que: "… Respecto a lo alegado por la Defensa del imputado de autos, observa esta representación Fiscal que no le asiste la razón, puesto que la decisión de acordar la Medida de Privación Judicial Preventiva de la Libertad en contra de los mismos en fecha 12 de enero de 2018, en la causa Nc 1CIE-421-18, dictada por el Juzgado Primero Itinerante en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, al momento de celebrarse la Audiencia de Presentación de Imputados, se encuentra ajustada a Derecho y llena los extremos de ley exigidos en el artículo 240 del Código Orgánico Procesal Penal, en todos y cada uno de sus requisitos taxativos, por cuanto cumple con absolutamente todos los supuestos establecidos en los artículos 236, 237 y 238 de la normal penal procesal, ya que dichos hechos constituyen de por sí la imposición de una pena privativa de libertad y existen elementos de convicción para presumir la coautoría y/o participación de los imputados, en virtud de contarse con el Acta Policial y el Acta de Inspección Técnica suscritas por los funcionarios actuantes en fecha 10 de enero de 2018, así mismo con el registro de cadena de custodia a través del cual se dejó constancia de la evidencia física colectada; siendo menester acotar que, de otorgarse una medida menos gravosa, existe una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…’’.

Asimismo resaltó que: "… Ahora bien, tal y como se ha plasmado, para el decreto de una medida de privación judicial preventiva de libertad, el juez debe valorar los elementos que se encuentran descritos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, a saber: 1.- La gravedad del delito, 2.- Las circunstancias en las cuales se cometió el delito y 3.- La pena probable pena a imponer. Estos factores de valoración deberán ser empleados por el Juez al momento de articular el razonamiento que justifique la adopción de la medida, es decir, el examen de proporcionalidad deberá estar limitado por tales parámetros legales. En ese sentido, puede afirmarse que el juez dictará la medida preventiva cuando exista presunción del derecho que se reclama (fumus boni iuris), riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) y si el solicitante acompaña un medio de prueba que constituya presunción grave de tales circunstancias, ya que, en función a la tutela judicial eficaz las medidas cautelares, en este ámbito no son meramente discrecionales de los jueces, sino que, una vez que se verifique el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe dictarlas…’’.

De igual forma determinó que: "… Si bien es cierto, el principio de presunción de inocencia y el principio de afirmación de libertad, constituyen principios rectores del actual sistema de juzgamiento penal; no obstante los mismos no deben entenderse como un mecanismo de impunidad frente a los distintos flagelos que azotan a nuestra sociedad, pues para ello y con objeto de asegurar las resultas del proceso y la finalidad del mismo, existe en nuestro ordenamiento jurídico el instituto de las medidas de coerción personal las cuales se implementan para garantizar las resultas del proceso..."

En tal sentido, indicó quien contesta que: "… Es importante destacar igualmente, que la imposición de una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, no transgrede el derecho a la presunción de inocencia, siendo su naturaleza garantizar las resultas del proceso, no comportando pronunciamiento respecto de la responsabilidad penal de los procesados, por lo que tampoco violenta el principio de afirmación de libertad. En relación a este punto, es necesario destacar que el Ministerio Público, al momento de recibir las actuaciones emanadas del organismo actuante, realiza un análisis serio y exhaustivo de las actuaciones, por lo que consideramos que en la presente investigación existen indicios suficientes, medios probatorios para aportar la calificación jurídica realizada, la cual consiste en delitos graves cuya pena a imponer es alta, sumado al hecho de que nos encontramos en una etapa incipiente, lo que a todas luces es al titular de la acción penal, en la fase de investigación que le corresponde determinar y esclarecer los hechos que dieron origen a la aprehensión de los hoy imputados…"

Seguidamente esgrimió que: ‘’... Por su parte, es importante resaltar lo que ha establecido la Doctrina Autorizada del Prof. Eric Lorenzo Pérez Sarmiento (Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal VI Edición; Hermanos Vadell Editores, página 262), al citar el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal determina lo siguiente: "las nulidades absolutas en el proceso penal son aquellas que afectan de manera esencial la búsqueda de la verdad, el debido proceso, y el derecho a la defensa y que, por ello mismo, pueden temer influencia decisiva en los resultados finales del proceso".
De esta manera, La Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia No. 476 del 22/10/2002 ha asentado que: (…OMISSIS…) Analizando la institución de la precalificación jurídica de un hecho que realiza el Ministerio Público al momento de la aprehensión de un ciudadano debemos tener en cuenta lo siguiente:"(...) En relación al acto de imputación, al cual hace referencia los artículos 124 y 130 del Código Orgánico Procesal Penal, la Sala de Casación Penal ha establecido que es: (…OMISSIS…) Sentencia N° 744, dictada por la Sala de Casación Penal de fecha 18 de diciembre de 2007, con ponencia de la Magistrada Miriam Morandy Mijares.…’’.

Ahora bien, estimó el representante Fiscal que: "… Así mismo, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en Jurisprudencia pacífica, ha señalado que: (…OMISSIS…). Sentencia N° 486, de fecha 06 de agosto de 2007.
De la misma forma, en Sentencia N° 568, del 18 de diciembre de 2006, reiteró lo siguiente: (…OMISSIS…) Cabe resaltar que, como Juez garante de los derechos constitucionales correspondientes a todo imputado, durante el desenvolvimiento de la Audiencia de Presentación de Imputado en cuestión, pudo evidenciarse que el Juez de Control desde el principio, momento en que los ciudadanos resultaron aprehendidos, así como en el acto en sí, resguardó los derechos y garantías que les asisten en su cualidad como tal…".

De tal manera señaló que: "… Es importante señalar, que tanto la sustracción ilegal de material estratégico como el contrabando en todas sus modalidades se ha convertido en un negocio que genera grandes dividendos para sus ejecutores y pérdidas cuantiosas para el país y para todos los venezolanos, el robo o hurto de un cable, conectar, transformador, conductor de electricidad o de comunicaciones, entre otros objetos de este tipo, pudiera considerarse como un hecho aislado atribuido en su mayoría a personas en situación de calle o delincuentes comunes que buscan vender tales materiales para obtener una pequeña cantidad de dinero; por otra parte la extracción de alimentos o hidrocarburos derivados del petróleo afectan gravemente la estabilidad de la población. Es por ello que en la actualidad estos delitos son tratados como hechos punibles ejecutados por la delincuencia organizada, acciones que sin duda alguna, traen grandes dividendos para sus ejecutores y pérdidas mil millonarias para el país y todos los venezolanos. El interés de estos grupos en el robo, hurto, tráfico y extracción de los elementos conocidos por la legislación venezolana como recursos o materiales estratégicos o productos considerados de primera necesidad y regulados como tal, pareciera basarse netamente en la parte monetaria; sin embargo, detrás de toda esta red también se podría involucrar la aplicación de planes desestabilizadores.…".

Igualmente enfatizó que: ‘’… Considera entonces estas Representantes Fiscales del Ministerio Público que el Juez a quo, para el momento de la Audiencia de Presentación de Imputados, no incurrió en la violación de la libertad personal, debido proceso y el derecho a la defensa que los ampara, ya que la Defensa ejerció sus alegatos en forma oral, asistió y representó en todos y cada uno los derechos de los imputados, impidiendo así la absurda presunción de la flagrante violación de los mismos, haciendo pues imposible declarar con lugar tanto la nulidad de !-as actuaciones, así como la imposición de una medida distinta a la Medida de Privación Judicial Preventiva tío la Libertad, debida y formalmente acordada en su oportunidad legal y cumpliendo con todos los requisitos de forma y fondo exigidos en la ley. Sin embargo, en virtud de la etapa incipiente en la que se encuentra el proceso, corresponde así, que siga el curso de ley en lo que respecta a la práctica de diligencias de investigación necesarias y pertinentes para el esclarecimiento de los hechos..."

De igual forma determinó que: "… En consecuencia, el escrito de apelación interpuesto es improcedente, ya que se fundamentó desde la perspectiva de la inobservancia de normas tanto constitucionales como legales, situación que en ningún momento corresponde a este caso, ya que es más que evidente que el jurisdicente tomó en consideración todos y cada uno de los alegatos expuestos en su momento en la audiencia oral, determinándose en dicho acto el cumplimiento de sus requisitos procesales.
Conforme a lo anteriormente expuesto, consideran quienes suscriben que la decisión recurrida dictada por el Juzgado Primero Itinerante en funciones de de Control, se encuentra en estricto apego al contenido de la Norma Adjetiva Penal y por ello la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, resulta totalmente procedente y ajustada a la ley..."

Concluyo estableciendo que: "… A los fines de sustentar los particulares expuestos, se ofrece como Medio de Prueba para ser promovido, por considerarlo pertinente y necesario para soportar tales alegatos, el expediente 1CIE-421-18..."

En el punto denominado petitorio, solicitó que: ‘’… Por todo lo antes expuesto, solicitamos muy respetuosamente a los ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, que el recurso de apelación interpuesto por los profesionales del derecho ÁNGEL FONSECA y ANTONIO POLANCO Defensores Privados de la ciudadana OROMAICA MILET AMAYA GARCÍA, contra la decisión dictada por ese Juzgado en fecha 12 de enero de 2018, en la causa signada con el número 1CIE-421-18, mediante la cual se decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad contra la mencionada imputada, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO SIMPLE y CONTRABANDO AGRAVADO, previstos y sancionados en los artículos 7 y 20 numeral 14 de la Ley sobre el delito de Contrabando, CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN CON AGRAVANTES, previsto y sancionado en el artículo 57 en concordancia con el artículo 54'de la Ley orgánica de precios justos, TRÁFICO Y COMERCIO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previstos y sancionados en los artículos 34 y 37 de la Ley orgánica contra la delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo, en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO, SEA DECLARADO SIN LUGAR y se mantenga la misma…’’.

V
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, verifica esta Sala que efectivamente se recibieron dos acciones recursivas; el primer recurso interpuesto por los profesionales del derecho ANGEL FONSECA y ANTONIA POLANCO, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado Nro. 42.602 y 24.805, actuando con el carácter de defensor de la ciudadana OROMAICA MILET AMAYA GARCIA, y el segundo recurso presentado por la abogada CARMEN VIRGINIA CASTRO JAIMES, Defensora Pública Provisoria Vigésima Segunda con competencia en materia penal ordinario en fase de proceso, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del Estado Zulia, actuando con el carácter de defensora de los ciudadanos MAIROLIS ANDREA SIERRA SALCEDO, CARLOS ANTONIO BASTIDAS SUAREZ, FERNANDO JOSE BRICEÑO ESCOBAR, JOSE ISIDRO SUAREZ, VANESA CASTILLO Y EDDY LUZ ROCHA LABARCA, ambos ejercidos en contra de la decisión Nro. 007-18 dictada en fecha 12 de enero de 2018 por el Juzgado primero (1°) Itinerante en Funciones de Control con Competencia en Delitos Económicos y fronterizos del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, dictada con ocasión a la audiencia de presentación de imputados; siendo el aspecto medular en atacar la decisión ut supra indicada, denunciando estos lo siguiente:

En cuanto a la primera denuncia (primer recurso de apelación), la misma va dirigida a atacar la motivación de la recurrida, siendo que a criterio de los recurrente la decisión de la instancia carece de los fundamentos de hecho y derecho que conllevaron a la medida de coerción dictada.

Por otra parte, como segunda denuncia esgrimen los apelantes que no surgen suficientes e idóneos elementos de convicción que permitan estimar que su defendida, participo en la ejecución del hecho punible, así como que no se encontraban llenos los extremos de ley para el decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad, lo cual causa un gravamen irreparable a su defendida, que se traduce en violación flagrante al derecho a la tutela judicial efectiva, al derecho a la defensa, al derecho al debido proceso y al principio de igualdad de parte contemplados en los Artículos 26, 44, 49 y 131 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que hacen procedente la NULIDAD ABSOLUTA del Acta de Audiencia de Presentación de Imputados de fecha 12 de enero de 2018.

Igualmente como tercera denuncia los recurrentes indicaron que no se verifica la existencia de un delito flagrante para que el Tribunal decretara la flagrancia, requisito indispensable para privar de libertad a una persona, infringiendo de esta manera el Tribunal de Instancia lo dispuesto en el artículo 44 del Texto Constitucional. Asimismo, los recurrentes como cuarta denuncia esgrimen que a simple vista los hechos no se subsumen en el presenta caso el tipo penal de TRÁFICO DE MATERIAL" ESTRATÉGICO, tipificado en artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, por lo que la imputación realizada a su defendida por el Ministerio Público, la cual avaló el Tribunal a quo, es inadecuada y por ello solicita a esta Alzada analice tal calificación, ya que en el acta policial ella estaba plenamente individualizada, para que imputaran los delitos de contrabando de extracción, contrabando simple, contrabando agravado tráfico de materiales estratégicos y asociación para delinquir, ya que en ningún momento la fiscalía logro demostrar que su representada era propietaria de los materiales incautados ni propietaria de los locales comerciales donde hicieron los allanamientos (ilegales).

En este orden de ideas, como quinta denuncia alegaron los defensores privados (apelantes) que para que el Ministerio Público pudiera imputar el delito de Asociación para Delinquir, debió haber acreditado en autos la existencia de una agrupación permanente de sujetos que estén resueltos a delinquir consecuencialmente considerando la defensa que la simple concurrencia de las personas en la comisión de un delito tipificado en la Ley Orgánica Contra La Delincuencia Organizada, no es suficiente para reconocer la consumación del delito en cuestión, pues es necesario que los agentes hayan permanecido asociado durante cierto tiempo, bajo la resolución expresa de cometer los delitos establecidos en dicha ley.

