REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CORTE DE APELACIONES SALA 3
REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
Sala Tercera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, 20 de febrero de 2018
207º y 158º
CASO: VP03-R-2017-001598 Decisión No. 129-17
I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL YENNIFFER GONZÁLEZ PIRELA
Visto el Recurso de Apelación de Autos, interpuesto por el profesional del derecho NILO FERNANDEZ, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado Nro. 87.855, actuando con el carácter de defensor privado del ciudadano NICOBEL MAKEY RINCÓN GALVIZ, titular de la cedula de identidad N° V-13.300.465, en contra de la decisión Nro. 1386-17 de fecha 24 de noviembre de 2017 dictada por el Juzgado Noveno (9°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante el cual el Tribunal de Instancia, entre otros pronunciamiento declaró: Decretó la aprehensión en flagrancia en contra de los ciudadanos ASDE LEONARDO CORTEZ y NICOBEL MAKEY RINCON, por la presunta comisión del delito de PECULADO DOLOSO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 54 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Corrupción, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, de conformidad con lo previsto en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal; Con Lugar la solicitud fiscal, y consecuencia impuso la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra de los mencionados imputados, así como además declaró Sin Lugar la imposición de una Medida Cautelar Sustitutiva de la Privación Judicial Preventiva de Libertad, solicitada por la defensa de autos; Acordó proseguir la presente investigación por el Procedimiento Ordinario, tal como lo establecen los artículos 234, 262 y 265 del Código Orgánico Procesal Penal.
Han sido recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada, el día 06 de febrero de 2018, se da cuenta a los jueces integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional YENNIFFER GONZÁLEZ PIRELA, quien con tal carácter suscribe el presente auto.
La admisión del recurso se produjo el día 07 de febrero de 2018, y siendo la oportunidad prevista en el primer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias planteadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 ejusdem.
II
DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO
El profesional del derecho NILO FERNANDEZ, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado Nro. 87.855, actuando con el carácter de Defensor Privado del ciudadano NICOBEL MAKEY RINCÓN GALVIZ, interpuso recurso de apelación en contra de la decisión Nro. 1386-17 de fecha 24 de noviembre de 2017 dictada por el Juzgado Noveno (9°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, argumentando lo siguiente:
Comenzó la Defensa Técnica señalando como motivo del recurso que: “la recurrida en la fecha antes señalada decreto la privación de libertad de mi representado por la presunta comisión de PECULADO DOLOSO PROPIO, previstos en el artículo 54 de la Ley Especial contra la Corrupción a solicitud del Ministerio Público quien le imputó dicho delito, pero es el caso, que el mismo no es funcionario público y en todo caso no puede incurrir en el delito de peculado porque según la propia ley se define quienes son sujetos de aplicación de la misma y describe quienes son funcionarios públicos siendo que la recurrida al precalificar el delito el Ministerio Público debió en su decisión adecuar típicamente la conducta desplegada por mi defendido, es decir, que él fue presentado por unos hechos que ocurrieron el día veintidós (22) del mismo año en el estacionamiento Judicial La Chinita, presuntamente por estar incurso en la comisión de delito, es decir, según un video del propio estacionamiento señalado en el acta policial aparecen sustrayendo un vehículo tipo moto el cual nunca fue observado por la defensa ni por la juzgadora en el acto de presentación. Por esta circunstancia la propietaria de dicho estacionamiento judicial procede a denunciar y estos funcionarios a detener a mi representado, sin objetos propiedad del estacionamiento, y sin el vehículo tipo moto que presuntamente sustrajeron.”
Continuó exponiendo que: “Ciudadanos Magistrados, considera este defensor que la vindicta pública imputa erróneamente a mi representado, al manifestar que ellos incurren en el Delito de Peculado, porque los vehículos objetos de resguardo de dicho estacionamiento provienen de las fiscalías y de los tribunales y por ende prestan un servicio público, quiere significar quien aquí recurre, que quien contrata con el Estado Venezolano son los propietarios de dichos estacionamientos privados, cuya concesión les otorgan las autoridades competentes, pero los vigilantes trabajadores, como es el caso que nos ocupa, no pertenecen a la administración pública bajo ninguna circunstancia, porque no cumplen con los requisitos o presupuestos que establece la Ley Contra la Corrupción y la Ley de Estatutos de la Función Pública, de manera pues, que pretender responsabilizar a mi representado por ese delito, en especial, atenta indefectiblemente contra sus garantías constitucionales muy específicamente las consagradas en el artículo 49, 1, 2 y 5 de nuestra Carta Magna y así debe ser declarado por esta corte.”
Manifestó el recurrente que: “SEGUNDA DENUNCIA (…) Que la recurrida decretó Medida Privativa de Libertad contra mi defendido, causándole un gravamen irreparable, y una violación al derecho a la libertad personal, consagrada en el artículo 44.1 Constitucional, por cuanto, NO existía flagrancia para el momento de su aprehensión, ya que los hechos según la propia denuncia ocurrieron el día 22 de noviembre, aproximadamente a las 11:00 p.m., y la aprehensión la realizaron el día 23 aproximadamente a las 6:00 p.m., en horas de la tarde, y sin estar mi defendido para el momento de su detención cometiendo delito alguno, ya que no tenía en su poder el vehículo tipo moto ni algún objeto que perteneciera a dicho estacionamiento, para así poder estimar que se estaba ante la presencia de un delito; es decir, ciudadanos Magistrados, que debió la Comisión del CICPC; solicitar orden de aprehensión a la Fiscalía y esta a su vez el Juez de Control, para poder aprehender a mi representado con la supuesta evidencia fílmica que presentaron.”
Esgrimió que: “Por otra parte procede la recurrida a decretar la privación sin existir en actas elementos de convicción suficientes para estimar, que eran autores o participes de la comisión de un delito y que el delito imputado de PECULADO DOLOSO PROPIO, posee una pena que no excede de diez (10) años, en su límite máximo por lo que no se presume el peligro de fuga, de obstaculización y tampoco fundados a elementos de convicción para decretar la previsión requisitos estos fundamentales para que proceda la misma por el contrario, debió la recurrida adecuar el tipo penal de existirlo y en todo caso decretar Medidas cautelares sustitutivas de la libertad. (…) En este mismo orden de ideas y para ilustrar a la corte quiere significar esta defensa el principio de legalidad de la prueba comentarios de Carmelo Borrego en su libro Constitución y Pruebas en el Proceso Penal que entre otras cosas refiere …omissis… Esto ciudadanos magistrados lo resalta la defensa porque en el acta policial dejan constancia de la declaración de mi representado refiriendo que el había cometido el delito por esta razón, es que se acude ante esta digna corte realice los correctivos jurídicos necesarios para que esta vulneraciones no se sigan cometiendo ni por los funcionarios policiales, ni por los funcionarios del poder judicial.”
Declaró el apelante que: “Ciudadanos Magistrados, quiere significar también este Recurrente, que los Jueces de Control, los últimos años se han dedicado a dictar Medidas Privativas de Libertad, basados única y exclusivamente en la calificación o tipo penal argüido por el Ministerio Público; es decir, como la pena no excede de diez (10) años en su límite máximo, automáticamente procede la privativa de libertad, sin pasar a considerar y analizar los elementos que consten en autos, que hagan presumir que la persona puesta a Derecho por ante ese Despacho, haya participado de una u otra forma en el delito imputado; como lo es en el presente asunto, se priva de libertad a una persona quienes solo según las propias actas policiales y denuncia realizada a tal efecto dejan en evidencia la mala actuación del CICPC y que esta corte deberá restituir. (…) Cabe destacar ciudadanos magistrados la sentencia de sala constitucional con ponencia del Magistrado ARCADIO DELGADO ROSALES De fecha 30-07-2007 expediente 13-0118 sentencia N° 1092 entre otras cosas expresa …omissis… (…) Por otra parte, ciudadanos Magistrados, debe esta Defensa hacer referencia a lo establecido en el Artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, …omissis… Esta norma se encuentra en total consonancia con el Artículo 257 Constitucional, que refiere …omissis…”
Asimismo, argumentó que: “En razón a esto ciudadanos Magistrados, este humilde recurrente quiere significar que no deben los Jueces de Control decretar Medidas Privativas de Libertad solamente por el calificativo dado, sino que deben tal cual lo reza la Jurisprudencia, las Leyes y la Constitución, realizar un análisis exhaustivo de las actuaciones policiales, para estimar si existen o no elementos que hagan presumir que la persona procesada participó en el hecho criminal que se investiga; y que en el presente caso mi Defendido fue privado injustamente, sin haber desplegado ningún tipo de conducta tendente a la comisión de algún hecho criminoso ya que ni siquiera había tomado en su poder algún objeto perteneciente a dicho estacionamiento. (…) Por lo que ciudadanos Magistrados, al no estar en presencia de un delito flagrante, ni que exista una orden de aprehensión emanada de un tribunal de la República, no era posible decretar la aprehensión de mi representado en esa circunstancia, por lo que el procedimiento deviene NULO, por violaciones constitucionales y así lo solicita esta defesa en el presente recurso de Apelación, de conformidad con el 175 y 176 del Código Orgánico Procesal Penal.”
En razón de lo previamente explicado, concluyó la Defensa Privada solicitando que: “Por todos los argumentos de hecho y de Derecho expuestos por este Recurrente, solicito REVOQUEN LA DECISIÓN N° Decisión N° 1386-17, de fecha veinticuatro (24) de noviembre de dos mil diecisiete (2017), dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control Estadal del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, y se ordene la LIBERTAD INMEDIATA DE MI DEFENDIDO, SIN RESTRICCIONES, o en su defecto le conceda una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial de Libertad, de las contempladas en el Artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal ordinales 3 y 4, para restablecer las situaciones jurídicas infringidas por la Juez A-Quo.”
III
CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN
El profesional del derecho JAIRO VARGAS YORIS, Fiscal Auxiliar Interino Encargado de la Fiscalía Vigésima Quinta (25°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, dio contestación al recurso interpuesto, argumentando lo siguiente:
Comenzó su contestación la Vindicta Pública indicando que: “ARGUMENTOS ESGRIMIDOS POR EL RECURRENTE (…) Primera denuncia, Alega el recurrente; entre otras cosas, que era improcedente imputarle a su defendido el delito de Peculado Doloso, principalmente por que no es funcionario público, ni de manera directa o indirecta, en virtud que no esta en ninguno de los supuestos del articulo 3o de la Ley especial, por consiguiente, estima que el tipo panal imputado no era procedente. (…) Segunda denuncia, el abogado defensor, considera que la jurisdicente al decretarle a su defendido una medida privativa de libertad, le causo un gravamen irreparable, y una violación al derecho a la libertad, sin existir elementos de convicción suficientes para estimar que era autor o cómplice de la comisión del delito de Peculado Doloso, que tiene una pena de 3 a 10 años de prisión por lo que a su decir, se presume que no existe peligro de fuga y obstaculización de la búsqueda de la verdad en el presente proceso penal. (…) Por tales argumentos, el abogado recurrente, como principal solicitud, requirió a la Corte de Apelaciones, revoque la decisión N° 1386-17 de fecha 14/11/2017, emitida por el Juzgado Noveno de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, y se ordene a favor de sus defendidos La Libertad Inmediata Sin Restricciones, o en su defecto, se les concedan una medida cautelar sustitutiva de las contenidas en el articulo 242 numerales 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal, para restablecer las situaciones jurídicas infringidas por la Juez A Quo.”
