REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES SALA 2

Sala N° 2 Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia Maracaibo, 09 de Febrero de 2018 207º y 158º ASUNTO PRINCIPAL : 3C-11.542-17 ASUNTO : VP03-R-2017-001532 DECISIÓN: Nº 090-18 I PONENCIA DEL JUEZ DE APELACIONES DRA. RAIZA RAMONA RODRIGUEZ Han subido las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación de autos interpuesto por la profesional del derecho Abg. MIRILENA DEL CARMEN ARIZA GONZALEZ, Defensora Pública Trigésima Séptima (37°) Penal Ordinario para la fase de proceso, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, en representación de los ciudadanos ALEXANDER DE JESUS BAEZ POLANCO, titular de la cédula de identidad N° 15.766.217 y ANGEL ALBINO GONZALEZ LOAIZA, titular de la cédula de identidad N° 25.979.031, contra la decisión N° 1191-17, de fecha 13/11/2017, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó entre otras cosas lo siguiente, PRIMERO: CON LUGAR la aprehensión de los ciudadanos ALEXANDER DE JESUS BÁEZ POLANCO, TITULAR DE LA CEDULA V- 15.766.217 y ANGEL ALBINO GONZALEZ LOAIZA, TITULAR DE LA CEDULA V-25.979.031; SEGUNDO: CON LUGAR la solicitud fiscal, y, en consecuencia, se impone la MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD, en contra de los ciudadanos ALEXANDER DE JESUS BÁEZ POLANCO y ANGEL ALBINO GONZALEZ LOAIZA, por la presunta comisión de el delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453. 3 y 6 del Código Penal Venezolano, cometido en perjuicio del ciudadano JEAN CARLOS LOAIZA. TERCERO: Se declara sin lugar la petición interpuesta por el defensor publico de una medida menos gravosa CUARTO: Se acuerda proseguir la presente investigación por el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, tal como lo establecen los artículos 234, 262 y 265 del Código Orgánico Procesal Penal y a su vez, se insta al Ministerio Publico a los fines de que practique las diligencias que considere necesarias para el esclarecimiento de los hechos. En fecha 25 de Enero de 2018, ingresó la presente causa y se dio cuenta en Sala, a las jueces integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional RAIZA RAMONA RODRIGUEZ. Esta Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en fecha 31 de Enero de 2018, declaró admisible el recurso de apelación de autos interpuesto, por lo que encontrándonos dentro del lapso legal, se pasa a resolver sobre la procedencia de las cuestiones planteadas en los siguientes términos: II DEL RECURSO INTERPUESTO POR LA DEFENSA PÚBLICA. Se evidencia de actas que la profesional del derecho MIRILENA DEL CARMEN ARIZA GONZALEZ, Defensora Pública Trigésima Séptima (37°) Penal Ordinario para la fase de proceso, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, en su carácter de defensora de los ciudadanos ALEXANDER DE JESUS BAEZ POLANCO y ANGEL ALBINO GONZALEZ LOAIZA, interpuso recurso de apelación de autos bajo los siguientes términos: Inicia la apelante señalando que “…Resulta violatorio de los derechos Constitucionales que asisten a mi defendido, respecto al Estado de Libertad consagrado en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, imponerle una Medida Privativa de Libertad, a pesar de la violación de garantías constitucionales expresamente contempladas en nuestra Carta Magna…” Esbozó que “…Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, tal como se desprende de los fundamentos esgrimidos por la Juez de Control con su propio fundamento inobserva flagrantemente preceptos constitucionales amparados en nuestra carta magna, y con ello violentó no sólo el Derecho a la Defensa que ampara a mi defendido, sino a la Tutela Judicial Efectiva y al Debido Proceso en todo estado y grado del proceso, por cuanto dicho precepto constitucional opera de pleno derecho por tratarse de normas constitucionales de estricto orden público y que en ningún caso pueden ser inobservadas y mucho menos por un Juez Garantista de la Constitución y Leyes de la República Bolivariana de Venezuela..…” Resaltó que “…Ciudadanos Jueces Superiores, en la audiencia oral de presentación de imputados la defensa expone:" Revisadas como han sido la actuaciones esta defensa solicita la nulidad de la aprehensión efectuada a los imputados de autos toda vez que las circunstancias de la misma no se encuentran revestidas de las condiciones requeridas por el legislador en el articulo 234 del Código Orgánico Procesal Penal toda vez que en la denuncia se evidencia que los hechos ocurrieron siendo las dos de la tarde y se produjo la aprehensión siendo aproximadamente las 11.20 de la noche es decir habiendo transcurrido mas de ocho horas desde la comisión, es por ello ciudadana juez que mal pudiera efectuarse la aprehensión de los mismos bajo un hecho no flagrante atentando contra el derecho a la libertad personal establecida en el articulo 44 de la constitución nacional y el debido proceso establecido en e! articulo 49 ejusdem. Es por ello ciudadana jueza que de conformidad con lo establecido en los artículos mencionados solicito la libertad inmediata de mis defendidos como consecuencia de la declaratoria con lugar de la nulidad planteada. En otro orden de ¡deas y en atención al contenido del articulo 236 se procede a efectuar un análisis sobre las circunstancias que pudieran dar lugar a ¡a solicitud efectuada en esta audiencia por el ministerio publico la cual esta referida al mantenimiento de mis defendidos en estado de detención a través de la declaratoria por parte del tribunal de la privación judicial preventiva de libertad, y en tal sentido esta defensa observa que no se encuentran cubiertos los requisitos establecidos en dicho articulo toda vez que no hay suficientes elementos de convicción que primero hagan presumir la comisión de algún tipo penal y segundo que justifiquen el decreto de privación judicial preventiva de libertad. Así las cosas nos encontramos ante la evidente ausencia de indicios o pruebas que pueda dar por cierta la declaración aportada tanto por los funcionarios actuantes como por la víctima, pues los funcionarios y la víctima no pudieron presenciar los hechos para poder dar una versión cierta del modo y tiempo en el que ocurrieron los hechos basándose el señalamiento efectuado por la víctima en un testimonio aportado por una supuesta vecina que no aporta mayor detalle en cuanto al presunto hecho delictivo y que la versión aportada no concuerda con lo narrado por la víctima y las inspecciones técnicas traídas al proceso toda vez que la víctima menciona textualmente lo siguiente : "pude lograr ver que la ventana del baño se encontraba destrozada" mientras que la supuesta testigo presencial señala: " levanto el techo de la vivienda (zing) y el señor....se introdujo en la misma .." por lo que ambas versiones resultan contradictorias, ello sin contar que de las fijaciones fotográficas tomadas no se evidencia el destrozo de ¡a ventana señalada ni se evidencia la ruptura del techo de la vivienda. No obstante lo anterior, señalan los funcionarios actuantes que mis defendidos por separados reconocieron la comisión del hecho, y se pregunta esta defensa ¿bajo que circunstancias se efectuó dicha declaración, pues únicamente pudo ser a través de la vulneración de todos los derechos y garantías que le asisten. Asimismo señalan haber obtenido de la vivienda de uno de los defendidos una bombona de gas, sin embargo se pregunta esta defensa como pudo determinar el cuerpo policial que se trataba del mismo objeto señalado como hurtado si no lograron detallar características de la misma, pues bajo este supuesto cualquier vecino en consecuencia pudiera ser susceptible de la imputación que en este acto pretende hacer el ministerio publico pues es común en dicha localidad que las viviendas se surtan de gas a través de dichas bombonas, y al no determinarse en la causa la propiedad del bien señalado mal podría concluirse que e¡ mismo es hurtado. Por todas estas razones ciudadana juez solicito se aparte respetuosamente de la solicitud fiscal y proceda a otorgar a mis defendidos la libertad inmediata o en su defecto la imposición de las medida cautelar contenida en el ordinal 9 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal y la apertura del procedimiento para el juzgamiento de delitos menos graves en atención a que no existen elementos que determinen la comisión del hecho y mucho menos las circunstancias calificantes del tipo penal que agravan la pena…” Expresó que “…Procediendo a desglosar todos y cada uno de los argumentos expuestos por la defensa se observa que el primer planteamiento efectuado esta dirigido a la solicitud de nulidad fundamentada en la inobservancia de los parámetros exigidos en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece lo siguiente: (Omisis)…” Indicó quien apela que “…Visto lo anterior conviene hacer mención al hecho de que el artículo ut supra mencionado posee cuatro supuestos, el primero es el delito que se esta cometiendo; no aplicable al presente caso tomando en consideración que los hechos ocurrieron siendo las dos de la tarde aproximadamente basándose en el contenido de las actuaciones y la aprehensión se produjo siendo las once de la noche. El segundo supuesto el que acaba de cometerse el cual por los fundamentos anteriormente expuesto tampoco resultaría aplicable. El tercer supuesto refiere a la persecución en contra del autor por cuerpo policial, víctima o clamor publico, siendo indispensable que esa persecución sea ininterrumpida desde la comisión del presunto hecho punible hasta la materialización de la aprehensión; y un cuarto supuesto referido al que sea sorprendido a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar conde se cometió, con armas , instrumentos u otros objetos que de alguna manera permitan presumir que se trata del autor; y en este sentido y sobre el ultimo supuesto resulta indispensable aclarar que se trata de elementos de carácter acumulativo y no aislados, elementos estos que no se encuentran cubiertos en los hechos narrados toda vez que, aun tomando como cierto que los imputados de autos poseían un objeto similar al denunciado no es menos cierto que no se encontraban ni en el sitio del suceso ni cerca de el, y si bien es cierto tal y como lo planteo el tribunal en sus consideraciones para decidir que la sala constitucional en Sentencia N° 2580 de fecha 11-12-01 señalo como delito flagrante aquel que acaba de cometerse, y por cuanto no existe definición en el tiempo de esta circunstancia, mal podría establecerse que pueden incluso transcurrir horas o días y que de igual manera estaríamos ante un delito flagrante, pues aun cuando no este determinado en dicha enunciación el tiempo especifico no podemos alejarnos de lo que el orden lógico nos indica esto en el sentido de que puedan perderse o modificarse circunstancias inherentes a la comisión del delito que alteran incluso los modos de participación por ejemplo en el delito imputado, toda vez que tal y como ocurre en el caso que hoy nos ocupa durante dicho lapso (08 horas) pudieron presentarse diversas acciones que pudieran modificar incluso el tipo penal o la identidad de los autores …” Fundamenta la defensa que “…Es por ello que esta defensa considera que