Asimismo como sexta denuncia argumentaron que el procedimiento policial se realizó sin la presencia de testigos presenciales que dieran veracidad al procedimiento policial realizado por los funcionarios de la Policía Bolivariana del Estado Zulia, adscrita a la dirección de inteligencia de estrategia preventiva.

En relación al segundo recurso de apelación, interpuesto por la abogada CARMEN VIRGINIA CASTRO JAIMES, Defensora Pública Provisoria Vigésima Segunda con competencia en materia penal ordinario en fase de proceso, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del Estado Zulia, dirigida igualmente a cuestionar la decisión recurrida, alegando como primera denuncia que se le causa un gravamen irreparable en contra de sus defendido al Tribunal de instancia haber admitido la imputación realizada por la Fiscalía del Ministerio Público con respecto a los delitos de CONTRABANDO SIMPLE, CONTRABANDO AGRAVADO, CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, TRAFICO DE MATERIALES ESTRATÉGICOS Y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, e imponer a sus defendidos de la Medida Privativa de Libertad; sin tomar en cuenta que no constan en actas suficientes elementos de convicción que hagan presumir que sus defendidos hayan participado y tengan responsabilidad alguna en los hechos imputados por la representante fiscal.

De igual forma alega quien recurre, como segunda denuncia señala que sus defendidos no fueron detenidos en flagrancia (art. 234 COPP), por cuanto de las declaraciones realizadas por los mismos, cada uno de ellos se encontraba en el terminal de pasajeros wayuu frente a la estación de servicio de bomba Caribe; en virtud, de que cada uno de ellos llego a dicho sitio por sus propios medios de diferentes lugares, con el fin de tomar un carrito de los que viajan hacia los filuos para realizar compras de alimentos de la cesta básica por ser más económicos en esa población.

Para finalizar denuncio que de las actas se evidencia la constante y progresiva violación del derecho a la defensa y al debido proceso, Principios Garantes tanto de Rango Constitucional, como legal; razón por la cual considera que se le dé a sus defendidos el beneficio de la duda y ser por ende sometidos al menos a una medida menos gravosa de las contenidas en el artículo 242 del código orgánico procesal penal venezolano.

Precisadas como han sido las denuncias realizadas en cada uno de los dos escritos recursivos, esta Alzada de seguidas procede a citar lo dispuesto por la Jueza de Control al momento de emitir el fallo recurrido, quien al respecto estableció los siguientes pronunciamientos:
‘’… Escuchadas como han sido las intervenciones de las partes, y luego de haber analizado minuciosamente todas y cada una de las actas que conforman el presente asunto penal, este Juzgado Primero Itinerante en Funciones de Control con Competencia en Delitos Económicos y Fronterizos Del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, pasa a resolver los pedimentos realizados por las partes, conforme a los siguientes argumentos:

Se observa que la detención de los imputados de autos se produjo bajo los efectos de la flagrancia real, prevista en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que funcionarios adscritos AL CUERPO DE LA POLICIA BOLIVARIANA DEL ESTADO ZULIA DIRECCION GENERAL DIRECCION DE INTELIGENCIA Y ESTRATEGIAS PREVENTIVAS, en fecha 10-01-2018, siendo aproximadamente las 12:30 horas de la tarde aproximadamente, en las circunstancias de modo, tiempo y lugar que se desprenden del acta policial suscrita por los funcionarios actuantes y considerando que la conducta desplegada por dichos ciudadanos se encontraba tipificada en nuestra legislación venezolana; de lo cual se evidencia que los hoy imputados están siendo presentados ante esta autoridad dentro de las cuarenta y ocho (48) horas, según lo establecido en el artículo 44. 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y bajo una de las excepciones establecidas en dicha norma Constitucional, por lo que se decreta la APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA. Así se Decide.
Ahora bien, vista la solicitud fiscal, este Tribunal evidencia de actas que nos encontramos, presuntamente, en presencia de un hecho punible, enjuiciable de oficio, de acción pública, que merecen pena corporal, no encontrándose evidentemente prescrita la acción penal para su persecución y que ha sido precalificado por el Ministerio Público en el tipo penal previsto y sancionado en el artículo 57 de la Ley Orgánica de Precios Justos, esto es el delito de CONTRABANDO DE EXTRACCION, previsto y sancionado en el artículo 57 con la agravante del articulo 54, de la Ley de Precios Justos, CONTRABANDO SIMPLE, previsto y sancionado en el articulo 7 de la Ley sobre el delito de Contrabando, CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 20 numeral 14 de la Ley de Contrabando, TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al terrorismo y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 Ejusdem, cometidos en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. Hechos punibles que se verifican con la preexistencia de los siguientes elementos de convicción: 1) ACTA POLICIAL de fecha 10-01-2018, suscrita por funcionarios adscritos AL CUERPO DE LA POLICIA BOLIVARIANA DEL ESTADO ZULIA DIRECCION GENERAL DIRECCION DE INTELIGENCIA Y ESTRATEGIAS PREVENTIVAS, la cual se deja constancia que los hoy imputados fueron aprehendidos en momentos en que descendían de un vehiculo en el Terminal de Pasajeros Wayuu, diagonal a la estación de servicio Bomba Caribe, desembarcando varios sacos de fique, para luego introducirlos a varios locales comerciales del referido Terminal de pasajeros, por lo que fueron restringidos por los actuantes, quienes pudieron observar dentro de los sacos de fique una gran cantidad de cable de cobre y de aluminio, así mismo, dentro de los locales comerciales donde se encontraban dos de las ciudadanas hoy incriminadas, también se encontró una gran cantidad de sacos de fique, contentivo en su interior de cable de cobre, bronce y aluminio, los cuales se pudo determinar que pertenecen a Corpoelec, así como cervezas, productos lácteos, mantos asfálticos, electrodomésticos, alimentos enlatados, sin contar con ningún tipo de documentación que justificara su legitima tenencia. 2) ACTA DE INSPECCION TECNICA de fecha 10-01-2018, practicada en el lugar de la aprehensión por funcionarios adscritos al CUERPO DE LA POLICIA BOLIVARIANA DEL ESTADO ZULIA DIRECCION GENERAL DIRECCION DE INTELIGENCIA Y ESTRATEGIAS PREVENTIVAS. 3) FIJACIONES FOTOGRAFICAS tomadas en fecha 10-01-2018 por funcionarios adscritos AL CUERPO DE LA POLICIA BOLIVARIANA DEL ESTADO ZULIA DIRECCION GENERAL DIRECCION DE INTELIGENCIA Y ESTRATEGIAS PREVENTIVAS en el lugar de la aprehensión. 4) ACTA DE INSPECCION DE MATERIAL practicada a los elementos de interés criminalísticos identificados en Registro de Cadena de Custodia No. 0004-18 (material tipo conductor) en fecha 11/01/2018 a solicitud de los actuantes por funcionarios de la Corporación Eléctrica Nacional, el cual resulto ser identificado como propiedad de dicha corporación. 5) ACTA DE NOTIFICACION DE DERECHOS de fecha 10-01-2018, suscrita por funcionarios adscritos AL CUERPO DE LA POLICIA BOLIVARIANA DEL ESTADO ZULIA DIRECCION GENERAL DIRECCION DE INTELIGENCIA Y ESTRATEGIAS PREVENTIVAS, los imputados de autos, a la a las cuales se evidencia el cumplimiento del debido proceso. 6) REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVDIENCIAS FISICAS No. 0004-18, de fecha 10-01-2018, suscrita por funcionarios adscritos AL CUERPO DE LA POLICIA BOLIVARIANA DEL ESTADO ZULIA DIRECCION GENERAL DIRECCION DE INTELIGENCIA Y ESTRATEGIAS PREVENTIVAS, donde se plasma la colección de los siguientes elementos: 1) 6492 kilogramos de material ferroso (cobre), 2)material no ferrosos aluminio 3072, 8 kilogramos, 3) 36 panales de aluminio de sistema de refrigeración, con 288, 6 kilogramos, 4) material ferroso (bronce), 539,6 kilogramos, 5) 39 rines entre aluminio y hierro, 6) baterías para carro 39 unidades, 7) 14 pimpinas de gasolina, 13 de 23 litros cada una y (01) de sesenta litros, 8), (04) rollos de manto asfáltico marca bituplas, 9) (64), cajas de cervezas polar, 10), (17) carcasas de caja de vehículos, 11) lámparas pertenecientes a CORPOELEC, 12) (14), sacos contentivos, de material ferroso hierro, 13), (39), envases de material plástico (balde), contentivo de 02 unidades cada uno, (01) producto lácteo (queso, 14) cinco cajas de material sintético contentivo de cinco productos lácteos (queso), 15) (19), cajas de (24) unidades de sardinas en aceite vegetal, con un peso de 22 gramos cada una para un total de 456 unidades, 16) (25), cajas de (24), unidades de enlatados sardina en salsa de tomate con un peso de 220 gramos cada una para un total de 600 unidades. Elementos de convicción estos que demuestran la preexistencia de un hecho delictivo, los cuales hacen presumir la participación de los imputados de autos en el hecho que se les atribuye; evidenciándose así la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos del tipo utilizado como precalificación delictiva por el Ministerio Público, circunstancia a la que atiende éste Tribunal única y exclusivamente para determinar el cumplimiento del principio de legalidad material previsto en el artículo 49.6 de la Carta Magna, lo cual así se verifica, con fines de establecer lo acertado o no de la medida requerida por la representante fiscal, estableciéndose así que el presente proceso, se encuentra apegado a derecho.

Por otra parte, se observa que la representación fiscal solicita la imposición de la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del código orgánico procesal penal y los defensores por su parte, solicitan la aplicación de medidas cautelares menos gravosas.

En ese sentido, tal como antes quedo sentado, se evidencia la existencia de un ilícito penal presuntamente cometido por los imputados de autos, como lo es el delito de CONTRABANDO DE EXTRACCION, previsto y sancionado en el artículo 57 con la agravante del articulo 54, de la Ley de Precios Justos, CONTRABANDO SIMPLE, previsto y sancionado en el articulo 7 de la Ley sobre el delito de Contrabando, CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 20 numeral 14 de la Ley de Contrabando, TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al terrorismo y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 Ejusdem, cometidos en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, por lo que se ve satisfecho el numeral primero del artículo 236 del Código Adjetivo Penal.

Asimismo, se verifica de las actas la existencia de los plurales elementos de convicción que presuntamente comprometen la responsabilidad penal de los imputados de autos, los cuales han sido señalados con detalle previamente en este mismo acto, con lo cual queda satisfecho el numeral segundo del referido articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