Continuó explicando que: “CONTESTACIÓN FISCAL (…) Ciudadanos Jueces de Alzada, con ocasión a dicho recurso, proceden estas Representaciones Fiscales, a dar contestación en el tiempo hábil para ello, considerando que fuimos emplazados por el Tribunal A Quo, en fecha 21/12/2017; de conformidad con lo establecido, en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, en los siguientes términos: (…) Luego de un estudio y análisis de los argumentos y pretensiones esbozadas por la Defensa Técnica recurrente, consideran esta Representación Fiscal, que la decisión emitida por el Tribunal Noveno de Primera Instancia en Funciones dé Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, está perfectamente ajustada a derecho; todo ello, en observancia y pleno acatamiento a los principios procesales y garantías Constitucionales que informan el Derecho Penal sustantivo y adjetivo; dentro del marco de las atribuciones legales que le confiere el Ordenamiento Jurídico Venezolano a la Jueza A quo, quien luego de un estudio y análisis objetivo, equitativo e imparcial; en el marco de la sindéresis, a solicitud fiscal, decretó mediante decisión N° 1386-17 de fecha 14/11/2017, Medida de Privación Judicial Preventiva de la libertad, en contra del ciudadano NICOBAL MAKEIN RINCÓN GALVIZ, titular de la cédula de identidad 13.300.465; a tenor de lo establecido en los artículos 236; 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal; todo ello, por encontrarse presuntamente incursos en la comisión del delito de PECULADO DOLOSO, previsto y sancionado en el artículo 54 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Contra la Corrupción; cometido en perjuicio del Estado Venezolano.”
Alegó quien contesta que: “En tal contexto, podemos afirmar que La jurisdicente, fiel a su función en el proceso penal Venezolano, en el Acto que dio lugar a la decisión impugnada por la defensa, cumplió el rol de escuchar los alegatos del Ministerio Publico, de la Defensa y la declaración de los imputados, en el marco del la norma constitucional y penal adjetiva, con base en el Sistema Acusatorio Oral que nos rige, que conforma lo que la doctrina denomina la dialéctica del proceso penal, en la cual la Representación Fiscal, planteó su tesis fiscal, la Defensa su antitesis, y la Jueza, en resumen de ambos planteamientos, realizó una síntesis, a través de un análisis objetivo, coherente, con fundamento en el Derecho, tal como se evidencia en el capitulo titulado "FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO DE ESTE TRIBUNAL" en la cual, describe detalladamente las razones y motivos que la llevaron a decidir lo explanado en su dispositiva, valorando cada uno de los elementos de convicción, presentados en las actas procesales; inclusive; acertadamente, realizó algunas consideraciones con respecto a la flagrancia y de cómo en el presente caso, convergieron los supuestos que informan esta categoría procesal. Así mismo, con respecto a lo alegado por la Defensa, que no fue tomado en cuenta, la presunción de inocencia y el principio de afirmación de libertad, el órgano jurisdiccional, afirmó; que si bien, constituyen garantías constitucionales y son dos de los principios rectores del actual sistema de juzgamiento penal, en la parte motiva de su decisión, explico suficientemente, como en el caso que nos ocupa estaban dadas las condiciones para decretar la Medida de Privación de la Libertad.”
Igualmente, señaló que: “De lo que se desprende, que la Juez A Quo, realizó una motivación exhaustiva, dejando sumamente claras las razones que dieron lugar a su decisión; así mismo, con respecto a la precalificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Publico, explica sin lugar a dudas, los motivos por los cuales fue acogida por el órgano jurisdiccional y como se constituye, en acciones dolosas, típicas y antijurídicas, que legitiman la decisión que cuestiona la defensa, haciendo mención de los elementos que le dieron convicción de lo decidido, haciendo las debidas consideraciones y advertencia a las partes de que las mismas son de carácter provisional por encontrarse en una fase incipiente del proceso y que en el devenir de la investigación fiscal estas pudieran variar. (…) Podemos decir entonces que ciudadana Juez Novena en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, motivo y razonó debidamente y acertadamente su decisión.”
Determinó que: “Ahora bien, en relación a las denuncias planteadas en su escrito de apelación, por el abogado NILO FERNANDEZ, defensor del imputado NICOBAL MAKE1N RINCÓN GALVIZ, ante ese Juzgado de Alzada, consideramos que las argumentaciones que las sustentan, son equivocas desacertadas, por las siguientes razones: (…) El Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Contra La Corrupción; en su artículo 2o determina lo siguiente: ...omissis... (…) Aunado, el artículo 54 del mencionado Decreto Ley, expresa lo siguiente: ...omissis... (…) Asimismo, es menester traer a colación el contenido del artículo 3o de dicho Decreto Ley: …omissis…”
Argumentó el Ministerio Público que: “Al observar el contenido de las normas transcritas, se aprecia que el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Contra La Corrupción, puede perfectamente aplicarse a personas Naturales, sin ser Funcionarios Públicos; inclusive, cuyas actuaciones no dependan de personas con roles de naturaleza pública; verbigracia, en el caso del delito de lucro genérico, previsto en el articulo 74 de dicho Decreto/Ley, la acción delictiva puede ser ejecutada por cualquier persona; es decir, que no se circunscribe obligatoriamente a funcionarios públicos. En el caso de marras, perfectamente, el tipo penal de PECULADO DOLOSO PROPIO o IMPROPIO, previsto en el artículo 54, puede ser calificado a personas naturales, sin tener la cualidad de Funcionarios (as), Públicas, ya que actuación o acción delictiva; no obstante, que va depender de un Funcionario Público, ya que este, es quien se apropia, distrae o contribuye, en beneficio propio o ajeno, los bienes que administra, recabe o custodie, su participación NO es como Autor del hecho criminoso; pero puede tener una participación como COOPERADOR o CÓMPLICE, según lo previsto en los artículos 83 o 84 del Código Penal; por ello, es dable calificarle a personas naturales, sin ejercicios de roles públicos, el aludido delito. (…) Por consiguiente, la calificación que le fue atribuida por la Representación Fiscal, en el acto de presentación de imputados, y acogida por el Tribunal Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, esta perfectamente ajustado a derecho.”
Indicó que: “Por otra parte, aduce el recurrente, que e! tipo penal del Peculado Doloso, tiene una pena de 3 a 10 años de prisión, por lo que con tal cuantía de pena, no excede de los 10 años de prisión y por consiguiente, no hay peligro de fuga ni obstaculización en la investigación, por parte de su defendido, por lo que era viable que la Juez A Quo, le haya concedido una medida cautelar de libertad de las establecidas en el articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal; tal apreciación, es equivoca y desacertada, ya que en caso de una condena, la pena aplicar en un eventual juicio oral y publico, por dosimetría penal, alcanzaría los 6 años y seis meses de prisión; es decir que excede de los 5 años, para optar una medida cautelar menos gravosa a la privación de libertad. Sin embargo, en este tipo de delito, donde la victima o sujeto pasivo en el hecho punible, es el Estado Venezolano, por tratarse que los bienes tutelados son de naturaleza Pública; para el caso de las medidas restrictivas de libertad; no obstante la presunción de inocencia que le asiste a los imputados, no solamente deberá ser valorada la pena aplicable por el delito cometido; sino el grave perjuicio social que causa o produce; en este caso, bienes a la orden de organismos públicos, sobre los cuales los particulares tienen plena confianza en su custodia por parte del Estado.”
Manifestó que: “Ciudadanos Jueces Superiores, este tipo de delito tiene un carácter grave; tanto que es considerado por la doctrina y Jurisprudencia patria como PLURIOFENSIVOS, ya que atenían contra todas las personas sin distinción; inclusive, constitucionalmente, se denominan de LESA PATRIA, precisamente por la magnitud del daño social que ocasionan, y que se deben sancionar con rigurosidad, sin pleitesías, que permitan sentar precedentes; con ello, seria una forma de salvaguardar el patrimonio publico, y garantizaría, el manejo adecuado y transparente de los recursos públicos con fundamento en los principios de honestidad, transparencia, participación, eficiencia, eficacia, legalidad, rendición de cuentas, responsabilidad y corresponsabilidad, consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Por ello, la importancia, que el ius puniendo del Estado se imponga como poder sancionatorio, ya que sería una forma de depuración o saneamiento hacia los Funcionarios o Empleados que realicen funciones públicas, al servicio del Estado, que incurran en conductas dolosas.”
En razón de lo previamente explicado, concluyó la Representación Fiscal solicitando que: “En razón de las consideraciones antes expuestas, Ciudadanos Jueces de Alzada, solicitamos respetuosamente, DECLARE SIN LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por el abog. Nilo Fernández, defensa técnica del imputado NICOBAL MAKEIN RINCÓN GALVIZ; en consecuencia, CONFIRMEN la decisión N° 1386-17, de fecha 14 de Noviembre de 2017, emitida por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control; en la Audiencia de Presentación de imputados; inherente, a la causa judicial N°9C-17004-17.”
IV
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR
De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, se observa que el recurso de apelación presentado se centra en impugnar la decisión Nro. 1386-17 de fecha 24 de noviembre de 2017 dictada por el Juzgado Noveno (9°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, y en tal sentido la Defensa Privada (apelante) arguyó que yerra la instancia al decretar la medida de privación judicial de libertad en contra de su defendido por la presunta comisión del delito imputado, como lo es PECULADO DOLOSO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 54 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Corrupción, siendo errada tal calificación por cuando su defendido no es funcionario público, no siendo adecuado el tipo penal en el presente caso.
Asimismo, denunció la defensa en su escrito recursivo que el decreto de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de su defendido, le causa un gravamen irreparable, por cuanto no existía flagrancia para el momento de su aprehensión por cuanto los hechos ocurrieron en una fecha distinta a la fecha de detención de su representado y sin estar el hoy imputado incurso en la comisión de delito alguno ni en posesión de objetos que pertenecieran al Estacionamiento Judicial "La Chinita"; concluyendo el defensor que los funcionarios policiales debieron solicitar una orden de aprehensión para poder proceder con la aprehensión de su representado.
Igualmente, señaló el recurrente que no existen en actas suficientes elementos de convicción para responsabilizar a su defendido del delito imputado, así como tampoco se presume el peligro de fuga ni de obstaculización a la verdad, por lo que debió la recurrida, a criterio de quien apela, decretar una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad de acuerdo al artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal; en consecuencia, solicitó que fuese declarado nulo el procedimiento policial donde resultó aprehendido su patrocinado y sea revocada la decisión del juzgado de control, ordenando la libertad inmediata de su defendido o en su defecto una medida menos gravosa a la privativa de libertad.
Determinado los motivos de impugnación, esta Sala estima pertinente señalar que cuando se alega el gravamen irreparable, se debe determinar el agravio que la decisión que se recurre ha causado a alguna o a todas las partes, o en palabras de Jorge Longa Sosa “Código Orgánico Procesal Penal Comentado. Año 2001. Caracas-Venezuela. Ediciones Libra C.A., Pág. 697)”:
“(…) Se entiende por gravamen irreparable el perjuicio de carácter material o jurídico que la decisión ocasiona a las partes, ya en la relación sustancial objeto del proceso, ya en las situaciones procesales que se deriven a favor de la marcha del juicio, como son las que surgen y son decididas en incidencias previas.”. (Subrayado de la Sala)
Por lo tanto, en este caso, la defensa centra su recurso de apelación en el gravamen irreparable que la decisión recurrida le causó al decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de su defendido al no existir flagrancia para el momento de su aprehensión, ni existir en actas elementos de convicción suficientes para señalar a su patrocinado como responsable de los hechos que se le imputan, igualmente menciona el defensor que el imputado de autos no desplegó ninguna conducta dirigida a la comisión de un hecho, y en consecuencia, a decir de quienes apelan, procedía la nulidad del procedimiento policial por violaciones constitucionales y el decreto de la libertad plena de su representado.
En tal sentido, estos jurisdicentes estiman oportuno reiterar, que el sistema penal venezolano se erige por ser garantista, donde la regla es la libertad, y sólo por casos excepcionales se podrá autorizar la privación preventiva de libertad cuando exista una orden judicial, o en la comisión de delitos flagrantes, y en ambos supuestos, efectuada la captura, el proceso penal dispone la celebración de una audiencia oral a los efectos de que, en primer término, se verifique si la aprehensión del ciudadano o ciudadana se ajustó o no a las normas constitucionales y legales, para posteriormente, una vez corroborada tal licitud proceder, en segundo término, a verificar si las condiciones objetivas referidas al tipo penal atribuido, la entidad de la pena, la gravedad del daño, y las condiciones subjetivas, referidas a las condiciones personales de los procesados o procesadas, nacionalidad, residencia, voluntad de someterse a la persecución penal, existencia de conducta predelictual y otras, con miras a la concurrencia o no de las exigencias contempladas en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, todo ello con el fin de determinar si la medida de coerción resulta necesaria para garantizar las resultas del proceso; o incluso, con alguna de las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de la libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.