el tribunal erró al sostener el criterio de que en el caso presentado se encontraban llenos los extremos de ley para justificar la detención en flagrancia de los defendidos cuando lo correcto y atención a la tutela judicial efectiva, la libertad personal, el debido proceso, el tribunal como órgano garantista ha debido restituir la libertad inmediata de los mismos una vez decretada la nulidad planteada la cual es solicitada nuevamente a través de el presente escrito a la corte superior que representar; todo de conformidad con lo establecido en el articulo 26, 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal en atención y completo apego al contenido del artículo 234 ejusdem…” Esbozo la defensa que “…En otro orden de ideas y en atención a lo expuesto por esta defensa en cuanto al contenido del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal se procede a efectuar un análisis, sobre las circunstancias que pudieran dar lugar a la solicitud efectuada en la audiencia por el ministerio público la cual esta referida al mantenimiento de los imputados en estado de detención a través de la declaratoria por parte del tribunal de la privación judicial preventiva de libertad, y en tal sentido esta defensa observo que no se encuentran cubiertos los requisitos establecidos en dicho artículo toda vez que no hay suficientes elementos de convicción que primero hagan presumir la comisión de algún tipo penal en el sentido de que no se evidencia en la causa una descripción única de los elementos u objetos que fueron presuntamente hurtados para poder lograr su efectiva ubicación, y posterior la determinación de la propiedad…” Apunto que “…Así las cosas nos encontramos ante la evidente ausencia de indicios o pruebas que pueda dar por cierta la declaración aportada tanto por los funcionarios actuantes como por la víctima, pues los funcionarios y la víctima no pudieron presenciar los hechos para poder dar una versión cierta del modo y tiempo en el que ocurrieron los hechos y poder desarrollar en consecuencia la estrategia de defensa sobre un tiempo y espacio determinado…” Cuestionó que”… Ciudadanos Jueces Superiores, se observa en el contenido de las actas que conforman la causa el señalamiento efectuado por la víctima, víctima que basa su testimonio en un rumor creado por un supuesto testigo que no aporta mayor detalle en cuanto al presunto hecho delictivo y que la versión aportada no concuerda con lo narrado por la víctima, toda vez que la víctima menciona textualmente lo siguiente : "pude lograr ver que la ventana del baño se encontraba destrozada" mientras que la supuesta testigo presencial señala: " levanto el techo de la vivienda (zing) y el señor....se introdujo en la misma .." por lo que ambas versiones resultan contradictorias, ello sin contar que de las fijaciones fotográficas tomadas no se evidencia el destrozo de la ventana señalada ni se evidencia la ruptura del techo de la vivienda…” Preciso la defensa que “…No obstante lo anterior, señalan los funcionarios actuantes que mis defendidos por separados reconocieron la comisión del hecho, y se pregunta esta defensa ¿bajo que circunstancias se efectuó dicha declaración, pues únicamente pudo ser a través de la vulneración de todos los derechos y garantías que le asisten, creándose otro vicio adicional al anteriormente denunciado…” Alegó que ”…Así las cosas resulta claro que no entiende esta defensa que elementos de convicción considero el tribunal "para crear una presunción razonable de la comisión del tipo penal imputado y para la presunta determinación de los autores, a pesar de todas las observaciones efectuadas por la defensa al momento de la realización de la audiencia, decretando sin lugar todo lo solicitado por la defensa y otorgando al ministerio público la razón, en ausencia de la debida interpretación y aplicación del derecho…” Señaló que “…De igual manera y en atención al tipo penal imputado, se evidencia de lo explanado en la parte motiva de la decisión recurrida a través del ejercicio de¡ presente Recurso de Apelación, que el Juzgado Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, abandonó toda posibilidad de aplicar en su decisión el tan discutido PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD, previsto en el Artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, que le permite a un Juez Constitucionalista, ante la petición de una Medida Sustitutiva de Libertad ser muy cuidadoso en su aplicación antes de imponerla, porque el delito que el Tribunal declara que so encuentra plenamente acreditado en actas el delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 ordinales 3 y 6 del Código Penal, el cual establece una pena de seis (06) a diez (10) años y en el cual la pena a imponer en el caso de una posible Admisión de hechos no excede de diez (10) años, apartándose a la solicitud de la defensa en relación a que le fuera decretada la nulidad o en su defecto una medida menos gravosa de las establecías en el articulo 242 del Código Orgánico Procesal penal, no existiendo en consecuencia en la presente causa y a considera esta defensa una ponderación entre la decisión decretada y el derecho constitucional establecido en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como lo es la libertad personal y el derecho a hacer juzgado en libertad, así corno los Principios de afirmación de Libertad y estado de libertad previsto en los artículos 9 y 229 ambos del Código Orgánico Procesal Penal que establecen: (Omisis…”) Refirió que”… Es bueno entender, que en el Sistema Acusatorio implementado en Venezuela a través del Código Orgánico Procesal Penal, el juzgamiento debe ser en libertad como la regla, pero lamentablemente no existe una buena política criminal que permita que se aplique éste y otros Principios con preferencia a la privación de libertad la cual solo debe aplicarse en casos de gran repercusión o cuando exista evidentemente un peligro de fuga o evasión del defendió…” Explano la defensa que “… A consideración de quien suscribe, la citada decisión recurrida mediante el presente Recurso de Apelación, carece de la aplicación del Principio de Proporcionalidad previsto en el Artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que la medida Privativa de Libertad aparece desproporcionada en relación a la gravedad del delito, a las circunstancias de su comisión y a la sanción probable…” Asevero que ”… Al respecto, el tratadista de Derecho Penal, Dr. Arteaga Sánchez en su Libro La Privación Preventiva de Libertad (2002), expone lo siguiente: "...:Esta característica de la proporcionalidad se explica, por el grave daño inherente a la aplicación de una medida provisional que afecta la libertad o derechos de una persona con status de inocente y con miras a evitar, dentro de lo posible, la injusticia que supone que pueda ser mas grave la medida cautelar que la posible sanción..." Cuestiono que”… Asimismo, solicito a la Corte de Apelaciones a la cual corresponda conoce tome en consideración al momento de decidir, el Principio de Proporcionalidad, pero no solo con respecto a la sanción probable, sino también a unos principios de política crimina; de justicia, de igualdad y de no discriminación ante la Ley, consagrados en la Constitución de la República, por lo cual los órganos del estado, en el ejercicio de sus funciones deberían aplicar, preferentemente, criterios que procuren la disminución de cualquier efecto lesivo en la esfera de derechos y libertades del individuo, analizando en cada caso si hay proporción entre el contenido de la norma a aplicar, el fin perseguido y el medio empleado para conseguirlo, evitando que una posible desproporcionalidad implique un sacrificio excesivo e innecesario de los derechos que la Constitución garantiza y por otra parte, que la situación del imputado dentro del centro de retención donde se encuentre, se torne cada vez mas grave, en virtud de que se encuentra en el mas completo abandono por la imposibilidad de ejercer alguna actividad de tipo laboral con la cual ganarse el sustento diario, además del riesgo que corre su vida por la situación de hacinamiento y peligrosidad que se vive dentro de los centros de reclusión…” Resalto que “…Ahora bien, mal pudiera el Juzgador fundamentar su decisión en el hecho de garantizar las resultas del proceso toda vez que nuestro legislador ha contemplado no como una falacia el juzgamiento en libertad; sin menoscabo a garantizar las resultas del proceso, porque el imponer una prisión provisional, está adelantando una sanción a un delito, así como considerar y ponderar a la prisión preventiva en forma restrictiva, en respeto de la garantía de protección y de intervención mínima en la afectación del derecho de libertad personal…” Enfatizó la defensa que”… En tal sentido, esta defensa considera que las decisiones que dicten los Juzgados Penales, deben estar adecuadas con las modernas doctrinas penales y criminológicas y fundamentalmente a la par de nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al respeto de los Derechos y garantías del ser humano, reconocidos en Convenios y Pactos Internacionales suscritos por el Estado Venezolano…” Adujo que “… Razón por la cual esta defensa solicita que sea declarado con lugar por la Sala de la Corte de Apelaciones que le corresponda conocer de la presente apelación; acordando una nulidad de las actuaciones y en consecuencia la LIBERTAD INMEDIATA del defendido o en su defecto la imposición de una Medida Menos Gravosa y de fácil cumplimiento de las contempladas en el articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal a favor de mis defendidos ALEXANDER DE JESÚS BAEZ POLANCO Y ÁNGEL ALBINO GONZÁLEZ LOAIZA…” Concluyó el defensor público en su capítulo denominado PETITORIO que “…Solicito que a la presente apelación se le de el curso de ley y sea admitida y declarada con lugar en la definitiva, Revocando la resolución de fecha trece (13) de Noviembre de 2017, dictada por el Juzgado Tercero de Control de éste Circuito Judicial Penal, acordando la libertad inmediata como consecuencia de la declaratoria con lugar de nulidad de la aprehensión de conformidad con lo establecido en el articulo 174 y 175 del Código Orgánico Procesa; Penal en concordancia con el articulo 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela o en su defecto en virtud de la ausencia de elementos de convicción que justifiquen la imposición de una medida cautelar sustitutiva de libertad…” III DE LAS CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR. De la revisión exhaustiva realizada a las actas que conforman el presente asunto penal, se observa que el escrito recursivo interpuesto por la profesional del derecho MIRILENA DEL CARMEN ARIZA GONZALEZ, Defensora Pública Trigésima Séptima (37°) Penal Ordinario para la fase de proceso, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, en representación de los ciudadanos ALEXANDER DE JESUS BAEZ POLANCO y ANGEL ALBINO GONZALEZ LOAIZA; va dirigido a impugnar la decisión N° 1191-17, de fecha 13/11/2017, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó entre otras cosas lo siguiente, PRIMERO: CON LUGAR la aprehensión de los ciudadanos ALEXANDER DE JESUS BÁEZ POLANCO, TITULAR DE LA CEDULA V- 15.766.217 y ANGEL ALBINO GONZALEZ LOAIZA, TITULAR DE LA CEDULA V-25.979.031; SEGUNDO: CON LUGAR la solicitud fiscal, y, en consecuencia, se impone la MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD, en contra de los ciudadanos ALEXANDER DE JESUS BÁEZ POLANCO y ANGEL ALBINO GONZALEZ LOAIZA, por la presunta comisión de el delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453. 