TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Tercera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, 20 de febrero de 2018
207º y 158º

CASO: VP03-R-2018-000166 Decisión No. 109-17
I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL VANDERLELLA ANDRADE BALLESTEROS

Visto el Recurso de Apelación de Autos, bajo la modalidad de efecto suspensivo, conforme a lo dispuesto en el artículo 374 del Código Adjetivo Penal, interpuesto por los profesionales del derecho RUTH CABALLERO y FREDDY REYES FUENMAYOR, actuando en su carácter de Fiscales Auxiliares adscritos a la Sala de Flagrancia de la Fiscalía Superior del Ministerio Público del estado Zulia con sede en Maracaibo, contra la decisión N° 039-18 de fecha 12 de febrero de 2018 dictada por el Juzgado Primero (1°) Itinerante de Primera Instancia en Funciones de Control Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el Tribunal de Instancia, entre otros pronunciamientos declaró: La aprehensión en flagrancia de los imputados JAIDES DE JESÚS BASTIDAS GOMEZ, titular de la cédula de identidad Nro. V- 22.078.311, y NELSON ENRIQUE LÓPEZ VILLALOBOS, titular de la cédula de identidad Nro. V- 27.089.594, de conformidad con el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; Desestimó la solicitud fiscal con respecto al decreto de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los imputados antes mencionados, y en su defecto acordó Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación Judicial Preventiva de Libertad de las contenidas en los numerales 3 y 8 del código Orgánico Procesal Penal, consistentes en 1) presentaciones cada quince (15) días por ante el Sistema de Presentaciones llevado por el Departamento de Alguacilazgo y 2) la obligación de constituir fianza económica a través de dos (02) fiadores que deberán ser de reconocida solvencia moral y económica, por considerar que las resultas del proceso pueden ser satisfechas con dichas medidas, en concordancia con los artículos 8, 9, 229, 230 y 246 de la norma adjetiva penal, por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD y EL ESTADO VENEZOLANO; y decretó la prosecución del asunto por el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal.

Recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada en fecha 16 de febrero de 2018, se da cuenta a los jueces integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional VANDERLELLA ANDRADE BALLESTEROS, quien con tal carácter suscribe el presente auto.

Se evidencia de actas que los profesionales del derecho RUTH CABALLERO y FREDDY REYES FUENMAYOR, actúan en su carácter de Fiscales Auxiliares de la Sala de Flagrancia adscritos a la Fiscalía Superior del Ministerio Público del estado Zulia con sede en Maracaibo, y se encuentran legítimamente facultados para ejercer el recurso de apelación de autos, de conformidad con lo previsto en el numeral 14 del artículo 111 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 424 y 428 ejusdem.

En lo que respecta al lapso procesal para la interposición del recurso de apelación de autos bajo la modalidad de efecto suspensivo, se evidencia de actas que el mismo fue interpuesto de manera tempestiva, al ser anunciado por la representante fiscal en la audiencia oral de presentación de imputados por flagrancia, es decir, el mismo día del dictamen del fallo impugnado, todo de conformidad con lo previsto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal.

En lo atinente al motivo de apelación, observa esta Sala que el recurso va dirigido a impugnar la decisión N° 039-18 de fecha 12 de febrero de 2018 dictada por el Juzgado Primero (1°) Itinerante de Primera Instancia en Funciones de Control Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el Tribunal de Instancia decretó la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, a favor de los ciudadanos JAIDES DE JESÚS BASTIDAS GOMEZ y NELSON ENRIQUE LÓPEZ VILLALOBOS, plenamente identificados en actas, de conformidad con lo previsto en los numerales 3 y 8 del artículo 242 de la norma adjetiva penal, y de igual modo decretó el procedimiento ordinario; de lo cual se evidencia que la referida decisión es recurrible conforme lo previsto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal. Se deja constancia que la parte recurrente no ofertó ningún medio probatorio. ASÍ SE DECIDE.-

Asimismo, se observa que la profesional del derecho MARIA GABRIELA MORENO, inscrita en el Inpreabogado 205.656, en su carácter de defensora privada de los ciudadanos JAIDES DE JESÚS BASTIDAS GOMEZ y NELSON ENRIQUE LÓPEZ VILLALOBOS, procedió a contestar el recurso de apelación bajo la modalidad de efecto suspensivo en el acta de audiencia de presentación de imputados, tal como consta a los folios treinta y siete (37) y treinta y ocho (38) del cuaderno de apelación. ASÍ SE DECIDE.-

En tal sentido, quienes conforman este Tribunal Colegiado consideran pertinente ADMITIR el presente recurso bajo la modalidad de efecto suspensivo, de conformidad con el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, interpuesto por los profesionales del derecho RUTH CABALLERO y FREDDY REYES FUENMAYOR, actuando en su carácter de Fiscales Auxiliares de la Sala de Flagrancia adscritos a la Fiscalía Superior del Ministerio Público del estado Zulia con sede en Maracaibo, contra la decisión N° 039-18 de fecha 12 de febrero de 2018 dictada por el Juzgado Primero (1°) Itinerante de Primera Instancia en Funciones de Control Circuito Judicial Penal del estado Zulia, procediendo en esta misma fecha a pronunciarse sobre el contenido en el mismo, ello en aras de una justicia célere, expedita, sin dilaciones indebidas, tal como lo preceptúa el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que, siendo la oportunidad prevista en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR EL MINISTERIO PÚBLICO

Los profesionales del derecho RUTH CABALLERO y FREDDY REYES FUENMAYOR, actuando en su carácter de Fiscales Auxiliares de la Sala de Flagrancia adscritos a la Fiscalía Superior del Ministerio Público del estado Zulia con sede en Maracaibo, interpusieron recurso de apelación de auto bajo la modalidad de efecto suspensivo, de conformidad lo dispuesto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, acción ejercida en la audiencia oral de presentación de imputados, contra la decisión N° 039-18 de fecha 12 de febrero de 2018 dictada por el Juzgado Primero (1°) Itinerante de Primera Instancia en Funciones de Control Circuito Judicial Penal del estado Zulia, sobre la base de los siguientes argumentos:

Comenzó la Vindicta Pública señalando que: "…En este mismo acto, ciudadana Jueza estos representantes Fiscales APELMOS EN EFECTO SUSPENSIVO contra la presente Sentencia emanada de este JUZGADO; conforme a lo establecido en el articulo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual establece que: “La decisión que acuerde la libertad del imputado, es de ejecución inmediata, excepto cuando se tratare de delitos de homicidio intencional, violación, delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes, delitos de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública, tráfico de droga de mayor cuantía, legitimación de capitales contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia Organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra o cuando el delito merezca pena privativa de libertad que exceda de 12 años en su límite máximo y el Ministerio Público ejerciere el recurso de apelación oralmente en la audiencia, en cuyo caso se oirá la defensa, …"

Continuó, indicando que: "Ahora bien se ejerce el mencionado recurso en virtud que estos Representantes Fiscales solicitaran se decretara en contra de los ciudadanos 1) JAIDER DE JESÚS BASTIDAS GÓMEZ, Titular de la Cedula de Identidad N° V-22.078.311, 2) NELSON ENRIQUE LÓPEZ VILLALOBOS, Titular de la Cedula de Identidad N° V-27.089.594, la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad por encontrarse llenos los extremos de los artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal; decidiendo la Jueza de Control otorgar a los mismos Medida Cautelar Sustitutiva a la de Privación Judicial Preventiva de Libertad, prevista en el articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal; razón por la cual estas Representantes Fiscales anunciamos el recurso de apelación en EFECTO SUSPENSIVO, de conformidad con lo establecido en lo establecido en el articulo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que los elementos de convicción presentados en el acto formal de imputación que otorgan las actas autosuficiencia probatoria en la comisión de los delitos imputados; a saber: 1.-) acta de investigación penal, de fecha 10/02/2018 suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Paraguipoa, donde dejan constancia de manera detallada como se practicó el procedimiento que motivo el inicio de la causa, 2.-) acta de inspección técnica del lugar donde se suscitaron los hechos, 3.-) Cadena de custodia de un segmento denominada manguera, con una longitud de un metro, un bidon presentando una longitud de cuarenta centímetros, con capacidad de almacenamiento de veinticinco litros, signada con el numero 025, 4.-) Cadena de custodia de un envase contentivo en su interior de una sustancia de olor fuerte y penetrante de combustible comúnmente denominado gasolina, signada con el numero 026, 5.-) acta de inspección técnica del lugar donde se suscitaron los hechos, 6.-) Cadena de custodia de un segmento denominada manguera, con una longitud de treinta y cinco centímetros, y una prenda militar tipo gorra de color verde, signada con el numero 027, 7.-) fijaciones fotográficas del vehiculo y las evidencias incautadas, 8.-) Experticia de Reconocimiento, a dos segmentos incautados denominados mangueras, y una prenda militar, 9.-) Experticia Volumétrica, a un bidon incautado, el cual es utilizado para el almacenamiento de sustancias con una capacidad de 25 litros, 10.-) Informe pericial de un vehiculo MARCA: CHEVROLET, MODELO: C3500, COLOR: BLANCO PLACAS: A77AG7V, en el que se deja constancia que posee uno de los tanques de almacenamiento de combustible modificado, 11.-) Experticia de Reconocimiento de Seriales, donde se deja constancia de la existencia y condiciones del vehiculo automotor incautado en el lugar de los hechos, 12.-) Cadena de custodia de dos envases contentivos en su interior de una sustancia liquida denominada gasolina, los cuales se enumeran con la letra (A) y (B), signada con el N° 028; elementos los cuales hacen presumir que los ciudadanos son autores o participes en la comisión del hecho punible imputados formalmente en este acto."