En este mismo orden de ideas y en esta dirección, esta Alzada considera que dará respuesta conjuntamente a las tres denuncias realizadas por la defensa, dado que se centran en atacar la detención del imputado de autos, la medida de coerción decretada y la calificación jurídica que avaló la Jueza de control, por lo que se verificará la presunta falta o no de cumplimiento de los requisitos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para la procedencia de la medida de coerción personal dictada en contra del imputado CARLOS EDUARDO CORZO BRACHO, identificado en actas.
Por lo que considera este Tribunal Colegiado indispensable traer a colación el contenido normativo del referido artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual textualmente prescribe:
“Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación...”. (Subrayado de la Sala)
De allí pues, el legislador penal estableció taxativamente que para el decreto de cualquier medida de coerción personal, deben encontrarse satisfechos los tres requisitos contenidos en la norma in comento, puesto que en el sistema penal venezolano, las medidas cautelares son un medio para asegurar los fines del proceso penal, y lograr establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación de la ley, tal y como lo establece el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, que al respecto señala:
''…Artículo 13. Finalidad del Proceso. El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el juez o jueza al adoptar su decisión...”(Subrayado de la Sala)
En tal sentido, es necesario indicar que ante la celebración de la audiencia de presentación de imputados, el juez o jueza de control, de conformidad con el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, debe revisar los supuestos de ley que son necesarios para el otorgamiento de una medida de coerción personal, y efectuar una valoración objetiva de tales requisitos, en razón, que éstos en su conjunto, deben ser apreciados y plasmados en el acta correspondiente, pues, tal apreciación se encuentra íntimamente ligada a su decisión valorativa, la cual se apoyó en los elementos que fueron presentados por el Fiscal del Ministerio Público, toda vez que los mismos servirán como base fundamental para, por una parte, otorgarle los elementos necesarios a los sujetos procesales para motivar su impugnación, si fuera el caso, y por la otra, el de informar a los mismos con exactitud: 1) cuál es el hecho delictivo que se le atribuye al o los imputados; 2) cuáles son los elementos de convicción que estimó para asociar la conducta del individuo con la consumación del ilícito penal, es decir, el nexo causal; y, 3) establecer si la detención policial se realizó, o no, en perfecta armonía con las normas de carácter constitucional y procesal, y analizar el peligro de fuga a los fines de imponer la medida de coerción personal a decretar.
Efectuado como ha sido el análisis anterior y precisadas todas las condiciones que deben concurrir para el decreto de alguna medida de coerción personal, según las exigencias establecidas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, este Cuerpo Colegiado, a los fines de a dar respuesta a la denuncia referida a la imposición de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, la supuesta errónea calificación jurídica y la insuficiencia de elementos de convicción, que causaron un gravamen irreparable al imputado, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; pasa de seguidas a realizar un examen de la decisión Nro. 1386-17 de fecha 24 de noviembre de 2017 dictada por el Juzgado Noveno (9°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual dispone textualmente lo siguiente:
“FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO DE ESTE TRIBUNAL
Este Tribunal Noveno de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, previo a emitir los pronunciamientos a que haya lugar, realiza la siguiente consideración: En relación a la nulidad alegada por las defensas de los imputados, conviene destacar que el principio que rige el sistema de las nulidades en el proceso penal, se encuentra establecido en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, de acuerdo con el cual no podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en la norma adjetiva penal, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado. En tal sentido, procede este Juzgado a verificar si en el presente caso, la nulidad alegada por la defensa, constituye una nulidad absoluta, es decir, no saneable o convalidable de conformidad con los artículos 176, 177 y 178 del Código Orgánico Procesal Penal. A los fines de su determinación, el artículo 175 ejusdem establece que se consideran nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías constitucionales fundamentales previstos en la norma adjetiva penal, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en las leyes y en los tratados internacionales suscritos por el país. Ahora bien, este Tribunal de conformidad con el articulo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal y en aras de una correcta administración de Justicia, ha revisado minuciosamente las actas que conforman la causa y quiere dejar por sentado que si bien es cierto que las nulidades absolutas pueden invocarse en todo estado y grado del proceso, es importante destacar que en el presente caso no estamos en presencia de una de ellas, pues el imputado se encuentra asistido por sus abogados, en pleno ejercicio de sus derechos a la defensa y no se evidencia ningún acto que contravenga el debido proceso o normas constitucionales o legales. Así las cosas, dicho procedimiento, fue suscrita por funcionarios policiales actuando en el ejercicio de sus funciones y que gozan de fe pública, hasta prueba en contrario, que deja constancia del motivo de la aprehensión, por la presunta comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y de las circunstancias de la aprehensión e identificación de los presuntos autores, por lo que, cumple con su finalidad de diligencia de investigación dentro del presente proceso, presentada por el Ministerio Público como titular de la acción penal y constituye un elemento de convicción para este Juzgado en esta audiencia de presentación de imputado. Aunado a lo anterior, establece el artículo 179 del Código Orgánico Procesal Penal que, en todo caso, no procederá la declaratoria de nulidad por defectos insustanciales en la forma y que en consecuencia, solo podrán anularse las actuaciones fiscales o diligencias judiciales del procedimiento que ocasionaren a los intervinientes un perjuicio reparable únicamente con la declaratoria de nulidad. Asimismo, señala la norma que, existe perjuicio sólo cuando la inobservancia de las formas procesales atenta contra las posibilidades de actuación de cualquiera de los intervinientes en el procedimiento. Debiendo el Juez procurar sanear el acto antes de declarar la nulidad de las actuaciones. Por los razonamientos de hecho y derecho, anteriormente expuestos, esta Juzgadora DECLARA SIN LUGAR la solicitud de nulidad presentada por la defensa del imputado, por cuanto en la presente causa no se evidencian vicios de nulidad que atenten contra el derecho a la defensa, al debido proceso o impliquen violación de otros derechos y garantías constitucionales fundamentales previstos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el Código Orgánico Procesal Penal, en las leyes o en los tratados internacionales suscritos y ratificados por la República. Así se Decide.
Ahora bien, consagra la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 44, la inviolabilidad del derecho a la libertad personal, estableciendo que la aprehensión de cualquier persona sólo puede obrar en virtud de dos condiciones, a saber, orden judicial o flagrancia. En el presente caso, la detención de los ciudadanos) ASDE LEONARDO CORTEZ, titular de la cédula de identidad 9.712.284 y 2) NICOBAL MAIkEIN RINCON GALVIZ, titular de la cédula de identidad 13.300.465, fue efectuada sin que existiese previamente orden judicial, razón por la cual es necesario definir la existencia o no de flagrancia para que se pueda configurar la aprehensión antes mencionada de una manera que no contradiga el Texto Constitucional, para lo cual nos apoyaremos en lo expresado por nuestro máximo Tribunal, en Sala Constitucional, Sentencia Nº 2580 de fecha 11-12-01. Asimismo, es también un delito flagrante aquel que “acaba de cometerse”. En este caso, la ley no especifica qué significa que un delito “acaba de cometerse”. Es decir, no se determina si se refiere a un segundo, un minuto o más. En tal sentido, debe entenderse como un momento inmediatamente posterior a aquel en que se llevó a cabo el delito. Es decir, el delito se cometió, y de seguidas se percibió alguna situación que permitió hacer una relación inmediata entre el delito cometido y la persona que lo ejecutó, por todo lo antes expuesto y habida cuenta que de las actas que componen la presente Causa se evidencia de forma clara y precisa las circunstancias de tiempo, modo y lugar, como ocurrieron los hechos imputado en este acto. En ese sentido, se declara la aprehensión en flagrancia de los ciudadanos ASDE LEONARDO CORTEZ, titular de la cédula de identidad 9.712.284 y 2) NICOBAL MAKEIN RINCON GALVIZ, titular de la cédula de identidad 13.300.465, por la presunta comisión del delito de PECULADO DOLOSO IMPROPIO, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTÍCULO 54 DEL DECRETO CON RANGO VALOR Y FUERZA DE LEY CONTRA LA CORRUPCION, cometido en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO. Ahora bien, en el caso que nos ocupa una vez escuchadas las exposiciones del Ministerio Público y de la Defensa, este Tribunal en funciones de Control, pasa a resolver en base a las siguientes consideraciones: la defensa técnica de los ciudadanos ) ASDE LEONARDO CORTEZ, titular de la cédula de identidad 9.712.284 y 2) NICOBAL MAKEIN RINCON GALVIZ, titular de la cédula de identidad 13.300.465, solicita al tribunal que, mientras se aclararan las circunstancias ciertas de su participación, se le otorguen a favor de su defendido Medidas Cautelares Sustitutivas de inmediato cumplimiento. En el caso concreto, existe una relación entre el hecho punible acaecido y las personas que en este acto han sido presentados por el Ministerio Publico, vale decir de los ciudadanos ASDE LEONARDO CORTEZ, titular de la cédula de identidad 9.712.284 y 2) NICOBAL MAKEIN RINCON GALVIZ, titular de la cédula de identidad 13.300.465 son participes de dicho delito. Por lo que, considera quien aquí decide, que su detención no se realizó por simple arbitrariedad del cuerpo policial encargado de la investigación, sino que la misma obedeció a que el mismo se encontraban presuntamente incurso en la comisión de un hecho punible sancionado en nuestras leyes penales. Respecto a la medida cautelar solicitada, este Tribunal estima necesario señalar, que si bien es cierto la presunción de inocencia y el principio de afirmación de libertad constituyen garantías constitucionales y dos de los principios rectores del actual sistema de juzgamiento penal; no obstante los mismos no deben entenderse como un mecanismo de impunidad frente a los distintos flagelos que azotan nuestra sociedad, pues para ello y con el objeto de asegurar las resultas del proceso y la finalidad del mismo existe en nuestro Código Orgánico Procesal Penal el instituto de las Medidas de Coerción Personal, que vienen a asegurar, en un proceso más garante los resultados de los diferentes juicios; y las cuales pueden consistir en una medida de Privación Judicial Preventiva de libertad o en el otorgamiento de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, en cualquiera de las modalidades que contempla nuestra ley adjetiva penal, en procesos tan graves como el que nos ocupa. En este sentido, la imposición de cualquier medida de coerción personal, evidentemente debe obedecer a una serie de criterios y juicios debidamente razonados y ponderados por los distintos jueces penales que se encamine a conseguir el debido equilibrio que exige tanto el respeto al derecho de los procesados penalmente a ser juzgados en libertad, como al derecho de asegurar los intereses sociales en la medida en que se garantizan las futuras y eventuales resultas de los juicios. Ahora bien, dicho juicio de ponderación requiere de una valoración racional y coherente de los diversos elementos y medios de convicción que en favor o en contra del imputado pongan las partes, a consideración del respectivo Juez, quien en atención a la fase en que se encuentre el proceso, deberá mensurar sus necesidades, al momento de definir la medida de coerción personal a decretar. Elementos estos que no se evidencian del contexto de la exposición hecha por la defensa pública del imputado, por lo cual los ofrecimientos hechos por la defensa, no constituyen garantía suficiente para garantizar las resultas de este proceso iniciado en contra de su defendido. En el caso expuesto resulta ajustado a los lineamientos legales y racionales necesarios, la imposición de medida de privación de libertad solicitada por el Órgano Fiscal, dado que en el caso de autos existen plurales elementos de convicción que comprometen la presunta participación del hoy imputado de autos, en la comisión de los delitos por los cuales