En cuanto al peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, puede evidenciar quien suscribe que por la pena que podría llegarse a imponer, dados los delitos precalificados por el Ministerio Público, excede en su limite inferior de diez años de prisión, y considerando además las circunstancias aquí acreditadas, lo cual a criterio de este órgano jurisdiccional, comprometen la conducta de los hoy imputados, esto es, el hecho de tratarse de productos que ha sido establecido por Decreto Presidencial como indispensable para la vida digna, la salud, la seguridad y la paz social, respecto de los cuales deben cumplirse requisitos, formalidades y controles establecidos por las autoridades del Estado y las leyes, lo cual, en caso de ser inobservado comportaría menoscabo de la consolidación del orden económico de la nación y del derecho de los ciudadanos y ciudadanas a acceder a los bienes o servicios declarados o no de primera necesidad; para el caso de los delitos imputados, tipificados en la Ley contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al terrorismo, los mismos afectan de manera insondable intereses colectivos y difusos, pues versa sobre insumos que podrían utilizarse en los procesos productivos del país, y su uso para los objetivos humanistas y naturalistas que se ha planteado el Estado Venezolano, a través de múltiples políticas, tales como: garantizar la producción nacional, el funcionamiento de empresas mixtas y básicas, mantener, consolidar y fortalecer el control por parte del Estado de las empresas estatales que exploten este tipo de recursos, asegurar los medios para el control efectivo de las actividades conexas y estratégicas asociadas a la cadena industrial, defender la propiedad de la Nación sobre los recursos estratégicos así como el desarrollo de las capacidades de aprovechamiento de los mismos, garantizar el uso de los recursos naturales del país, de forma soberana, para la satisfacción de las demandas internas así como su uso en función de los más altos intereses nacionales; optimizar los mecanismos fiscales del Estado para garantizar la soberanía en el manejo de los beneficios que se deriven del patrimonio de la República; reservar a los más altos intereses nacionales, a través del Estado, la planificación y administración de las formas de propiedad en los sectores estratégicos, a fin de garantizar la incorporación de esos recursos al proceso productivo, para la satisfacción y acceso democrático a los bienes y servicios por la población. Del mismo modo, los delitos tipificados en la Ley Sobre el Delito de Contrabando, trata sobre conductas que generan ondas especulativas y explotadoras, que infieren de manera negativa en las posibilidades adquisitivas del pueblo, desmejorando de esta manera su calidad de vida; se trata de delitos que son expresión del poder monopólico de muchos sectores de la economía, cuyo objetivo único es la acumulación del capital, a través de elevados márgenes de ganancia, producto de un alza constante e injustificada de los precios, en interés de lo cual se genera una escasez artificial. Estos delitos atribuidos son tipos penales que atentan contra el sistema económico de la Nación; todo lo cual debe ponderarse en consonancia con el espíritu del Código Penal Vigente, pues el Estado tiene la obligación de adoptar las medidas judiciales necesarias para asegurar los derechos de las víctimas y más aun cuando se trata de un tipo penal que afecta a un conglomerado de habitantes como lo es la colectividad, tal como lo establece en el artículo 55 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, manejar con ligereza la imposición de medidas cautelares, en asuntos como el sometido a estudio, puede traducirse en la vulneración de la integridad moral y pecuniaria de los sujetos que se encuentran involucrados en el proceso. Por lo que en el presente caso existe la presunción razonable del peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad; y siendo que nos encontramos en la Fase de Investigación existe la posibilidad de que los imputados busquen influir sobre testigos o expertos, a los fines de que informen de manera desleal o reticente, o inducir a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la verdad de los hechos y la realización de la justicia, es por lo que se ve satisfecho al tercer numeral del articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Todo por lo cual se hace IMPROCEDENTE el otorgamiento de la MEDIDA MENOS GRAVOSA solicitada por la Defensa, toda vez que el jueza o jueza en Fase de Control, tiene que discurrir que la Medida ha ser otorgada, debe contener ciertos requisitos que siempre hay que tomar muy en cuenta, siendo éstos los siguientes: "…siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado…"; y toda vez que el examen y revisión de las medidas cautelares debe estar sujeta a los principios de la provisionalidad y temporalidad; que en su defecto expresa. "…las medidas de coerción personal se dictan en función de un proceso o están supeditadas a él, con el fin de asegurar un resultado o que éste no se vea frustrado (instrumentalidad); se modifican cuando cambian circunstancias en que se dictaron; cesan cuando el proceso concluye o se extingue de cualquier manera (provisionalidad); y están sujetas a un lapso, no pudiendo prolongarse de él aun cuando el proceso no haya concluido (temporalidad)…”. Las citas anteriores nos explican que no se pueda tomar una medida cautelar de coerción personal antes del inicio de un proceso, salvo la excepción ya enunciada de la flagrancia; y que tales medidas están sujetas a la permanente revisión para determinar si deben mantenerse, de acuerdo con el principio del rebus sie stantibus. Asimismo, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 239 único parte, dispone lo siguiente: “…Cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su límite máximo,…” “…sólo procederán medidas cautelares sustitutivas…”. Y eso conlleva a que los Jueces o Juezas, deben tener presente las normas adjetivas penales, las cuales siempre se deben verificar a los efectos de garantizar con ello la finalidad del proceso, la cual no es otra, que la búsqueda de la verdad. Y el Código Adjetivo Penal, dentro de sus disposiciones legales establece de manera expresa, el Principio de la Libertad Personal, y el de la Privación o restricción de ella o de los otros derechos del Imputado o Imputada, como medida de carácter excepcional y de interpretación restrictiva, estableciendo como consecuencia, como regla general el derecho del Imputado o Imputada a permanecer en libertad durante el proceso con las excepciones que el propio Código Orgánico Procesal Penal contempla. De la norma antes transcrita, esta Juzgadora observa que si bien es cierto, que existen disposiciones generales que garanticen que los ciudadanos Imputados o Imputadas puedan acudir en libertad ante un proceso judicial, no es menos cierto que el Juez deberá velar por que se cumpla con la finalidad del proceso como lo es la Justicia, el cual esta consagrado en el Artículo 13 del Código Adjetivo Penal; y por ello se debe velar de que el Imputado o Imputada comparezca a este último; por lo que la Defensa debe de tener presente que cuando se inicia una investigación penal, quien tiene la titularidad de la Acción Penal es el Ministerio Público, y esta le atañe al mismo porque le fue atribuida a él por la Ley, y por ello pasa a ser el Representante del Estado en el ejercicio del ius puniendi, pues es él quien va a llevar a cabo el inicio de la investigación; y es por lo que este Juzgador en el presente acto, cumple con el Control Judicial esbozado en el Artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal y se evidencia que de todas las actas que conforman la presente causa penal y la Investigación Fiscal, surgen plenamente la presunción de obstaculización de la investigación, prevista en el Artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal, y atendiendo a lo establecido de igual manera a lo contemplado en el Parágrafo Primero ejusdem, el cual establece…“Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad cuyo término máximo sea igual o superior a diez años, aunado a lo establecido en el articulo 237 en lo referente al peligro de obstaculización en lo relativo a la destrucción, modificación o falsificación de elementos de convicción o la influencia que puedan ejercer sobre los testigos o expertos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia…”; considerando además este Tribunal, que una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, no sería suficiente para garantizar las resultas del proceso, aunado al hecho que el Ministerio Público ha solicitado a este Tribunal le sea decretada la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, llenándose de esta manera los requisitos exigidos en los Artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, se declara CON LUGAR la solicitud fiscal y se decreta la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de los ciudadanos: 1) MAIROBIS ANDREA SIERRA SALCEDO, V- 20.947.367, 2) OROMAICA MILET AMAYA GARCIA, V- 12.515.668, 3) CARLOS ANTONIO BASTIDAS SUAREZ, V- 9.771.838, 4) FERNANDO JOSE BRICEÑO ESCOBAR, V-20-660.605, 5) JOSE ISIDRO SUAREZ, V- 9.748.625, 6) VANESSA CASTILLO, V-19.520.301 y 7) ROCHA ABARCA EDDY LUZ, V- 15.684.559, plenamente identificados, por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCION, previsto y sancionado en el artículo 57 con la agravante del articulo 54, de la Ley de Precios Justos, CONTRABANDO SIMPLE, previsto y sancionado en el articulo 7 de la Ley sobre el delito de Contrabando, CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 20 numeral 14 de la Ley de Contrabando, TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al terrorismo y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 Ejusdem, cometidos en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, dada la total concurrencia de los requisitos de procedibilidad para la aplicación de la Medida Privativa de Libertad. ASÍ SE DECIDE.

Respecto de la solicitud de la defensa publica, quien alega que: “…por la declaración de cada uno de ellos por ante este tribunal, se puede constatar que ninguno de mis defendidos cometió delito alguno por cuanto se desprende de sus dichos que ellos simplemente se encontraban en el Terminal de Pasajeros Wayuu diagonal a la estación de servicio de bomba caribe, esperando abordar alguna unidad de transporte para dirigirse a la población de los filuos en el municipio guajira del Estado Zulia donde realizarían compras de alimentos para el sustento de cada una de sus familias ya que en dicha población se encuentran a un precio mas accesible para el consumidor y con dicha acción no se configura delito alguno….”. En ese particular, debe establecer el tribunal que, es necesario someter lo plasmado en autos a la investigación por parte del Ministerio Público a fin del esclarecimiento de los hechos. Es necesario que el imputado y su defensa, quienes tienen igualdad de oportunidad de intervención en el presente proceso penal que apenas se inicia, concurran ante la Fiscalía del Ministerio Público a los fines de aportar los instrumentos que sirvan para agilizar el desarrollo de la investigación, y consecuentemente, la presentación del correspondiente Acto Conclusivo, todo lo cual les esta dado a tenor de lo previsto en el Artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal, pudiendo de esta manera desvirtuar la naturaleza del ilícito penal que se atribuye. Así se declara.
“…Por otra parte, de las actas policiales se desprende que los funcionarios actuantes allanaron de forma ilegal el local comercial del Terminal de pasajeros wayuu; sin presencia de los propietarios ni del encargado ni de ningún testigo hábil que avalara el procedimiento practicado por los funcionarios del CPBEZ donde presuntamente incautaron todos los objetos descritos y reseñado fotográficamente en las actuaciones policiales, donde a todas luces se evidencia que el procedimiento fue totalmente ilegal….”. De la revisión minuciosa del acta policial, a consideración de quien aquí suscribe, no se contravienen las formas y condiciones previstas en el Código Orgánico Procesal Penal y en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en cuanto a la inviolabilidad de la libertad personal, el debido proceso y el hogar domestico, en virtud de que se trato de una de las excepciones previstas en el articulo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, pues el ingreso de los actuantes a los referidos establecimiento comerciales tuvo fue para impedir la perpetración o continuidad de un delito, como ciertamente se evidencia de las actas revisadas, todo lo cual justifico la prescindencia de una ORDEN JUDICIAL o una ORDEN DE ALLANAMIENTO. Así se declara.

Respecto de la solicitud de la defensa privada, quien alega que: “… se evidencia de las actas que conforman la presente causa que mi defendida tenia en su posesión una cantidad de 36 baldes de queso, siendo imposible para ella no teniendo local ni siendo propietaria ni conoce a ningún propietario así mismo todos los materiales incautados...” En ese particular, debe establecer el tribunal que, es necesario someter lo plasmado en autos a la investigación por parte del Ministerio Público a fin del esclarecimiento de los hechos. Es necesario que el imputado y su defensa, quienes tienen igualdad de oportunidad de intervención en el presente proceso penal que apenas se inicia, concurran ante la Fiscalía del Ministerio Público a los fines de aportar los instrumentos que sirvan para agilizar el desarrollo de la investigación, y consecuentemente, la presentación del correspondiente Acto Conclusivo, todo lo cual les esta dado a tenor de lo previsto en el Artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal, pudiendo de esta manera desvirtuar la naturaleza del ilícito penal que se atribuye. Así se declara.

“…Todo por lo cual solicito al tribunal, se aparte de la precalificación dada a los hechos por el Ministerio Público, al no estar satisfechos los extremos para estimar la existencia del mismo…”. Este Tribunal observa, que la calificación aportada, es una precalificación que podrá sufrir mutación en el devenir de la Investigación que apenas comienza, y en la cual el imputado y su defensa tienen igualdad de oportunidad de intervención, pudiendo proponer desde esta fase y a tenor de lo previsto en el Artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal, diligencias de investigación tendentes a desvirtuar la naturaleza del ilícito penal que se atribuye. Así se declara.

De la misma forma se decreta el PROCEDIMEINTO ORDINARIO, solicitado por la Representación Fiscal, de conformidad a lo establecido en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal. Se ordena proveer las copias solicitadas.

DISPOSITIVA

Por todos los fundamentos anteriormente expuestos, este Juzgado Primero Itinerante en Funciones de Control con Competencia en Delitos Económicos y Fronterizos Del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Decreta: PRIMERO: Se decreta la APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA en el presente procedimiento, de conformidad con lo establecido con el numeral 1° del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. SEGUNDO: CON LUGAR la solicitud fiscal y en consecuencia se impone PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de los ciudadanos: 1) MAIROBIS ANDREA SIERRA SALCEDO, V- 20.947.367, 2) OROMAICA MILET AMAYA GARCIA, V- 12.515.668, 3) CARLOS ANTONIO BASTIDAS SUAREZ, V- 9.771.838, 4) FERNANDO JOSE BRICEÑO ESCOBAR, V-20-660.605, 5) JOSE ISIDRO SUAREZ, V- 9.748.625, 6) VANESSA CASTILLO, V-19.520.301 y 7) ROCHA ABARCA EDDY LUZ, V- 15.684.559, por la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO DE EXTRACCION, previsto y sancionado en el artículo 57 con la agravante del artículo 54, de la Ley de Precios Justos, CONTRABANDO SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 7 de la Ley sobre el delito de Contrabando, CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 20 numeral 14 de la Ley de Contrabando, TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al terrorismo y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 Ejusdem, cometidos en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO de conformidad con lo estipulado en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, TERCERO: se declara sin lugar las peticiones realizadas por los defensores, por las razones de hecho y derecho ut supra esbozadas. CUARTO: SE ORDENA el trámite del presente asunto conforme al PROCEDIMIENTO ORDINARIO. QUINTO: Se designa como sitio de reclusión la sede DEL CUERPO DE LA POLICIA BOLIVARIANA DEL ESTADO ZULIA DIRECCION GENERAL DIRECCION DE INTELIGENCIA Y ESTRATEGIAS PREVENTIVAS., a cuya representación se ordena oficiar participando lo aquí decidido. SEXTO: Se ordena oficiar a la Medicatura Forense de esta ciudad a fin de que se le practique examen físico de ley al imputado de autos en el día hábil siguiente en el presente acto; así como a la Delegación del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas a fin de que se expidan planillas R13 y R9; ello a los fines de los lineamientos emanados del Ministerio del Poder Popular para el Servicio Penitenciario, para el ingreso de los privados y privadas de libertad en los centros de arrestos y detenciones preventivas de este estado Zulia. PROVÉANSE LAS COPIAS SOLICITADAS. Concluyó el acto siendo las 07.05 minutos de la noche, de este mismo día. Es todo. Terminó, se leyó y conformes firman…’’.