Igualmente, esgrimieron los recurrentes que: "Tomando en consideración todos y cada uno de los elementos que conforman la presenta causa, los cuales comprometen la responsabilidad penal de los ciudadanos 1) JAIDER DE JESÚS BASTIDAS GÓMEZ, Titular de la Cedula de Identidad N° V-22.078.311, 2) NELSON ENRIQUE LÓPEZ VILLALOBOS, Titular de la Cedula de Identidad N° V-27.089.594, en la comisión del delito imputado formalmente en este acto, lo mismo no fue tomado en consideración por la Jueza Primera Itinerante de este Circuito Judicial Penal del estado Zulia, elementos probatorios ofrecidos por estas representantes fiscales del Ministerio Público a los fines de fundamentar el fallo, todo lo cual ocasiona que los imputados de autos se sustraiga al proceso, ya que la juzgadora, impuso Medida Cautelar Sustitutiva a la de Privación Judicial Preventiva de Libertad, prevista en el articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, colocando en riesgo la consecución de los fines del proceso; ello evidenciado por estas representantes fiscales, ya que la juez se apartó de lo solicitado por los representantes fiscales al momento de la celebración de audiencia de presentación de imputados, generando todo ello la obstaculización en la búsqueda de la verdad, respecto de algún acto concreto de la investigación, de parte del imputado, asumiendo la Jueza de Control, una conducta obstruccionista, que pudiera colocar en peligro el proceso, el esclarecimiento de los hechos y la obtención de la justicia, que es el fin ultimo del proceso penal, del cual, el Ministerio Público son los directores y encargados de hacer cumplir, en base al debido proceso y a la tutela judicial efectiva."

Explicaron, de igual forma, que: "Y tomando en consideración que el legislador castiga severamente a toda persona que se beneficie de los recursos generados por el Estado, por cuanto dicho delito atenta contra la vida económica y social del país lo que redunda en la población, la cual debido a esta actividad ilícita el país se ha visto afectado, entonces como no considerar que la actuación desplegada por los hoy imputados no encuadra dentro de éste tipo penal, el cual ha sido debidamente analizado por los representantes fiscales."

Finalmente, esbozaron que: "Ahora bien, ciudadano juez al realizar un análisis del tipo penal, el cual fue adecuado a los hechos que nos ocupan, se evidencia claramente que el mismo encuadra, toda vez que al observar la conducta desplegada por los ciudadanos imputados, se evidencia claramente que los mismos surten de combustible ambos tanques no de la manera establecida por el Estado venezolano ya que existiendo una zona fronteriza es mas aun cuando el estado venezolano toma las medidas indicativa a los fines de limitar el contrabando de determinados bienes del territorio nacional y en este caso especifico el combustible, en esta audiencia el Ministerio Público a hecho una precalificación de los hechos por los cuales ha sido presentado los ciudadanos 1) JAIDER DE JESÚS BASTIDAS GÓMEZ, Titular de la Cedula de Identidad N° V-22.078.311, 2) NELSON ENRIQUE LÓPEZ VILLALOBOS, Titular de la Cedula de Identidad N° V-27.089.594, existiendo hasta los momentos en las actuaciones indicios que nos llevan a tipificar en el delito de contrabando Agravado, ya que si bien es cierto la Ley nos estipula un mínimo requisito para configurarse el delito de contrabando pero no es menos cierto que la actividad desplegada por estos ciudadanos atenta contra todo un conglomerado social existiendo una multiplicidad de victimas, acción desplegada en contravención de las normas básicas establecidas para la adquisición de este tipo de combustible, existiendo esta precalificación dada, por lo que se solicito a la Jueza una medida de privación judicial preventiva de libertad en base a la pena que debería llegársele a imponer un hecho que merecer privación de libertad, es por ello, que estando llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal se solicito la medida de privación judicial preventiva de libertad decretando este juzgador la Libertad que hasta los momentos no opera por cuanto se está iniciando la investigación y es una precalificación dada a los hechos es por ello que se le solicita sea acordada esta apelación y sea remitida a la Corte de Apelaciones en el lapso legal establecido, es todo".

III
CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN POR PARTE DE LA DEFENSA.

La profesional del derecho MARIA GABRIELA MORENO, inscrita en el Inpreabogado 205.656, en su carácter de defensora privada de los ciudadanos JAIDES DE JESÚS BASTIDAS GOMEZ y NELSON ENRIQUE LÓPEZ VILLALOBOS, procedieron a dar contestación al recurso de apelación bajo los siguientes argumentos: "…Visto el recurso de apelaciones ecuador por el ministerio publico sobre la decisión dictada por este Tribunal en donde la juez declara con lugar las medidas cautelares, paso a dar contestación de la siguiente manera; Esta Defensa considera que la decisión dictada es justa y acorde en cuanto a Derecho se refiere porque el Ministerio Publico imputa a mis defendidos por el delito de Contrabando de combustible Agravado, no existiendo en actas fundados elementos de convicción ya que ni combustible tenían el vehiculo donde se transportaban los mismos, al igual que mis defendidos no posen conducta predelictual, aunado a que dicho delito la pena a imponer no excede de 10 años por lo que desaparece el peligro de fuga y obstaculalizacion requisitos estos fundamentales para que proceda la privación además de que el 374 del Código Orgánico Procesal Penal establece que solo se podrá ejercer dicho efecto en los delitos que cuyas penas excedan de 10 años y tampoco aplica para el caso que nos ocupa además de esto ciudadanos magistrados, quiere enfatizar esta Defensa que ya existe la admisión de un aparo constitucional en contra de una nulidad de estos artículos 374 y 430 del Código Orgánico Procesal Penal y establece la sala que los mismos violentan 44.1 Constitucional toda vez que luego de dictada una medida de privación de libertad cesa la aprehensión de flagrancia y por edén no se les puede detener salvo que cometan otro delito flagrante dicha sentencia se puede verificar por la pagina del TSJ de fecha 24/02/2017, en donde resolicitan la nulidad por inconstitucional por dichos artículos. Ahora bien como pretende el ministerio publico mantener una medida de privación de libertad, si no existe el combustibles ni envases que hagan presumir el delito que arguye razón, por la cual le asiste la razón a la juzgadora y aplicando las garantías constitucionales del articulo 49 de la Constitución y aplicando la tutela judicial efectiva procede a declara con lugar medida cautelar del articulo 242 en atención a ellos y por los argumentos de hechos y derechos antes expuestos debe esta corte dentro de las 48 horas siguiente al recibo de las actuaciones debe confirmar la decisión acorrida por ser dicho recurso inamisible es todo es todo."

IV
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, verifica esta Sala que efectivamente los profesionales del derecho RUTH CABALLERO y FREDDY REYES FUENMAYOR, actuando en su carácter de Fiscales Auxiliares de la Sala de Flagrancia adscritos a la Fiscalía Superior del Ministerio Público del estado Zulia con sede en Maracaibo, interpuso recurso de apelación de auto bajo la modalidad de efecto suspensivo, de conformidad lo dispuesto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, acción ejercida contra la decisión N° 039-18 de fecha 12 de febrero de 2018 dictada por el Juzgado Primero (1°) Itinerante de Primera Instancia en Funciones de Control Circuito Judicial Penal del estado Zulia, siendo el aspecto medular del recurso atacar el fallo impugnado, esgrimiendo los representante de la vindicta pública (apelantes) que se encuentran llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para decretar la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad solicitada por quien ostenta el ius puniendi, sin embargo, la Jueza de instancia decretó medidas cautelares sustitutivas de la privación judicial preventiva de la libertad, de conformidad con el artículo 242, numerales 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, considerando el titular de la acción penal que dichas medidas fueron decretadas erróneamente por cuanto de las actas se evidencian que existen suficientes elementos de convicción para decretar con lugar la solicitud fiscal y ser procedente la medida privativa en contra de los imputados de autos.

Igualmente, señaló la representación Fiscal que los elementos de convicción presentados en la audiencia y que conforman la causa comprometen la responsabilidad de los imputados en el delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD y EL ESTADO VENEZOLANO, lo cual no fue tomado en cuenta por la juzgadora de control al momento de decidir, ocasionando según los apelantes, un riesgo para la investigación fiscal al generar una obstaculización en la búsqueda de la verdad por parte de los imputados, al decretar una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad.

Por otra parte, indicaron los Fiscales del Ministerio Público que la conducta desplegada por los imputados encuadra en el delito imputado y atenta contra un conglomerado social, motivo por el cual se solicitó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los imputados, en base también a la posible pena a imponer; en consecuencia, solicitan los recurrentes que sea acordada la apelación presentada.

Una vez precisadas como ha sido las denuncias contenidas en el recurso de apelación interpuesto por la titular de la acción penal, quienes integran este Tribunal Colegiado, estiman oportuno hacer las consideraciones siguientes:

En la Constitución Venezolana el constituyente consagró como garantía fundamental que a toda persona a quien se le atribuya su participación en un hecho punible, tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, sin embargo, por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el o la jurisdicente en cada caso, se establecen ciertas excepciones; surgiendo las mismas de la necesidad del aseguramiento del imputado o imputada durante el proceso penal, cuando existan en su contra fundados elementos de convicción que lo vinculan con la presunta comisión de un delito, así como el temor racional de la autoridad sobre su voluntad de no someterse a la persecución penal. En consecuencia, estas dos condiciones estatuyen el fundamento del ius puniendi, verbigracia, el derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra algún justiciable.

A este respecto, esta Sala de Alzada considera oportuno traer a colación el contenido normativo del artículo 44 ordinal 1° del Texto Constitucional, el cual establece, como regla fundamental el juzgamiento en libertad de cualquier persona que sea investigada por la presunta comisión de algún hecho punible, disponiendo lo siguiente:

“La libertad personal es inviolable; en consecuencia:
Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso, será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso…”. (Negrillas y subrayado de la Sala).

Del contenido del anterior dispositivo constitucional, se infiere que el juzgamiento en libertad, emerge como regla en el sistema acusatorio penal, estando concebido como una garantía de protección e intervención mínima en la afectación del derecho constitucional a la libertad personal, el cual sólo podrá verse restringido en casos excepcionales para asegurar las finalidades del proceso.

Estiman los integrantes de esta Alzada, importante destacar que el derecho a la libertad es la esencia de la dignidad del ser humano, por lo que sólo gozando de este estado, le es posible desarrollar sus potencialidades y hacer realidad sus aspiraciones, no sólo se trata de la afirmación de su integridad moral y física, sino igualmente de la posibilidad que como individuo le sea asequible ejercer respecto a esa libertad en los distintos ámbitos donde se desenvuelven los seres humanos.