ha sido presentado. RAZONES POR LAS CUALES SE DECLARA SIN LUGAR LA IMPOSICIÓN DE UNA MEDIDA CAUTELAR DE LAS SOLICITADA POR LAS DEFENSAS DE LOS IMPUTADOS. Aunado a lo expuesto, este Tribunal observa que nos encontramos en el inicio de la fase investigación o preparatoria del proceso penal, que es aquella que corresponde como su propio nombre lo indica a la preparación de la imputación y a los argumentos de los medios de pruebas y que consiste en el conjunto de actas y actos procesales que se practican desde que se tiene conocimiento de la presunta comisión de un hecho punible, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que sirva para fundar un acto conclusivo por lo que se tendrán en consideración todos los elementos que sirvan no solo para culpar sino para exculpar al imputado. Analizadas como han sido las actuaciones que conforman la presente causa, que los Fiscales del Ministerio Público acompañó en su requerimiento, resulta en efecto, la existencia de la presunta comisión del delito de PECULADO DOLOSO IMPROPIO, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTÍCULO 54 DEL DECRETO CON RANGO VALOR Y FUERZA DE LEY CONTRA LA CORRUPCION, cometido en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO, como se puede desprender de las actas policiales y demás actuaciones que el Ministerio Público acompaña a su requerimiento, donde se expresan las circunstancias de tiempo, modo y lugar que dieron origen a la aprehensión del imputado de autos, por lo que, llenando los extremos de ley contenidos en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, se observa que la detención está ajustada a derecho, CALIFICÁNDOSE LA APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA. Y ASÍ SE DECIDE. En este orden de ideas, se observa que el delito imputado merece pena privativa de libertad y cuya acción evidentemente no se encuentra prescrita, e igualmente existen fundados elementos de convicción que hacen presumir que los hoy imputados ASDE LEONARDO CORTEZ, titular de la cédula de identidad 9.712.284 y 2) NICOBAL MAKEIN RINCON GALVIZ, titular de la cédula de identidad 13.300.465, son autores o participes del hecho que se les imputa, tal como se evidencia de las actuaciones que fueron presentadas por el Ministerio Público, entre las cuales se encuentran: 1.- ACTA POLICIAL de fecha 22 de noviembre de 2017, suscrita por los funcionarios actuantes DETECTIVES LUIS ARTEAGA, JOIBERT RAMOS y LUIS SIBADA, DETECTIVES AGREGADOS EDUIN COLMENARES, LEONIDAS CASTRO, ANDUARD CHIRINOS, CARLOS PAZ, y EL INSPECTOR AGREGADO JOSE MORA. 2.- DENUNCIA, suscrita por la ciudadana LITDAY CHAPARRO en fecha 22 de noviembre de 2017. 3.- COPIA DE PLANILLA PVR, del vehículo tipo Moto, marca MD, color Azul, Modelo Cóndor, Placa AD2J18V. 4) ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 22 de noviembre de 2017, suscrita por los funcionarios ANDUARD CHIRINO, JOSE MORA, y LUIS ARTEAGA. 5.- Acta de Inspección Técnica 23-05, suscrita por los funcionarios DETECTIVES LUIS ARTEAGA, JOIBERT RAMOS y LUIS SIBADA, DETECTIVES AGREGADOS EDUIN COLMENARES, LEONIDAS CASTRO, ANDUARD CHIRINOS, CARLOS PAZ, y EL INSPECTOR AGREGADO JOSE MORA. Realizada en el Estacionamiento Judicial “La Chinita”. 6.- ACTA DE DERECHOS DEL IMPUTADO, firmado por cada uno de los imputados; 7.- Acta de Inspección Técnica 23-06, suscrita por los funcionarios DETECTIVES LUIS ARTEAGA, JOIBERT RAMOS y LUIS SIBADA, DETECTIVES AGREGADOS EDUIN COLMENARES, LEONIDAS CASTRO, ANDUARD CHIRINOS, CARLOS PAZ, y EL INSPECTOR AGREGADO JOSE MORA. Realizada en el lugar donde fueron encontrados los objetos pasivos del delito. 8.- REGULACIÓN PRUDENCIAL, de los objetos pasivos del delito. 9.- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA N° AT-275-17, en la cual muestra como evidencias colectadas “ Dos (02) Alternadores, un (01) hidrovac, una (01) bomba de direccion, una (01) fusilera y un (01) distribuidor”. 10.- EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO TECNICO N° 1461. Vaciado de Contenido y Fijación Fotográfica. 11) REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA N° AT-276-17, en la cual muestra como evidencias colectadas: “Un (01) disco Compacto, MarcaSankey”. 12.- ENTREVISTA, realizada a la ciudadana LITDAY CHAPARRO, de fecha 23 de noviembre de 2017; elementos estos suficientes que hacen considerar a esta Juzgadora que los hoy procesados son presuntamente autores o partícipes en los hechos imputados. En cuanto al peligro de fuga, éste quedó determinado por la posible pena que pudiera llegarse a imponer, aunado a la magnitud del daño causado, por lo que, a los fines de garantizar la finalidad del proceso y la asistencia de los hoy imputados al mismo, así como evitar la obstaculización en la búsqueda de la verdad, en virtud de la gravedad del delito y la pena que pudiese llegárseles a imponer, considera este Juzgador que existe la posibilidad por parte de los presuntos autores de obstaculizar la investigación llevada por el Ministerio Público por las razones antes expuestas. En consecuencia en el presente caso, considera quien aquí decide, que según lo antes expuesto lo procedente en derecho es imponer la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de los ciudadanos ASDE LEONARDO CORTEZ, titular de la cédula de identidad 9.712.284 y 2) NICOBAL MAIkEIN RINCON GALVIZ, titular de la cédula de identidad 13.300.465, por cuanto la misma cumple con las características de instrumentalidad, provisionalidad, jurisdiccionalidad y obediencia a la regla rebus sic stantibus. Pues, busca asegurar las finalidades del proceso y las resultas del juicio, asegurando la presencia procesal de los imputados y permitiendo el descubrimiento de la verdad, es por lo que este Tribunal Competente declara CON LUGAR, lo solicitado por el Fiscal del Ministerio Público de conformidad con los artículos 236, numerales 1, 2 y 3, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia se decreta MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano, por la presunta comisión del delito de PECULADO DOLOSO IMPROPIO, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTÍCULO 54 DEL DECRETO CON RANGO VALOR Y FUERZA DE LEY CONTRA LA CORRUPCION, cometido en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO; medida que se dicta tomando en consideración todas y cada una de las circunstancias del caso, respetando los derechos, principios y garantías procesales, especialmente el de Afirmación de la Libertad, de Estado de Libertad, de Proporcionalidad establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, considerando el carácter excepcional de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, la cual puede subsistir paralelamente con la Presunción de Inocencia que ampara a las personas durante el proceso; por encontrarse llenos los supuestos exigidos para su procedencia. Asimismo se DECLARA SIN LUGAR EL PLANTEAMIENTO DE LA DEFENSA, por cuanto, se evidencia del acta policial que las circunstancias de tiempo modo y lugar en la que fueron detenidos los hoy imputados, hace presumir su participación en los hechos, y por ello el mismo está siendo imputado formalmente por los representantes Fiscales del Ministerio Público por la presunta comisión de los delitos antes señalados ante el Juez de Control, de manera que a juicio de quien decide debe ser el curso de la propia investigación, -la cual se encuentra en fase incipiente- la que determine la verdad verdadera de los hechos, y en todo caso de hallarlo responsable su grado de participación en los hechos, pues el representante Fiscal del Ministerio Público, como parte de buena fe deberá encargarse de colectar todos aquellos medios de prueba que en todo caso sirvan para inculpar o exculpar a los hoy imputados de los hechos por los cuales los mismos son investigados, y proceda a dictar el acto conclusivo a que haya lugar. En este sentido la medida que dicte el Juez de Control debe entenderse como una medida cautelar creada por el propio legislador para garantizar las resultas del proceso y no como una condena anticipada, y que además nos encontramos en la etapa de investigación, aunado a que se trata de una calificación provisional y que en el curso de la investigación se colectaran los elementos que sirvan tanto para fundamentar o desvirtuar dicha calificación. De igual manera, se decreta el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitado por el Fiscal del Ministerio Público, asimismo; De igual forma se acuerda oficiar al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, a los fines de participarle que los imputados ASDE LEONARDO CORTEZ, titular de la cédula de identidad 9.712.284 y 2) NICOBAL MAKEIN RINCON GALVIZ, titular de la cédula de identidad 13.300.465, quedarán recluidos en ese órgano castrense hasta tanto se realicen todos los tramites pertinentes para el ingreso del mismos a un centro penitenciario. Y ASÍ SE DECIDE.- ”
Del análisis minucioso realizado a la decisión objeto de impugnación, evidencian los integrantes de esta Sala, que la Instancia analizó previamente la solicitud de nulidad alegada por la defensa del imputado de autos, verificando el contenido de los artículos 174, 175, 176, 177, 178 y 179 del Código Orgánico Procesal Penal, procediendo la juzgadora de control a declarar sin lugar por no evidenciarse vicio alguno en la causa objeto del proceso. Seguidamente, la recurrida analizó la figura de la aprehensión en flagrancia conjuntamente con lo establecido en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, considerando que de las actas que conforman el presente asunto se evidencia que la detención del ciudadano NICOBEL MAKEY RINCÓN GALVIZ, fue efectuada sin orden judicial, pero que la aprehensión fue en flagrancia; asimismo, cuando pasó a analizar el numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, la Jueza de control manifestó que el delito imputado merece pena privativa de libertad, cuya acción evidentemente no se encuentra prescrita, referida a la comisión de un hecho punible, de acción pública y que merece pena privativa de la libertad; es decir, que se existe la comisión de un hecho punible, porque a criterio de la instancia, se evidencia que hay una relación entre el hecho punible acaecido y la persona que en ese acto le fue presentada por el Ministerio Público, del imputado NICOBEL MAKEY RINCÓN GALVIZ, que de las actuaciones presentadas por el titular de la acción penal, resultó la existencia de la presunta comisión del delito de PECULADO DOLOSO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 54 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Corrupción, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, el cual merece pena privativa de libertad, cuya acción evidentemente no se encuentra prescrita, así como que existen fundados elementos de convicción que hacen presumir que el hoy imputado es autor o partícipe del hecho que le imputó el Ministerio Público, por lo que considera esta Sala que la recurrida analizó el cumplimiento de este primer requisito.
En este orden de ideas, este Tribunal ad quem estima necesario indicarle a la defensa que la precalificación jurídica dada a sus patrocinados en el acto de presentación de imputados, constituye una calificación provisional, que como tiene una naturaleza eventual que se ajusta únicamente a darle en términos provisionales forma típica a la conducta humana presuntamente desarrollada por los imputados de autos, dado lo inicial, incipiente en que se encuentra el proceso penal al momento de llevarse a cabo la audiencia de presentación; de manera que pueden perfectamente ser modificadas por el ente acusador al momento de ponerle fin a la fase de investigación, adecuando la conducta desarrollada por los imputados en el tipo penal previamente calificado o en otros previstos en la ley, pues sólo la investigación culminada podrá arrojar mayor claridad en relación a la subsunción de la conducta en el tipo penal específico previsto en la ley sustantiva penal.
Así, una vez concluida la investigación, el Ministerio Público podrá realizar los cambios que fueren necesarios en la calificación jurídica atribuida primigeniamente a los sucesos objeto de la presente causa, si resultare preciso ajustarla a una imputación justa y conforme a derecho, por lo que hasta tanto no se concluya con la investigación iniciada, no existe en actas la totalidad de los elementos de convicción que permitan inculpar o exculpar al ciudadano NICOBEL MAKEY RINCÓN GALVIZ, de los hechos que actualmente le son atribuidos.
De manera que, esta fase se denomina fase de investigación, toda vez que, la finalidad inmediata es determinar si existe un hecho punible y si concurren suficientes elementos de convicción que permitan atribuírsele a una determinada persona, por lo que su alcance no persigue comprometer la responsabilidad penal del imputado a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que lo comprometan penalmente.
Así las cosas, es preciso indicar que el acto de investigación está constituido por las diligencias realizadas durante el desarrollo del proceso por los órganos de investigación penal, bajo la dirección del Ministerio Público, que tienen por objeto esclarecer el hecho delictivo y determinar la identidad de sus presuntos autores o partícipes y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la comisión del delito.