3 y 6 del Código Penal Venezolano, cometido en perjuicio del ciudadano JEAN CARLOS LOAIZA. TERCERO: Se declara sin lugar la petición interpuesta por el defensor publico de una medida menos gravosa CUARTO: Se acuerda proseguir la presente investigación por el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, tal como lo establecen los artículos 234, 262 y 265 del Código Orgánico Procesal Penal y a su vez, se insta al Ministerio Publico a los fines de que practique las diligencias que considere necesarias para el esclarecimiento de los hechos. En este sentido, de la revisión exhaustiva realizada al escrito de apelación, observa esta Alzada que la Defensa Pública argumentó como puntos de impugnación: Primero: solicita la nulidad de la aprehensión efectuada a los imputados de autos toda vez que las circunstancias de la misma no se encuentran revestidas de las condiciones requeridas por el legislador en el articulo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, todo de conformidad con lo establecido en el articulo 26, 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal. Segundo: no se encuentran cubiertos los requisitos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que no hay suficientes elementos de convicción que hagan presumir la comisión de algún tipo penal, toda vez que no se evidencia en actas una descripción única de los elementos u objetos hurtados, que la declaración aportada por la víctima y la testigo son contradictorias, no obstante lo anterior, señalan los funcionarios actuantes que sus defendidos por separado reconocieron la comisión del hecho preguntándose la defensa ¿bajo que circunstancias se efectuó dicha declaración?, pues a su criterio, únicamente pudo ser a través de la vulneración de todos los derechos y garantías que le asisten, creándose otro vicio adicional al anteriormente denunciado, y Tercero: que la medida acordada por el Juzgado Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia va en detrimento del Principio de Proporcional. Ahora bien, determinada por esta Alzada la denuncia formulada por la recurrente, a fin de dar oportuna y congruente respuesta a los planteamientos de la apelante, es por lo que se procede a resolver la misma, y en primer lugar estiman oportuno los integrantes de este Cuerpo Colegiado, traer a colación los fundamentos de hecho y de derecho plasmados por la Juzgadora de Instancia en la decisión recurrida, y al respecto se observa lo siguiente: “…Este Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, previo a emitir los pronunciamientos a que haya lugar, realiza la siguiente consideración, consagra la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 44, la inviolabilidad del derecho a la libertad personal, estableciendo que la aprehensión de cualquier persona sólo puede obrar en virtud de dos condiciones, a saber, orden judicial o flagrancia. En el presente caso, la detención de los ciudadanos ALEXANDER DE JESUS BÁEZ POLANCO, TITULAR DE LA CEDULA V- 15.766.217 y ANGEL ALBINO GONZALEZ LOAIZA, TITULAR DE LA CEDULA V-25.979.031, fue efectuada sin que existiese previamente orden judicial, razón por la cual es necesario definir la existencia o no de flagrancia para que se pueda configurar la aprehensión antes mencionada de una manera que no contradiga el Texto Constitucional, para lo cual nos apoyaremos en lo expresado por nuestro máximo Tribunal, en Sala Constitucional, Sentencia Nº 2580 de fecha 11-12-01. Asimismo, es también un delito flagrante aquel que “acaba de cometerse”.En este caso, la ley no especifica qué significa que un delito “acabe de cometerse”. Es decir, no se determina si se refiere a un segundo, un minuto o más. En tal sentido, debe entenderse como un momento inmediatamente posterior a aquel en que se llevó a cabo el delito. Es decir, el delito se cometió, y de seguidas se percibió alguna situación que permitió hacer una relación inmediata entre el delito cometido y la persona que lo ejecutó, por todo lo antes expuesto y habida cuenta que de las actas que componen la presente Causa considera quien aquí decide, que su detención no se realizó por simple arbitrariedad del cuerpo policial encargado de la investigación, sino que la misma obedeció a que el mismo se encontraba presuntamente incursa en la comisión de un hecho punible sancionado en nuestras leyes penales. Aunado a lo expuesto, este Tribunal observa que nos encontramos en el inicio de la fase investigación o preparatoria del proceso penal, que es aquella que corresponde como su propio nombre lo indica a la preparación de la imputación y a los argumentos de los medios de pruebas y que consiste en el conjunto de actas y actos procesales que se practican desde que se tiene conocimiento de la presunta comisión de un hecho punible, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que sirva para fundar un acto conclusivo por lo que se tendrán en consideración todos los elementos que sirvan no solo para culpar sino para exculpar al imputado, Analizadas como han sido las actuaciones que conforman la presente causa, que las Fiscales del Ministerio Público acompañaron en su requerimiento, resulta en efecto, la existencia de la presunta comisión de el delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453. 3 y 6 del Código Penal Venezolano, cometido en perjuicio del ciudadano JEAN CARLOS LOAIZA, como se puede desprender de las actas policiales y demás actuaciones que el Ministerio Público acompaña a su requerimiento, donde se expresan las circunstancias de tiempo, modo y lugar que dieron origen a la aprehensión de los imputados de autos, Y ASÍ SE DECIDE. En este orden de ideas, se observa que el delito imputado merece pena privativa de libertad cuya acción evidentemente no se encuentra prescrita, e igualmente existen fundados elementos de convicción que hacen presumir que los ciudadanos ALEXANDER DE JESUS BÁEZ POLANCO, TITULAR DE LA CEDULA V- 15.766.217 y ANGEL ALBINO GONZALEZ LOAIZA, TITULAR DE LA CEDULA V-25.979.031 es autor o participe del hecho que se le imputa tal como se evidencia de las actuaciones que fueron presentadas por el Ministerio Publico, actuaciones en la cual se deja constancias de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en la cual se realiza la aprehensión, donde el Ministerio Público, presenta los siguientes elementos de convicción que a continuación señala: 1. ACTA POLICIAL, de fecha 11-11-2017, suscrita por funcionarios adscritos al cuerpo de la policía bolivariana del estado zulia (sic) centro de coordinación policial n° 12 guajira estación policial sinamaica(sic); 2. ACTA DE DENUNCIA de fecha 11-11-2017, suscrita por funcionarios adscritos al cuerpo de la policía bolivariana del estado zulia(sic) centro de coordinación policial n° 12 guajira estación policial sinamaica(sic). 3. ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 11-11-2017, suscrita por funcionarios adscritos al cuerpo de la policía bolivariana del estado zulia(sic) centro de coordinación policial n° 12 guajira estación policial sinamaica(sic); 4- INFORME MEDICO, de fecha 11-11-2017. 5- INSPECCION TECNICA, de fecha 11-11-2017, suscrita por funcionarios adscritos al cuerpo de la policía bolivariana del estado zulia(sic) centro de coordinación policial n° 12 guajira estación policial sinamaica(sic). 6. FIJACIONES FOTOGRAFICAS, de fecha 11-11-2017, suscrita por funcionarios adscritos al cuerpo de la policía bolivariana del estado zulia (sic) centro de coordinación policial n° 12 guajira estación policial sinamaica(sic), 7. REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FISICAS, de fecha 11-11-2017, suscrita por funcionarios adscritos al cuerpo de la policía bolivariana del estado zulia(sic) centro de coordinación policial n° 12 guajira estación policial sinamaica(sic); 8. ACTA DE NOTIFICACION DE DERECHOS DE LOS IMPUTADOS, de fecha 11-11-2017, suscrita por funcionarios adscritos al cuerpo de la policía bolivariana del estado zulia (sic) centro de coordinación policial n° 12 guajira estación policial sinamaica(sic), Elementos estos suficientes que hacen considerar a esta Juzgadora que el hoy procesado es presuntamente autor o partícipe en el referido delito. Es oportuno para esta Juzgadora señalar además, que los eventos extraídos de las distintas actas de investigación, se desprende que estos se subsumen en el tipo penal de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453. 3 y 6 del Código Penal Venezolano, cometido en perjuicio del ciudadano JEAN CARLOS LOAIZA, evidenciándose así la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos del tipo utilizado como precalificación delictiva por el Ministerio Público, circunstancia a la que atiende éste Tribunal única y exclusivamente para determinar el cumplimiento del principio de legalidad material previsto en el artículo 49.6 de la Carta Magna, lo cual así se verifica, con fines de establecer lo acertado o no de la medida requerida por la representante fiscal, estableciéndose así que el presente proceso, se encuentra apegado a derecho. En cuanto a la impugnación invocada por la defensa técnica de los imputados de autos, se hace necesario señalar, lo que refiere la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela en su artículo 49 ordinal 1ero y en el cual se dispone que serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Por su parte, el Código Orgánico Procesal Penal señala en relación a las nulidades, lo siguiente: Artículo 174. Principio. Los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República, no podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado. Artículo 175. Nulidades absolutas. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República. En tal sentido es imperante destacar la Sentencia de carácter vinculante emitida por la Sala Constitucional en fecha 04 de Marzo del 2011 signada con el Exp. 11-0098 bajo la ponencia del Magistrado Ponente: JUAN JOSÉ MENDOZA JOVE en la cual se establece el sentido y alcance de las nulidades en el proceso penal a través de las siguientes consideraciones: “Por otra parte, visto que el punto neurálgico en el presente caso tiene relación con el empleo confuso que a menudo se observa por parte de los sujetos procesales en cuanto a la nulidad de los actos procesales cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en la ley, esta Sala, de conformidad con lo establecido en el artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, considera oportuno establecer, con carácter vinculante, la interpretación sobre el contenido y alcance de la naturaleza jurídica del instituto procesal de la nulidad. En tal sentido, esta Sala en sentencia Nro: 1228 de fecha 16 de junio de 2005, caso: “Radamés Arturo Graterol Arriechi”, estableció el criterio que atiende al tema de la nulidad en materia procesal penal, respecto del cual, dado su contenido explicativo, estima oportuno reproducir una parte considerable del mismo, tal y como de seguida se hace: Ahora bien, estima la Sala propicia la oportunidad a fin de fijar criterio respecto del instituto procesal de la nulidad en el proceso penal. En tal sentido, acota la Sala, que el proceso se desenvuelve mediante las actuaciones de los distintos sujetos intervinientes en el mismo, en lo que respecta a los particulares, sea como parte o como tercero incidental. Dichas actuaciones deben realizarse bajo el cumplimiento de ciertas formas esenciales para que las mismas sean válidas, no sólo para cumplir con el esquema legal propuesto, sino para que las garantías procesales, de raíz constitucional (debido proceso, derecho de defensa), sean cumplidas. Así, la constitución del acto para que tenga eficacia y vigencia debe estar integrado por la voluntad, el objeto, la causa y la forma, satisfaciendo los tres primeros aspectos los requisitos intrínsecos y el último los extrínsecos. De allí que, toda actividad procesal o judicial necesita para su validez llenar una serie de exigencias que le permitan cumplir con los objetivos básicos esperados, esto es, las estrictamente formales y las que se refieren al núcleo de dicha actividad. Sin embargo, independientemente de cuáles sean los variados tipos de requisitos, ciertamente ellos dan la posibilidad de conocer cuándo se está cumpliendo con lo preceptuado por la norma, circunstancia que permite entonces conocer hasta donde se puede hablar de nulidad o validez de los actos procesales. La teoría de las nulidades constituye uno de los temas de mayor importancia para el mundo procesal, debido a que mediante ella se establece lo relevante en la constitución, desarrollo y formalidad de los actos procesales, ésta última la más trascendente puesto que a través de ella puede garantizarse la efectividad del acto. Así, si se da un acto con vicios en aspectos sustanciales relativos al trámite –única manera de concebir el fundamento del acto- esto es, los correspondientes a la formación de la actividad, entonces nace forzosamente la nulidad. La importancia para el proceso es que las reglas básicas sobre el cumplimiento de los actos y los actos mismos estén adecuadamente realizados, ya que el principio rector de todos los principios que debe gobernar a la justicia es el efectivo cumplimiento del debido proceso, es decir, que la idea de un juicio justo es tan importante como la propia justicia, razón por la cual las reglas, principios y razones del proceso, a la par de las formas, deben estar lo suficientemente claras y establecidas para que no quede la duda respecto de que se ha materializado un juicio con vicios en la actividad del proceso. En síntesis, los defectos esenciales o trascendentes de un acto procesal que afectan su eficacia y validez, el cumplimiento de los presupuestos procesales o el error en la conformación que afecta algún interés fundamental de las partes o de la regularidad del juicio en el cumplimiento de normas de cardinal observancia, comportan la nulidad. En nuestro sistema procesal penal, como en cualquier otro sistema procesal, la nulidad es considerada como una verdadera sanción procesal –la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de parte por el juez de la causa- dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se celebra en violación del ordenamiento jurídico-procesal penal. Dicha sanción comporta la eliminación de los efectos legales del acto írrito, regresando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto. De allí, que la nulidad, aunque pueda ser solicitada por las partes y para éstas constituya un medio de impugnación, no está concebida por el legislador dentro del Código Orgánico Procesal Penal como un medio recursivo ordinario, toda vez que va dirigida fundamentalmente a sanear los actos procesales cumplidos en contravención con la ley, durante las distintas fases del proceso –artículos 190 al 196 del Código Orgánico Procesal Penal- y, por ello, es que el propio juez que se encuentre conociendo de la causa, debe declararla de oficio. Mientras que, los recursos tienen por objeto el que se revise una determinada decisión por un órgano superior al que la dictó. Revisar, de por sí, presupone una función que debe realizar un órgano de mayor gradación de aquel que dictó la decisión. Al ser una sentencia, interlocutoria o definitiva, un acto que produce los más importantes efectos jurídicos, debe ser controlada o revisada a través de un mecanismo de control real sobre el fallo –la actividad recursiva-. La actividad recursiva en el contexto del nuevo proceso penal es limitada, ya que no todas las decisiones pueden ser sometidas al control de la doble instancia y, si bien, el recurso de apelación y el de casación pertenecen a dicha actividad; no obstante, es innegable que estos dos medios de impugnación generan actos procesales que tienen incidencia importante en el proceso, ya que por efecto de su ejercicio podría declararse la nulidad del juicio o de la decisión defectuosa y ello comporta que se realice de nuevo la actividad anulada (Subrayado y negritas de esta Sala). Conforme la doctrina anteriormente reproducida, esta Sala reitera que la nulidad no constituye un recurso ordinario propiamente dicho, que permita someter un acto cumplido en contravención con la ley al control de la doble instancia, ya que la nulidad constituye un remedio procesal para sanear actos defectuosos por la omisión de ciertas formalidades procesales o para revocarlos cuando dichos actos fueron cumplidos en contravención con la ley. Tan es así lo aquí afirmado que la normativa adjetiva penal venezolana vigente permite que la nulidad pueda ser declarada de oficio por el juez cuando no sea posible el saneamiento del acto viciado, ni se trate de casos de convalidación. De allí que la nulidad se solicita al juez que esté conociendo de la causa para el momento en el cual se produce el acto irrito, salvo que se trate de un acto viciado de nulidad absoluta, en cuyo caso podrá solicitarse en todo estado y grado del proceso (Vid. sentencia Nro. 206 del 05 de noviembre de 2007, caso: “Edgar Brito Guedes”). Lo contrario sería desconocer la competencia que legalmente le es atribuida al juez para asegurar la efectiva aplicación de los principios y garantías que informan el proceso penal.” Hechas las anteriores consideraciones debemos señalar que la defensa de autos solo señala que se declare la nulidad del acta policial en razón que los dichos allí explanados son falsos y se observan contradicciones en su contenido, y por tanto se ha violado la Libertad Personal del imputado, en tal sentido destaca esta juzgadora que en principio las actas policiales que suscriben los funcionarios para dejar constancia de el procedimiento policial merecen fe publica y del contenido de las mismas no se evidencia que se haya contravenido las formas y condiciones previstas en nuestro texto procedimental, Constitucional, ni mucho menos a los Tratados y Acuerdos suscritos por nuestra Republica. De igual manera, no se observa que se haya quebrantado ningún derecho de Rango Constitucional ni legal al hoy imputado, por cuanto se dejó constancia de una narración sucinta y concreta de la perpetración del hecho delictivo, se cumplió con el procedimiento de imponer al imputado de su derecho, de conformidad con lo previsto en los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y artículos 119 ordinal 6to y 127 del Código Orgánico Procesal Penal, se dejó constancia del material incautado, y de la detención del imputado y se dejó constancia que en el sitio donde se suscitaron los hechos los funcionarios actuantes actuaron conforme a las disposiciones de la norma adjetiva penal. En este sentido, no se observa taxativamente ninguna de las siguientes circunstancias: 1.- Que la detención haya sido por un delito no flagrante. 2.- Que el hoy imputado haya rendido declaración sin su defensor o que estando este presente no se le haya permitido intervenir, por cuanto dichos ciudadano han estado asistido de abogado que lo represente. 3.- Que se le haya dejado de leer sus derechos y no fuere impuesto del precepto constitucional en la audiencia oral. 4.- No se han realizado actos por parte de un Juez que carezca de legitimación. 5.- Han estado presente el Juez y el Ministerio Público en los actos que se requieran de ellos. 6- No han sido sometido a torturas algunas ni a violación de los derechos que les asisten. 7.- El hecho que presuntamente se le imputa esta tipificado en la norma especial que regula la materia. En consecuencia se declara sin lugar la solicitud de impugnación o nulidad denunciada por la defensa. De igual forma respecto a la medida cautelar solicitada, este Tribunal estima necesario señalar, que si bien es cierto la presunción de inocencia y el principio de afirmación de libertad constituyen garantías constitucionales y dos de los principios rectores del actual sistema de juzgamiento penal; no obstante los mismos no deben entenderse como un mecanismo de impunidad frente a los distintos flagelos que azotan nuestra sociedad, pues para ello y con el objeto de asegurar las resultas del proceso y la finalidad del mismo existe en nuestro Código Orgánico Procesal Penal el instituto de las Medidas de Coerción Personal, que vienen a asegurar, en un proceso más garante los resultados de los diferentes juicios; y las cuales pueden consistir en una medida de Privación Judicial Preventiva de libertad o en el otorgamiento de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, en cualquiera de las modalidades que contempla nuestra ley adjetiva penal, en procesos tan graves como el que nos ocupa. En este sentido, la imposición de cualquier medida de coerción personal, evidentemente debe obedecer a una serie de criterios y juicios debidamente razonados y ponderados por los distintos jueces penales que se encamine a conseguir el debido equilibrio que exige tanto el respeto al derecho de los procesados penalmente a ser juzgados en libertad, como al derecho de asegurar los intereses sociales en la medida en que se garantizan las futuras y eventuales resultas de los juicios. Ahora bien, dicho juicio de ponderación requiere de una valoración racional y coherente de los diversos elementos y medios de convicción que en favor o en contra del imputado pongan las partes, a consideración del respectivo Juez, quien en atención a la fase en que se encuentre el proceso, deberá mensurar sus necesidades, al momento de definir la medida de coerción personal a decretar. Elementos estos que no se evidencian del contexto de la exposición hecha por la defensa pública del imputado, por lo cual los ofrecimientos hechos por la defensa, no constituyen garantía suficiente para garantizar las resultas de este proceso iniciado en contra de su defendido. En el caso expuesto resulta ajustado a los lineamientos legales y racionales necesarios, la imposición de medida de privación de libertad solicitada por el Órgano Fiscal, dado que en el caso de autos existen plurales elementos de convicción que comprometen la presunta participación del hoy imputado de autos, en la comisión de el delito por los cuales ha sido presentada. En cuanto al peligro de fuga, éste