Resultando menester destacar, que en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dentro del título correspondiente a los Derechos Humanos y Garantías, en el Capítulo referido a los derechos civiles, coloca en segundo lugar e inmediatamente después del derecho a la vida, el derecho a la libertad personal, esa ubicación indica el reconocimiento expreso que el constituyente hace de la libertad como valor supremo y derecho de toda persona; debiendo esta Instancia Superior, velar por la prevalencia incólume de la garantía constitucional establecida en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

El autor José Tadeo Saín, en su ponencia “La Libertad en el Proceso Penal Venezolano”, tomada de la obra “Temas Actuales de Derecho Procesal Penal”. Sextas Jornadas de Derecho Procesal Penal”, pág 139, expone lo siguiente:

“…Precisamente, una manera de asegurar el respeto de este derecho de libertad es declarar la supremacía de la Ley que lo consagra (de la Constitución), sobre cualquier otra (Estado de Derecho), y de la sujeción de todas las personas y los órganos que ejercen el Poder Público a dicha Ley Suprema (artículo 7), porque a través de ella se le impone al Estado el deber de garantizar a toda persona el goce y ejercicio irrenunciable e indivisible de dicho derecho, obligando específicamente a sus órganos a preservarlo y respetarlo a toda costa (artículo 19 CR).
Por ello es que cualquier acto de dichos órganos que viole o perjudique la dignidad de la persona, y específicamente su libertad, será nulo, y hará nacer, para aquellos funcionarios que lo ordenen o se presten a ejecutarlo, responsabilidad individual por el mismo (Artículo 25 CR), por abuso o desviación de poder (Artículo 139 CR)…”.

Asimismo, agrega este Órgano Superior, que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia No. 727, de fecha 5 de junio de 2012, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, indicó lo siguiente:

“…Así pues, el derecho a la libertad personal surge como una obligación del Estado de garantizar el pleno desenvolvimiento del mismo, limitando su actuación a la restricción de tal derecho sólo cuando el ciudadano haya excedido los límites para su ejercicio mediante la comisión de una de las conductas prohibidas en los textos normativos de carácter legal…” (Subrayado de esta Sala).

Prosiguiendo con lo anterior, se considera propicio apuntar que el órgano jurisdiccional puede decretar cualquier medida precautelar a un ciudadano que se encuentre sido objeto de una persecución penal, a los fines de asegurar las resultas del proceso, cuando se concurran los supuestos contenidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, un hecho punible que no se encuentre evidentemente prescrito, fundados elementos de convicción que hagan presumir la presunta participación o autoría del imputado, así como también se encuentre acreditado el peligro de fuga u obstaculización de la investigación.

Efectuado como ha sido el anterior análisis, quienes aquí deciden consideran necesario y pertinente traer a colación el acta de investigación penal, de fecha 10 de febrero de 2018, suscrita por los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación Paraguaipoa, la cual riela a los folios dos (02), su vuelto y tres (03) de la incidencia recursiva, en la cual los funcionarios dejaron expresa constancia del procedimiento practicado, de la siguiente manera:

"…En esta misma fecha, encontrándome en compañía de los Funcionarios Detectives Darwin FERNANDEZ, José GARCÍA, Ricardo SEMPRUN y Douglas FERNANDEZ (Técnico De Guardia) en el dispositivo de seguridad por el SECTOR NAUVA, CARRETERA TRONCAL DEL CARIBE, PARROQUIA SINAMAICA, MUNICIPIO GUAJIRA, ESTADO ZULIA, en búsqueda de personas y vehículos solicitados, con la finalidad de reducir el índice delictivo en lo que se refiere al hurto y robo de vehículos automotores, en este Municipio, cuando logramos avistar en un terreno adyacente a una vivienda de color verde el cual es utilizado como caleta de extracción de combustible, para posteriormente comercializarlo de manera ilegal hacia el vecino país de la República de Colombia, un vehículo Clase CAMION, Marca CHEVROLET, Modelo C3500, Color BLANCO, Placa A77AG7V, al lado de dicho vehículo apreciamos, dos persona de sexo masculino, primer sujeto de contextura regular, de tez morena cabello de color negro, portando como vestimenta un suéter color verde, un jean color azul, segundo sujeto de contextura regular, de tez clara, cabello castaño claro, portando como vestimenta un suéter color marrón, un jean color azul, quienes al notar la proximidad de la comisión, optaron una actitud nerviosa y evasiva, motivo por el cual nos acercamos de manera inmediata para solicitarle sus documentos personales, así como el del referido vehículo, quedando identificado como: 1- JAIDER DE JESUS BASTIDAS GOMEZ, de nacionalidad venezolana, natural de Maracaibo estado Zulia, nacido en fecha 03/12/83, de 34 años de edad, soltero, de profesión u oficio chofer, residenciado en el sector Maisanta, casa 86--76, calle 13e, parroquia Idelfonso Vázquez, municipio Maracaibo, estado Zulia, titular de la cedula de identidad numero V-22.078.311; manifestando este ser el conductor de dicho vehículo y 2- NELSON ENRIQUE LOPEZ VILLALOBOS, de nacionalidad Venezolana, natural de Maracaibo estado Zulia, nacido en fecha 13/02/99, de 18 años de edad, Soltero, de profesión u oficio estudiante, residenciado en el sector Monte Claro, casa 15L-45, calle 59, parroquia Idelfonso Vázquez, municipio Maracaibo, estado Zulia, titular de la cedula dde identidad número V-27.089.598; (copiloto), de igual forma el primer sujeto antes identificado nos hizo entrega de una copia del Certificado de Circulación del vehículo, perteneciente a un automotor con las siguientes características: Clase CAMION, Marca CHEVROLET, Modelo C3500, Color BLANCO, Año 2011, Placa A77AG7V, Serial de Carrocería 8ZC3KZCG2BV311436, a nombre del ciudadano OMAR MENDEZ MOLANO, titular de la cedula de identidad E-83.454.355, percatándonos que del lado del chofer se encontraba un (01) bidón, elaborado de material sintético, de color traslúcido, contentivo en su interior, de un líquido amarillento de fuerte olor y penetrante a combustible denominado comúnmente como "GASOLINA", con una (01) extensión de forma cilíndrica de material sintético, de color traslúcido, amarillo, denominada comúnmente como "MANGUERA", de un (1.0) metro de largo, la misma se encuentra dentro de la entrada de alimentación de combustible del referido vehículo y la otra punta dentro del bidón, empleado de esta forma como conductor para la extracción del combustible, los cuales fueron colectados por el técnico de guardia, para futuras experticias de rigor, previa fijación fotográfica, motivo por el cual existiendo elementos de convicción para presumir que estamos en presencia de un hecho punible de acción pública, previsto y sancionado en la ley contra del delito de contrabando, se procede a ubicar a dos ciudadanos que nos sirvieran como testigo en el procedimiento que disponíamos a realizar, siendo infructuosa la misma ya que los residentes de la zona, se negaron rotundamente por temor a represalias en su contra o de algún familiar, debido a sus costumbres ya que pertenecen a la Etnia Wayuu, por lo que sin testigo alguno se le indico a los ciudadanos que si poseían adherido a su cuerpo o entre su vestimenta algún objeto de interés Criminalístico, que de ser positivo lo exhibieran de manera voluntaria, manifestando los mismos que no portaba ningún tipo de evidencia de nuestro interés, por lo que el Detective José GARCÍA, con la plena seguridad del caso y amparado en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, procedió a realizar revisión corporal, no lográndole localizar ningún tipo de elemento de interés Criminalístico, seguidamente el Detective Douglas FERNANDEZ, amparado en los artículos 186 del Código Orgánico Procesal Penal, procedió a realizar la inspección del sitio, culminada la misma y en vista de lo antes narrado y por estar en presencia de un hecho flagrante estipulado en la Ley sobre el Contrabando y amparado en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo las 04:00 horas de la tarde, se procedió a practicar la detención de los ciudadanos antes mencionados, quienes fueron impuestos de sus derechos y garantías constitucionales establecido en el artículo 49 de la constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal, acto seguido procedimos a trasladarnos de manera inmediata a este Sub Delegación con los ciudadanos detenidos y el vehículo antes descrito, conjuntamente con las evidencias incautadas, motivado a que un grupo de personas de la etnia Wayuu las cuales se encontraban adyacentes al sitio del hecho, empezaron a vociferar palabras obscenas manifestando que iban a arremeter contra los funcionarios que integraban la comisión. Una vez en esta Sub Delegación me dirigí con el Detective DOUGLAS FERNÁNDEZ hacia el estacionamiento interno de esta sede, donde el referido funcionario amparado en el artículo 193 del Código Orgánico Procesal Penal, procedió a realizar la inspección del vehículo, logrando colectar en la puerta del piloto, específicamente en un compartimiento ubicado en su parte inferior lo siguiente: Un (01) Segmento elaborado en Material Sintético, de forma cilíndrica, comúnmente denominada Manguera, de color verde y naranja presentado una longitud de treinta y cinco (35) centímetros, la cual es utilizada como medio de extracción y llenado de combustible de los tanques de almacenamiento de los vehículos automotores, una prenda militar, tipo gorra, elaborada en fibras textiles, de color verde, la cual estaba en el tablero de dicho vehículo, de igual forma que el vehículo antes descrito posee dos (02) tanques de almacenamiento de combustible, manifestando que el tanque posterior del referido vehículo presenta una modificación para obtener una mayor capacidad de almacenamiento, seguidamente procedí a verificar los datos de los investigados, al igual que al vehículo antes descrito, ante nuestro Sistema de Investigación e Información Policial SIIPOL, arrojando como resultado que a dichos ciudadanos le corresponden sus datos y no presenta registros ni solicitud alguna, y el vehículo en cuestión se encuentra sin novedad y en el INTT registra a nombre del ciudadano Omar MENDEZ MOLANO, titular de la cedula de identidad E-83.454.355, de igual forma se efectuó llamada telefónica al Fiscal Décimo Octavo Dra. PAULA GARRIDO, a quien se le notificó los motivos y las razones de la detención, dándose por notificada de igual forma ordenando que los ciudadanos detenidos sean trasladados ante el Circuito Judicial Penal del estado Zulia, con sede en Maracaibo el día de mañana 11-06-2017, en horas de la mañana, para su presentación, así mismo le solicito estudie la posibilidad que tramita una ORDEN DE ALLANAMIENTO, ante el tribunal correspondiente a la vivienda color verde, donde se encontraba el automóvil vendiendo el combustible, en el mismo orden de ideas se le informó a la superioridad sobre las diligencia realizadas quienes ordenaron que se dé inicio a las actas procesales signada con la nomenclatura K-18-0045-00031, por uno de los delitos contemplado en la Ley Sobre el Delito de Contrabando de igual forma que se le de ingreso al vehículo como recuperado, se anexa mediante la presente acta de derecho del imputado, inspección técnica del sitio y del vehículo e informe médico. Es todo…"