Por consiguiente, tenemos que esta fase tiene como objeto la preparación del juicio oral; razón por la cual su labor fundamental será la búsqueda de la verdad, siempre en armonía con lo preceptuado en el artículo 13 del Código Penal Adjetivo, así como la acumulación de todos los elementos de convicción, por lo que, como ya se indicó, su alcance no persigue comprometer la responsabilidad penal del imputado a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que lo comprometan penalmente. En consecuencia, el representante fiscal a cargo de esta fase debe proporcionarle al imputado todos aquellos elementos exculpatorios que lo favorezcan, es decir, de no existir razones para proponer la acusación en contra de una persona y solicitar consecuencialmente su enjuiciamiento, debe dictar otro acto conclusivo, como el archivo fiscal o el sobreseimiento de la causa, por lo que no encontrándose concluida la fase de investigación, la parte recurrente podrá exigir dentro de la investigación fiscal, las diligencias que estime conducentes para establecer lo que favorezca a su defendido.
Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión Nº 856, de fecha 07.06.2011, en relación a este punto, señaló lo siguiente:
“…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal…. de Primera Instancia en funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase del juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 ejusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…”.
De tal manera, que la calificación jurídica acordada en la fase incipiente, específicamente el acto de presentación de imputados, como se señaló, es una “calificación jurídica provisional”, la cual se perfeccionará en la presentación del acto conclusivo que le corresponde acordar a la Vindicta Pública, luego de realizar la investigación correspondiente, debiendo el Juez conocedor de la causa, en el acto de audiencia preliminar, determinar si se encuentra ajustada a derecho o no, a los fines de ser admitida, pues, es precisamente en la fase de investigación que circunstancias como las que alega la defensa en el escrito recursivo serán dilucidadas con el devenir del proceso, es decir, luego que el Ministerio Público realice todas las actuaciones que considere pertinentes para el esclarecimiento de los hechos, con el fin último de obtener la verdad a través de las vías jurídicas y la aplicación del derecho, por lo que no encontrándose concluida la fase de investigación, la parte recurrente podrá exigir dentro de la investigación fiscal, las diligencias que estime conducentes para establecer lo que favorezca a sus defendidos, con el propósito de aportar elementos que varíen la calificación o la no interposición de la acusación fiscal.
En cuanto al numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a los fundados elementos de convicción para estimar que el imputado de autos ha sido autor o partícipe en la comisión de ese hecho punible; en este caso, esta Sala observa que el a quo manifestó, entre otras circunstancias, que el Ministerio Publico, presentó los elementos de convicción siguientes:
• ACTA POLICIAL, de fecha 22 de noviembre de 2017, suscrita por los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, Eje de Vehículos, en la cual se deja constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrió la aprehensión del hoy imputado, inserta al folio (06) al (08) de la causa principal.
• DENUNCIA, fecha 22 de noviembre de 2017, suscrita por la ciudadana LITDAY CHAPARRO, rendida ante funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, Eje de Vehículos, en la cual se deja constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos, inserta al folio (02 y su vuelto y (03) de la causa principal.
• COPIA DE PLANILLA PVR DEL VEHÍCULO TIPO MOTO, MARCA MD, COLOR AZUL, MODELO CÓNDOR, PLACA AD2J18V, suscrita por los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, Eje de Vehículos en la cual se deja constancia de las características del vehículo objeto del proceso, inserta al folio (04) de la causa principal.
• ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 22 de noviembre de 2017, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, Eje de Vehículos en la cual se deja constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrió la aprehensión del hoy imputado, inserta al folio (06) al (08) de la causa principal.
• ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA 23-05, de fecha 22 de noviembre de 2017, realizada en el Estacionamiento Judicial “La Chinita”, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, Eje de Vehículos, en la cual se deja constancia de las características del sitio del suceso, inserta al folio (11, 12 y 13) y sus vueltos de la causa principal.
• ACTA DE DERECHOS DEL IMPUTADO, de fecha 22 de noviembre de 2017, firmado por cada uno de los imputados, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, Eje de Vehículos.
• ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA 23-06, de fecha 22 de noviembre de 2017, realizada en el lugar donde fueron encontrados los objetos pasivos del delito, suscrita funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Eje de Vehículos.
• REGULACIÓN PRUDENCIAL DE LOS OBJETOS PASIVOS DEL DELITO, de fecha 22 de noviembre de 2017, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, Eje de Vehículos.
• REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA N° AT-275-17, de fecha 22 de noviembre de 2017, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, Eje de Vehículos, en la cual se deja constancia de los objetos incautados en el procedimiento, inserto al folio (21) del asunto principal.
• EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO TÉCNICO N° 1461, vaciado de contenido y fijación fotográfica, de fecha 22 de noviembre de 2017, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, Eje de Vehículos, practicado a las piezas mecánicas incautadas en el procedimiento, insertas al folio (23).
• REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA N° AT-276-17, de fecha 22 de noviembre de 2017, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, Eje de Vehículos, en la cual se deja constancia del objeto incautado (disco compacto) en el procedimiento, inserto al folio (25) del asunto principal..
• ENTREVISTA realizada a la ciudadana LITDAY CHAPARRO, de fecha 23 de noviembre de 2017, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, Eje de Vehículos, inserta al folio (26) de la causa principal.
Por lo que considera esta Sala que la jueza de control en la recurrida consideró que los elementos de convicción presentados por la Fiscalía del Ministerio Público, en la audiencia oral de presentación de imputado, como: ACTA POLICIAL, de fecha 22/11/17, suscrita por los funcionarios actuantes; DENUNCIA, de fecha 22/11/17, suscrita por los funcionarios actuantes; COPIA DE PLANILLA PVR DEL VEHÍCULO de fecha 22/11/17, suscrita por los funcionarios actuantes; ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 22/11/17, suscrita por los funcionarios actuantes; ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA 23-05, de fecha 22/11/17, suscrita por los funcionarios actuantes; ACTA DE DERECHOS DEL IMPUTADO, de fecha 22/11/17, suscrita por los funcionarios actuantes; ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA 23-06, de fecha 22/11/17, suscrita por los funcionarios actuantes; REGULACIÓN PRUDENCIAL DE LOS OBJETOS PASIVOS DEL DELITO, de fecha 22/11/17, suscrita por los funcionarios actuantes; REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA N° AT-275-17, de fecha 22/11/17, suscrita por los funcionarios actuantes; EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO TÉCNICO N° 1461, de fecha 22/11/17, suscrita por los funcionarios actuantes; REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA N° AT-276-17, de fecha 22/11/17, suscrita por los funcionarios actuantes; ENTREVISTA, de fecha 23/11/17, suscrita por los funcionarios actuantes; eran suficientes para acreditar por estimada la presunción de la participación del imputado en los hechos que se le atribuyen, como es el delito de PECULADO DOLOSO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 54 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Corrupción, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, precalificación jurídica que esa jurisdicente de control acogió en su totalidad.
De esta manera, así lo indicó la instancia que de las actuaciones que presentó el Ministerio Público en la audiencia oral de presentación de imputado, se desprenden elementos de convicción, que se encuadran en esta fase primigenia en el delito de PECULADO DOLOSO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 54 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Corrupción, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. Ello es así, tal y como se desprende del Acta Policial, de fecha 22 de noviembre de 2017, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, Eje de Vehículos, en la cual dejan constancia textualmente de lo siguiente:
"…En esta misma fecha, continuando con las averiguaciones relacionadas con la causa penal K-17-0430-03052, iniciado por ante este Despacho por uno de los delitos previsto en La Ley Sobre El Hurto Y Robo De Vehículos Automotores, fui comisionado por la superioridad, a fin de trasladarme en compañía de los funcionarios INSPECTOR AGREGADO JOSÉ MORA, DETECTIVE AGREGADO EDUIN COLMENARES, LEÓNIDAS CASTRO, ANDUARD CHIRINOS, CARLOS PAZ, DETECTIVES JOIBERT RAMOS Y LUIS SIBADA, a bordo de unidad identificada, hacia la siguiente dirección: AVENIDA 100 SABANETA ENTRE CALLE 100 Y 100B, LOCAL NUMERO 100-190, SECTOR LA MISIÓN, ESTACIONAMIENTO JUDICIAL "LA CHINITA", PARROQUIA MANUEL DAGNINO, MUNICIPIO MARACAIBO, ESTADO ZULIA, a fin de realizar la inspección técnica del lugar del hecho, una vez presentes procedimos a realizar varios llamados a la puerta principal siendo atendidos por una ciudadana, a quien luego de identificarnos como funcionarios activos de este cuerpo detectivesco y exponerle el motivo de nuestra presencia, se identifico de la siguiente manera: LITDAY MILAGROS CHAPARRO PULGAR, titular de la cédula de identidad V-8.507.607, ampliamente identificada en actas que anteceden, ya que funge como denunciante y víctima del presente hecho, quien nos permitió el libre acceso al mencionado estacionamiento, trasladando hacia el lugar exacto donde ocurrieron los hechos, por lo que siendo las 09:40 horas de la noche procedió el funcionario Detective Agregado ANDUARD CHIRINOS, a realizar la correspondiente inspección técnica, de conformidad a lo establecido en el articulo 186° del Código Orgánico Procesal Penal, asimismo procedimos a solicirle información acerca de la ubicación de los vigilantes ASDE LEONARDO y NICOBAL RINCÓN, quienes se encontraban de guardia para el momento de ocurrir los hechos, indicando que el ciudadano ASDE no se encontraba presente y que el ciudadano NICOBAL, se encontraba en el área de la garita, por lo que procedimos a trasladarnos hacia la referida área, siendo atendidos por un ciudadano a quien luego de identificarnos como funcionarios de este cuerpo Detectivesco y exponerle el motivo de nuestra presencia quedo identificado de la siguiente manera: NICOBAL MAISEIN RINCÓN GALVIZ, venezolano, natural de Maracaibo estado Zulia, nacido en fecha 30/05/75, de 42 años de edad, residenciado en el sector la Pastora, calle 95E, casa numero 52-90, parroquia Cacique Mará, municipio Maracaibo estado Zulia, titular de la cédula de identidad V.