Del contenido de la decisión ut supra, esta Sala observa que el Tribunal de Control, expresa que la detención de los imputados de autos se produjo bajo los efectos de la flagrancia real, prevista en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que del acta policial suscrita por los funcionarios actuantes, consideran que la conducta desplegada por dichos ciudadanos se encontraba tipificada en la legislación venezolana; estableciendo que los imputados de autos están siendo presentados ante esa autoridad dentro de las cuarenta y ocho (48) horas, según lo establecido en el artículo 44. 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y bajo una de las excepciones establecidas en dicha norma Constitucional, por lo que decreta la APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA.
Asimismo, señalo la a quo que evidencia de actas que se encuentran, presuntamente, en presencia de un hecho punible, enjuiciable de oficio, de acción pública, que merecen pena corporal, no encontrándose evidentemente prescrita la acción penal para su persecución y que ha sido precalificado por el Ministerio Público en el tipo penal previsto y sancionado en el artículo 57 de la Ley Orgánica de Precios Justos, esto es el delito de CONTRABANDO DE EXTRACCION, previsto y sancionado en el artículo 57 con la agravante del artículo 54, de la Ley de Precios Justos, CONTRABANDO SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 7 de la Ley sobre el delito de Contrabando, CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 20 numeral 14 de la Ley de Contrabando, TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al terrorismo y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 Ejusdem, cometidos en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.
Atendiendo los argumentos antes explanados, estima esta Sala necesario responder de manera conjunta la tercera denuncia del Primer Recurso, y la segunda denuncia del Segundo Recurso, por cuanto las mismas van dirigidas a atacar el procedimiento policial en el que resultaron aprehendidos los ciudadanos OROMAICA MILET AMAYA GARCIA, MAIROLIS ANDREA SIERRA SALCEDO, CARLOS ANTONIO BASTIDAS SUAREZ, FERNANDO JOSE BRICEÑO ESCOBAR, JOSE ISIDRO SUAREZ, VANESA CASTILLO Y EDDY LUZ ROCHA LABARCA, y al respecto este Tribunal Colegiado considera oportuno señalar que si bien el sistema penal venezolano se erige por ser garantista, donde la regla es la libertad, y sólo por casos excepcionales se podrá autorizar la privación preventiva de libertad cuando exista una orden judicial, o en la comisión de delitos flagrantes, y en ambos supuestos, efectuada la captura, el proceso penal dispone la celebración de una audiencia oral a los efectos de que, en primer término, se verifique si la aprehensión del ciudadano o ciudadana se ajustó o no a las normas constitucionales y legales, para posteriormente, una vez corroborada tal licitud proceder, en segundo término, a verificar si las condiciones objetivas referidas al tipo penal atribuido, la entidad de la pena, la gravedad del daño, y las subjetivas, referidas a las condiciones personales de los procesados o procesadas, nacionalidad, residencia, voluntad de someterse a la persecución penal, existencia de conducta predelictual y otras, con miras a la concurrencia o no de las exigencias contempladas en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, todo ello con el fin de determinar si la medida de coerción resulta suficiente para garantizar las resultas del proceso.

En este sentido considera oportuno esta Sala de Alzada traer a colación el contenido normativo del artículo 44 ordinal 1° del Texto Constitucional, el cual establece, como regla fundamental el juzgamiento en libertad de cualquier persona que sea investigada por la presunta comisión de algún hecho punible, disponiendo lo siguiente:

“La libertad personal es inviolable; en consecuencia:
Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso, será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso…”. (Subrayado de la Sala).

Igualmente, el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal indica lo que debe entenderse por aprehensión en flagrancia, estableciendo que:

“Artículo 234. Para los efectos de este Capítulo, se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso o sospechosa se vea perseguido o perseguida por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que el o ella es el autor o autora…” (Subrayado de la Sala)

Del contenido de los anteriores dispositivos legales, se infiere que el juzgamiento en libertad, emerge como regla en el sistema acusatorio penal, estando concebido como una garantía de protección e intervención mínima en la afectación del derecho constitucional a la libertad personal, el cual sólo podrá verse restringido en casos excepcionales para asegurar las finalidades del proceso. En este sentido considera necesario este Tribunal Colegiado, para el presente caso, traer a colación el Acta Policial, de fecha 10 de Enero de 2018, suscrita por funcionarios adscritos a la Cuerpo Dirección General Dirección de Inteligencia y Estrategias Preventivas, donde dejaron constancia de la siguiente actuación policial:

"…En el día de hoy, siendo las 12:30 horas de la tarde, en momentos que nos encontrábamos, en la Parroquia Juana de Ávila, avenida 16 de la Guajira, de la ciudad de Maracaibo, practicando investigaciones de campo en el marco de la Misión a "Toda Vida Venezuela" con la finalidad de brindar segundad y protección a los habitantes del estado Zulia. cuando observamos en el terminal de pasajeros denominado "TERMIAL DE PASAJEROS WAYU" diagonal a la estación de servicio "BOMBA CARIBE' donde funge como medio de transporte para ciudadanos al vecino país "COLOMBIA" cuando observamos un vehículo color gris, marca Chevrolet, modelo century, en el cual transitaban vanas personas entre ellas dos (02) hombres y dos (02) mujeres, los cuales vestían para ese momento pantalón tipo jeans y suéter de color blanco (chofer del vehículo; el momento de pantalón tipo jeans con suéter de color rosado (copiloto) las damas vestían para el momento pantalón tipo jeans con suéter de color rojo y la otra de pantalón tipo jeans con suéter de color verde claro (pasajeras), desembarcaban varios sacos de fique de diferentes colores para introducirlos a varios locales comerciales del terminal antes en mención, motivo por el cual descendimos de las unidades policiales donde restringimos a los ciudadanos para realizarle la respectiva revisión corporal y del vehículo según lo establecido en los articulo 191, 192. 193, del Código Orgánico Procesal Penal, siendo las damas verificadas por la Oficial YUSLENIS AIZPURUA, Placa 805 y a los ciudadanos por los oficiales CARLOS DELGADO Placa 658 y MAICKEL PADILLA, Placa 5791, donde lograron observar varice sacos de figue, contentivos en su interior de una gran cantidad de material estratégico entre ellos (CABLES DE MATERIAL DE COBRE Y ALUMINIO), perteneciente a las distintas empresas del estado venezolano de servicio público, tales como: CANTV, PDVSA HIDROLAGO, CORPOELEC, así mismo verificamos el interior de los locales comerciales según lo establecido en el Articulo 196, del Código Orgánico Procesal penal, en la cual se encontraban en el mismo Dos (02) mujeres que vestían para el momento una de pantalón tipo jeans con suéter de color azul y otra de pantalón tipo jeans con suéter de color marrón un hombre el cual vestía pantalón tipo jeans con suéter de color azul, (cuidadores y dueño no tos establecimientos) logrando observar gran cantidad de sacos de fiques de diferentes colores, contentivos en su interior material estratégico (CABLES DE Material. DE COBRE, BROCE Y ALUMINIO) perteneciente a las distintos empresas del estado venezolano que funge para el servicio público del pueblo, al igual que gaveras de bebidas alcohólicas de 36 unidades de (CERVEZAS) en su estado original selladas de igual forma observamos unos contenedores tipo (VALDES) donde en su interior se observaba productos lácteos. (QUESO) sin la debida refrigeración y manipulación sanitaria, de igual manera vimos. lámparas de alumbrado público perteneciente a la empresa CORPOELEC, válvulas no presión perteneciente a la estatal venezolana PDVZA. mantos asfálticos electrodomésticos y enlatados marca EVEVA (SARDINAS), las cuales iban a ser trasladadas al vecino país Colombia sin ningún tipo de documentación, por todo lo antes expuesto y encontrándonos en presencia de un acto, con características notables de delito, cometido o maneta flagrante, de conformidad con lo previsto en el Artículo 234 del código orgánico procesal penal, previsto y sancionado en la Ley Orgánica Contra el contrabando de extracción y violando el decreto de guerra económica contra el estado venezolano se procedió en notificarles de sus Derechos y Garantías Constitucionales de conformidad con lo previsto en el Articulo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 127 del Código Orgánico Procesal Penal", estando en el sitio el Oficial Jefe JHEAN UZCA quien realizo la inspección técnica y fijación fotográfica del sitio donde trasladamos el material estratégico y los ciudadanos detenidos hasta nuestra sede Operativa siendo esta la Dirección de Inteligencia y Estrategias preventivas (D.I.E.P) ubicada en el sector cuatricentenario, donde al llegar hizo acto de presencia el ciudadano GALVi ) JÚNIOR GUERRA NUÑEZ, titular de la cédula de identidad, V.- 15.839 754. fecha de nacimiento 08.11.1982, en la unidad 14936, gerente de división prevención y centro pertenecientes a la empresa CORPOELEC, quienes bajo una previo inspección verificación, constataron que dicho material pertenecen a varias empresas, del estado venezolano en especifico la empresa del estado venezolano CORPOELEC, de igual manera también hizo acto de presencia el ciudadano RICHARD SALAZAR , titular de la cédula d-identidad V,- 20.371 450,en la unidad Camión Marca Chevrolet, Modelo NPR, Color Blanco Placa, perteneciente al Instituto Municipal de Alimentación del municipio san francisco (IMA) quien colecto y traslado el material lácteo (QUESO) para su conservación hasta la calle 177 con avenida 42, de la urbanización la coromoto, seguidamente los siouo,: inos detenidos y lo incautado quedaron identificados y descritos de la siguiente, manera MAIROBIS ANDREA SIERRA SALCEDO, titular de la cédula de identidad. . 20 947 367 26 años de edad, residenciada en el Municipio Maracaibo Ramo seo o Manzanilla, calle 60A casa 93-27 quien viste para el momento pantalón tipo jeans y su-v'- \ de color marrón cuidadora de un establecimiento, VANESSA CAS IILLO, titular de la cedula de identidad numero V.-19.520.301, 39 años de edad, residenciada en el Municipio' Maracaibo, Sector el Rosal, avenida 97 casa 83-220 quien viste para el momento pantalón tipo ic-ans y suéter manga larga de color verde pasajera del vehículo. EDDY LUZ. titular de la cédula de identidad numero V.-15.684.559, 38 ante do oca .. residenciada en el Municipio Mará, sector el Mojan, casa sin número vestía para el momento sucí-r do color rojo con pantalón tipo jeans pasajera del vehículo, OROMAICA MILET A MAYA GARCÍAS, Titular de la cédula de identidad V.-12.515.668. 40 años de edad residenciada en el Municipio Maracaibo, Sector los Robles, calle 113Acon avenida 65 casa numero 68 quien vestía para el momento de suéter azul manga larga con pantalón tipo de coda negro propietaria de los productos lácteos y cuidadora del local FERNANDO JOSE BRICEÑO ESCOBAR, titular de la cédula de identidad numero V.-20.660.605. 27 anos de edad, residenciado en el Municipio Maracaibo, Barrio los Estanques, calle 115 casa numero 49A-74. quien vestía para el momento pantalón tipo jeans y camisa negra con rayas blanca?, cuidadores de la mercancía, CARLOS ANTONIO BASTIDAS SUAREZ, titular de la cédula de identidad numero V.-9.771.838, 51 años de edad, residenciado en el municipio Maracaibo, Barrio los Estanques, calle115 avenida 48 casa numero 48-39, quien vestía para el ¡ua eme pantalón tipo jeans de color azul y suéter de color rosado copiloto del vehículo JOSÉ ¡SIDRO SUAREZ, titular de la cédula de identidad numero V.-9.748.624, 53 anos ac¬edad residenciada en el Municipio San Francisco, sector el Caujaro, lote B manzana La casa -19H-2-20, quien vestía para el momento pantalón prelavado con sucu-s de c m blanco chofer del vehículo el cual quedo identificado de la siguiente Mac, . CAE ALEA Modelo CENTURY, Color GRIS, Tipo SEDAN, Año 1985. Placa DEK-646 Sena; de Carrocería 4H19ZGV305946, contentivo en su interior de varios sacos de fique coa material reciclable y material estratégico, el material retenido de la siguiente manera seis mil cuatrocientos noventa y dos punto-3 kilos (6.492,3) kilogramos de material de cobre, tres cero setenta y dos coma ocho (3.072,8) kilogramos de material de aluminio quinientos treinta y nueve coma seis, (539,6) kilogramos de broce, treinta y seis (36) panales de aluminio a de sistemas de refrigeración para un peso total de doscientos ochenta y ocho coma seis (288.6) treinta y nueve riñes de vehículos automotor, setenta y nueve (79) baterías dé vehículo automotor, trece envases plásticos contentivo en su interior de arre . c i (gasolina) de veinte y tres litros, (23) cada una para un total de doscientos nov- ata -¡ n; (290\ jaros, un (01) envase de material de plástico contentiva en su interior de combustible era de sesenta litro (60), cuatro (04) mantos asfálticos marca BITUPLAS. sesenta y cuando (64) cajas de material de plástico de color azul con logo alusivo de "POLAR LIGH í contentiva en su interior de treinta y seis (36) botellas de material de vidrio de capacidad de doscientos veinte y-dos mililitro, contentivas de cerveza, diecisiete (17) carcasas de vehículo a automotor, de material de aluminio, once (11) lámparas de alumbrado público pertenecientes a la empresa "CORPORELEC" catorce (14) sacos contentivos en su interior de materia ferroso (hierro) con un peso aproximado de ochocientos (800) Kilogramos, treinta y nueve (39) envases de material de plástico (Valdés) contentivo en su interior de dos unidades cada uno de producto lácteos (QUESO) para un total de setenta y ocho (78) unidades de "QUESO" con un peso aproximado de trescientos noventa (390) kilogramos cinco (05) cestas de material de plástico con tres (03) unidades de queso cada uno. para un total de c¡: arca (15) unidades, con un peso aproximado de setenta y cinco (75) kilogramo' diecinueve (19) cajas de de veinte y cuatro (24) unidades de enlatado sardina en acera vegetal, con un peso de doscientos veinte (220) gramos, para un total DE 456 UNIDADES, veinte y cinco (25) cajas de veinte cuatro (24) unidades de enlatado "sardina" en salsa de tomates, con un peso de 220 para un total de 600 unidades…"

Del análisis del acta policial antes transcrita, evidencia esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones, que ni la actuación de los funcionarios, ni la aprehensión de los ciudadanos se encuentran vulneradas, como pretenden hacer ver las defensas en cada uno de los dos escritos recursivos al señalar que el procedimiento está viciado de nulidad absoluta por cuanto el mismo fue realizado sin la presencia de testigos civiles, que dieran veracidad del procedimiento policial realizado por los funcionarios policiales, por cuanto a decir de los recurrentes ninguno de los detenidos se encontraban en el Terminal pasajero WAYUU ubicado frente a la estación de servicio Bomba Caribe, lo que va en contravención de lo dispuesto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Código Orgánico Procesal Penal