Igualmente, quienes aquí deciden, estiman importante destacar los argumentos expresados por la Juzgadora Primera (1°) Itinerante de Primera Instancia en Funciones de Control Circuito Judicial Penal del estado Zulia, al momento de fundamentar su decisión, a los fines de determinar si la misma se encuentra ajustada a derecho:

“…DE LA ACTIVIDAD JUDICIAL
Escuchadas como han sido las intervenciones de las partes, y luego de haber analizado minuciosamente todas y cada una de las actas que conforman el presente asunto penal, este Juzgado Primero Itinerante en Funciones de Control con Competencia en Delitos Económicos y Fronterizos Del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, pasa a resolver los pedimentos realizados por las partes, conforme a los siguientes argumentos:
Se observa que la detención de los imputados de autos se produjo bajo los efectos de la flagrancia real, prevista en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, sub. Delegación Paraguaipoa,, en fecha 10/02/2018, siendo aproximadamente las 06:00 horas de la tarde aproximadamente, en las circunstancias de modo, tiempo y lugar que se desprenden del acta policial suscrita por los funcionarios actuantes, y considerando que la conducta desplegada dicho ciudadano se encontraba tipificada en nuestra legislación venezolana; de lo cual se evidencia que los hoy imputados están siendo presentados ante esta autoridad dentro de las cuarenta y ocho (48) horas, según lo establecido en el artículo 44. 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y bajo una de las excepciones establecidas en dicha norma Constitucional, por lo que se decreta la APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA. Así se Decide.
Ahora bien, vista la solicitud fiscal, este Tribunal evidencia de actas que nos encontramos en presencia de un hecho punible, enjuiciable de oficio, de acción pública, que merecen pena corporal, no encontrándose evidentemente prescrita la acción penal para su persecución, y que ha sido precalificado por el Ministerio Público en el tipo penal previsto y sancionado en el artículo 57 de la Ley Orgánica de Precios Justos, esto es el delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20, numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. Hecho punible que se verifica con la preexistencia de los siguientes elementos de convicción: 1) ACTA DE INVESTIGACION PENAL de fecha 10/02/2018, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, sub. Delegación Paraguaipoa, a la cual dejan constancia que los hoy imputados fueron aprehendidos en el sector nauva, carretera troncal del caribe, via publica, parroquia sinamaica, por cuanto se desplazaba en el vehiculo CLASE CAMION, MARCA CHEVROLET, MODELO C3500, COLOR BLANCO, PLACA A77AG7V, el cual, a la revisión practicada por los actuantes se observo que contaba con una extensión de forma como cilíndrica de material sintético, denominado comúnmente como manguera, de 1.0 metro de largo, la cual conectaba la entrada de alimentación de combustible del vehiculo con un envase, de los denominados bidón elaborado de material sintético, presumiendo con estos implementos se procede a la extracción del combustible, además al practicar una experticia mas minuciosa del vehiculo se logro colectar en la puerta del lado del chofer un (01) segmento de forma cilindrica de material sintetico, de color amarillo y rojo, denominada comúnmente como “MANGUERA”, de veinte y uno (21) centímetros de largo, la cual es utilizada como medio de extracción y llenado de combustible de los tanques de almacenamiento de los vehiculos automotores, de igual forma consta de dos (02) tanques de almacenamiento de combustible y se encuentran adulterados para obtener mayor capacidad de almacenamiento. 2) ACTA DE NOTIFICACION DE DERECHOS: de fecha 10/02/2018, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, sub. Delegación Paraguaipoa, y los imputados, a lo cual evidencia el cumplimiento del debido proceso contemplados en el articulo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y el articulo 125 del Código Orgánico Procesal Penal. 3). INSPECCION TÉCNICA No. 034, de fecha 10/02/2018 practicada en el lugar de la aprehensión por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, sub. Delegación Paraguaipoa, de la siguiente dirección: CARRETERA TRONCAL DEL CARIBE, SECTOR NAHUA, CASA SIN NUMERO, PARROQUIA SINAMAICA, MUNICIPIO GUAJIRA, ESTADO ZULIA. 4) PLANILLA DE REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA No. 025 de fecha 10/02/2018, practicada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, sub. Delegación Paraguaipoa, en relación a UN (01) SEGMENTO ELABORADO EN MATERIAL SINTETICO, DE FORMA CILINDRICA COMUNMENTE DENOMINADA MANGUERA, DE COLOR AMARILLO, PRESENTANDO UNA LONGITUD DE UN (1,0) METRO UN (01) BIDON, ELABORADO EN MATERIAL SINTETICO, COLOR NARANJA, PRESENTANDO UNA LONGITUD DE CUARENTA CENTIMETROS, CON CAPACIDAD DE ALMACENAMIENTO DE 25 LITROS. 5). INSPECCION TECNICA y FIJACIÓN FOTOGRÁFICA No. 035, de fecha 10/02/2018, practicada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, sub. Delegación Paraguaipoa, en el lugar donde se practico inspección al vehiculo, esto es, CARRETERA TRONCAL DEL CARIBE, SECTOR NAHUA, CASA SIN NUMERO, PARROQUIA SINAMAICA, MUNICIPIO GUAJIRA, ESTADO ZULIA. 6). PLANILLA DE REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA No. 027 de fecha 10/02/2018, practicada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, sub. Delegación Paraguaipoa, en relación a UN (01) SEGMENTO ELABORADO EN MATERIAL SINTETICO, DE FORMA CILINDRICA COMUNMENTE DENOMINADA MANGUERA, DE COLOR VERDE Y NARANJA, PRESENTANDO UNA LONGITUD DE 35 CENTIMETROS Y UNA PRENDA MILITAR TIPO GORRA DE COLOR VERDE. 7) EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO, en al cual se realizan experticia de un (01) SEGMENTO ELABORADO EN MATERIAL SINTETICO, DE FORMA CILINDRICA, COMUNMENTE DENOMINADA MANGUERA, DE COLOR VERDE Y NARANJA PRESENTANDO UNA LONGITUD DE 35 CENTIMETROS, 2.- UN (01) SEGMENTO ELABORADO EN MATERIAL SINTETICO, DE FORMA CILINDRICA, COMUNMENTE DENOMINADA MANGUERA, DE COLOR AMARILLO, PRESENTANDO UNA LONGITUD DE (1,0) METROS. 3.- UNA (01) PRENDA MILITAR, TIPO GORRA ELABORADA EN FIBRA TEXTILES DE COLOR VERDE. 8). EXPERTICIA VOLUMETRICA N° 9700-045-CICPC-SDP-AT-021, de fecha 10/02/2018 suscripta por los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, sub. Delegación Paraguaipoa, a UN (01) BIDON DE ELABORACION SINTETICO DE COLOR NARANJA CON UNA CAPACIDAD DE 23 LITROS. 9).EXPERTICIA VOLUMETRICA N° 9700-045-CICPC-SDP-AT-022, de fecha 10/02/2018, practicada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, sub. Delegación Paraguaipoa, en relacion a UN VEHICULO, MARCA CHEVROLET, MODELO C3500, COLOR BLANCO, SERIAL DE CARROCERIA 8ZC3KZCG2BV311436, PLACAS DE CIRCULACION A77AG7V. 10). EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO DE SERIALES, de fecha 10/02/2018, practicada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, sub. Delegación Paraguaipoa, en relacion a UN VEHICULO, MARCA CHEVROLET, MODELO C3500, COLOR BLANCO, SERIAL DE CARROCERIA 8ZC3KZCG2BV311436, PLACAS DE CIRCULACION A77AG7V, las cuales resultaron ORIGINALES. 11). PLANILLA DE REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA, de fecha 10/02/2018 practicada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, sub. Delegación Paraguaipoa, en relacion a: DOS (02) ENVASE, ELABORADO EN MATERIAL SINTETICO DE COLOR TRASLUCIDO, CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE UNA SUSTANCIA LIQUIDA HIDROCARBURO (GASOLINA) LOS CUALES SE ENUMERARON CON LA LETRA (A) Y (B).
Elementos de convicción estos que demuestran la preexistencia de un hecho delictivo, los cuales hacen presumir la participación del imputado de autos en el hecho que se les atribuye; evidenciándose así la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos del tipo utilizado como precalificación delictiva por el Ministerio Público, circunstancia a la que atiende éste Tribunal única y exclusivamente para determinar el cumplimiento del principio de legalidad material previsto en el artículo 49.6 de la Carta Magna, lo cual así se verifica, con fines de establecer lo acertado o no de la medida requerida por la representante fiscal, estableciéndose así que el presente proceso, se encuentra apegado a derecho.
Por otra parte, se observa que la representación fiscal solicita la imposición de la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal y la defensa por su parte, solicita la aplicación de las medidas cautelares sustitutivas a la privación de libertad establecida en el articulo 242 del Código Orgánico procesal penal.
En ese sentido, tal como antes quedo sentado, se evidencia la existencia de un ilícito penal presuntamente cometido por el incriminado de autos, como lo es el delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20, numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO, por lo que se ve satisfecho el numeral primero del artículo 236 del Código Adjetivo Penal.
Asimismo, se verifica de las actas la existencia de los plurales elementos de convicción que presuntamente comprometen la responsabilidad penal del imputado de autos, los cuales han sido señalados con detalle previamente en este mismo acto, con lo cual queda satisfecho el numeral segundo del referido articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.
En cuanto al tercer numeral, referido al peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, evidencia quien suscribe que la pena que podría llegarse a imponer en el presenta caso, dado el delito precalificado por el Ministerio Público, no excede en su limite máximo los diez años de prisión, adicionalmente es oportuno referir que los encausados han demostrado poseer arraigo en el país, indicando sus datos de identificación y ubicación, e indicando además poseer un oficio el cual es su sustento económico y el de su grupo familiar; asimismo, no evidencia el Tribunal que los mismos presenten constancia de conducta predelictual ni antecedentes penales. En este particular, es importante para este jurisdicente desvincular la presunción de peligro de fuga y obstaculización en la búsqueda de la verdad con la gravedad del delito presuntamente cometido, como único elemento de valoración para estimar los mismos como acreditados; es deber del juez evaluar el comportamiento del imputado antes del proceso, que éste indique su dirección de residencia y su ocupación fija, tal como en el presente caso, y la posibilidad de que este, por la ocupación que ostente o por cualquier otra circunstancia, pudiera ejercer presión sobre testigos o victimas; en fin deben ser apreciadas las circunstancias de cada caso en particular.
A los efectos de una mayor claridad del presente pronunciamiento, se permite quien suscribe traer a colación la Sentencia de la Sala Constitucional de nuestro Tribunal Supremo de Justicia, signada con el No. 1998 de fecha 22-11-2006, la cual en parte se lee textualmente:
“…Dicho lo anterior, debe afirmarse, en líneas generales, que la libertad es un valor superior del ordenamiento jurídico consagrado en el artículo 2 de la Constitución de la República de Venezuela, pero también un derecho fundamental que funge como presupuesto de otras libertades y derechos fundamentales, el cual hace a los hombres sencillamente hombres. De esto se deriva que tal derecho, el cual se encuentra estrechamente vinculado a la dignidad humana, ostenta un papel medular en el edificio constitucional venezolano, siendo que el mismo corresponde por igual a venezolanos y extranjeros. …(omisis)…
…..Siguiendo el criterio jurisprudencial antes citado, esta Sala estima que los tribunales de la República, al momento de adoptar o mantener sobre un ciudadano, venezolano o extranjero, la medida de privación judicial preventiva de libertad, deben llevar a cabo la articulación de un minucioso análisis de las circunstancias fácticas del caso que se someta a su consideración, y tomar así en cuenta, además del principio de legalidad (nulla custodia sine lege), la existencia de indicios racionales de criminalidad en el caso concreto, y adoptar -o mantener- la antedicha provisión cautelar como una medida excepcional, subsidiaria, provisional, necesaria y proporcional a la consecución de los fines supra indicados. …(omisis)…
En tal sentido, las solas características del delito y la gravedad de la pena no bastan para ese mantenimiento, sin valorar las circunstancias del caso y de la persona, por lo que las decisiones accionadas constituyen la expresión larvada de un automatismo ciego en la imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad, resultando tal proceder abiertamente contrario a los principios de excepcionalidad, subsidiariedad, provisionalidad y proporcionalidad que deben informar a tal medida de coerción personal….”
Establecido lo anterior, este tribunal de instancia considera que lo procedente en el presente caso es desestimar la solicitud fiscal en cuanto a la aplicación de la medida de privación judicial preventiva de libertad, pues, si bien como previamente se apuntó, existe un hecho punible que merece pena privativa de libertad, así como plurales elementos de convicción que pudieran comprometer la responsabilidad penal de los hoy imputados, el peligro de fuga y obstaculización en la búsqueda de la verdad, se ha minimizado en razón de la posible pena a imponer y tomando en cuenta que los imputados han aportado suficientes datos de identificación y ubicación, con lo que han demostrado poseer arraigo en el país, sumado a que de actas no se evidencia que los mismos tengan antecedentes penales ni constancia de conducta predelictual, y aunque les fueron hallados, una cantidad de objetos que a decir del Ministerio Público pudieran hacer presumir conductas destinadas a la extracción de combustible del país, o su eventual comercialización ilícita, no hay constancia en actas que les fuera hallado combustible, lo que motiva a esta jurisdicente a considerar que las resultas del proceso pueden ser satisfechas con una medida de coerción personal menos gravosa, más aún cuando debe tomarse en cuenta los principios de presunción de inocencia, afirmación de libertad, estado de libertad y proporcionalidad establecidos en los artículos 8, 9, 229 y 230 todos del Código Orgánico Procesal Penal, y la magnitud del daño causado en este caso, el cual se ve minimizado por las circunstancias que rodean el mismo en los términos ya expuestos; es por lo que se hace procedente el decreto de medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, esto es PRESENTACIONES CADA QUINCE (15) DÍAS por ante el Sistema Automatizado de Presentaciones llevados por el Departamento de Alguacilazgo y la OBLIGACIÓN DE CONSTITUIR CAUCIÓN ECONÓMICA ante esta autoridad a través de dos fiadores, quienes deberán ser de reconocida buena conducta y con capacidad económica, conforme a las previsiones del artículo 242 ordinales 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal. De esta manera, se declara CON LUGAR lo solicitado por la defensa, en relación a la aplicación de un medida cautelar menos gravosa. ASÍ SE DECIDE.
En relación al desarrollo de la investigación, se declara con lugar el petitum del Ministerio Público, y se acuerda continuarla conforme a las normas del Procedimiento Ordinario. ASÍ SE DECIDE. Finalmente, se acuerda proveer las copias solicitadas por las partes.”