-13.300.465, a quien se le solicitó información acerca del hecho que nos ocupa, manifestando desconocer de los mismos, en el mismo orden de ideas se logra observar varias cámaras de seguridad en diferentes sectores del estacionamiento, por lo que le solicitamos a la ciudadana denunciante que si tenia algún inconveniente en mostrarnos los registros filmicos no mostrando impedimento alguno, donde luego de una breve espera se logra observar el momentos en que tres sujetos entran al estacionamiento por el área donde se encuentra la entrada principal y se dirigen hacia un espacio que se encuentra delimitado por una cerca de estambre donde se encuentran los vehículos tipo motos y sustraen una de ellas al igual que en sus manos se observan varias piezas de vehículos automotores, progresivamente se acerca al portón donde se encuentran las motos un sujeto de contextura regular, portando como vestimenta un suéter de color rojo, (vigilante) quien cierra la entrada y permite el retiro de los sujetos, seguidamente nos trasladamos nuevamente hacia donde se encontraba el sujeto antes identificado, con la finalidad de inquirirle nuevamente acerca del hecho, manifestando sin coacción alguna que "efectivamente el dia martes 21/11/17 en horas de la noche en momentos que se encontraba de guardia con su compañero de nombre ASDE CORTEZ, le permitieron el ingreso a varios sujetos entre ellos; un hijo su compañero de nombre JACKSON CORTEZ, con la finalidad que sacaran varios repuestos, a cambio de ello le entregarían 1.000.000 bolívares al cual accedió, seguidamente el funcionario Detective JOIBERT RAMOS, amparado en el Articulo 191° del Código Orgánico Procesal Penal, procedió a realizarle la inspección corporal al ciudadano en cuestión, a quien no se le incauto ninguna evidencia de interés criminalistico adheridas a su cuerpo, en tal sentido, siendo las 09:50 horas de la noche, procedimos a informarle al ciudadano que quedarla aprehendido por encontrarse incursos en un delito FLAGRANTE, de conformidad con lo establecido en el Articulo 44°, ordinal Io de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el Articulo 234° del Código Orgánico Procesal Penal, de igual forma le fueron leidos sus derechos y garantías Constitucionales, establecidos en los artículos 44° y 49° de la Constitución Nacional de la República Bolívariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 127° del Código Orgánico Procesal Penal, seguidamente le solicitamos información a la ciudadana denunciante acerca de la ubicación del ciudadano ASDE CORTEZ y su hijo JAKSON CORTEZ, manifestando que los mismos residen en el barrio Bicentenario Sur, calle 10 con avenida 12, casa numero 11A-86, parroquia San Francisco, municipio San Francisco, estado Zulia, obtenida dicha información nos retiramos del lugar trasladándonos hacia la referida dirección, una vez presentes en frente de la mencionada residencia se encontraba un sujeto quien al notar la presencia de la comisión policial emprendo veloz huida hacia el interior de la residencia, por lo procedimos a descender de nuestra unidad, identificándonos como funcionarios de este cuerpo detectivesco dándole la voz de alto haciendo este caso omiso, por lo que amparados en el numeral 196° del código Orgánico Procesal Penal en sus excepciones, ingresamos a la residencia con la finalidad de darle alcance, logrando visualizar un segundo sujeto a quien se logra dar alcance, logrando uno de los sujetos evadir la comisión por la parte trasera de la residencia, asimismo se le inquirió al ciudadano aprehendido que de poseer algún objeto adherido a su cuerpo o entre sus vestimenta que constituya la comisión de algún delito, lo exhibieran de manera voluntaria, manifestando este no tener objeto alguno, seguidamente el funcionario Detective LUIS SIBADA, procedió a ubicar alguna persona que sirviera como testigo del procedimiento a realizar, siendo infructuosa la misma ya que las personas que se encontraban presentes se negaron por temor a futuras represalias en su contra y la de sus familias, en el mismo orden de ideas se procedió a dejar constancia plena de la identificación del sujeto antes mencionado, quedando identificado de la siguiente manera: ASDE LEONARDO CORTEZ, venezolano, natural de Maracaibo estado Zulia, nacido en fecha 04/10/1962, de 56 años de edad, profesión vigilante, estado civil soltero, residenciado en el barrio Bicentenario Sur, calle 10 con avenida 12, casa numero 11A-86, parroquia San Francisco, municipio San Francisco, estado Zulia, titular de la cédula de identidad V.-9.712.284, progresivamente le solicitamos al mencionado ciudadano acerca de los datos filiatorios del sujeto que logró evadir la comisión policial, aportando los siguientes datos: JACKSON DANIEL CORTEZ VALECILLOS, de 28 años de edad, nacido en fecha 11/07/1989, titular de la cédula de identidad V.-23.472.175, de igual manera el funcionario Detective ANDUARD CHIRINOS, de conformidad con lo establecido en el articulo 186 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo las 10:40 horas de la noche realizó una inspección por el lugar por el lugar logrando ubicar en la parte trasera de la residencia la siguiente evidencia: DOS (02) PIEZA MECÁNICA DE LOS COMUNMENTE CONOCIDOS COMO ALTENADORES, ELABORADO EN METAL, CON SUS RESPECTIVA POLEA; UNA (01) PIEZA MECÁNICA DE LO COMUNMENTE CONOCIDOS HIDROVAC, EL MISMO POSEE UN ENVASE TRASLUCIDO, ELABORADO EN MATERIAL SINTÉTICO, CON SU RESPECTIVA TAPA DE COLOR ROJO, DE IGUAL MANERA SE ENCUENTRA PIEZA ELABORADO EN METAL DE 7/8; UNA (01) PIEZA MECÁNICA DE LA COMÚNMENT CONOCIDA COMO BOMBA DE DIRECCIÓN, ELABORADO EN METAL, LA MISMA POSEE UNA POLEA DE FORMA CIRCULAR,ELABORADA EN METAL; UN (01) ISTEMA DE DESTRUCCIÓN ELÉCTRICO, COMÚNMENTE CONOCIDO COMO FUSILERA, DE COLOR BLANCO, ELABORADO EN MATERIAL SINTÉTICO, EL CUAL LA MISMA POSEE TREINTA Y TRES (33) FUSIBLES; UNA (01) PIEZA MECÁNICA DE LA COMÚNMENTE CONOCIDA COMO DISTRIBUIDOR, ELABORADO EN METAL Y ANTIMONIO, seguidamente se le inquirió al mencionado ciudadano procedencia de la evidencia incautada, no obteniendo repuesta alguna, en vista de lo antes expuesto, siendo las 10:50 horas de la noche, procedimos a informarle al ciudadano que quedarla aprehendido por encontrarse incursos en un delito FLAGRANTE, de conformidad con lo establecido en el Articulo 44°, ordinal Io de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el Articulo 234° del Código Orgánico Procesal Penal, de igual forma le fueron leidos sus derechos y garantías Constitucionales, establecidos en los artículos 44° y 49° de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el articulo 127° del Código Orgánico Procesal Penal. Culminada la misma, procedimos a retirarnos del lugar y retornar hasta la sede de este Despacho en compañía de los ciudadanos detenidos y las evidencias recuperadas; Una vez presentes en la sede de este Despacho, procedí a verificar los posibles registros y/o solicitudes que pudieran presentar los ciudadanos aprehendidos, donde luego de una breve espera los mismos le corresponden sus datos personales y no presentan registros algunos, asimismo se le informó a los jefes naturales, ordenaron que se le diera inicio a las Actas Procesales K-17-0430-03052, por uno de los Contra La Propiedad y Previsto y sancionado en La Ley Sobre El Hurto Y Robo De Vehículos Automotores, de igual manera indicaron que les realizara las experticias correspondientes, seguidamente se le efectuó llamada telefónica al Abogado HUGO DE LA ROSA, Fiscal DÉCIMO SÉPTIMO del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Zulla, de guardia por Detenidos, a fin de notificarle sobre el procedimiento realizado, indicándonos que las actuaciones y los detenidos fuesen remitidas a los Tribunales Judiciales de esta ciudad en los lapsos de tiempo establecidos. Anexo a la presente acta de Investigación Penal, Acta de inspección técnica, acta de Derechos del Imputado, Asimismo se le solicita sirva estudiar la posibilidad de tramitar a través del Juzgado correspondiente la respectiva ORDEN DE APREHENSIÓN, en contra del ciudadano JACKSON DANIEL CORTEZ VALECILLOS, de 28 años de edad, nacido en fecha 11/07/1989, titular de la cédula de identidad V,-23.472.175, ya que existen suficientes elementos fundados para acordar dicha orden…"
Del acta policial antes transcrita que los funcionarios se encontraban realizando averiguaciones relacionadas con la causa penal K-17-0430-0352, y fueron comisionados para trasladarse a la Avenida 100 Sabaneta, entre calles 100 y 100B, local número 100-190, sector La Misión, estacionamiento Judicial "La Chinita", Parroquia Manuel Dagnino, municipio Maracaibo, estado Zulia, con la finalidad de realizar una inspección técnica al estacionamiento antes mencionado. Una vez en el sitio, fueron atendidos por una ciudadana de nombre LITDAY MILAGROS CHAPARRO PULGAR, quien es la denunciante, la cual permitió el acceso al estacionamiento y acompañó a la comisión hasta el lugar exacto donde ocurrieron los hechos, sitio en el cual, los funcionarios procedieron entonces a solicitarle información sobre los ciudadanos ASDE LEONARDO y NICOBEL RINCÓN, quienes fungen como vigilantes del estacionamiento, indicando la antes mencionada ciudadana que el primero de los ciudadanos no se encontraba presente en el sitio y que el segundo estaba en el área de la garita.
Seguidamente, los funcionarios actuantes se dirigen al área donde señaló la ciudadana denunciante se encontraba el ciudadano NICOBEL MAKEY RINCÓN GALVIZ, quien luego de que los funcionarios se identificaran, aportó sus datos a la comisión y manifestó que desconocía los hechos que se investigaban; logrando visualizar los funcionarios unas cámaras de seguridad en diferentes sectores del estacionamiento, solicitando a la denunciante LITDAY MILAGROS CHAPARRO PULGAR que les permitiera revisar el contenido de las mismas, accediendo la ciudadana. De esta manera, los funcionarios policiales lograron observar en las grabaciones cómo tres (03) sujetos ingresaron al estacionamiento y se dirigieron a un espacio delimitado por una cerca de estambre donde se encuentran estacionados varios vehículos tipo moto, logrando verificar también cómo los sujetos en cuestión sustraen una de las motos y varias piezas de vehículos automotores que fueron observadas en sus manos, y con posterioridad, los sujetos se retiran del estacionamiento gracias a que un sujeto (vigilante) vestido con un suéter rojo les permite la salida.
En vista de lo anterior, la comisión policial se traslada nuevamente al lugar donde estaba el ciudadano NICOBEL MAKEY RINCÓN GALVIZ y le preguntaron sobre los hechos ocurridos, manifestando el mismo que el día 21 de noviembre de 2017, en horas de la noche, él y su compañero ASDE CORTEZ se encontraban de guardia y permitieron la entrada de varios sujetos entre ellos el hijo de su compañero, llamado JACKSON CORTEZ, los cuales sustrajeron varios repuestos de vehículos y a cambio les entregarían a él y a su compañero, la cantidad de un millón de bolívares (Bs. 1.000.000); por lo tanto, los funcionarios actuantes procedieron realizarle una inspección corporal al ciudadano interrogado, de conformidad con el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, sin lograr incautarle ninguna evidencia de carácter criminalístico, y se le aprehendió por encontrarse presuntamente incurso en un delito flagrante, de conformidad con el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal.
Posteriormente, se le solicitó a la ciudadana LITDAY MILAGROS CHAPARRO PULGAR, información sobre la ubicación del ciudadano ASDE CORTEZ y su hijo JACKSON CORTEZ, manifestando la misma que los ciudadanos residen en el barrio Bicentenario Sur, calle 10 con avenida 12, casa Nº 11a-86, parroquia San Francisco, municipio San Francisco, estado Zulia; procediendo los funcionarios a trasladarse a la referida dirección y una vez en el sitio, se encontraron con un sujeto que al notar la presencia de la comisión emprendió veloz huida hacia el interior de la vivienda, los funcionarios dieron la voz de alto pero el sujeto hizo caso omiso, por lo cual la comisión, bajo el amparo del artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, ingresaron a la vivienda donde encontraron a un segundo sujeto que quedó identificado como ASDE LEONARDO CORTEZ, logrando evadirse el primer sujeto que posteriormente identificó el detenido como JACKSON DANIEL CORTEZ VALECILLOS. Además de practicar la aprehensión del ciudadano en cuestión ASDE LEONARDO CORTEZ (vigilante que se encontraba de guardia junto con NICOBEL MAKEY RINCÓN GALVIZ el día que ocurrieron los hechos), los funcionarios lograron incautar en la vivienda lo siguiente: dos (02) piezas mecánicas (alternadores), elaborados en metal, con sus respectivas poleas; una (01) piezas mecánicas (hidrovac), que poseen un envase traslúcido, elaborado en material sintético, con sus respectivas tapas de color rojo; una (01) pieza elaborada en metal de 7/8; una (01) pieza mecánica (bomba de dirección), elaborada en metal, con una polea de forma circular, elaborada en metal; un (01) sistema de destrucción eléctrico (fusilera), de color blanco, elaborado en material sintético, el cual posee treinta y tres (33) fusibles; y una (01) pieza mecánica (distribuidor), elaborado en metal y antimonio.