quedó determinado por la posible pena que pudiera llegarse a imponer, aunado a la magnitud del daño causado, por lo que, a los fines de garantizar la finalidad del proceso y la asistencia del hoy imputado al mismo, así como evitar la obstaculización en la búsqueda de la verdad, en virtud de la gravedad de el delito y la pena que pudiese llegárseles a imponer, considera esta Juzgadora que existe la posibilidad por parte del presunto autor de obstaculizar la investigación llevada por el Ministerio Público RAZONES POR LAS CUALES SE DECLARA SIN LUGAR LA IMPOSICIÓN DE UNA MEDIDA CAUTELAR DE LAS SOLICITADA POR LA DEFENSA PUBLICA, y en consecuencia lo procedente en derecho es imponer la MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de los ciudadanos ALEXANDER DE JESUS BÁEZ POLANCO, TITULAR DE LA CEDULA V- 15.766.217, de nacionalidad Venezolano, natural de de Maracaibo fecha de nacimiento: 02-05-1978, de 40 años de edad, de estado civil Soltero de profesión u oficio obrero hijo de huerfano(sic) de padre y madre residenciado en: sector el carmen via (sic) cuervito calle 3 casa 13, teléfono: no posee. ANGEL ALBINO GONZALEZ LOAIZA, TITULAR DE LA CEDULA V-25.979.031, de nacionalidad Venezolano, natural de Maracaibo fecha de nacimiento: 25-04-1997, de 20 años de edad, de estado civil soltero de profesión u oficio sin oficio hijo de padres desconocidos residenciado en: sector santa ines (sic) parroquia sinamaica(sic) municipio guajira, telefono(sic): no posee Por cuanto la misma cumple con las características de instrumentalidad, provisionalidad, jurisdiccionalidad y obediencia a la regla rebus sic stantibus, pues, busca asegurar las finalidades del proceso y las resultas del juicio, asegurando la presencia procesal del imputado y permitiendo el descubrimiento de la verdad, es por lo que este Tribunal Competente declara CON LUGAR, lo solicitado por el Fiscal del Ministerio Público de conformidad con los artículos 236, numerales 1, 2 y 3, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia se decreta MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de los ciudadanos ALEXANDER DE JESUS BÁEZ POLANCO, TITULAR DE LA CEDULA V- 15.766.217, de nacionalidad Venezolano, natural de de Maracaibo fecha de nacimiento: 02-05-1978, de 40 años de edad, de estado civil Soltero de profesión u oficio obrero hijo de huerfano (sic) de padre y madre residenciado en: sector el carmen via (sic) cuervito calle 3 casa 13, teléfono: no posee. ANGEL ALBINO GONZALEZ LOAIZA, TITULAR DE LA CEDULA V-25.979.031, de nacionalidad Venezolano, natural de Maracaibo fecha de nacimiento: 25-04-1997, de 20 años de edad, de estado civil soltero de profesión u oficio sin oficio hijo de padres desconocidos residenciado en: sector santa ines(sic) parroquia sinamaica (sic) municipio guajira, telefono (sic): no posee. por la presunta comisión de el delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453. 3 y 6 del Código Penal Venezolano, cometido en perjuicio del ciudadano JEAN CARLOS LOAIZA, medida que se dicta tomando en consideración todas y cada una de las circunstancias del caso, respetando los derechos, principios y garantías procesales, especialmente el de Afirmación de la Libertad, de Estado de Libertad, de Proporcionalidad establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, considerando el carácter excepcional de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, la cual puede subsistir paralelamente con la Presunción de Inocencia que ampara a las personas durante el proceso; por encontrarse llenos los supuestos exigidos para su procedencia. Asimismo en cuanto a la solicitud de la defensa en relación a la imposición de una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD declara SIN LUGAR la misma Finalmente se ordena continuar con el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitado por la Fiscal del Ministerio Público. De igual forma el mencionado imputado quedaran recluidos en el cuerpo de la policía bolivariana del estado Zulia centro de coordinación policial n° 12 guajira estación policial sinamaica(sic). Asimismo se acuerda la declinatoria del ciudadano ALEXANDER DE JESUS BÁEZ POLANCO, TITULAR DE LA CEDULA V- 15.766.217 al juzgado primero de control del circuito judicial penal del estado Zulia a los fines de que se materialice la orden de aprehensión que pesa sobre el referido ciudadano de fecha 12/09/2017 bajo decisión n° 1110-17, el MARTES CATORCE (14) DE NOVIEMBRE DEL DOS MIL DIECISIETE (2017) A LAS OCHO Y MEDIA (08:30AM) HORAS DE LA MAÑANA, y el mismo quedara detenido por este juzgado en el cuerpo de la policía bolivariana del estado Zulia (sic)centro de coordinación (sic) policial n° 12 guajira estación (sic) policial sinamaica (sic). Y ASÍ SE DECIDE. Procediendo esta alzada a resolver, el primer punto de impugnación, referido a la violación de la garantía del debido proceso, por el decreto de la medida cautelar impuesta a su representado, aun cuando no se verifica la calificación de flagrancia, puesto que su detención no obedeció a la existencia de una orden judicial ni tampoco fueron sorprendidas “in fraganti” en la comisión de un delito. En tal sentido, la norma referida como infringida dispone: “Artículo 44: La libertad personal es inviolable, en consecuencia: 1.- Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso.” De la norma ut supra citada, se infiere que la libertad, es considerada en nuestra legislación como un derecho de índole fundamental, el cual debe asegurado por el Estado Venezolano, quien debe además ser el garante que dicho derecho sea resguardado a todo individuo. Sin embargo, dentro del mismo marco constitucional se consagran una serie de prerrogativas en las cuales una persona pueda verse coartada de su derecho a la libertad, y ello lo constituyen aquellos actos realizados individualmente y que al mismo tiempo sean considerados por la ley como hechos punibles, los cuales a su vez lo componen, de acuerdo a la ley en delitos y faltas, así tenemos que el artículo 49, dispone: El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia: 6. Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes. La aprehensión de una persona procede exclusivamente en dos situaciones, la primera de ellas cuando sea emitida una orden judicial por un Tribunal de la República, previa solicitud del Ministerio Público, y la segunda obtiene su procedencia cuando un sujeto sea sorprendido in fraganti, en relación a ello el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, delimita lo que debe entenderse como delito flagrante, y a tal efecto consagra: “Artículo 234. Definición. Para los efectos de este Capítulo se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso o sospechosa se vea perseguido o perseguida por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él o ella es el autor o autora. ..Omissis….” De tal definición, se puede apreciar que son tres los supuestos en los cuales se entiende que una persona está cometiendo un delito que a los efectos penales se entiende como flagrante: a) el que se está cometiendo o acaba de cometerse, conocida por la doctrina como Flagrancia real, por cuanto la detención del imputado se da en plena comisión del hecho delictivo, consumado, tentado o frustrado; b) aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, conocida como Flagrancia Presunta a posteriori, que tiene lugar cuando se produce la detención del sospechoso, por los órganos de seguridad y orden público, por la víctima o la colectividad, luego de una persecución en caliente iniciada inmediatamente después de que el delito se ha cometido; y c) aquel en el cual al sospechoso se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor, conocida como Cuasi flagrancia, tiene lugar cuando se produce la detención del sospechoso, un prudencial tiempo después de haber cometido el delito bien en el mismo lugar de la comisión o bien a poca distancia del sitio donde se ha cometido, con instrumentos u objetos estrechamente relacionados con la corporeidad del delito o los medios de comisión que hacen presumir su participación en el mismo. En torno al instituto de la flagrancia, la Sala constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Gladys María Gutiérrez Alvarado, en expediente relacionado con No. 08-1010 de fecha 25.02.2011, citó a su vez fallo No. 2580/2001, de fecha 11.12.2001, emitido por la misma Sala, indicando que: “En este caso, la determinación de la flagrancia no está relacionada con el momento inmediato posterior a la realización del delito, es decir, la flagrancia no se determina porque el delito ‘acaba de cometerse’, como sucede con la situación descrita en el punto 2 [se refiere al delito flagrante propiamente dicho]. Esta situación no se refiere a una inmediatez en el tiempo entre el delito y la verificación del sospechoso, sino que puede que el delito no se haya acabado de cometer, en términos literales, pero que por las circunstancias que rodean al sospechoso, el cual se encuentra en el lugar o cerca del lugar donde se verificó el delito, y, esencialmente, por las armas, instrumentos u otros objetos materiales que visiblemente posee, es que el aprehensor puede establecer una relación perfecta entre el sospechoso y el delito cometido” (corchetes y resaltado añadidos). (Destacado de la Sala). Precisado lo anterior, observa esta Alzada, que analizado en su conjunto el fallo apaleado, el acta policial suscrita por los funcionarios policiales, el acta de denuncia y el registro de cadena de custodia, en la cual constan las evidencias colectas, se ha podido constatar que, en efecto se dan los supuestos establecidos en el artículo 234 de la Norma Adjetiva Penal, para que la recurrida decretara la aprehensión como flagrante de los imputados de auto, y validara la actuación de los funcionarios policiales, mediando denuncia de la comisión del hecho punible cometido, dado que los mismos fueron detenidos en fecha 11 de noviembre de 2017, en las circunstancias de modo, tiempo y lugar descritos en actas, siendo incautado al ciudadano ALEXANDER DE JESUS BÁEZ POLANCO uno de los objetos presuntamente hurtados. Igualmente este Tribunal Colegiado, ha logrado verificar que la Jueza de Control, de una manera lacónica señaló las razones por las cuales decretó la aprehensión en flagrancia de los imputados de autos, situación que corroboró esta Alzada, por ello reiteran en afirmar quienes aquí deciden, que en el caso de autos en efecto se configuró la flagrancia sobre la detención de los ciudadanos ALEXANDER DE JESUS BÁEZ POLANCO y ANGEL ALBINO GONZALEZ LOAIZA; pudiendo apreciarse que la actuación de la Juzgadora de Instancia, discurrió bajo los presupuestos que determina la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en cuanto de los Derechos y Garantías consagrados en nuestro texto fundamental y la norma adjetiva Penal, en tal sentido, considera esta Alzada que no le asiste la razón a la defensa, por cuanto, se observa de las actas que el procedimiento policial cumple con los requisitos establecidos en la Constitucional de la República Bolivariana de Venezuela y el Código Orgánico Procesal Penal, que pudieran conllevar a la nulidad absoluta del acta policial. Por ello, en atención a los razonamientos anteriores no se violentaron los derechos consagrados en los artículos 26, 44 y 49 del texto constitucional, por lo que se declara sin lugar la nulidad solicitada por la defensa técnica. Y ASÍ SE DECLARA. Ahora bien, a fin de dar congruente respuesta al segundo punto de impugnación referente a que no se encuentran cubiertos los requisitos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que no hay suficientes elementos de convicción que hagan presumir la comisión de algún tipo penal, este Cuerpo Colegiado procede a efectuar un recuento de las actuaciones insertas en autos y los cuales fueron tomados en cuenta por la Juzgadora con el fin de emitir el pronunciamiento recurrido, observándose lo siguiente: 1.