Contrario a lo denunciado por ambos recurrente, este tribunal de Alzada observa, el acta antes transcrita expresa que los funcionarios al momentos que se encontraban, en la Parroquia Juana de Ávila, avenida 16 de la Guajira, de la ciudad de Maracaibo, practicando investigaciones de campo en el marco de la Misión a "Toda Vida Venezuela" con la finalidad de brindar segundad y protección a los habitantes del estado Zulia. observaron en el Terminal de pasajeros denominado "TERMINAL DE PASAJEROS WAYU" diagonal a la estación de servicio "BOMBA CARIBE' donde funge como medio de transporte para ciudadanos al vecino país "COLOMBIA" cuando observaron un vehículo color gris, marca Chevrolet, modelo century, en el cual transitaban varias personas entre ellas dos hombres y dos mujeres, donde desembarcaban varios sacos de fique de diferentes colores para introducirlos a varios locales comerciales del Terminal antes en mención, motivo por el cual descendieron de las unidades policiales donde restringieron a los ciudadanos para realizarle la respectiva revisión corporal y del vehículo, lograron observar varios sacos de figue, contentivos en su interior de una gran cantidad de material estratégico entre ellos (CABLES DE MATERIAL DE COBRE Y ALUMINIO), perteneciente a las distintas empresas del estado Venezolano de servicio público, tales como: CANTV, PDVSA, HIDROLAGO, CORPOELEC, así mismo verificaron en el interior de los locales comerciales, donde se encontraban en el mismo Dos mujeres y un hombre , (cuidadores y dueño de los establecimientos) logrando observar gran cantidad de sacos de fiques de diferentes colores, contentivos en su interior material estratégico (CABLES DE MATERIAL. DE COBRE, BROCE Y ALUMINIO) perteneciente a las distintos empresas del estado venezolano que funge para el servicio público del pueblo, al igual que gaveras de bebidas alcohólicas de 36 unidades de CERVEZAS en su estado original selladas de igual forma, observaron también unos contenedores tipo (VALDES) donde en su interior se observaba productos lácteos. (QUESO) sin la debida refrigeración y manipulación sanitaria, de igual manera vimos. Lámparas de alumbrado público perteneciente a la empresa CORPOELEC, válvulas de presión perteneciente a la estatal venezolana PDVZA. Mantos asfálticos electrodomésticos y enlatados marca EVEVA (SARDINAS), las cuales iban a ser trasladadas al vecino país Colombia sin ningún tipo de documentación.

Por lo que en virtud que de lo expuesto por los funcionarios en su Acta Policial, se evidencia que la aprehensión se llevó a cabo por cuanto los ciudadanos OROMAICA MILET AMAYA GARCIA, MAIROLIS ANDREA SIERRA SALCEDO, CARLOS ANTONIO BASTIDAS SUAREZ, FERNANDO JOSE BRICEÑO ESCOBAR, JOSE ISIDRO SUAREZ, VANESA CASTILLO Y EDDY LUZ ROCHA LABARCA fueron sorprendidos en posesión de insumos médicos sin presentar algún documento que acreditara su tenencia, por lo que se encuentran llenos los extremos del artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por otra parte, con respecto a la sexta denuncia del primer recurso, en cuanto a que no hubo testigos del procedimiento realizado por los funcionarios adscritos al cuerpo de la policía bolivariana del estado Zulia Dirección General de Inteligencia y Estrategias Preventivas, ha verificado esta Sala que de acuerdo a lo precitado en el ACTA POLICIAL de fecha 10 de enero de 2018, donde establece que los funcionarios actuantes, observaron en el Terminal de pasajeros Wayu diagonal a la estación de servicio "BOMBA CARIBE" un vehículo color gris, modelo century, en el cual transitaban varias personas entre ellas dos hombres y dos mujeres, donde desembarcaban varios sacos de fique de diferentes colores para introducirlos a varios locales comerciales del Terminal antes en mención, motivo por el cual descendieron de las unidades policiales donde restringieron a los ciudadanos para realizarle la respectiva revisión corporal y del vehículo, donde lograron observar varios sacos de figue, contentivos en su interior de una gran cantidad de material estratégico entre ellos (CABLES DE MATERIAL DE COBRE Y ALUMINIO), perteneciente a las distintas empresas del estado venezolano de servicio público, tales como: CANTV, PDVSA, HIDROLAGO, CORPOELEC, así mismo verificaron en el interior de los locales comerciales, donde se encontraban en el mismo Dos mujeres y un hombre , (cuidadores y dueño de los establecimientos) logrando observar gran cantidad de sacos de fiques de diferentes colores, contentivos en su interior material estratégico (CABLES DE Material. DE COBRE, BROCE Y ALUMINIO) perteneciente a las distintos empresas del estado venezolano que funge para el servicio público del pueblo, al igual que gaveras de bebidas alcohólicas de 36 unidades de CERVEZAS en su estado original selladas de igual forma, observaron también unos contenedores tipo (VALDES) donde en su interior se observaba productos lácteos. (QUESO) sin la debida refrigeración y manipulación sanitaria, de igual manera vimos. Lámparas de alumbrado público perteneciente a la empresa CORPOELEC, válvulas de presión perteneciente a la estatal venezolana PDVZA. mantos asfálticos electrodomésticos y enlatados marca EVEVA (SARDINAS), las cuales iban a ser trasladadas al vecino país Colombia sin ningún tipo de documentación, por lo que fue el motivo de su aprehensión, por lo que se dio cumplimiento a lo establecido en los artículos 191 y 193 del Código Orgánico Procesal Penal, que establecen lo siguiente:
“Artículo 191. Inspección de Personas. La policía podrá inspeccionar una persona, siempre que haya motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adheridos a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible.

Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición y procurará si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de dos testigos.”

“Artículo 193. Inspección de Vehículos. La policía podrá realizar la inspección de un vehículo, siempre que haya motivo suficiente para presumir que una persona oculte en el objetos relacionados con un hecho punible. Se realizará el mismo procedimiento y se cumplirán iguales formalidades que las previstas para la inspección de personas.”

Con fundamento en lo antes explanado, a criterio de quienes aquí deciden al encontrarnos en este caso en un procedimiento por flagrancia, el mismo no requiere como requisito indispensable la presencia de testigos; además de ello el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, va referido a la inspección de personas, imponiéndole la obligación al funcionario que la realizare, sobre su deber de advertir a la persona a inspeccionar acerca de la sospecha y del objeto que se busca, pidiéndole su exhibición e indica dicha norma, que el cuerpo policial que actúe “procurará si las circunstancias lo permiten", hacerse acompañar de dos testigos, pero el hecho de no contar con la presencia de los mismos, no invalidará el procedimiento, por lo que en este caso la presencia de testigos como circunstancia de validez del acto no lo vicia, ni violenta ninguna norma de rango constitucional ni procesal.

Por lo que en atención a lo señalado ut supra, se considera que el procedimiento realizado por los funcionarios policiales se encuentra ajustado a derecho, siendo que de las actas se desprende que a los imputados de autos se les garantizó en todo momento el cumplimiento de las garantías constitucionales que los amparan. A este tenor, este a quem, no evidencia violación alguna de los derechos y garantías durante el procedimiento en el que resultaron aprehendidos los ciudadanos OROMAICA MILET AMAYA GARCIA, MAIROLIS ANDREA SIERRA SALCEDO, CARLOS ANTONIO BASTIDAS SUAREZ, FERNANDO JOSE BRICEÑO ESCOBAR, JOSE ISIDRO SUAREZ, VANESA CASTILLO Y EDDY LUZ ROCHA LABARCA, encontrándose ajustada a derecho la actuación policial, la cual quedará demostrada su suficiencia o no en la etapa procesal correspondiente, por cuanto en lo referente a desvirtuar las actuaciones que dieron origen a la presente investigación, señalando la parte recurrente que el procedimiento está viciado de nulidad absoluta por cuanto no hubo detención en flagrancia y al mismo tiempo que el procedimiento fue realizado sin la presencia de testigos civiles, que dieran veracidad del procedimiento policial realizado por los funcionarios policiales, por cuanto a decir de los recurrentes ninguno de los detenidos se encontraban en el Terminal pasajero WAYUU ubicado frente a la estación de servicio Bomba Caribe; lo mismo no es viable, por todo lo antes expuesto y en razón de ello se declara SIN LUGAR este punto de impugnación. ASÍ SE DECIDE.-

Con respecto a la segunda denuncia esgrimida en el primer recurso esgrimen los apelantes que no surgen suficientes e idóneos elementos de convicción que permitan estimar que su defendida, participo en la ejecución del hecho punible, así como que no se encontraban llenos los extremos de ley para el decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad, lo cual causa un gravamen irreparable a su defendida, que se traduce en violación, al no determinar en forma clara, precisa y circunstanciada la existencia de los requisitos contemplados en los ordinales 2° y 3° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, ni explica por qué la conducta su defendida ciudadano OROMAICA MILET AMAYA GARCIA, se encuadra en los delitos de CONTRABANDO DE EXTRACCION, previsto y sancionado en el artículo 57 con la agravante del artículo 54, de la Ley de Precios Justos, CONTRABANDO SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 7 de la Ley sobre el delito de Contrabando, CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 20 numeral 14 de la Ley de Contrabando, TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al terrorismo y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 Ejusdem, cometidos en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, ya que la fiscalia no logro demostrar que su defendida era propietarias de los materiales incautados ni propietaria de los locales comerciales donde se realizaron los allanamientos; así mismo a los fines de dar respuesta a la cuarta y quinta denuncia del primer recurso, como a la primera denuncia contenida en el segundo recurso de apelación referida a que la calificación jurídica acogida por el tribunal de instancia no puede atribuírsele a los imputados MAIROLIS ANDREA SIERRA SALCEDO, CARLOS ANTONIO BASTIDAS SUAREZ, FERNANDO JOSE BRICEÑO ESCOBAR, JOSE ISIDRO SUAREZ, VANESA CASTILLO Y EDDY LUZ ROCHA LABARCA; por cuanto no consta en actas suficientes elementos de convicción que hagan presumir que sus defendidos hayan participado y tengan responsabilidad alguna en los hechos imputados por el Ministerio Público; en atención a lo anterior, este Tribunal Colegiado procederá a responder las referidas denuncias en forma conjunta por guardar relación entre sí.

Así las cosas, evidencia este Tribunal Colegiado que del análisis del fallo impugnado, la instancia atendiendo a las circunstancias que rodean el caso bajo estudio, estimó que lo procedente en derecho era el decretó de la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los imputados OROMAICA MILET AMAYA GARCIA, MAIROLIS ANDREA SIERRA SALCEDO, CARLOS ANTONIO BASTIDAS SUAREZ, FERNANDO JOSE BRICEÑO ESCOBAR, JOSE ISIDRO SUAREZ, VANESA CASTILLO Y EDDY LUZ ROCHA LABARCA, ello por considerar que se encontraban acreditados todos los extremos exigidos por el legislador, preceptuados en los artículos 236, 237 y 238 de la Norma Penal Adjetiva Vigente, toda vez que por la entidad de los delitos y el daño causado por los mismos no son susceptibles de ser decretada una medida menos gravosa.

En este mismo orden de ideas, en cuanto a los requisitos para el decreto de alguna medida de coerción personal, es indispensable que concurran las tres condiciones o requisitos, establecidas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual textualmente prescribe:

“Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación...”.

A este tenor, quienes conforman esta Alzada, consideran pertinente señalar que la privación preventiva de libertad constituye una práctica excepcional a la luz del nuevo sistema de juzgamiento penal, el cual sólo autoriza la privación preventiva de libertad en los casos que exista una orden judicial, o en los supuestos de comisión de delitos flagrantes, y aún así, una vez, en ambos supuestos, efectuada la captura, el proceso penal dispone la celebración de una audiencia oral a los efectos de que, en primer término, se verifique si la detención se ajustó o no a los lineamientos constitucionales y legales, para luego, una vez corroborada tal licitud proceder, en segundo término, a verificar si las condiciones objetivas referidas al delito imputado, la entidad de su pena, la gravedad del daño, y las subjetivas, referidas a las condiciones personales de los imputados, nacionalidad, residencia, voluntad de someterse a la persecución penal, existencia de conducta predelictual y otras, satisfacen o no las exigencias contempladas en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, todo ello con el fin de determinar si la medida de coerción resulta suficiente para garantizar las resultas del proceso.

Con respecto al primer supuesto del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, evidencia este Órgano Colegiado, que el tribunal de instancia estimó acreditada la comisión de un hecho punible enjuiciable de oficio, que no se encuentra evidentemente prescrito y que merece pena privativa de libertad, subsumiendo el hecho punible en el tipo penal, en este caso, los delitos de CONTRABANDO DE EXTRACCION, previsto y sancionado en el artículo 57 con la agravante del artículo 54, de la Ley de Precios Justos, CONTRABANDO SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 7 de la Ley sobre el delito de Contrabando, CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 20 numeral 14 de la Ley de Contrabando, TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al terrorismo y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 Ejusdem, cometidos en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; y en este caso, considera esta Sala que por las circunstancias del caso en particular, de acuerdo con lo expresado por la recurrida, se ajusta la calificación jurídica a el hecho imputado penalmente; por lo que cumplió con lo estipulado en el numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

En ese orden, se considera pertinente realizar un análisis del tipo penal imputado, observando que en el caso sub-iudice el hecho punible presuntamente cometido por los imputados de autos, que fueron encuadrado por el titular de la acción penal y avalado por la a quo en los tipos penales de CONTRABANDO DE EXTRACCION, previsto y sancionado en el artículo 57 con la agravante del artículo 54, de la Ley de Precios Justos, CONTRABANDO SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 7 de la Ley sobre el delito de Contrabando, CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 20 numeral 14 de la Ley de Contrabando, TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al terrorismo y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 Ejusdem, cometidos en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. A tal efecto se hace alusión a lo establecido en los artículos que prevé dicho tipo penal, el cual dicta que:

''...Contrabando de Extracción
Incurre en delito de contrabando de extracción, y será castigado con pena de prisión de catorce (14) a dieciocho (18) años, quien mediante actos u omisiones, desvíe los bienes, productos o mercancías de cualquier tipo del destino original autorizado para el órgano o ente competente, así como quien extraiga o intente extraer del territorio nacional bienes destinados al abastecimiento nacional de cualquier tipo, sin cumplir con la normativa y documentación en materia de exportación correspondiente.