De la lectura y análisis del acta de investigación y de la decisión en cuestión, observa esta Alzada que la jurisdicente de instancia estimó que lo procedente en el presente caso primeramente era declarar la aprehensión en flagrancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, de igual forma consideró que se encontraban llenos los extremos de los numerales 1 y 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y con respecto al numeral 3 del referido artículo, la jueza a quo determinó que la posible pena a imponer no excede de los diez (10) años en su límite máximo y que los imputados JAIDES DE JESÚS BASTIDAS GOMEZ y NELSON ENRIQUE LÓPEZ VILLALOBOS, aportaron suficientes datos y demostraron poseer arraigo en el país, además que no presentan conducta predelictual ni antecedentes penales, por lo tanto desvinculó la presunción de peligro de fuga y obstaculización en la búsqueda de la verdad con la gravedad del delito y en consecuencia, desestimó la solicitud fiscal en cuanto a la aplicación de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, determinando que lo ajustado a derecho era el decreto de las Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, a los fines de garantizar las resultas del proceso, conforme a lo estipulado en el artículo 242 numerales 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal a favor de los imputados JAIDES DE JESÚS BASTIDAS GOMEZ y NELSON ENRIQUE LÓPEZ VILLALOBOS.

En este mismo orden de ideas, estiman necesario estos Juzgadores de mérito, precisar las condiciones que deben concurrir para el decreto de una medida de coerción personal (Medida Cautelar de Privación Judicial de Libertad o Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial de Libertad), según las exigencias establecidas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, cabe agregar que, es indispensable que concurran las tres condiciones o requisitos, del artículo ut supra mencionado, el cual textualmente prescribe:

“Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación...”.

Continuando con el anterior análisis, quienes conforman este Órgano Colegiado han evidenciado, que con respecto al primer supuesto del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el tribunal de instancia estimó acreditada la existencia de un hecho punible, siendo este hecho precalificado por el Ministerio Público, como la presunta comisión del delito CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD y EL ESTADO VENEZOLANO.

Así las cosas, estos Jurisdicentes consideran que se deben analizar los hechos objetos del presente asunto con el tipo planteado en este caso, y de esta manera, se debe traer a colación lo tipificado en el artículo 20, numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, que establece lo siguiente:

"Contrabando Agravado
Serán sancionado o sancionadas con pena de prisión de seis a diez años quienes:
…Omissis…
14. Transporten, comercialicen, depositen o tengan petróleo, combustibles, lubricantes, minerales o demás derivados, fuera del territorio aduanero o en espacios geográficos de la República, incumpliendo las formalidades establecidas en las leyes y demás disposiciones que regulan la materia…" (Resaltado de esta Sala)

En efecto, del artículo ut supra indicado, se puede observar que se detallan de manera específica las circunstancias mediante la cual se puede encuadrar una conducta en el tipo penal, visto que el delito de CONTRABANDO AGRAVADO atañe con el transporte, comercio, depósito o tenencia de combustibles, con la finalidad de extraerlos del territorio nacional sin cumplir con la documentación en materia de exportación correspondiente, perfeccionándose el mismo cuando la persona que tenga el combustible fuera del territorio aduanero incumpliendo lo establecido en las leyes nacionales, sin presentar ningún permiso concedido como "expendedor y distribuidor de hidrocarburos inflamables y combustibles".

De tal manera que esta Alzada observa del Acta de Investigación Penal citada con anterioridad y del resto de las actas que conforman el presente asunto, que en este caso en particular, los hoy imputados transportaban un (01) bidón con capacidad de aproximadamente veintisiete (27) litros, contentivo en su interior del hidrocarburo denominado gasolina, acompañado por dos (02) segmentos de manguera: de un (01) metro de longitud y otro de treinta y cinco (35) centímetros, siendo igualmente verificado que el vehículo MARCA CHEVROLET, MODELO C3500, COLOR BLANCO, SERIAL DE CARROCERÍA 8ZC3KZCG2BV311436, PLACAS DE CIRCULACIÓN A77AG7V, CLASE CAMIÓN, se encontraba provisto de dos (02) tanques de almacenamiento de combustible: uno (01) original, con una manguera de conexión al sistema de alimentación del motor, utilizado para surtir de combustible al vehículo, con una capacidad de sesenta y dos coma cuatro (62,4) litros; y el otro modificado el cual también posee una manguera de conexión al sistema de alimentación del motor, con una capacidad de ciento ochenta y cinco coma ochocientos cincuenta y seis (185,856) litros, ambos tanques contentivos en su interior del hidrocarburo denominado gasolina. Todo ello se puede evidenciar del acta penal citada y los informes periciales Nros. 9700-045-CICPC-SDP-AT-021 y 9700-045-CICPC-SDP-AT-022, respectivamente; constatándose igualmente que los imputados fueron detenidos en el terreno de una vivienda del sector Nauva, carretera Troncal del Caribe, parroquia Sinamaica del municipio Guajira, estado Zulia, el cual según los funcionarios actuantes del procedimiento de aprehensión, es utilizado como caleta de extracción de combustible para transportarlo fuera del Territorio Nacional de manera ilegal, lo que constituye una de las circunstancias propias de la flagrancia, de conformidad con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, pues fueron aprehendidos en la comisión del hecho punible, toda vez que estos fueron observados por la comisión policial que se trasladó a dicho terreno, encuadrándose perfectamente la Flagrancia Real, por cuanto la detención de los imputados se da en plena comisión del hecho delictivo, consumado, tentado o frustrado, puesto que a los detenidos de autos se les encontró en la comisión del delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley sobre el Delito de Contrabando, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD y del ESTADO VENEZOLANO, ya que incumplieron de esta manera con las formalidades establecidas en las leyes y demás disposiciones que regulan las materia, valga decir, la permisología correspondiente que eventualmente el Estado otorga a terceros para realizar como en este caso en particular el "transporte y tenencia" de combustible en espacios geográficos de la República, lo cual no fue presentado al momento de la aprehensión ni en la audiencia, siendo que las mencionadas actividades han sido reservadas por el Estado venezolano para sí, y que eventualmente autoriza a terceros a ejercer tales actividad mediante permisología, lo cual hace presumir perfectamente la autoría en el hecho objeto del proceso, todo ello se puede verificar en las actas procedimentales que han sido previamente analizadas por este Tribunal de Alzada.