Del análisis del acta policial antes transcrita, evidencia esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones, que ni la actuación de los funcionarios, ni la aprehensión del ciudadano se encuentran vulneradas, como aseveró la defensa en su escrito recursivo al señalar que los derechos del imputado fueron vulnerados al haberse realizado la aprehensión en una fecha distinta a cuando ocurrieron los hechos, sin una orden de aprehensión por parte de los funcionarios policiales; en virtud de que de lo expuesto por los funcionarios en su Acta Policial, se evidencia que la aprehensión se llevó a cabo por cuanto el ciudadano NICOBEL MAKEY RINCÓN GALVIZ, una vez que los funcionarios verificaran las grabaciones de las cámaras de seguridad del lugar, manifestó que junto con el ciudadano ASDE LEONARDO CORTEZ, permitió que ingresaran unos sujetos al Estacionamiento Judicial "La Chinita", donde labora como vigilante, el día 21 de noviembre de 2018, quienes sustrajeron varias piezas de vehículo automotor, las cuales fueron incautadas posteriormente en la residencia del segundo ciudadano antes mencionado, a saber: dos (02) piezas mecánicas (alternadores), elaborados en metal, con sus respectivas poleas; una (01) piezas mecánicas (hidrovac), que poseen un envase traslúcido, elaborado en material sintético, con sus respectivas tapas de color rojo; una (01) pieza elaborada en metal de 7/8; una (01) pieza mecánica (bomba de dirección), elaborada en metal, con una polea de forma circular, elaborada en metal; un (01) sistema de destrucción eléctrico (fusilera), de color blanco, elaborado en material sintético, el cual posee treinta y tres (33) fusibles; y una (01) pieza mecánica (distribuidor), elaborado en metal y antimonio; y un vehículo MARCA MD, MODELO CONDOR, CLASE MOTOCICLETA, TIPO PASEO, COLOR AZUL, PLACAS AD2J18V (el cual no fue recuperado), no violentándose el proceso por cuanto el artículo 234 de la norma adjetiva penal señala que el delito es flagrante cuando el sospechoso sea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o cuando se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, cerca del lugar donde se cometió y con objetos que lo vinculen con la comisión del delito; evidenciándose que la aprehensión del hoy imputado cumple con tales requisitos, pues fue aprehendido en el sitio donde ocurrieron los hechos y admitió haber sido él junto con otro ciudadano, quienes permitieron que se sustrajeran los referidos bienes; además que existe denuncia por parte de la ciudadana LITDAY MILAGROS CHAPARRO PULGAR, de fecha 22 de noviembre de 2017; por lo que se encuentran llenos los extremos del artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el mencionado artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal.
Al respecto de tales estimaciones, se desprende que la estudiada acta policial no violentó formalidades esenciales establecidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela ni en el Código Orgánico Procesal Penal, puesto que la misma, cumplió con las exigencias requeridas, referidos a la inspección de personas; así mismo, se evidencia que corre inserta en actas, denuncia rendida por la ciudadana LITDAY MILAGROS CHAPARRO PULGAR, de fecha 22 de noviembre de 2017, ante los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, Eje Vehículos Zulia, donde se deja constancia de los hechos que acontecieron en fecha 21/11/2017; igualmente, de la referida acta de investigación penal se desprende que, contrario a lo que señala la defensa privada, el procedimiento no está viciado de nulidad por cuanto el mismo se llevó a cabo por encontrarse el imputado de autos incurso en la comisión de un delito flagrante, tal como se dejó establecido ut supra; en este sentido, no le asiste la razón al apelante con respecto al argumento de que el procedimiento se encuentra viciado; por cuanto de las actas se desprende que a los imputados de autos se les garantizó en todo momento el cumplimiento de las garantías constitucionales que los amparan, encontrándose ajustada a derecho la actuación de los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, Eje de Vehículos Zulia, la cual quedará demostrada su suficiencia o no en la etapa procesal correspondiente, por cuanto en lo referente a desvirtuar las actuaciones que dieron origen a la presente investigación; lo mismo no es viable, por todo lo antes expuesto y en razón de ello se declara SIN LUGAR este punto de impugnación. ASÍ SE DECIDE.-
De esta manera, considera esta Sala que el Juez de Control dio cumplimiento a los numerales 1 y 2 del precitado artículo 236 de la Norma Adjetiva Penal, al verificar la existencia de un hecho punible, perseguible de oficio y que, como indicó la recurrida, merece pena privativa de libertad y no se encuentra evidentemente prescrito.
En tal sentido, se observa que el Juez de Control consideró que en el presente caso se presume la participación o autoría del ciudadano NICOBEL MAKEY RINCÓN GALVIZ, en el delito que se le atribuye, en razón de los suficientes elementos de convicción traídos al proceso por el Ministerio Público, los cuales a su vez fueron tomados en cuenta por la a quo para el decreto de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad; elementos que como bien lo sustentó, son suficientes para la etapa procesal en curso, pues, como ya se mencionó, el presente proceso se encuentra en sus actuaciones preliminares, lo que evidentemente presupone la necesidad de llevar a cabo la práctica de un conjunto de diligencias a posteriori, que permitan determinar con certeza y precisión las circunstancias bajo las cuales se cometió el delito, mediante la práctica de un conjunto de actuaciones propias de la pesquisa, que por mandato legal están orientadas a tal propósito.
Por consiguiente, dados los elementos de convicción referidos y las circunstancias en la que se efectuó la aprehensión del ciudadano NICOBEL MAKEY RINCÓN GALVIZ quien, luego que la comisión policial verificara en las grabaciones de las cámaras de seguridad del estacionamiento que el ciudadano en cuestión permitió que ingresaran sujetos extraños al sitio, manifestó que se encontraba de guardia junto con el ciudadano ASDE LEONARDO CORTEZ, el día 21 de noviembre de 2018, en el estacionamiento "La Chinita", y que en esa oportunidad, como se mencionó, permitieron el ingreso de varios sujetos que sustrajeron varias piezas de vehículo automotor, las cuales fueron incautadas posteriormente en la residencia del segundo ciudadano y son: dos (02) piezas mecánicas (alternadores), elaborados en metal, con sus respectivas poleas; una (01) piezas mecánicas (hidrovac), que poseen un envase traslúcido, elaborado en material sintético, con sus respectivas tapas de color rojo; una (01) pieza elaborada en metal de 7/8; una (01) pieza mecánica (bomba de dirección), elaborada en metal, con una polea de forma circular, elaborada en metal; un (01) sistema de destrucción eléctrico (fusilera), de color blanco, elaborado en material sintético, el cual posee treinta y tres (33) fusibles; y una (01) pieza mecánica (distribuidor), elaborado en metal y antimonio; y un vehículo MARCA MD, MODELO CONDOR, CLASE MOTOCICLETA, TIPO PASEO, COLOR AZUL, PLACAS AD2J18V (el cual no fue recuperado), lo que constituye, como se mencionó ut supra, una de las circunstancias propias de la flagrancia, de conformidad con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, pues fue aprehendido en el sitio donde ocurrieron los hechos y admitió haber sido él junto con otro ciudadano, quienes permitieron que se sustrajeran los referidos bienes; además que existe denuncia por parte de la ciudadana LITDAY MILAGROS CHAPARRO PULGAR, de fecha 22 de noviembre de 2017, ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, Eje de Vehículos Zulia, lo cual se verifica según lo registrado por los funcionarios policiales en el acta de denuncia común y el acta de investigación penal ambas de fecha 22/11/2017, que corren insertas los folios del dos (02) al tres (03) y del seis (06) al ocho (08), respectivamente, de la causa principal.
De esta manera, esta Sala por todo lo anteriormente explicado puede observar que el hoy imputado de autos no se encuentra eximente de responsabilidad penal, pues el tipo de objetos incautados como lo son dos (02) piezas mecánicas (alternadores), elaborados en metal, con sus respectivas poleas; una (01) piezas mecánicas (hidrovac), que poseen un envase traslúcido, elaborado en material sintético, con sus respectivas tapas de color rojo; una (01) pieza elaborada en metal de 7/8; una (01) pieza mecánica (bomba de dirección), elaborada en metal, con una polea de forma circular, elaborada en metal; un (01) sistema de destrucción eléctrico (fusilera), de color blanco, elaborado en material sintético, el cual posee treinta y tres (33) fusibles; y una (01) pieza mecánica (distribuidor), elaborado en metal y antimonio, pertenecen a vehículos automotores que se encuentran estacionados y bajo el resguardo del estacionamiento judicial "La Chinita".
Estiman, quienes aquí deciden, preciso señalar, lo establecido en los artículos 54 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Contra la Corrupción:
“Artículo 54. Cualquiera de las personas señaladas en el artículo 3 del presente Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley que se apropie o distraiga, en provecho propio de otro, los bienes del patrimonio público o en poder de algún organismo público, cuya recaudación, administración o custodia tengan por razón de su cargo, será penado con prisión de tres (03) a diez (10) años y multa del veinte por ciento (20%) al sesenta por ciento (60%) del valor de los bienes objeto del delito. Se aplicará la misma pena si el agente, aun cuando no tenga en su poder los bienes, se los apropie o distraiga o contribuya para que sean apropiados o distraídos, en beneficio propio o ajeno, valiéndose de facilidad que le proporciona su condición de funcionario público.” (Subrayado de la Sala)
Así las cosas, de un análisis al artículo citados y de la fundamentación hecha por la Jueza de instancia, puede esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones determinar que la acción desplegada por el ciudadano NICOBEL MAKEY RINCÓN GALVIZ, empleado del Estacionamiento Judicial "La Chinita", empresa perteneciente al ESTADO VENEZOLANO, encuadra en el delito tipificado en el artículo 54 de la ley in comento por cuanto el mismo contribuyó a que fueran sustraídos del mencionado estacionamiento, bienes pertenecientes a vehículos que se encuentran bajo el poder y custodia de tal empresa.
Por lo tanto, resulta importante puntualizar que no le asiste la razón a la defensa con respecto al alegato referido a la ausencia de elementos de convicción para acreditar la precalificación jurídica de PECULADO DOLOSO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 54 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Corrupción, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO y que no existe buena adecuación típica al delito objeto de este asunto, por el contrario, a lo largo del estudio minucioso se ha evidenciado que existen plurales indicios que comprometen presuntamente la responsabilidad del imputado de actas en el tipo penal mencionado, pues los mismos fueron previamente mencionados y discriminados por el órgano jurisdiccional al momento de imponer la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano NICOBEL MAKEY RINCÓN GALVIZ, con los demás elementos que describen las circunstancias del hecho, lo cual según el acta penal de los funcionarios actuantes en el procedimiento, se complementan para determinar en esta fase la presunta participación del imputado en los hechos que se subsumen al delito imputado.
Aunado a lo anterior, siendo la Vindicta Pública el titular de la acción penal y por ende quien dirige la fase preparatoria o de investigación y donde el imputado como su defensa pueden coadyuvar en el esclarecimiento de los hechos que se investigan, con el fin de lograr la obtención de la verdad de los hechos que se atribuyen a determinada persona, recabando todos los elementos tanto de convicción como los exculpatorios (Ministerio Público) para proponer el respectivo acto conclusivo, es así como en el texto adjetivo penal aparecen establecidos el objeto y alcance de esta fase en los artículos 262 y 263, respectivamente.
En tal sentido, de la revisión efectuada a la decisión impugnada y a las actas procesales insertas en el cuaderno de apelación remitido a esta Alzada, estos Juzgadores verifican que la a quo valoró y así lo dejó establecido en su fallo la existencia del delito y la posible participación del ciudadano NICOBEL MAKEY RINCÓN GALVIZ, en el hecho, en razón de lo expuesto en las actas traídas al proceso por el Ministerio Público.
En tal sentido, también debe referirse que, el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, al delimitar el objetivo de la fase preparatoria, expresamente dispone:
“Esta fase tendrá por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación de el o la fiscal y la defensa del imputado o imputada”.
De allí, que la función primordial de la fase preparatoria es el manejo de los elementos de convicción que permitirán fundar la imputación del Ministerio Público, y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, cuando en sentencia Nro. 1296, de fecha 09.07.2004 estableció que:
“…El proceso penal oral tiene - según el propio Código Orgánico Procesal Penal- una fase preparatoria, donde el Ministerio Público por si o con el auxilio de la autoridad policial, investiga la verdad y recoge los elementos de convicción (pruebas) que permiten fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado (artículo 280 del Código Orgánico Procesal Penal).