De igual forma, será sancionado con multa equivalente al doble del valor de los bienes o mercancías objeto del delito, no siendo en ningún caso menor a quinientas (500) Unidades Tributarias.

El delito expresado en la presente disposición será sancionado en su límite máximo y la multa llevada al doble, cuando los bienes extraídos o que haya intentado extraer sean mercancías priorizadas para el consumo de la población, provengan del sistema de abastecimiento del Estado o sean para distribución exclusiva en el territorio nacional.

El delito de contrabando de extracción se comprueba, cuando el poseedor de los bienes señalados en este artículo no pueda presentar, a la autoridad competente, la documentación comprobatoria del cumplimiento de todas las disposiciones legales referidas a la movilización y control de dichos bienes.

En todo caso, una vez comprobado el delito, se procederá a la suspensión inmediata de los permisos y guías para el transporte y comercialización de mercancías, así como al comiso del medio de la mercancía.

Cuando los bienes objeto de contrabando de extracción hubieren sido adquiridos mediante el uso de divisas otorgadas a través de los regímenes cambiarios establecidos en el ordenamiento jurídico, provengan del sistema de abastecimiento del Estado, o su extracción afecte directamente el patrimonio público, los mismos serán objeto de confiscación, de acuerdo a lo establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela...''

''...Contrabando Simple
Quien por cualquier vía introduzca al territorio y demás espacios geográficos de la República Bolivariana de Venezuela, extraiga de el mercancías o bienes públicos o privados, o haga transito aduanero por rutas o lugares no autorizados, sin cumplir o intentando incumplir los requisitos, formalidades o controles aduaneros establecidos por las autoridades del Estado y las leyes, será sancionado con prisión de cuatro a ochos años...''

"…Contrabando Agravado
Serán sancionado o sancionadas con pena de prisión de seis a diez años quienes:
…Omissis…
14. Transporten, comercialicen, depositen o tengan petróleo, combustibles, lubricantes, minerales o demás derivados, fuera del territorio aduanero o en espacios geográficos de la República, incumpliendo las formalidades establecidas en las leyes y demás disposiciones que regulan la materia…"

“…Trafico Ilícito De Material Estratégico
Quienes trafiquen o comercialicen ilícitamente con metales o piedras preciosas, recursos o materiales estratégicos, nucleares o radiactivos, sus productos o derivados serán castigados con prisión de ocho a doce años…”.

“…Asociación Para Delinquir
En tal sentido, el referido tipo penal se configura en las normas transcritas, toda vez que el precepto jurídico se circunscriben perfectamente a la conducta desplegada por el acusado cometidos en perjuicio del Estado venezolano, en virtud de que con el presente escrito se determinó que es responsable de los ilícitos penales, ya que fueron aprehendidos en flagrancia y es autor del tráfico ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 149 encabezamiento de la Ley Orgánica de Droga, en perjuicio del Estado venezolano, y el delito de asociación, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, también en perjuicio del Estado venezolano…”.

En efecto, de los artículos ut supra indicados, se puede observar que de las normas se detallan de manera específica, las circunstancias mediante la cual se puede encuadrar una conducta en cada tipo penal, visto que el delito de Contrabando de Extracción atañe a quienes con acciones u omisiones desvíen bienes sean de abastecimiento nacional de cualquier tipo, sin cumplir con la documentación correspondiente, perfeccionándose el mismo cuando la persona que tenga el bien, producto o mercancía, no presente documentación alguna que permitan su exportación legal, a diferencia del Contrabando Simple que hace referencia a cualquiera que haga transito aduanero por rutas o lugares no autorizados incumpliendo con los requisitos o formalidades o control aduanero que estén establecidos por parte de las autoridades del Estado y las leyes.

Asimismo, se observar que el delito de CONTRABANDO AGRAVADO atañe con el transporte, comercio, depósito o tenencia de combustibles, con la finalidad de extraerlos del territorio nacional sin cumplir con la documentación en materia de exportación correspondiente, perfeccionándose el mismo cuando la persona que tenga el combustible fuera del territorio aduanero incumpliendo lo establecido en las leyes nacionales, sin presentar ningún permiso concedido como "expendedor y distribuidor de hidrocarburos inflamables y combustibles.

En tal sentido, en el delito de Trafico ilícito de material estratégico se puede expresar que el verbo rector de la norma es traficar, comercializar ilícitamente con metales o piedras preciosas, recursos o materiales estratégicos, nucleares o radiactivos, encontrándose intrínsecamente la norma en cuestión con actividades vinculadas a la explotación, uso comercialización y restricciones a los metales, las piedras preciosas y los materiales estratégicos que se utilizan en los procesos productivos del país.

finalmente del delito de Asociación para delinquir, considera esta Sala de la Corte de Apelaciones, que es importante, que se determine si esa asociación realizada por una persona o personas, de acuerdo a la Ley especial, es duradera en el tiempo porque es parte fundamental que rige la estabilidad de este tipo de organización delictiva, ya que su objetivo es la comisión de delitos, cuya asociación busca organizarse de manera técnica, no solo haciéndose asesorar por recurso humano calificado, sino también por las relaciones con fines de corrupción en los diferentes extractos del Estado para beneficiarse del sistema financiero, económico y político, entre otros, aunque de acuerdo con la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, esa permanencia en el tiempo puede ser por un determinado período, lo que en modo alguno, contraría que esa organización de delincuentes organizados tecnológica y económicamente, por ejemplo, no puedan consolidarse por un tiempo superior a la existencia física de sus fundadores.
Es por ello, que considera esta Sala, que el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, de acuerdo a la Ley especial, se configura por la acción u omisión, bien por tres o más personas asociadas por cierto tiempo con la intención de cometer delitos establecidos en esa ley especial y obtener beneficios económicos de manera directa o indirecta, para sí o para terceros, o bien cuando se realiza por una sola persona actuando como órgano de una persona jurídica o asociativa con la intención de cometer cualquiera de los delitos regulados por la Ley.

En este orden de ideas, este Tribunal ad quem estima necesario indicarles a las defensas que la precalificación jurídica dada a sus patrocinados en el acto de presentación de imputado, constituye una calificación provisional, que como tiene una naturaleza eventual que se ajusta únicamente a darle en términos provisionales forma típica a la conducta humana presuntamente desarrollada por los imputados de autos, dado lo inicial, incipiente en que se encuentra el proceso penal al momento de llevarse a cabo la audiencia de presentación; de manera que pueden perfectamente ser modificadas por el ente acusador al momento de ponerle fin a la fase de investigación, adecuando la conducta desarrollada por los imputados en el tipo penal previamente calificado o en otros previstos en la ley, pues sólo la investigación culminada podrá arrojar mayor claridad en relación a la subsunción de la conducta en el tipo penal específico previsto en la ley sustantiva penal.

Así, una vez concluida la investigación, el Ministerio Público podrá realizar los cambios que fueren necesarios en la calificación jurídica atribuida primigeniamente a los sucesos objeto de la presente causa, si resultare preciso ajustarla a una imputación justa y conforme a derecho, por lo que hasta tanto, no se concluya con la investigación iniciada, no existe en actas la totalidad de los elementos de convicción que permitan inculpar o exculpar a los ciudadanos OROMAICA MILET AMAYA GARCIA, MAIROLIS ANDREA SIERRA SALCEDO, CARLOS ANTONIO BASTIDAS SUAREZ, FERNANDO JOSE BRICEÑO ESCOBAR, JOSE ISIDRO SUAREZ, VANESA CASTILLO Y EDDY LUZ ROCHA LABARCA, de los hechos que actualmente les son atribuidos.

De manera que, esta fase se denomina fase de investigación, toda vez que, la finalidad inmediata es determinar si existe un hecho punible y si concurren suficientes elementos de convicción que permitan atribuírsele a una determinada persona, por lo que su alcance no persigue comprometer la responsabilidad penal del imputado a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que lo comprometan penalmente.

Así las cosas, es preciso indicar que el acto de investigación está constituido por las diligencias realizadas durante el desarrollo del proceso por los órganos de investigación penal, bajo la dirección del Ministerio Público, que tienen por objeto esclarecer el hecho delictivo y determinar la identidad de sus presuntos autores o partícipes y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la comisión del delito.

Por consiguiente, tenemos que esta fase tiene como objeto la preparación del juicio oral; razón por la cual su labor fundamental será la búsqueda de la verdad, siempre en armonía con lo preceptuado en el artículo 13 del Código Penal Adjetivo, así como la acumulación de todos los elementos de convicción, por lo que, como ya se indicó, su alcance no persigue comprometer la responsabilidad penal del imputado a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que lo comprometan penalmente. En consecuencia, el representante fiscal a cargo de esta fase debe proporcionarle al imputado todos aquellos elementos exculpatorios que lo favorezcan, es decir, de no existir razones para proponer la acusación en contra de una persona y solicitar consecuencialmente su enjuiciamiento, debe dictar otro acto conclusivo, como el archivo fiscal o el sobreseimiento de la causa, por lo que no encontrándose concluida la fase de investigación, la parte recurrente podrá exigir dentro de la investigación fiscal, las diligencias que estime conducentes para establecer lo que favorezca a su defendido.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión Nº 856, de fecha 07.06.2011, en relación a este punto, señaló lo siguiente:

“…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal…. de Primera Instancia en funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase del juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 ejusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…”.

De tal manera, que la calificación jurídica acordada en la fase incipiente, específicamente el acto de presentación de imputados, como se señaló, es una “calificación jurídica provisional”, la cual se perfeccionará en la presentación del acto conclusivo que le corresponde acordar a la Vindicta Pública, luego de realizar la investigación correspondiente, debiendo el Juez conocedor de la causa, en el acto de audiencia preliminar, determinar si se encuentra ajustada a derecho o no, a los fines de ser admitida, pues, es precisamente en la fase de investigación que circunstancias como las que alega la defensa en el escrito recursivo serán dilucidadas con el devenir del proceso, es decir, luego que el Ministerio Público realice todas las actuaciones que considere pertinentes para el esclarecimiento de los hechos, con el fin último de obtener la verdad a través de las vías jurídicas y la aplicación del derecho, por lo que no encontrándose concluida la fase de investigación, la parte recurrente podrá exigir dentro de la investigación fiscal, las diligencias que estime conducentes para establecer lo que favorezca a sus defendidos, con el propósito de aportar elementos que varíen la calificación o la no interposición de la acusación fiscal.

En cuanto al segundo requisito del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a los fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor (a) o partícipe en la comisión de ese hecho punible; en este caso, esta Sala observa que la a quo manifestó, entre otras circunstancias, que el Ministerio Publico, presentó los elementos de convicción siguientes:

• ACTA POLICIAL: de fecha 10 de enero de 2018, suscrita por funcionarios adscritos al cuerpo de la policía bolivariana del estado Zulia Dirección General Dirección de Inteligencia y Estrategias Preventivas, inserta en el folio (03) de la cauda principal.-

• ACTA DE INSPECCION TECNICA: de fecha 10 de enero de 2018, suscrita por funcionarios adscritos al cuerpo de la policía bolivariana del estado Zulia Dirección General Dirección de Inteligencia y Estrategias Preventivas, inserta en el folio (05) de la cauda principal.-

• FIJACIONES FOTOGRAFICAS: de fecha 10 de enero de 2018, suscrita por funcionarios adscritos al cuerpo de la policía bolivariana del estado Zulia Dirección General Dirección de Inteligencia y Estrategias Preventivas, inserta en los folios (06-27) de la cauda principal.-

• ACTA DE INSPECCION DE MATERIAL: de fecha 10 de enero de 2018, suscrita por funcionarios adscritos al cuerpo de la policía bolivariana del estado Zulia Dirección General Dirección de Inteligencia y Estrategias Preventivas, inserta en el folio (29) de la cauda principal.-

• ACTA DE NOTIFICACION DE DERECHOS: de fecha 10 de enero de 2018, suscrita por funcionarios adscritos al cuerpo de la policía bolivariana del estado Zulia Dirección General Dirección de Inteligencia y Estrategias Preventivas, inserta en los folios (30-36) de la cauda principal.-

• REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FISICAS: de fecha 10 de enero de 2018, suscrita por funcionarios adscritos al cuerpo de la policía bolivariana del estado Zulia Dirección General Dirección de Inteligencia y Estrategias Preventivas, inserta en el folio (37) de la cauda principal.-

Por lo que considera esta Sala que la jueza de control en la recurrida consideró que los elementos de convicción han sido suficientes para presumir que los hoy imputados son autores o partícipes en los referidos delitos imputados por el titular de la acción penal, ya que estimó que los eventos extraídos del acta de investigación penal de la cual se derivaron las antes señaladas, se desprende que estos se subsumen en los tipos penales de CONTRABANDO DE EXTRACCION, previsto y sancionado en el artículo 57 con la agravante del artículo 54, de la Ley de Precios Justos, CONTRABANDO SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 7 de la Ley sobre el delito de Contrabando, CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 20 numeral 14 de la Ley de Contrabando, TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al terrorismo y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 Ejusdem, cometidos en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, circunstancias a la que atendió ese Tribunal de Control para determinar el cumplimiento del principio de legalidad material previsto en el artículo 49.6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo cual así se verifica, con fines de establecer lo acertado o no de la medida requerida por la representante fiscal, estableciéndose así que el presente proceso, se encuentra apegado a derecho.