De esta manera, por todo lo anteriormente explicado esta Sala puede observar que los hoy imputados JAIDES DE JESÚS BASTIDAS GOMEZ y NELSON ENRIQUE LÓPEZ VILLALOBOS, no se encuentran eximente de responsabilidad penal, pues los tipos de objetos incautados, como lo fueron: Un (01) vehículo con las siguientes características: MARCA CHEVROLET, MODELO C3500, COLOR BLANCO, SERIAL DE CARROCERÍA 8ZC3KZCG2BV311436, PLACAS DE CIRCULACIÓN A77AG7V, CLASE CAMIÓN, provisto de dos (02) tanques de almacenamiento de combustible: uno (01) original, con una manguera de conexión al sistema de alimentación del motor, utilizado para surtir de combustible al vehículo, con una capacidad de sesenta y dos coma cuatro (62,4) litros; y el otro modificado el cual también posee una manguera de conexión al sistema de alimentación del motor, con una capacidad de ciento ochenta y cinco coma ochocientos cincuenta y seis (185,856) litros, ambos tanques contentivos en su interior del hidrocarburo denominado gasolina; un (01) bidón con capacidad de aproximadamente veintisiete (27) litros, contentivo en su interior del hidrocarburo denominado gasolina; y dos (02) segmentos de manguera: de un (01) metro de longitud y otro de treinta y cinco (35) centímetros, lo cual se observa que: a) El primero de ellos es el vehículo que sirve como medio de transporte; b) los dos (02) tanques y el bidón son considerados como un elemento de apoyo y c) el líquido contenido en los tanques y en el bidón -no menos importante- es considerado como una mezcla de hidrocarburos líquidos que se obtiene por la destilación a presión atmosférica del petróleo bruto, por lo que su principal uso es como combustible para motores Diesel, por consiguiente constituye el combustible clásico de camiones, autobuses, locomotoras ferroviarias, máquinas industriales, etc.

Por lo tanto, de la norma ut supra citada se puede verificar que el tipo penal según la imputación del Ministerio Público guarda relación entre los hechos y la conducta desplegada por los imputados de autos, por lo que esta Sala estima establecer como primer término el significado de Contrabando, el cual los autores GIANNI EGIDIO PIVA y TRINA PINTO, en su libro "Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal", que explanan:

"…Consiste en la importación o exportación de objetos cuyo transito no está prohibido, pero que se efectúa burlando el pago de los impuestos aduaneros o los subsidios que tiene el producto…". (Destacado de esta Alzada)

Asimismo lo afirma el artículo 3 de la Ley sobre el delito de Contrabando, que señala:

"…los actos u omisiones donde se elude o intente eludir la intervención del Estado con el objeto de impedir el control en la introducción, extracción o tránsito de mercancías o bienes que constituyan delitos, faltas o infracciones administrativas…". (Subrayado de la Sala)

De las normas que regula este tipo penal in comento, que el mismo se acreditará cuando el sujeto activo ejecute actos u omisiones, donde no sólo incumpla con los requisitos o controles aduaneros dentro del territorio nacional para extraer mercancías o bienes públicos o privados o circule con ellos por rutas o lugares sin la debida autorización del Estado, sino que debe incurrir en alguna de las causales establecidas en el artículo 20 la ley especial comentada, como en el caso que nos ocupa que se versa en el numeral 14 el cual agrava al tipo penal, por cuanto no se trata solo de que se dé la importación o exportación –llámese traslado o comercialización- sino que sea sobre petróleo, combustibles, lubricantes, minerales o demás derivados; en tal sentido, tenemos que estas leyes especiales busca proteger los recursos del Estado, en virtud de que el mismo actúa como garante de los beneficios de la sociedad, la dañosidad que pueda causar cualquier actuación ilícita que atente contra la exportación e importación lesiona a este si no se pagan los aranceles fiscales correspondientes, por lo que los hechos acaecidos en actas, donde el motivo de la aprehensión de los procesados de autos ha sido porque estos se encontraban presuntamente transportando y/o teniendo combustible dentro del Territorio Venezolano, sin ninguna permisología al momento de la aprehensión ni en la audiencia de presentación, así como tampoco se encuentra consignada en las actas hasta este estado procesal, es por lo que provisionalmente se subsume en la calificación jurídica de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley sobre el Delito de Contrabando, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD y del ESTADO VENEZOLANO.

Aunado a ello, se puede precisar que este tipo de delito tiene verbos rectores que hacen determinarlo en las conductas desplegadas por los imputados de autos, los cuales versan en la omisión o desvío de extraer bienes de cualquier tipo, sin cumplir con la documentación correspondiente, perfeccionándose el mismo cuando la persona que tenga el bien, producto o mercancía, no presente documentación alguna que permitan su exportación legal y que versen sobre recursos como: petróleo, combustibles, lubricantes, minerales o demás derivados.

De todo lo anteriormente expresado, se hace evidente que hasta este momento del proceso le asiste la razón al Ministerio Público, porque tales circunstancias no han quedado desvirtuadas y dependerán de la investigación, donde la defensa técnica deberá coadyuvar con la misma para esclarecer los hechos a favor de su defendido, pero hasta tanto eso no ocurra, el hecho como ha sido planteado en la presente causa, se corresponde al delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley sobre el Delito de Contrabando.

De lo anterior se observa, que a los ciudadanos JAIDES DE JESÚS BASTIDAS GOMEZ y NELSON ENRIQUE LÓPEZ VILLALOBOS, se les retuvieron un (01) vehículo MARCA CHEVROLET, MODELO C3500, COLOR BLANCO, SERIAL DE CARROCERÍA 8ZC3KZCG2BV311436, PLACAS DE CIRCULACIÓN A77AG7V, CLASE CAMIÓN, provisto de dos (02) tanques de almacenamiento de combustible: uno (01) original, con una manguera de conexión al sistema de alimentación del motor, utilizado para surtir de combustible al vehículo, con una capacidad de sesenta y dos coma cuatro (62,4) litros; y el otro modificado el cual también posee una manguera de conexión al sistema de alimentación del motor, con una capacidad de ciento ochenta y cinco coma ochocientos cincuenta y seis (185,856) litros, ambos tanques contentivos en su interior del hidrocarburo denominado gasolina; un (01) bidón con capacidad de aproximadamente veintisiete (27) litros, contentivo en su interior del hidrocarburo denominado gasolina; y dos (02) segmentos de manguera: de un (01) metro de longitud y otro de treinta y cinco (35) centímetros, por lo cual existe conducta antijurídica, observándose elementos suficientes que hacen presumir que los ciudadanos antes mencionados son autores o participes en la presunta comisión del delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley sobre el Delito de Contrabando; delito imputado por el Ministerio Público, que acredita el numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Además, de la revisión de las actas observa esta Alzada que la a quo verificó la existencia de los plurales elementos de convicción que presuntamente comprometen la responsabilidad penal de los imputados de marras, dejando constancia pormenorizadamente de cada uno de ellos en la decisión objeto de impugnación; tales como:

• ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 10 de febrero de 2018, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación Paraguaipoa, en la cual se deja constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar que ocurrió la aprehensión de los hoy imputados. .

• ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS, de fecha 10 de febrero de 2018, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación Paraguaipoa, y los imputados.

• INSPECCIÓN TÉCNICA No. 034, de fecha 10 de febrero de 2018, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación Paraguaipoa, en la cual se deja constancia de las características del sitio del suceso.

• PLANILLA DE REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA No. 025, de fecha 10 de febrero de 2018, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación Paraguaipoa, en la cual se deja constancia de los objetos incautados en el procedimiento.

• INSPECCIÓN TÉCNICA y FIJACIÓN FOTOGRÁFICA No. 035, de fecha 10 de febrero de 2018, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación Paraguaipoa.

• PLANILLA DE REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA No. 027, de fecha 10 de febrero de 2018, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación Paraguaipoa.

• EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO, de fecha 10 de febrero de 2018, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación Paraguaipoa.

• EXPERTICIA VOLUMÉTRICA N° 9700-045-CICPC-SDP-AT-021, de fecha 10 de febrero de 2018, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación Paraguaipoa.

• EXPERTICIA VOLUMÉTRICA N° 9700-045-CICPC-SDP-AT-022, de fecha 10 de febrero de 2018, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación Paraguaipoa.

• EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO DE SERIALES, de fecha 10 de febrero de 2018, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación Paraguaipoa.

• PLANILLA DE REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA, de fecha 10 de febrero de 2018, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación Paraguaipoa.