-ACTA POLICIAL, de fecha 11 de Noviembre 2017, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, Centro de Coordinación Policial N° 12 Guajira Estación Policial Sinamaica, inserta en los folios (02) y (03) de la pieza principal, en la cual deja constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrió la aprehensión de los imputados de actas. 2. ACTA DE DENUNCIA, de fecha 11 de Noviembre 2017, rendida por el ciudadano JEAN CARLOS LOAIZA, ante funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, Centro de Coordinación Policial N° 12 Guajira Estación Policial Sinamaica, inserta al folio (04) de la pieza principal 3. ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 11 de Noviembre 2017, rendida por la ciudadana MARIA ANYELA LOAIZA, ante funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, Centro de Coordinación Policial N° 12 Guajira Estación Policial Sinamaica, inserta al folio (05) de la pieza principal 4- INFORME MEDICO, de fecha 11 de Noviembre 2017, suscrita por las Médicas tratantes Mary Flor Parra y Estefany Rivera, adscritas al Hospital I Sinamaica, inserta al folio (06) y (07) de la pieza principal. 5- INSPECCION TECNICA, de fecha 11 de Noviembre 2017, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, Centro de Coordinación Policial N° 12 Guajira Estación Policial Sinamaica, inserta en los folios (09) y (08) de la pieza principal. 6. FIJACIONES FOTOGRAFICAS, de fecha 11 de Noviembre 2017, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, Centro de Coordinación Policial N° 12 Guajira Estación Policial Sinamaica, inserta del folio (11) al (13) de la pieza principal. 7. REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FISICAS, de fecha 11 de Noviembre 2017, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, Centro de Coordinación Policial N° 12 Guajira Estación Policial Sinamaica, inserto en los folios (14) y (15) de la pieza principal. 8. ACTA DE NOTIFICACION DE DERECHOS DE LOS IMPUTADOS, de fecha 11 de Noviembre 2017, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, Centro de Coordinación Policial N° 12 Guajira Estación Policial Sinamaica, inserta en los folios (16) y (17) de la pieza principal. Por tanto, enunciados los elementos de convicción que cursan en autos, corresponde verificar los supuestos de procedencia dispuestos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, requisitos éstos necesarios para que un Juez o Jueza de Control, proceda al decreto de una medida de coerción personal, sea esta medida cautelar de privativa de libertad o medida cautelar sustitutiva de privación de libertad, en contra de algún ciudadano o ciudadana, que se encuentre presuntamente incurso en la comisión de un ilícito penal, prescribiendo el precitado artículo lo siguiente: “Artículo 236. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que acredite la existencia de: 1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; 2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible; 3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”. Es así, que se seguidas se procede a cotejar si efectivamente se configuran los requisitos de procedibilidad para la procedencia de la imposición de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad. En primer lugar, ameritan necesario los integrantes de esta Instancia Superior citar el contenido del artículo 453, numerales 3 y 6 del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano JEAN CARLOS LOAIZA. A tal efecto el artículo in comento establece que: “La pena de prisión para el delito de hurto será de cuatro años a ocho años en los casos siguientes: 1. Si el hecho se ha cometido abusando de la confianza que nace de un cambio de buenos oficios, de un arrendamiento de obra o de una habitación, aun temporal, entre el ladrón y su víctima, y si el hecho ha tenido por objeto las cosas que bajo tales condiciones quedaban expuestas o se dejaban a la buena fe del culpable. 2. Si para cometer el hecho el culpable se ha aprovechado de las facilidades que le ofrecían algún desastre, calamidad, perturbación pública o las desgracias particulares del hurtado. 3. Si no viviendo bajo el mismo techo que el hurtado, el culpable ha cometido el delito de noche o en alguna casa u otro lugar destinado a la habitación. 4. Si el culpable, bien para cometer el hecho, bien para trasladar la cosa sustraída, ha destruido, roto, demolido o trastornado los cercados hechos con materiales sólidos para la protección de las personas o de las propiedades, aunque el quebrantamiento o ruptura no se hubiere efectuado en el lugar del delito. 5. Si para cometer el hecho o trasladar la cosa sustraída, el culpable ha abierto las cerraduras, sirviéndose para ello de llaves falsas u otros instrumentos, o valiéndose de la verdadera llave perdida o dejada por su dueño, o quitada a éste, o indebidamente habida o retenida. 6. Si para cometer el hecho o para trasladar la cosa sustraída el culpable se ha servido de una vía distinta de la destinada ordinariamente al pasaje de la gente, venciendo para penetrar en la casa o su recinto, o para salir de ellos, obstáculos y cercas tales que no podrían salvarse sino a favor de medios artificiales o a fuerza de agilidad personal. 7. Si el hecho se ha cometido violando los sellos puestos por algún funcionario público en virtud de la ley, o por orden de la autoridad. 8. Si el delito de hurto se ha cometido por persona ilícitamente uniformada, usando hábito religioso o de otra manera disfrazada. 9. Si el hecho se ha cometido por tres o más personas reunidas. 10. Si el hecho se ha cometido valiéndose de la condición simulada de funcionarios públicos, o utilizando documentos de identidad falsificados. 11. Si la cosa sustraída es de las destinadas notoriamente a la defensa pública o a la pública reparación o alivio de algún infortunio. Si el delito estuviere revestido de dos o más de las circunstancias especificadas en los diversos numerales del presente artículo, la pena de prisión será por tiempo de seis años a diez años….” Así pues, una vez citado dicho artículo y analizado por estas Jueces Superiores el Acta de Policial donde reposa el procedimiento de aprehensión y las circunstancias de modo, tiempo y lugar en la que presuntamente ocurrieron los hechos, así como el resto de las actuaciones policiales, se observa que la detención del ciudadano ALEXANDER DE JESUS BÁEZ POLANCO, se produjo en virtud de la denuncia realizada por el ciudadano Jean Carlos Loaiza en la que le indicó a los funcionarios actuantes que el imputado de actas en compañía del ciudadano Ángel Albino González se habían introducido en su residencia hurtando una bombona de gas domestico, un dvd, una planta de sonido y un codificador digitel y que dichos objetos lo tenía en la residencia del ciudadano Alexander Báez, por lo que los funcionarios procedieron a dirigirse a la dirección en la que reside el ciudadano antes mencionado y al llegar al sitio éste al notar la presencia policial emprendió veloz huida a pies y se introdujo en su vivienda y se encerró, de seguidas procedieron los funcionarios a indicarles que había una denuncia en su contra por el delito de hurto, manifestando el imputado ALEXANDER DE JESUS BÁEZ POLANCO que la bombona se encontraba dentro de su residencia ya que él la había hurtado a tempranas horas, los funcionarios al ingresar a la vivienda observaron en la parte posterior de la misma que se encontraba la bombona presuntamente hurtada. Acto seguido, el ciudadano Alexander Báez salió de su residencia, por lo que se le practicó una inspección corporal de conformidad a lo establecido en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, incautándosele un arma blanca punzo penetrante denominada cuchillo, procediendo a su inmediata aprehensión. En relación al ciudadano ANGEL ALBINO GONZALEZ LOAIZA su aprehensión se materializa en el momento en el cual los funcionarios se encontraban en operativo por el Sector Sinamaica cuando visualizaron a un ciudadano que se identificó y luego de manifestarle el motivo de la presencia policial les indico que ciertamente en compañía del ciudadano Alexander Báez, se habían introducido en la residencia de la víctima de marras, hurtando varios objetos de la vivienda, por lo que se le practico una inspección corporal, amparados en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, sin que se le haya incautado algún objeto de interés criminalístico, procediendo igualmente a su detención. En hilo con lo anterior, se observa la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y que no se evidencia prescrito, tal y como lo constituye el delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453, numerales 3 y 6 del Código Penal Venezolano; tomando en cuenta además, en virtud de la etapa procesal que nos encontramos que la precalificación realizada por el Ministerio Público es de carácter provisional y hasta este momento la precalificación dada a los hechos por parte del Ministerio Público se corresponde con el contenido de las actas que fueron llevadas al proceso y que devienen del actuar policial, en consecuencia, se hace necesaria la culminación de la fase de investigación a fin de determinar si la calificación jurídica aportada por la Representación Fiscal y asumida por la Jueza de Instancia se encuentra excedida o por el contrario ajustada a lo que se desprende de las actas. Y tal como se indicara, tal calificación jurídica en el devenir de la investigación puede ser modificada, atendiendo a lo que en la doctrina se denomina “Tipicidad”, la cual Reyes Echandía en su Texto, la define como: “La tipicidad, siendo citando a Folchi, una función por la cual se adecuan los hechos de la vida real a los preceptos penales y teniendo estos últimos los caracteres impostergables de taxatividad en su formulación, proporcionalidad en la relación daño-castigo y rigidez en cuanto a la apreciación judicial, no permitiéndose el libre arbitrio del interprete, fácil resulta colegir que por intermedio de aquella se practican los fines de seguridad jurídica que toda colectividad requiere”. En este mismo sentido, Reyes Echandía, refiere que, “la Tipicidad realiza una función prejurídica de importancia trascendente: constituye garantía jurídico-política y social de la propia libertad, los tipos penales o figuras penales describen o relacionan en el precepto legal una forma determinada de conducta a fin de que el Juzgador, al identificarla en la acción que tiene ante sí, pueda medir el significado antijurídico de esta, declarar la