Como se observa existen suficientes elementos de convicción que hacen presumir la presunta participación de los imputados de actas en el hecho que se investiga, y a criterio de esta Alzada son suficientes para la etapa procesal en curso, como lo es la audiencia de presentación de imputados, por lo que no le asiste la razón a la defensa técnica en sus alegatos, pues el presente proceso se encuentra en sus actuaciones preliminares, lo que evidentemente presupone la necesidad de llevar a cabo la práctica de un conjunto de diligencias a posteriori, que permitan determinar con certeza y precisión las circunstancias bajo las cuales se cometió el hecho, mediante la práctica de un conjunto de actuaciones propias de la pesquisa, que por mandato legal están orientadas a tal propósito.

En ese orden de ideas, es preciso indicar que los actos de investigación están constituidos por las diligencias realizadas durante el desarrollo del proceso por los órganos de investigación penal, bajo la dirección del Ministerio Público, que tienen por objeto esclarecer el hecho delictivo y determinar la identidad de sus presuntos autores o partícipes y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la comisión del delito.

Por lo que, a criterio de esta Alzada, conforme al artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, la recurrida cumplió con tal normativa al establecer el hecho, así como los elementos de convicción, sobre este último aspecto, considerando oportuno esta Sala, citar los autores Mario del Giudice y Lenin del Giudice, en su obra titulada “La Investigación Penal la Investigación Criminal y la Investigación Criminalística en El COPP", manifiestan:

“…consideramos que los elementos de convicción son unos instrumentos que se desprenden del estudio y el análisis de los medios de prueba físicos y testimoniales contentivos en la causa, que les permiten a las partes confrontadas a concebirse una idea, opinión o creencia de lo que pudo haber ocurrido en el hecho objeto del proceso. Asimismo, le proporciona al M.P., los elementos necesarios para formalizar la imputación y la consecuente acusación del imputado…” (Tercera edición Año 2013, Pág. (s) 42 y 43).

Según se ha visto, los elementos de convicción son las razones o elementos de juicio que tienen su fundamento en los hechos aportados por la investigación a través de las diferentes diligencias realizadas, que permiten, bien sea al Juez o al fiscal del Ministerio Público, formarse un criterio para tomar una decisión de índole procesal, mientras que, los medios de prueba son los instrumentos que sirven de vehículo al Juez para llevar el convencimiento de aquello que es objeto de la actividad probatoria, bien sea el testimonio, la experticia, el documento, entre otros.

De allí pues, los elementos de convicción, vienen a constituir los motivos, las razones, respecto de las circunstancias de hecho que encierra el acto de investigación, que son tomados o extraídos por la Jueza para formarse un juicio de valor crítico, racional y equilibrado sobre los hechos expuestos a su consideración, los cuales en definitiva le permiten determinar el contenido de su resolución. En ese orden de ideas, y específicamente en lo que se refiere a la fase preparatoria y la imposición de medidas de coerción personal, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 081, de fecha 25 de febrero de 2014, dejó sentado:

“…la fase preparatoria, o inicial del proceso, para que procedan las medidas privativas o cautelares, debe existir un hecho punible y fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido el autor del hecho, en esta etapa no se puede hablar que el hecho punible se atribuye efectivamente a una persona, sino que existe una presunción, pues en el devenir del proceso, la investigación es la que determinará la efectiva comisión del delito y la responsabilidad penal o su exculpabilidad. Por tanto, es un absurdo jurídico el señalamiento de que para que proceda una medida cautelar es necesaria la comprobación del hecho punible, ya que ello se tiene cuando finaliza el proceso con una sentencia de condena...” (Destacado de la Sala)

Por lo que al ajustar el anterior criterio jurisprudencial al caso bajo análisis, concluyen los integrantes de esta Sala de Alzada, que el conjunto de actuaciones practicadas por los órganos auxiliares del Ministerio Público, vienen a constituir los elementos de convicción que permitirán en primer momento determinar la existencia de un hecho punible y posteriormente en el transcurso de la investigación y el devenir del proceso determinar la culpabilidad o no de los investigados, observando esta Alzada, que la recurrida estableció que en vista a que el caso se encuentra en la fase de investigación, resulta ajustada a derecho y proporcional, decretar la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los 236, 237 y 238 de la Ley Adjetiva Penal.

De allí que esta Sala evidencia que la instancia no sólo dio por probado el contenido de los numerales 1 y 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, sino también el numeral 3 del referido artículo, presumiendo en el presente caso el peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, analizando las circunstancias del caso, la posible pena que pudiera llegarse a imponer y la magnitud del daño causado, lo cual a juicio de esta Sala se encuentra ajustado a derecho, toda vez que los tipos penales que se regulan son los delitos de CONTRABANDO DE EXTRACCION, previsto y sancionado en el artículo 57 con la agravante del artículo 54, de la Ley de Precios Justos, CONTRABANDO SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 7 de la Ley sobre el delito de Contrabando, CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 20 numeral 14 de la Ley de Contrabando, TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al terrorismo y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 Ejusdem, cometidos en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; de tal manera, que en el presente caso, de acuerdo a los elementos de convicción que el Ministerio Público presentó en la audiencia oral de presentación de imputado y que tomó en consideración la jueza de control, los hoy imputados participaron en un hecho delictivo que atenta directamente contra el sector eléctrico y el abastecimiento de alimento de la República.

Por lo que, considera este Tribunal ad quem, que la recurrida analizó las circunstancias que rodearon el caso, la posible pena que pudiese llegar a imponer y la magnitud del daño causado, así como los requisitos legales para estimar la procedencia de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los ciudadanos MAIROBIS ANDREA SIERRA SALCEDO, OROMAICA MILET AMAYA GARCIA, CARLOS ANTONIO BASTIDAS SUAREZ, FERNANDO JOSE BRICEÑO ESCOBAR, JOSE ISIDRO SUAREZ, VANESSA CASTILLO, y ROCHA ABARCA EDDY LUZ, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

En tal sentido, debemos señalar el contenido de los artículos 237 y 238 eiusdem, que establecen:
“…Art. 237. Peligro de Fuga
Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente las siguientes circunstancias:
1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto
2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso.
3. La magnitud del daño causado.
4. El comportamiento del imputado o imputada durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal.
5. La conducta predelictual del imputado o imputada.
Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.
En este supuesto, el o la Fiscal del Ministerio Público, y siempre que concurran las circunstancias del artículo 236 de este Código, deberá solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. A todo evento, el Juez o Jueza podrá, de acuerdo a las circunstancias, que deberá explicar razonadamente, rechazar la petición fiscal e imponer al imputado o imputada una medida cautelar sustitutiva. La decisión que se dicte podrá ser apelada por el o la Fiscal o la víctima, se haya o no querellado, dentro de los cinco días siguientes a su publicación.
Parágrafo Segundo: La falsedad, la falta de información o de actualización del domicilio del imputado o imputada constituirán presunción de fuga, y motivarán la revocatoria, de oficio a petición de parte, de la medida cautelar sustitutiva que hubiere sido dictada al imputado o imputada.
Art 238. Peligro de Obstaculización
Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado o imputada:
1. Destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción.
2. Influirá para que coimputados o coimputadas, testigos, víctimas, expertos o expertas, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirán a otros u otras a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia…’’. (Resaltado de esta Alzada)

Con respecto a lo anterior, parafraseando al autor y jurista Alberto Arteaga Sánchez en su libro la Privación de Libertad en el Proceso Penal Venezolano (segunda edición), éste señala lo siguiente: La primera circunstancia que permite apreciar el peligro de fuga, según nuestro texto adjetivo penal tiene que ver con el arraigo en el país o las facilidades para abandonarlo o permanecer oculto.

El arraigo se refiere a la firmeza de la vinculación del imputado con su país, a su compenetración, a la permanencia en el territorio, a la solidez de sus vínculos familiares entre otros, todo lo cual permite llegar a conclusiones sobre la posibilidad o no de que el imputado se sustraiga de la justicia o huya del país.

Continua el autor con relación a la pena que podría imponerse en el caso, se trata de una circunstancia de indiscutible importancia como ha observado CAFFERATA NORES, recogiendo la contundente razón de que el imputado frente a una acusación leve preferirá afrontar el proceso antes que fugarse, sea porque espera vencer la prueba del juicio o porque la fuga le acarrearía perjuicios en orden a sus relaciones sociales, a su fortuna (y aún a su defensa), superiores a los que le ocasionaría una eventual condena a pena privativa de libertad de no mucha gravedad. Entonces se trata de una presunción de peligro de fuga, sobre la base de la amenaza de una pena severa que corresponde a hechos graves, circunstancia que evidentemente puede dar lugar a la máxima medida cautelar de privación de la libertad.

Por otro lado, en relación a la presunción de obstaculización a la investigación, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha reiterado criterio sostenido en relación al caso en estudio, que indica:

“…Del artículo trascrito se infiere, que estas circunstancias no pueden evaluarse de manera aislada, sino por el contrario, deben analizarse con los diversos elementos presentes en el proceso, que permitan juzgar si existe objetivamente una presunción real de fuga o de obstaculización de la investigación, y así evitar vulnerar los principios de la afirmación y el estado de libertad, establecidos en los supra citados artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal. (Sentencia de la Sala de Casación Penal Nº 295 del 29 de junio de 2006)...” (Sentencia No. 242, 28-04-08).

Asimismo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, señaló a ese respecto, que:

“…De las normas que antes fueron transcritas se evidencia que el juez de la causa, cuando realiza la revisión de la medida privativa de libertad que pesa sobre un imputado, tiene que examinar las condiciones particulares del caso, sin que eso implique discriminación alguna. En el caso que nos ocupa, el juez a quo actuó dentro de los límites de su competencia cuando, en la evaluación de la solicitud de revisión de la medida privativa, determinó que existían serios indicios que hacían presumir el peligro de obstaculización de la investigación por el rango de Capitán del Ejército que ostenta el imputado y la condición de efectivos de la Fuerza Armada de los coimputados, testigos y expertos…’’ (Sentencia No. 3189, 14-11-03) Resaltado nuestro

Así las cosas, se dice que se presume que puede haber obstaculización en la averiguación de la verdad cuando existe para el imputado la posibilidad de intimidación a personas que deban declarar, ocultando elementos de convicción o de cualquier otra forma afectando el curso de la investigación. Dicho presupuesto, es reconocido por la doctrina mayoritaria en cuanto a que el peligro de obstaculización, es una causal de prisión preventiva de índole procesal, ya que, el fin del proceso es la averiguación de la verdad, fin éste que se puede poner en peligro a través de la actuación del imputado, coimputados, testigos o cómplices alteando la veracidad de las pruebas.

De acuerdo a la consideración anterior, el peligro de obstaculización debe ser dilucidado al igual que el peligro de fuga de las circunstancias propias del caso concreto, por lo que debe analizarse la persona, el comportamiento, las relaciones, las condiciones de vida del imputado, todo ello en relación al caso concreto, y el interés y posibilidades que tenga el imputado de obstaculizar las pruebas.

En consecuencia, esto no exige que el imputado ya haya emprendido actos de obstaculización en el proceso o trámite en procesos anteriores, pues también dicha presunción atiende a la índole del delito investigado. La causal de peligro de obstaculización entonces, pierde su razón de ser cuando los actos de obstaculización ya no son posibles, por consiguiente cuando los medios de prueba ya han sido asegurados o bien la única prueba incriminatoria que se podía falsear ya ha sido alertada, se considera que tal peligro ha cesado.