Por lo que considera esta Sala que la Jueza de control en la recurrida consideró que los elementos de convicción presentados por la Fiscalía del Ministerio Público, en la audiencia oral de presentación de imputado, como: ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 10/02/2018, suscrita por los funcionarios actuantes; ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS, de fecha 10/02/2018, suscrita por los funcionarios actuantes y los imputados; INSPECCIÓN TÉCNICA No. 034, de fecha 10 de febrero de 2018, de fecha 10/02/2018, suscrita por los funcionarios actuantes; PLANILLA DE REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA No. 025, de fecha 10/02/2018, suscrita por los funcionarios actuantes; INSPECCIÓN TÉCNICA y FIJACIÓN FOTOGRÁFICA No. 035, de fecha 10/02/2018, suscrita por los funcionarios actuantes; PLANILLA DE REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA No. 027, de fecha 10/02/2018, suscrita por los funcionarios actuantes; EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO, de fecha 10/02/2018, suscrita por los funcionarios actuantes; EXPERTICIA VOLUMÉTRICA N° 9700-045-CICPC-SDP-AT-021, de fecha 10/02/2018, suscrita por los funcionarios actuantes; EXPERTICIA VOLUMÉTRICA N° 9700-045-CICPC-SDP-AT-022, de fecha 10/02/2018, suscrita por los funcionarios actuantes; EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO DE SERIALES, de fecha 10/02/2018, suscrita por los funcionarios actuantes; PLANILLA DE REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA, de fecha 10/02/2018, suscrita por los funcionarios actuantes; como suficientes para acreditar para estimar la presunción de la participación de los imputados en los hechos que se les atribuyen, como es el delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley sobre el Delito de Contrabando, precalificación jurídica que esa jurisdicente de control acogió en su totalidad, situación a la que el Ministerio Público no se opuso; delito cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO y LA COLECTIVIDAD.

Como se observa existen suficientes elementos de convicción que hacen presumir la presunta participación de los imputados de actas en el hecho que se investiga, constatando quienes conforman esta Sala que tales elementos evidencian que los ciudadanos JAIDES DE JESÚS BASTIDAS GOMEZ y NELSON ENRIQUE LÓPEZ VILLALOBOS presuntamente intentaron extraer del territorio nacional bienes regulados por la Superintendencia Nacional para la Defensa de los Derechos Socioeconómicos (SUNDDE), sin presentar la documentación que los autorizara.

En ese orden de ideas, a criterio de esta Alzada, conforme a los numerales 1 y 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, la recurrida cumplió con tal normativa al establecer el hecho punible, así como los elementos de convicción que acreditan la participación de los imputados de autos en el mismo.

Sin embargo, observa este Tribunal ad quem que la jueza de instancia en la recurrida no acreditó la presunción de peligro de fuga y obstaculización en la búsqueda de la verdad, conforme lo señala el numeral 3 del artículo 236 ejusdem, por cuanto a su parecer, la posible pena a imponer no excede de los diez (10) años en su límite máximo y que los imputados JAIDES DE JESÚS BASTIDAS GOMEZ y NELSON ENRIQUE LÓPEZ VILLALOBOS, en la audiencia oral de presentación, se identificaron y manifestaron al tribunal que tenían arraigo en el país, no presentaban conducta predelictual y de las actas se evidencia que no asumieron una conducta que indique su voluntad de no someterse a la investigación, por lo que a juicio de la a quo el sistema penal lo constituye la afirmación de libertad y estado de libertad; obviando la instancia que deben verificarse siempre la existencia de los tres requisitos formales que están consagrados en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que al faltar alguno de ellos o verificarse que no está acreditado alguno de tales supuestos, no procede ningún tipo de medida de coerción personal, ni la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, ni las Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, respectivamente.

En este mismo orden de ideas, concatenándolo al numeral 3 del precitado artículo 236 de la Ley Adjetiva Penal, considera esta Sala necesario aclarar lo establecido en dicho numeral, así como indicar lo dispuesto en el artículo 237 de la norma adjetiva penal, el cual determina lo siguiente:

“Artículo 237. Peligro de Fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente las siguientes circunstancias:
1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto.
2. La pena que podría imponer en el caso.
3. La magnitud del daño causado.
4. El comportamiento del imputado o imputada durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal.
5. La conducta predelictual del imputado o imputada.
Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.
...omissis...
Parágrafo Segundo: La falsedad, la falta de información o de actualización del domicilio del imputado o imputada constituirán presunción de fuga, y motivarán la revocatoria, de oficio a petición de parte, de la medida cautelar sustitutiva que hubiere sido dictada al imputado o imputada.” (Resaltado de esta Sala)

De allí, que este artículo establece que para que se haga procedente la imposición de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, debe encontrarse acreditado alguno de los supuestos señalados: si el imputado o imputada posee arraigo en el país o si por el contrario posee los medios para abandonar el mismo, permaneciendo oculto; la pena que podría llegarse a imponer es igual o sobrepasa en su límite superior los diez (10) años; el daño producido con la comisión del hecho punible; la voluntad del imputado o la imputada a someterse al proceso penal seguido en su contra; y la conducta predelictual del mismo; aunado a que si el imputado o la imputada aporta una información falsa o incompleta sobre su domicilio, se constituirá el peligro de fuga.

De igual forma, debe considerarse el contenido del artículo 238 de la Norma Penal Adjetiva, que establece lo siguiente:

Artículo 238. Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado o imputada:
1. Destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción.
2. Influirá para que coimputados o coimputadas, testigos, víctimas, expertos o expertas, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirán a otros u otras a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia.

Así pues, del citado artículo se determina que para el peligro de obstaculización de la verdad, debe estar acreditada la sospecha que el imputado o la imputada es un riesgo para la investigación, cuando exista una presunción razonable que de otorgársele una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, podría destruir, modificar, ocultar o falsificar elementos de convicción o podría influir en los testigos, víctimas y expertos.

En este mismo sentido, la jurisprudencia pacífica y reiterada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 252, de fecha 4 de mayo de 2015, que ratifica a su vez, la sentencia No. 582, de fecha 20 de diciembre 2006, en la cual al referirse a lo que se debe entender por gravedad del delito, en este sentido ha expresado lo siguiente:

“…la gravedad del delito va a depender del perjuicio o daño ocasionado a la colectividad o al individuo ‘(…) teniendo en cuenta factores tan diversos como la condición del agresor y del agredido, las relaciones existentes entre ellos, la edad de uno y del otro, las funciones que respectivamente desempeñan en la sociedad de que forman parte, los medios utilizados por el delincuente y la forma de cometer el hecho, más las circunstancias agravantes, atenuantes o eximentes de responsabilidad (…)”. (Sentencia Nº 582, del 20 de diciembre de 2006, entre otras).
Del análisis de la mencionada jurisprudencia, se puede establecer que para que se configure la gravedad de los delitos, no sólo hay que tomar en cuenta el quantum de la pena, sino que también hay que verificar el daño causado, la relación existente entre el sujeto activo y pasivo, la función que desempeñan en la sociedad y el medio para su comisión (…)”. (Resaltado de esta Sala)

De tal manera, que en opinión de esta Alzada, tal criterio jurisprudencial del Máximo Tribunal de la República va referido al análisis que debe hacerse no sólo en cuanto a la posible pena a imponer y a la magnitud del daño causado, es decir, que la gravedad del delito va a depender del perjuicio o daño ocasionado a la colectividad o al individuo; sino también se debe analizar (en cada caso) la conducta desplegada por el imputado o imputada, tales como la condición del agresor y del agredido, las relaciones existentes entre ellos, las funciones que respectivamente desempeñan en la sociedad de que forman parte, los medios utilizados por el indiciado y la forma de cometer el hecho, más las circunstancias agravantes, atenuantes o eximentes de responsabilidad, entre otros; todo lo cual, constituye las circunstancias del caso en particular; por lo que siendo así, en el caso bajo estudio procedía como medida de coerción personal en contra de los procesados de actas, la imposición de la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, conforme a lo dispuesto en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, para que esta Sala se pronuncie sobre la procedencia o no de la medida de coerción personal impuesta, emitida por el Juzgado Primero (1°) Itinerante de Primera Instancia en Funciones de Control Circuito Judicial Penal del estado Zulia, peticionada por la Vindicta Pública en su exposición en la audiencia oral de presentación, por estimar que lo procedente es el decreto de la medida de privación judicial de libertad; ya que es necesario señalar, que en el presente caso, se encuentra acreditada la existencia de hechos ilícitos graves, que merecen pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra prescrita; como lo es el delito CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley sobre el Delito de Contrabando, precalificación jurídica que esa jurisdicente de control acogió en su totalidad, situación a la que el Ministerio Público no se opuso; delito cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO y LA COLECTIVIDAD.

Ante tales afirmaciones realizadas por la instancia, es menester acotar que la decisión arribada por la instancia se encuentra suficientemente motivada, sin embargo estos Jueces de mérito disienten de la misma, toda vez que de la revisión de las actas, en especial del acta de investigación penal, de fecha 10 de febrero de 2018, suscrita por los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación Paraguaipoa, donde se dejó constancia que los hoy imputados transportaban un (01) bidón con capacidad de aproximadamente veintisiete (27) litros, contentivo en su interior del hidrocarburo denominado gasolina, acompañado por dos (02) segmentos de manguera: de un (01) metro de longitud y otro de treinta y cinco (35) centímetros, siendo igualmente verificado que el vehículo MARCA CHEVROLET, MODELO C3500, COLOR BLANCO, SERIAL DE CARROCERÍA 8ZC3KZCG2BV311436, PLACAS DE CIRCULACIÓN A77AG7V, CLASE CAMIÓN, se encontraba provisto de dos (02) tanques de almacenamiento de combustible: uno (01) original, con una manguera de conexión al sistema de alimentación del motor, utilizado para surtir de combustible al vehículo, con una capacidad de sesenta y dos coma cuatro (62,4) litros; y el otro modificado el cual también posee una manguera de conexión al sistema de alimentación del motor, con una capacidad de ciento ochenta y cinco coma ochocientos cincuenta y seis (185,856) litros, ambos tanques contentivos en su interior del hidrocarburo denominado gasolina. Todo ello se puede evidenciar del acta penal citada y los informes periciales Nros. 9700-045-CICPC-SDP-AT-021 y 9700-045-CICPC-SDP-AT-022, respectivamente; constatándose igualmente que los imputados fueron detenidos en el terreno de una vivienda del sector Nauva, carretera Troncal del Caribe, parroquia Sinamaica del municipio Guajira, estado Zulia, el cual según los funcionarios actuantes del procedimiento de aprehensión, es utilizado como caleta de extracción de combustible para transportarlo fuera del territorio nacional de manera ilegal.