En esta fase, el Ministerio Público practica las diligencias tendientes a investigar (actuaciones criminalísticas) y a hacer constar la comisión de un hecho punible de acción pública, así como la responsabilidad de los autores y demás partícipes…” (Destacado de la Sala)
De tal manera, atendiendo a las circunstancias que rodean el caso bajo estudio, en razón de encontrarse en una fase incipiente de investigación o preparatoria del proceso penal, que es aquella que corresponde como su propio nombre lo indica a la preparación de la imputación y a los argumentos de los medios de pruebas y que consiste en el conjunto de actas y actos procesales que se practican desde que se tiene conocimiento de la presunta comisión de un hecho punible, mediante la investigación de la verdad y la colección de todos los elementos de convicción que sirva para fundar un acto conclusivo por lo que se tendrán en consideración todos los elementos que sirvan no solo para culpar sino para exculpar al imputado y en aras de preservar la aplicación de la justicia, el juez de instancia estimó que lo ajustado a derecho era el decreto de una medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, en contra del ciudadano NICOBEL MAKEY RINCÓN GALVIZ, plenamente identificado en actas, a los fines de garantizar las resultas del proceso, por considerar que se encontraban acreditados todos los extremos exigidos por el legislador, preceptuados en los artículos 236, 237 y 238 de la Norma Penal Adjetiva Vigente, toda vez que existe un hecho punible como lo es el delito de PECULADO DOLOSO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 54 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Corrupción, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, cuya acción evidentemente no se encuentra prescrita, e igualmente existen fundados elementos de convicción que hacen presumir el referido ciudadano es autor o partícipe del hecho que se le imputa tal como se evidencia de las actuaciones que fueron presentadas por el Ministerio Publico y además por su gravedad no es susceptible que se otorgue una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, de las establecidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, como lo solicitó la defensa privada.
De allí que esta Sala evidencia que la instancia no sólo dio por probado el contenido de los numerales 1 y 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, sino también el numeral 3 del referido artículo, presumiendo en el presente caso el peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, analizando las circunstancias del caso, la posible pena que pudiera llegarse a imponer y la magnitud del daño causado, lo cual a juicio de esta Sala se encuentra ajustado a derecho, toda vez que el tipo penal que se regula es el delito de PECULADO DOLOSO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 54 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Corrupción, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; de tal manera, que en el presente caso, de acuerdo a los elementos de convicción que el Ministerio Público presentó en la audiencia oral de presentación de imputado y que tomó en consideración el juez de control, el hoy imputado participó en un hecho delictivo.
Considera este Cuerpo Colegiado, que de la decisión recurrida en este caso, en cuanto al numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, se observa que se tomó en consideración los elementos de convicción que le presentó el Ministerio Público en contra del hoy imputado NICOBEL MAKEY RINCÓN GALVIZ, en la presunta comisión del delito de PECULADO DOLOSO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 54 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Corrupción, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, y para imponer la medida de coerción personal en este caso, la posible pena a imponer, la obstaculización a la investigación y el peligro de fuga, lo que a juicio del tribunal de control hicieron sostenible la imposición de tal medida de coerción personal, todo lo cual a criterio de esta Alzada va acorde con la jurisprudencia pacífica y reiterada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 420, de fecha 27 de noviembre de 2013, que ratifica a su vez, la sentencia N° 582, de fecha 20 de diciembre 2006, en la cual al referirse a lo que se debe entender por gravedad del delito, en este sentido ha expresado lo siguiente:
“…Respecto a la gravedad del delito es importante señalar que muchos doctrinarios han relacionado el carácter grave de los delitos con las penas más severas. No obstante, ha sido jurisprudencia reiterada, el criterio sostenido por la hoy extinta Corte Suprema de Justicia, en cuanto a que la expresión ‘delitos graves’ debe ser interpretada de una manera más lata y general y no tan restringida. Esto es, que la gravedad del delito va a depender del perjuicio o daño ocasionado a la colectividad o al individuo ‘(…) teniendo en cuenta factores tan diversos como la condición del agresor y del agredido, las relaciones existentes entre ellos (…) las funciones que respectivamente desempeñan en la sociedad de que forman parte, los medios utilizados por el delincuente y la forma de cometer el hecho, más las circunstancias agravantes, atenuantes o eximentes de responsabilidad (…)’ ..” (Resaltado de esta Sala)
De tal manera, que a criterio de esta Alzada, tal criterio jurisprudencial del Máximo Tribunal de la República va referido al análisis que debe hacerse no sólo en cuanto a la posible pena a imponer y a la magnitud del daño causado, es decir, que la gravedad del delito va a depender del perjuicio o daño ocasionado a la colectividad o al individuo; sino también se debe analizar (en cada caso) la conducta desplegada por el imputado o imputada, tales como la condición del agresor y del agredido, las relaciones existentes entre ellos, las funciones que respectivamente desempeñan en la sociedad de que forman parte, los medios utilizados por el delincuente y la forma de cometer el hecho, más las circunstancias agravantes, atenuantes o eximentes de responsabilidad, entre otros; todo lo cual, constituyen las circunstancias del caso en particular; por lo que la recurrida determinó razonadamente con fundamento legal, los motivos por los cuales en el caso bajo estudio, procedía como medida de coerción personal en contra del imputado de actas. ASÍ SE DECLARA.
Por lo que, considera esta Alzada, que la recurrida analizó la posible pena que pudiese llegar a imponer y la magnitud del daño causado, así como los requisitos legales para estimar la procedencia de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano NICOBEL MAKEY RINCÓN GALVIZ, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.
Dentro de esa perspectiva, esta Sala considera que la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada en el caso de marras, ha sido impuesta como una medida de carácter excepcional que ha cumplido con todos los requisitos de ley, lo cual, no violenta el principio de presunción de inocencia ni de afirmación de la libertad, tal y como señalan los recurrentes, toda vez que, la finalidad de dicha medida es garantizar las resultas del proceso, así lo ha establecido la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 69, de fecha 07.03.2013, con ponencia del Magistrado Héctor Coronado Flores, cuando estableció:
“…Vale destacar que la imposición de medidas de coerción personal durante la sustanciación de la causa, no tiene la naturaleza ni la finalidad de una pena, sino que garantizan excepcionalmente los fines del proceso, evitando la fuga del imputado y posibilitando la eventual aplicación concreta del Derecho Penal, siendo su naturaleza meramente cautelar, no violentándose con ello la garantía constitucional de la presunción de inocencia de la cual goza todo ciudadano señalado como imputado en un proceso penal.
Así tenemos que en nuestro país, la presunción de inocencia no impide la consagración constitucional y legal de las medidas de privación o limitación de libertad durante el proceso penal, anteriores a una condena firme que impone una pena, sino por el contrario contribuye con que el tratamiento de las mismas sea excepcional…” (Destacado de la Sala)
En atención a ello, esta Sala de Alzada constata, que si bien en Venezuela el juzgamiento en libertad es la regla y la privación la excepción, no es menos cierto que la a quo estableció su razonamiento lógico-jurídico en base a las circunstancias fácticas plasmadas las actas policiales y en razón de ello no le asiste la razón al recurrente al indicar que la decisión impugnada ha causado un gravamen irreparable a su defendidos al imponer la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad por cuanto en el presente caso, a su parecer, no hay una adecuación típica al delito de PECULADO DOLOSO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 54 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Corrupción, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; cuando claramente se evidencia que el procesado de marras presuntamente fue aprehendido, luego de que los funcionarios verificaran de las grabaciones de las cámaras de seguridad del Estacionamiento Judicial "La Chinita" la participación del imputado en el hecho, aunado a que el mismo manifestó que se encontraba de guardia junto con el ciudadano ASDE LEONARDO CORTEZ, el día 21 de noviembre de 2018, en el estacionamiento "La Chinita", y que en esa oportunidad, como se mencionó, permitieron el ingreso de varios sujetos que sustrajeron varias piezas de vehículo automotor, las cuales fueron incautadas posteriormente en la residencia del segundo ciudadano y son: dos (02) piezas mecánicas (alternadores), elaborados en metal, con sus respectivas poleas; una (01) piezas mecánicas (hidrovac), que poseen un envase traslúcido, elaborado en material sintético, con sus respectivas tapas de color rojo; una (01) pieza elaborada en metal de 7/8; una (01) pieza mecánica (bomba de dirección), elaborada en metal, con una polea de forma circular, elaborada en metal; un (01) sistema de destrucción eléctrico (fusilera), de color blanco, elaborado en material sintético, el cual posee treinta y tres (33) fusibles; y una (01) pieza mecánica (distribuidor), elaborado en metal y antimonio; y un vehículo MARCA MD, MODELO CONDOR, CLASE MOTOCICLETA, TIPO PASEO, COLOR AZUL, PLACAS AD2J18V (el cual no fue recuperado).
En razón de todo lo previamente señalado, la Jueza de Primera Instancia consideró que la medida de coerción personal que podía garantizar las resultas del proceso, es la Medida Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que en relación a las denuncias realizadas por la defensa del imputado NICOBEL MAKEY RINCÓN GALVIZ, este Tribunal ad quem declara SIN LUGAR dicho planteamiento, así como todos los argumentos del presente recurso de apelación; y en consecuencia, mantiene la Medida Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos in comento. Y ASÍ SE DECIDE.-
En el mérito de las consideraciones antes esbozadas este Tribunal Colegiado estima que debe declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho NILO FERNANDEZ, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado Nro. 87.855, actuando con el carácter de Defensor Privado del ciudadano NICOBEL MAKEY RINCÓN GALVIZ, titular de la cedula de identidad N° V-13.300.465, y en consecuencia, CONFIRMA la decisión Nro. 1386-17 de fecha 24 de noviembre de 2017 dictada por el Juzgado Noveno (9°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el Tribunal de instancia, entre otros pronunciamientos declara: PRIMERO: DECRETÓ la aprehensión en flagrancia en contra de los ciudadanos ASDE LEONARDO CORTEZ y NICOBEL MAKEY RINCON, por la presunta comisión del delito de PECULADO DOLOSO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 54 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Corrupción, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, de conformidad con lo previsto en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal; SEGUNDO: CON LUGAR la solicitud fiscal, y consecuencia impuso la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra de los mencionados imputados, así como además declaró SIN LUGAR la imposición de una Medida Cautelar Sustitutiva de la Privación Judicial Preventiva de Libertad, solicitada por la defensa de autos; TERCERO: ACORDÓ proseguir la presente investigación por el Procedimiento Ordinario, tal como lo establecen los artículos 234, 262 y 265 del Código Orgánico Procesal Penal; por lo que la Alzada evidencia que el fallo recurrido no viola ni vulnera garantía constitucional alguna. Se deja constancia que la presente decisión se realizó en atención a lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE.-
IV
DISPOSITIVA
Por los fundamentos expuestos esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho NILO FERNANDEZ, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado Nro. 87.855, actuando con el carácter de Defensor Privado del ciudadano NICOBEL MAKEY RINCÓN GALVIZ, titular de la cedula de identidad N° V-13.300.465.
SEGUNDO: CONFIRMA la decisión Nro. 1386-17 de fecha 24 de noviembre de 2017 dictada por el Juzgado Noveno (9°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el Tribunal de instancia, entre otros pronunciamientos declara: PRIMERO: DECRETÓ la aprehensión en flagrancia en contra de los ciudadanos ASDE LEONARDO CORTEZ y NICOBEL MAKEY RINCON, por la presunta comisión del delito de PECULADO DOLOSO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 54 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Corrupción, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, de conformidad con lo previsto en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal; SEGUNDO: CON LUGAR la solicitud fiscal, y consecuencia impuso la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra de los mencionados imputados, así como además declaró SIN LUGAR la imposición de una Medida Cautelar Sustitutiva de la Privación Judicial Preventiva de Libertad, solicitada por la defensa de autos; TERCERO: ACORDÓ proseguir la presente investigación por el Procedimiento Ordinario, tal como lo establecen los artículos 234, 262 y 265 del Código Orgánico Procesal Penal; por lo que la Alzada evidencia que el fallo recurrido no viola ni vulnera garantía constitucional alguna. Se deja constancia que la presente decisión se realizó en atención a lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.
Publíquese, regístrese y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, a los fines legales consiguientes.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Tercera del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo, a los veintiún (21) días del mes de febrero de 2018. Años: 207° de la Independencia y 158° de la Federación.
LOS JUECES PROFESIONALES
MANUEL ARAUJO GUTIÉRREZ
Presidente de la Sala
VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO YENNIFFER GONZÁLEZ PIRELA
Ponente
EL SECRETARIO (S)
WILFREDO SÁNCHEZ
En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede, registrándose la presente la presente resolución en el libro de decisiones llevado por esta Sala en el presente mes y año, bajo el No. 000-18 de la causa No. VP03-R-2017-001598.
EL SECRETARIO (S)
WILFREDO SÁNCHEZ