En este mismo sentido, considera este Cuerpo Colegiado, que cuando la jueza de control, analizó la posible pena a imponer y la magnitud del daño causado, así como también las circunstancias del caso en particular, de conformidad con lo establecido en el artículo 4, 22, 67, 109 y 264 del Código Orgánico Procesal Penal, que establecen las facultades del Juez y la Jueza de Control, debiendo por sobre todas las cosas obediencia a la ley y a la justicia, no puede apartarse jamás de ese rol fundamental que le ha sido encomendado de la correcta aplicación del derecho y buscar siempre un equilibrio armónico para el justiciable siempre dentro del marco las leyes venezolanas y es por lo que considera esta Juzgadora que existe la posibilidad por parte de los presuntos autores de obstaculizar la investigación llevada por el Ministerio Público, lo que a juicio de la jueza de instancia hizo sostenible la imposición de la medida de coerción personal en este caso, todo lo cual a criterio de esta Alzada va acorde con la jurisprudencia pacífica y reiterada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 420, de fecha 27 de noviembre de 2013, que ratifica a su vez, la sentencia N° 582, de fecha 20 de diciembre 2006, en la cual al referirse a lo que se debe entender por gravedad del delito, en este sentido ha expresado lo siguiente:

“…Respecto a la gravedad del delito es importante señalar que muchos doctrinarios han relacionado el carácter grave de los delitos con las penas más severas. No obstante, ha sido jurisprudencia reiterada, el criterio sostenido por la hoy extinta Corte Suprema de Justicia, en cuanto a que la expresión ‘delitos graves’ debe ser interpretada de una manera más lata y general y no tan restringida. Esto es, que la gravedad del delito va a depender del perjuicio o daño ocasionado a la colectividad o al individuo ‘(…) teniendo en cuenta factores tan diversos como la condición del agresor y del agredido, las relaciones existentes entre ellos (…) las funciones que respectivamente desempeñan en la sociedad de que forman parte, los medios utilizados por el delincuente y la forma de cometer el hecho, más las circunstancias agravantes, atenuantes o eximentes de responsabilidad (…)’ ..” (Resaltado de esta Sala)

De tal manera, que a criterio de esta Alzada, tal postura jurisprudencial del Máximo Tribunal de la República va referido al análisis que debe hacerse no sólo en cuanto a la posible pena a imponer y a la magnitud del daño causado, es decir, que la gravedad del delito va a depender del perjuicio o daño ocasionado a la colectividad o al individuo; sino también se debe analizar (en cada caso) la conducta desplegada por el imputado o imputada, tales como la condición del agresor y del agredido, las relaciones existentes entre ellos, las funciones que respectivamente desempeñan en la sociedad de que forman parte, los medios utilizados por el delincuente y la forma de cometer el hecho, más las circunstancias agravantes, atenuantes o eximentes de responsabilidad, entre otros; todo lo cual, constituyen las circunstancias del caso en particular; por lo que la jueza de la recurrida determinó razonadamente con fundamento legal, los motivos por los cuales en el caso bajo estudio, procedía como medida de coerción personal en contra de los hoy imputados, por las circunstancias del caso en particular, el decreto de la medida cautelar de privación judicial preventiva de la libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Dentro de esa perspectiva, esta Sala considera que la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada en el caso de marras, ha sido impuesta como una medida de carácter excepcional que ha cumplido con todos los requisitos de ley, lo cual, no violenta el principio de presunción de inocencia ni de afirmación de la libertad, tal y como señalan los recurrentes, toda vez que, la finalidad de dicha medida es garantizar las resultas del proceso, así lo ha establecido la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 69, de fecha 07.03.2013, con ponencia del Magistrado Héctor Coronado Flores, cuando estableció:

“…Vale destacar que la imposición de medidas de coerción personal durante la sustanciación de la causa, no tiene la naturaleza ni la finalidad de una pena, sino que garantizan excepcionalmente los fines del proceso, evitando la fuga del imputado y posibilitando la eventual aplicación concreta del Derecho Penal, siendo su naturaleza meramente cautelar, no violentándose con ello la garantía constitucional de la presunción de inocencia de la cual goza todo ciudadano señalado como imputado en un proceso penal.
Así tenemos que en nuestro país, la presunción de inocencia no impide la consagración constitucional y legal de las medidas de privación o limitación de libertad durante el proceso penal, anteriores a una condena firme que impone una pena, sino por el contrario contribuye con que el tratamiento de las mismas sea excepcional…” (Destacado de la Sala)

En atención a ello, esta Sala de Alzada constata, que si bien en Venezuela el juzgamiento en libertad es la regla y la privación la excepción, no es menos cierto que el a quo estableció su razonamiento lógico-jurídico en base a las circunstancias fácticas plasmadas las actas policiales y en razón de ello no le asiste la razón a los recurrentes al indicar que la decisión impugnada ha causado un gravamen irreparable a sus defendidos al imponer la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad por cuanto en el presente caso, a su parecer, se violentó el contenido del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; cuando claramente se evidencia que los procesados de marras fueron aprehendidos por hechos punibles y en actos que afectan al estado venezolano, Por ello, esta Alzada procede a mantener la Medida Cautelar a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, decretada por la a quo en contra de los imputados MAIROBIS ANDREA SIERRA SALCEDO, OROMAICA MILET AMAYA GARCIA, CARLOS ANTONIO BASTIDAS SUAREZ, FERNANDO JOSE BRICEÑO ESCOBAR, JOSE ISIDRO SUAREZ, VANESSA CASTILLO, y ROCHA ABARCA EDDY LUZ, lo cual no obsta para que con el devenir de la investigación la misma sea modificada, por lo que se configura así el tercer supuesto contenido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por consiguiente no le asiste la razón a los recurrentes en su denuncia de apelación, en cuanto a la medida de coerción a los supuestos derechos constitucionales violados y la flagrancia. Así se declara.-

Asimismo, con respecto a las denuncias de ambos recurso referida a señalar que la recurrida violó el debido proceso, la presunción de inocencia, contemplados en los artículos 49.1 y 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y que fueron violentados los derechos y garantías constitucionales de sus defendidos como son el derecho a la defensa, la tutela judicial efectiva, procederá este Tribunal Colegiado a responder las referidas denuncias en forma conjunta por guardar relación entre sí; considerando de esta forma que debe reiterar los conceptos, Tutela Judicial Efectiva, Derecho a la Defensa y Debido Proceso, garantías de rango de constitucional que amparan a cualquier persona en un proceso, y en el caso de auto, a los hoy imputados. En relación al primer concepto, concerniente a la Tutela Judicial Efectiva, el mismo se encuentra contemplado en el artículo 26 del Constitución de la República Bolivariana de Venezuela el cual reza:

“Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos y difusos; a la tutela judicial efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.
El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.

En relación a la norma arriba descrita, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nro. 708 del 10 de Mayo de 2011 con Ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, estableció:

“… El derecho a la Tutela Judicial Efectiva, de amplísimo contenido, abarca el derecho a ser oído por los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, es decir, no sólo el derecho de acceso sino también el derecho a que, cumplidos los requisitos establecidos en las leyes adjetivas, los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los particulares y, mediante una decisión dictada en derecho, determinen el contenido y la extensión del derecho deducido, de allí que la vigente constitución señale que no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales y que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia…”

Seguidamente, encontramos que el Derecho al Debido Proceso y el Derecho a la Defensa, son fundamentales y están contemplados en el artículo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual reza:

El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga; de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y en la Ley.

A este respecto la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal ha expresado, mediante sentencia Nro. 429 de fecha 05 de Abril del año 2011 con Ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, expone lo siguiente:

“… el derecho a la defensa y el debido proceso constituyen garantías inherentes a la persona humana y, en consecuencia, aplicables, a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer a sus defensas…”

Establecido como ha sido lo que debe entenderse por Tutela Judicial Efectiva, Derecho a la Defensa y Debido Proceso, como garantías establecidas en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, observa este Cuerpo Colegiado que el motivo de aprehensión se encuentran plasmado en el acta policial de fecha 12 de septiembre de 2017, en donde se registraron los hechos que se suscitaron en la misma fecha y dieron origen al presente procedimiento, acta que fue suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia, Centro de Coordinación Policial N° 2.

De igual forma, observa esta Alzada que el procedimiento se inició en fecha 12 de enero de 2018, fueron presentándolos ante el Juzgado Primero (1°) Itinerante en Funciones de Control con Competencia en Delitos Económicos y fronterizos del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, donde la Jueza de Control impuso a los hoy imputados de sus derechos garantizándoles la asistencia de la Defensa Técnica, contando la imputada OROMAICA MILET AMAYA GARCIA con sus Defensas Privadas, siendo asignada una Defensora Pública para los imputados MAIROLIS ANDREA SIERRA SALCEDO, CARLOS ANTONIO BASTIDAS SUAREZ, FERNANDO JOSE BRICEÑO ESCOBAR, JOSE ISIDRO SUAREZ, VANESA CASTILLO Y EDDY LUZ ROCHA LABARCA; igualmente se les impone del precepto constitucional establecido en el numeral 5 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, concatenado con el artículo 127, 132 y 241 del Código Orgánico Procesal Penal referidos a informarle de los hechos que se le atribuye, así como de los derechos que les asiste de rendir declaraciones si así lo deseaban, dejando constancia a su vez de sus datos personales, asimismo se deja verifica que luego de ser preguntados por separado cada imputado señaló que no realizaría declaración alguna.

Seguidamente observa este Órgano Superior que se le concedió la palabra a cada defensor por separado, quienes realizaron sus respectivas exposiciones, evidenciándose posteriormente el pronunciamiento de la a quo, quién consideró ajustados los requisitos del artículo 236, en concordancia con los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal a los fines de asegurar las resultas del proceso, considerando la procedencia de la Medida de Coerción Personal solicitadas por la Vindicta Pública, decretando adicionalmente la aprehensión en flagrancia y la prosecución del presente asunto por el procedimiento ordinario.

Considera esta Alzada que no le asiste la razón a la Defensa en cuanto a la violación de garantías constitucionales, ya que en este caso se observa una aprehensión en flagrancia donde los hoy imputados fueron presentados en el lapso legal de conformidad con el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los funcionarios actuantes los notificaron de sus derechos, al igual que la Jueza de instancia, quien les explicó los motivos de la aprehensión, en presencia de las Defensas que habían designado para su representación, les dio la oportunidad de declarar si así lo deseaban, imponiéndolos a cada uno por separado de las garantías constitucionales que le asistían, para posteriormente la a quo oportunamente dar respuesta en relación a lo peticionado por el Ministerio Público y cada una de las Defensas; por lo que garantizó el Debido Proceso, la Tutela Judicial Efectiva y el Derecho a la Defensa de los imputados; por lo tanto, se declara SIN LUGAR la denuncia referida a la violación de derechos y garantías. ASÍ SE DECIDE.-

Por último, con respecto a la primera denuncia del primer recurso dirigida a atacar la motivación de la recurrida, argumentando que la jueza de instancia violentó el contenido de los artículos 157 y 232 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, que la decisión recurrida no estableció los fundamentos jurídicos correspondientes, que se traduce en una inmotivación, resulta importante destacar y dar respuesta a lo establecido en el recurso, donde establece el recurrente que se le violentaron cada uno de los derechos explicados anteriormente debido a que el tribunal de instancia emitió una decisión carente de fundamento jurídico, se considera pertinente señalar que la decisión cuestionada otorgó respuesta a los pedimentos de la defensa, motivando de manera clara los motivos de su decisión, aunado a que la motivación que se le exige al juez o jueza de control, en esta audiencia de presentación de imputado, no es la misma que se le puede exigir en fase intermedia o al juez de juicio, por lo que dicha motivación sólo requiere que sea suficiente, como en efecto ocurrió en este caso; tal y como lo expresa la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 289, de fecha 6 de agosto de 2013:

“…la motivación no amerita ser extensa, sino que sea suficiente y se baste a sí misma, esto es que no deje lugar a dudas en cuanto a las razones del juzgamiento…”.

Por lo tanto, este caso, tomando en consideración la fase del proceso en la que se encuentra esta causa, la decisión recurrida estableció una fundamentación jurídica ajustada a derecho, al establecer de manera precisa los fundamentos de hecho y de derecho por los cuales consideró que procedía la medida cautelar de privación judicial preventiva de la libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y no alguna o varias de las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de la libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal; por lo tanto, debe declararse sin lugar todos los argumentos o denuncias del recurso de apelación, y en consecuencia, la decisión recurrida debe ser confirmada. Y así se decide.

En el mérito de las consideraciones antes esbozadas este Tribunal Colegiado estima que debe declarar SIN LUGAR los recursos de apelación de autos presentados el primero por los profesionales del derecho ANGEL FONSECA y ANTONIA POLANCO, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado Nro. 42.602 y 24.805, actuando con el carácter de defensores de la ciudadana OROMAICA MILET AMAYA GARCIA, y el segundo por la profesional del derecho CARMEN VIRGINIA CASTRO JAIMES, Defensora Pública Provisoria Vigésima Segunda (22°) con competencia en materia penal ordinario en fase de proceso, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del Estado Zulia, actuando con el carácter de defensora de los ciudadanos MAIROLIS ANDREA SIERRA SALCEDO, CARLOS ANTONIO BASTIDAS SUAREZ, FERNANDO JOSE BRICEÑO ESCOBAR, JOSE ISIDRO SUAREZ, VANESA CASTILLO Y EDDY LUZ ROCHA LABARCA, y en consecuencia se CONFIRMA la decisión Nro. 007-18 dictada en fecha 12 de enero de 2018, por el Juzgado primero (1°) Itinerante en Funciones de Control con Competencia en Delitos Económicos y fronterizos del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, al evidenciar que el fallo recurrido no viola ni vulnera garantía constitucional alguna. Así se decide.-

VI
DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR los recursos de apelación de autos presentados el primero por los profesionales del derecho ANGEL FONSECA y ANTONIA POLANCO, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado Nro. 42.602 y 24.805, actuando con el carácter de defensores de la ciudadana OROMAICA MILET AMAYA GARCIA, y el segundo por la profesional del derecho CARMEN VIRGINIA CASTRO JAIMES, Defensora Pública Provisoria Vigésima Segunda (22°) con competencia en materia penal ordinario en fase de proceso, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del Estado Zulia, actuando con el carácter de defensora de los ciudadanos MAIROLIS ANDREA SIERRA SALCEDO, CARLOS ANTONIO BASTIDAS SUAREZ, FERNANDO JOSE BRICEÑO ESCOBAR, JOSE ISIDRO SUAREZ, VANESA CASTILLO Y EDDY LUZ ROCHA LABARCA.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión Nro. 007-18 dictada en fecha 12 de enero de 2018, por el Juzgado primero (1°) Itinerante en Funciones de Control con Competencia en Delitos Económicos y fronterizos del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, todo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 432 y 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado primero (1°) Itinerante en Funciones de Control con Competencia en Delitos Económicos y fronterizos del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Tercera del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo, a los veintiún (21) días del mes de febrerode 2018. Años: 207° de la Independencia y 158° de la Federación.
LOS JUECES PROFESIONALES

MANUEL ARAUJO GUTIÉRREZ
Presidenta de la Sala

VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO YENNIFFER GONZALEZ PIRELA
Ponente

EL SECRETARIO (s)

WILFREDO SANCHEZ

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede, registrándose la presente la presente resolución en el libro de decisiones llevado por esta Sala en el presente mes y año, bajo el No. -18 de la causa No. VP03-R-2018-000050.-
EL SECRETARIO (s)

WILFREDO SANCHEZ