En este mismo orden de ideas, observa esta Sala que yerra la instancia al esgrimir que en el presente caso, una vez identificados los imputados de autos y sus domicilios, consideró que la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad solicitada por el Ministerio Público debía ser desestimada y las resultas del proceso pueden ser razonablemente satisfechas con una medida menos gravosa, aun cuando el delito por el cual se dio origen a la instauración de la investigación cuya, precalificación fue acogida por el órgano jurisdiccional, es el tipo penal de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley sobre el Delito de Contrabando, precalificación jurídica que esa jurisdicente de control acogió en su totalidad, situación a la que el Ministerio Público no se opuso; delito cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO y LA COLECTIVIDAD, el cual prevé una posible pena a imponer de seis (06) a diez (10) años de prisión, observando que la posible pena a imponer es igual a diez años en su límite superior, encontrándose acreditado el peligro de fuga y obstaculización de la investigación, conforme lo establece los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, si bien es cierto los ciudadanos JAIDES DE JESÚS BASTIDAS GOMEZ y NELSON ENRIQUE LÓPEZ VILLALOBOS, aportaron las direcciones de sus presuntos domicilios, no es menos cierto que las mismas no aportan mayores datos, resultando incompletas, a los fines de una posible notificación o citación que requiera el Tribunal o el Ministerio Público practicar, de acuerdo a la Ley, debido a que los datos están incompletos, conllevando a que sea un domicilio procesal inexistente de poder ubicar.

Todo esto aunado a la magnitud del daño causado en el presente asunto al habérseles incautado según el acta de procedimiento un (01) vehículo MARCA CHEVROLET, MODELO C3500, COLOR BLANCO, SERIAL DE CARROCERÍA 8ZC3KZCG2BV311436, PLACAS DE CIRCULACIÓN A77AG7V, CLASE CAMIÓN, provisto de dos (02) tanques de almacenamiento de combustible: uno (01) original, con una manguera de conexión al sistema de alimentación del motor, utilizado para surtir de combustible al vehículo, con una capacidad de sesenta y dos coma cuatro (62,4) litros; y el otro modificado el cual también posee una manguera de conexión al sistema de alimentación del motor, con una capacidad de ciento ochenta y cinco coma ochocientos cincuenta y seis (185,856) litros, ambos tanques contentivos en su interior del hidrocarburo denominado gasolina; un (01) bidón con capacidad de aproximadamente veintisiete (27) litros, contentivo en su interior del hidrocarburo denominado gasolina; y dos (02) segmentos de manguera: de un (01) metro de longitud y otro de treinta y cinco (35) centímetros, producto este (combustible); sin presentar la documentación que los autorizara al traslado y comercio; y tomando en cuenta que, en el marco del Estado de Excepción y Emergencia Económica decretado por el Ejecutivo Nacional, en fecha 30 de diciembre de 2016, mediante decreto N° 2.648, publicado en Gaceta Oficial N° 41.064, la Presidencia de la República Bolivariana de Venezuela declaró que tres de las estaciones de servicio, distribuidoras y comercializadoras de combustibles ubicadas en las zonas fronterizas del territorio nacional de los estados Zulia y Táchira, serían consideradas Establecimientos Especiales para la Comercialización de Combustibles, todo en vista de las diferencias en el precio de la gasolina expendida en el territorio venezolano y el precio de dicho combustible en los países fronterizos, lo cual ha sido aprovechado fraudulentamente por particulares y grupos delictivos para generar ilegalmente ganancias exageradas con la comercialización del combustible venezolano, lo cual afecta la moneda, y propicia el contrabando y afectar el normal desenvolvimiento de la Economía Nacional. Situación ésta que no puede dejar de ser observada por esta Alzada por cuanto la extracción de combustible subsidiado por el Estado hacia Colombia afecta gravemente a todos los ciudadanos residente de la República Bolivariana de Venezuela, y como se menciono anteriormente ante las políticas implementadas por el Poder Ejecutivo Nacional como parte de la lucha contra el Contrabando, buscan no solo impedir que sea extraído del territorio Nacional sin ningún tipo de control, para las zonas fronterizas con Colombia del mencionado combustible, sino garantizar un régimen socioeconómico que permita el desarrollo de la económica.
Luego de haber verificado que en el caso de marras existe un hecho punible que merece pena privativa de libertad, así como suficientes elementos de convicción que comprometen la responsabilidad penal de los ciudadanos JAIDES DE JESÚS BASTIDAS GOMEZ y NELSON ENRIQUE LÓPEZ VILLALOBOS, por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley sobre el Delito de Contrabando, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO y LA COLECTIVIDAD, es preciso indicar, para quienes aquí deciden que además existe una presunción razonable de peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, pues, en el caso sub iudice, la posible pena a imponer es igual a diez (10) años en su límite máximo, además la defensa no consignó alguna constancia de residencia emitida por el ente gubernamental, es por ello que se presume que los imputados de marras pudieran influir en los testigos y expertos para que declaren de forma desleal o reticente, colocando con dicho actuar en peligro las resultas del proceso, aunado a la gravedad del hecho punible y de lo elevado de la entidad de la pena, resulta evidente que en el caso concreto, existe un probable peligro de fuga que nace no solo de la pena que pudiera llegar a imponerse, sino también de la magnitud del daño que causan estos flagelos sociales, donde se violentan el abastecimiento de combustible del Estado, lo que se corresponde perfectamente con el contenido del ordinal 3º del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y parágrafos primero y segundo del artículo 237, así como el artículo 238 ejusdem.

Así las cosas, al encontrarse cubiertos los supuestos previstos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en criterio de esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, lo ajustado a derecho en este caso en particular, es la imposición de una medida de coerción personal, pero no menos gravosas de las establecidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, sino es imponer la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra de los imputados JAIDES DE JESÚS BASTIDAS GOMEZ y NELSON ENRIQUE LÓPEZ VILLALOBOS, por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley sobre el Delito de Contrabando, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO y LA COLECTIVIDAD, declarándose CON LUGAR el único punto de impugnación al haberse evidenciado el peligro de fuga y de obstaculización a la investigación. Y ASÍ SE DECIDE.-

En virtud de las consideraciones anteriormente establecidas, esta Sala de Alzada considera que lo procedente en el presente caso es declarar CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los profesionales del derecho RUTH CABALLERO y FREDDY REYES FUENMAYOR, actuando en su carácter de Fiscales Auxiliares de la Sala de Flagrancia adscritos a la Fiscalía Superior del Ministerio Público del estado Zulia con sede en Maracaibo, contra la decisión N° 039-18 de fecha 12 de febrero de 2018 dictada por el Juzgado Primero (1°) Itinerante de Primera Instancia en Funciones de Control Circuito Judicial Penal del estado Zulia, se REVOCA la decisión N° 039-18 de fecha 12 de febrero de 2018 dictada por el Juzgado Primero (1°) Itinerante de Primera Instancia en Funciones de Control Circuito Judicial Penal del estado Zulia, sólo en referente a la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad de las contenidas en los numerales 3 y 8 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia, se DECRETA Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra de los ciudadanos JAIDES DE JESÚS BASTIDAS GOMEZ, titular de la cédula de identidad Nro. V- 22.078.311, y NELSON ENRIQUE LÓPEZ VILLALOBOS, titular de la cédula de identidad Nro. V- 27.089.594, por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley sobre el Delito de Contrabando, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO y LA COLECTIVIDAD; por encontrarse acreditados los supuestos contenidos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, debiendo la a quo ejecutar la decisión aquí decretada. Se deja constancia que el presente fallo fue dictado de conformidad con lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECIDE.-

IV
DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: ADMITE el recurso de apelación interpuesto por los profesionales del derecho RUTH CABALLERO y FREDDY REYES FUENMAYOR, actuando en su carácter de Fiscales Auxiliares de la Sala de Flagrancia adscritos a la Fiscalía Superior del Ministerio Público del estado Zulia con sede en Maracaibo, contra la decisión N° 039-18 de fecha 12 de febrero de 2018 dictada por el Juzgado Primero (1°) Itinerante de Primera Instancia en Funciones de Control Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

SEGUNDO: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los profesionales del derecho RUTH CABALLERO y FREDDY REYES FUENMAYOR, actuando en su carácter de Fiscales Auxiliares de la Sala de Flagrancia adscritos a la Fiscalía Superior del Ministerio Público del estado Zulia con sede en Maracaibo.

TERCERO: REVOCA la decisión N° 039-18 de fecha 12 de febrero de 2018 dictada por el Juzgado Primero (1°) Itinerante de Primera Instancia en Funciones de Control Circuito Judicial Penal del estado Zulia, sólo en referente a la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad de las contenidas en los numerales 3 y 8 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

CUARTO: DECRETA Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra de los ciudadanos JAIDES DE JESÚS BASTIDAS GOMEZ, titular de la cédula de identidad Nro. V- 22.078.311, y NELSON ENRIQUE LÓPEZ VILLALOBOS, titular de la cédula de identidad Nro. V- 27.089.594, por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley sobre el Delito de Contrabando, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO y LA COLECTIVIDAD; por encontrarse acreditados los supuestos contenidos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, debiendo la a quo ejecutar la decisión aquí decretada. Se deja constancia que el presente fallo fue dictado de conformidad con lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

QUINTO: ORDENA oficiar al Juzgado Primero (1°) Itinerante de Primera Instancia en Funciones de Control Circuito Judicial Penal del estado Zulia, con la finalidad de informar lo aquí decidido.

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Primero (1°) Itinerante de Primera Instancia en Funciones de Control Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Tercera del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo, a los veinte (20) días del mes de febrero de 2018. Años: 207° de la Independencia y 158° de la Federación.
LOS JUECES PROFESIONALES

MANUEL ARAUJO GUTIÉRREZ
Presidente de la Sala

VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO YENNIFFER GONZÁLEZ PIRELA
Ponente
EL SECRETARIO (S)

WILFREDO SANCHEZ

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede, registrándose la presente la presente resolución en el libro de decisiones llevado por esta Sala en el presente mes y año, bajo el No. 109-18 de la causa No. VP03-R-2018-000166.-
EL SECRETARIO (S)

WILFREDO SANCHEZ