culpabilidad y responsabilidad del agente y en consecuencia pronunciar la condena. Esta confrontación necesaria es de garantía individual, pues la justicia no puede admitir elementos que el tipo no contiene y es garantía de seguridad colectiva, ya que toda conducta adecuada a un tipo criminoso conlleva la atribución correspondiente, eliminando así cualquier asomo de impunidad” (Vid Págs.15 y 16). En este modo de ideas, la Sala de Casación Penal, en reciente sentencia, en ponencia de la Magistrada Francia Coello González, N° 669, de fecha 30 de octubre de 2015, señaló que: “esta Sala Accidental de la Sala de Casación Penal advierte que la selección del procedimiento que ha de seguirse durante el curso del proceso penal no debe responder a criterios distintos a los estrictamente jurídicos; por lo tanto, el titular de la acción penal, a tal efecto, debe efectuar un análisis minucioso de las actuaciones, del mismo modo en que debe hacerlo el órgano jurisdiccional al momento de dictar su decisión, a fin de establecer con la mayor certeza posible la calificación jurídica provisional que desde el inicio se ajuste al caso de que se trate; para ello tendrá que sopesarse la suficiencia de los elementos de convicción que comprometan la responsabilidad penal del imputado y, en definitiva, si están dadas las circunstancias para uno u otro tipo de procedimiento, puesto que son esas primeras actuaciones las que van a determinar en lo sucesivo la forma a través de la cual se efectuará la sustanciación de la causa.” Es de hacer notar, que el caso de autos, se encuentra en fase de investigación, y en ésta las partes cuentan con el derecho constitucional y legal de solicitar la práctica de pesquisas de investigación y requerimientos que a bien consideren para el esclarecimiento de los hechos y conforme al artículo 127 de la Norma Adjetiva Penal, el sospechoso de delito, tendrá la posibilidad de requerir al Titular de la Acción Penal, la práctica de todas aquella diligencias tendentes a desvirtuar la responsabilidad que se le ha atribuido, así se tiene que textualmente dicha disposición legal reza: El imputado o imputada tendrá los siguientes derechos: (omisis) 5. Pedir al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen. (omisis)”. (Resaltado la Sala) De tal manera, que la calificación jurídica acordada en la fase incipiente, específicamente el acto de presentación de detenido, es una “calificación jurídica provisional”, la cual se perfeccionará en la presentación del acto conclusivo que le corresponde acordar al Ministerio Público, luego de culminar la investigación correspondiente, debiendo el Juez o Jueza conocedor de la causa, en el acto de audiencia preliminar, determinar si se encuentra ajustada a derecho o no, a los fines de ser admitida, pues, es precisamente en la fase de investigación que se vislumbrara las circunstancias como las que alega la defensa en el escrito recursivo que serán dilucidadas con el devenir del proceso, es decir, luego que el Ministerio Público efectúe todas las actuaciones que considere pertinentes para el esclarecimiento de los hechos, como en efecto hasta la presente fecha ha venido realizando, con el fin último de obtener la verdad a través de las vías jurídicas y la aplicación del derecho, por lo que no encontrándose concluida la fase de investigación, la parte recurrente podrá exigir dentro de la investigación fiscal, las diligencias que estime conducentes para establecer lo que favorezca a su defendido. En el caso bajo estudio la recurrida, analizó y sopesó, los elementos de convicción para estimar y confirmar la precalificación jurídica presentada por la Representación Fiscal, que hace a los imputados al imputado ALEXANDER DE JESUS BÁEZ POLANCO y ANGEL ALBINO GONZALEZ LOAIZA, presuntos autores o partícipes del delito que se le imputa, vislumbrándose, una presunta participación de los encartados de autos en los hechos suscitados, sin embargo, reitera este Cuerpo Colegiado que la calificación jurídica aportada en esta fase del proceso, es de carácter provisional, la cual puede ser modificada en el devenir del mismo, de acuerdo a los resultados que proporcionen las diligencias de investigación efectuadas por quien detenta la acción penal en nombre del Estado, así como aquellas que la defensa considere deben ser practicadas por considerarlas útiles a los fines del mejor esclarecimiento de los hechos. Por otra parte, se aprecia el segundo de los requisitos de procedibilidad del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo estos los fundados “elementos de convicción” presentados por el Ministerio Público, los cuales son: 1. ACTA POLICIAL, 2. ACTA DE DENUNCIA 3. ACTA DE ENTREVISTA, 4- INFORME MEDICO, 5- INSPECCION TECNICA, 6. FIJACIONES FOTOGRAFICAS, 7. REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FISICAS, 8. ACTA DE NOTIFICACION DE DERECHOS DE LOS IMPUTADOS, destacando que en esta fase inicial del proceso, le corresponde al Juez o Jueza de Control ponderar dichos elementos aportados por el Ministerio Público, para estimar si estos son suficientes para decretar una medida cautelar o la medida privativa de libertad, observando que en el caso objeto bajo estudio, los elementos aportados por el Ministerio Público, fueron estimados y debidamente analizados por la Instancia; sirviendo de fundamento para el fallo ut supra transcrito, elementos éstos llevados al proceso por parte del Ministerio Público, los cuales se constan en las actas que conforman la presente pieza recursiva, así como las actuaciones principales relacionadas con el asunto penal en mención, y que sirvieron de fundamento para la solicitud de medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra de los ciudadanos ALEXANDER DE JESUS BÁEZ POLANCO y ANGEL ALBINO GONZALEZ LOAIZA. En este orden de ideas, esta Sala considera oportuno verificar el cumplimiento del tercer requisito establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal referido a: “… Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación. A los fines de determinar el cumplimiento de este presupuesto en el presente caso, cabe realizar las siguientes consideraciones: En cuanto al establecimiento del Peligro De Fuga se hace necesario analizar las circunstancias consagradas en los ordinales 2° y 3° del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, así como la prevista en su Parágrafo Primero, a tal efecto, tenemos que el numeral 2 establece como criterio determinado del peligro de fuga la pena que podría llegar a imponerse en el caso verificándose que la presente causa se sigue por la presunta comisión del delito ut-supra citado, el cual establece en su ultimo aparte que en el caso que estuviesen establecidas dos o mas circunstancias de las descritas la pena será de prisión de seis a diez años, de lo que se infiere que el quantum de pena que pudiera imponerse a los imputados de autos, en caso de ser encontrado culpable del delito presuntamente cometido por los mismo, es elevada dado al bien jurídico que resulto afectado. El numeral 3 de la referida norma, establece que para establecer el Peligro de Fuga, debe valorarse la magnitud del daño causado. Aunado a lo anterior, es preciso señalar el peligro de obstaculización se hace necesario analizar las circunstancias consagradas en los ordinales 1° y 2° del artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal. En este modo de ideas, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 3 de Marzo de 2011, con ponencia de la Magistrada Ninoska Queipo Briceño, dejó sentado con respecto a la imposición de las medidas de coerción personal, lo siguiente: “…En tal sentido, debe señalarse, que la imposición de cualquier medida de coerción personal, debe necesariamente obedecer a una serie de criterios y juicios debidamente razonados y ponderados, que atendiendo a las circunstancias que rodean cada caso, se encamine a conseguir el debido equilibrio que exige, tanto el respeto al derecho de los procesados penalmente a ser juzgados en libertad como el derecho del Estado y la sociedad de que se resguarden los intereses sociales, mediante el establecimiento de medios procesales que garanticen las futuras y eventuales resultas de los juicios. Por ello, el análisis de todas y cada una de las circunstancias fácticas que reposan en las actuaciones y acompañan a las respectivas solicitudes de privación o cautela sustitutiva de libertad, deben ser ponderadas bajo los criterios de objetividad, magnitud del daño, cuantía de la pena, peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, lo cual permitirá luego de un debido y motivado juicio, determinar con certeza la mayor o menor severidad de la medida a imponer…”. (Subrayado de la Sala). En este sentido, en cuanto a los fundamentos que dieron lugar a la medida de privación judicial preventiva de libertad, es oportuno mencionar que el Juez o Jueza competente, en este caso el de Control, está en la obligación de constatar de las actas llevadas al proceso, el contenido o exigencias previstas en dicha disposición, para poder decretar una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad o Sustitutiva de la Privación de Libertad, previamente solicitada por el representante del Ministerio Público, pues, de lo contrario, estaría infringiendo los principios fundamentales del debido proceso penal, establecidos en los Tratados, Acuerdos y Pactos Internacionales, suscritos por Venezuela, la Constitución de la República y el Código Orgánico Procesal Penal, puesto que su misión y función en un sistema procesal penal predominantemente acusatorio, como es el Venezolano, es el de salvaguardar el respeto y cumplimiento de las garantías judiciales de las partes en el proceso penal, más aún las del imputado, considerado éste como el débil jurídico en la imposición de las Medidas de Coerción Penal, por cuanto es a través de la coerción penal donde el Estado ejerce la mayor violencia institucional, la cual lógicamente va dirigida a los sujetos imputados en la comisión de un delito. Por ello es que las disposiciones que autorizan preventivamente la privación o restricción de libertad tienen carácter excepcional y sólo pueden ser interpretadas en forma restrictiva. En ese orden de ideas, conforme a la doctrina que aporta el autor Eric Pérez Sarmiento en su obra Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal, quien sostiene que el Juez penal podrá decretar la detención judicial del imputado como medida cautelar, previa orden de arresto o aprehensión, a solicitud del Ministerio Público -nunca de oficio-, siempre que se cumplan las circunstancias establecidas en los tres numerales que consagra la norma ut supra de forma acumulativa, y en tal sentido, el mismo autor ha señalado lo siguiente: “... los requisitos que establece este artículo 250 hoy 236 del Código Orgánico Procesal Penal para la imposición al imputado de una medida cautelar o de coerción personal son acumulativos. Es decir, el Ministerio Público, o el querellante en su caso, debe probar: primero, que existe delito y que sea penado con pena privativa de libertad si se pretende la prisión provisional como medida cautelar; segundo, que hay elementos de convicción para atribuir participación al imputado en el delito comprobado; y tercero, que existe peligro de que el imputado se fugue o entorpezca la investigación. Por lo tanto, el juez o tribunal de la causa, debe analizar si están cubiertos esos tres extremos y motivar su decisión...” (PÉREZ SARMIENTO, Eric Lorenzo. Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal Venezolano. Cuarta Edición mayo 2002. Páginas 280 y 281). De lo anterior se desprende que, ciertamente debe existir una concurrencia entre los supuestos que conforman los numerales 1°, 2° y 3° del artículo 236 de la ley penal adjetiva; los cuales deberán ser analizados por el juez y motivados al momento de decretar la privación de libertad provisional a través de una medida cautelar o de dictar una medida cautelar sustitutiva de libertad, en consonancia con lo dispuesto en el artículo 242 de la norma adjetiva penal. En este orden de ideas, la Jurisprudencia emanada de la Sala Constitucional ha señalado en relación al fin y propósito de las medidas cautelares dentro del proceso penal, lo siguiente: “...la medida de privación judicial preventiva de libertad como medida cautelar, es excepcional y se justifica en esencia por la necesidad de asegurar el proceso penal...” (Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, con Ponencia del Magistrado José Manuel Delgado Ocando, Exp. Nº 04-0101, de fecha 12 de julio de 2004). De tal forma tenemos que en el caso sub examine, se evidencia que la Jueza que emitió la decisión recurrida, al dictar el dispositivo legal, se pronunció con respecto a las actas producidas por la Vindicta Pública en el acto de presentación de imputados, y la calificación jurídica imputada, siendo esta HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453. 3 y 6 del Código Penal Venezolano, cometido en perjuicio del ciudadano JEAN CARLOS LOAIZA. Por lo que se desglosa de las actuaciones insertas a la causa, y en el marco del análisis que ha realizado esta Alzada, que puede apreciarse que la actuación del órgano decisor se encaminó bajo los presupuestos que determina la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respecto de los derechos y garantías consagrados en nuestro Texto Fundamental y la Norma Adjetiva Penal, tales como el derecho a la defensa, la tutela judicial efectiva, el debido proceso, el principio de presunción de inocencia. Por su parte la Sala de Casación Penal, ha dejado sentado que: “Vale destacar que la imposición de medidas de coerción personal durante la sustanciación de la causa, no tiene la naturaleza ni la finalidad de una pena, sino que garantizan excepcionalmente los fines del proceso, evitando la fuga del imputado y posibilitando la eventual aplicación concreta del Derecho Penal, siendo su naturaleza meramente cautelar, no violentándose con ello la garantía constitucional de la presunción de inocencia de la cual goza todo ciudadano señalado como imputado en un proceso penal. Así tenemos que en nuestro país, la presunción de inocencia no impide la consagración constitucional y legal de las medidas de privación o limitación de libertad durante el proceso penal, anteriores a una condena firme que impone una pena, sino por el contrario contribuye con que el tratamiento de las mismas sea excepcional…” (Sentencia N° 069 de fecha 07.03.2013). Subrayados de este Órgano Colegiado. De lo antes analizado se evidencia que en el presente caso, efectivamente se encuentran llenos los extremos exigidos en el vigente artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que hacen procedente la imposición de una medida de coerción personal, ello tomando en consideración los elementos llevados al proceso por parte de la Vindicta Pública a los fines de fundamentar su pedimento con respecto al dictamen de dicha medida de coerción personal, dada la posible pena a imponer del delito atribuido, considerando estas juzgadoras, el decreto de la Medida de Privación de la Libertad, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 236 ordinales 1°, 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal, dictada a los ciudadanos ALEXANDER DE JESUS BÁEZ POLANCO y ANGEL ALBINO GONZALEZ LOAIZA, identificados en actas, se encuentra revestida de plena legitimidad, en razón de que proviene de un órgano jurisdiccional debidamente facultado para ello, y fue dictada en observancia de las normas adjetivas que la contienen, del respeto a las prescripciones legales y de la previa determinación de cada una de las circunstancias que rodean el hecho sometido a su consideración, sin violación de los principios y garantías procesales y constitucionales establecidas en nuestra Carta Magna. De tal manera, evidencian quienes aquí deciden que la juzgadora A-quo, realizó un análisis exhaustivo en el auto recurrido, toda vez que en la misma señaló de una manera clara y precisa, los fundamentos que le sirvieron de base para arribar a la imposición de la medida privativa de libertad, señalando de igual manera los motivos por el cual declaro sin lugar la solicitud de la defensa en cuanto se le otorgare una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad a sus defendidos, circunstancias que evidentemente le permite a las partes conocer los razonamientos que realizó la juzgadora para determinar su decisión, y por ende dio a conocer los argumentos que justificaron su fallo y por la otra, permitió el control de las partes sobre la correcta aplicación del derecho. En este sentido, también debe dejarse asentado, que tal situación en ningún momento comporta pronunciamiento sobre la responsabilidad penal de los ciudadanos ALEXANDER DE JESUS BÁEZ POLANCO y ANGEL ALBINO GONZALEZ LOAIZA, ya que tales elementos cursantes en autos, como se ha referido anteriormente, se ciñen estrictamente a establecer la procedencia fundada y ajustada a derecho, de la medida de coerción personal impuesta a los mencionados ciudadanos, por lo que esta Sala observa la existencia de elementos de convicción, que conllevaron a la Jueza de Instancia a presumir la participación o autoría del imputado en el ilícito atribuido; elementos que fueron llevados al Juzgado en Funciones de Control y estimados por esta Alzada, en virtud del poco tiempo con el que cuenta el Ministerio Público, desde la aprehensión hasta la presentación de los imputados, para recabar la totalidad de indicios que se requieren para determinar la responsabilidad penal de un ciudadano, por ello se denomina a esta fase como primigenia o incipiente del proceso; por lo que no le asiste la razón a la defensa al denunciar que no se encuentran llenos los parámetros exigidos por el artículo 236 del Código Orgánico Procesal por ausencia de elementos de convicción que permitan considera que la conducta de sus defendidos se encuadra en el tipo penal invocado por la vindicta publica y acogido por la Jueza de Instancia. Y así de declara.- En cuanto a la interrogante argumentada por la defensa referente a bajo que circunstancias se efectuó la declaración realizada por sus defendidos, siendo a criterio de la defensa, únicamente a través de la vulneración de todos los derechos y garantías que le asisten, creándose otro vicio adicional. Esta Sala de Alzada considera necesario citar el contenido de los artículos 114 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece: Artículo 114. Facultades. Corresponde a las autoridades de policía de investigaciones penales, la práctica de las diligencias conducentes a la determinación de los hechos punibles y a la identificación de sus autores o autoras y partícipes, bajo la dirección del Ministerio Público. Por otra parte, el artículo 115 del Código Orgánico Procesal Penal establece: Artículo 115. Investigación Policial. Las informaciones que obtengan los órganos de policía, acerca de la perpetración de hechos delictivos y de la identidad de sus autores o autoras, y demás partícipes, deberá constar en acta que suscribirá el funcionario o funcionaria actuante, para que sirvan al Ministerio Público a los fines de fundar la acusación, sin menoscabo del derecho de defensa del imputado o imputada. De las normas supra transcritas, se desprende la obligación de los funcionarios policiales de dejar constancia mediante acta, de toda la información que obtengan acerca de la perpetración de hechos delictivos y de la identidad de sus autores o autoras, y demás partícipes. En razón de ello se observa del acta policial, que ciertamente los funcionarios actuantes plasmaron una relación sucinta de los actos realizados dentro del marco de la legalidad, dejando constancia que el ciudadano ALEXANDER BAEZ manifestó: “…la bombona de gas domestico se encontraban dentro de su residencia ya que se los había hurtado horas tempranas…” y de igual manera el ciudadano ANGEL ALBINO GONZALEZ LOAIZA indicó que: “…que ciertamente en compañía del ciudadano detenido ALEXANDER DE JESUS BAEZ POLANCO, se habían introducido en la residencia del ciudadano denunciante Jean Carlos Loaiza, y habían hurtado varios objetos de la vivienda…”, por lo que no puede en modo alguno, equiparse a una declaración sobre el fondo del asunto conforme lo establece el artículo 132 del Código Orgánico Procesal Penal, ni mucho menos considerarse como una “confesión”. Este tipo de información que de manera rutinaria solicitan los órganos de seguridad, no puede considerarse como un interrogatorio, además es de destacar, que de la redacción de la referida acta se desprende, que dicha información fue dada por los imputados de manera voluntaria. Así mismo, el Acta de Investigación Penal sobre la cual pesa la nulidad solicitada por el recurrente, no es más que un acta de investigación criminal, y en ningún caso una entrevista o declaración rendida por los imputados sin asistencia jurídica en contravención de las garantías constitucionales del debido proceso y derecho de defensa, toda vez que las actas policiales por si solas no son pruebas documentales que certifiquen declaraciones, pues toda declaración deberá ser evacuada en un eventual juicio oral y público en cumplimiento de los principios de oralidad, contradicción e inmediación que rigen en el proceso acusatorio venezolano. En consecuencia, no procede lo alegado por la defensa técnica, declarándose SIN LUGAR este punto de impugnación. Así se decide.- Por otro lado, respecto a lo alegado por la defensa quien afirma que no se evidencia en la causa una descripción única de los elementos u objetos que fueron presuntamente hurtados, que el señalamiento efectuado por la víctima la cual basa su testimonio en un rumor creado por un supuesto testigo que no aporta mayor detalle en cuanto al presunto hecho delictivo y que la versión aportada no concuerda con lo narrado resultando contradictorio y que de las fijaciones fotográficas no se observa la ruptura del vidrio de la ventana o del techo, es por lo que, esta Sala de Alzada recalca que nos encontramos en la fase preparatoria que tiene como objeto la preparación del juicio oral, y su labor esencial es la búsqueda de la verdad, por lo que el Representante Fiscal está en la obligación de proporcionarle al imputado o imputada todos aquellos elementos exculpatorios que lo favorezcan, o en caso contrario solicitar su enjuiciamiento, o dictar otro acto conclusivo. Estima adicionalmente, este Tribunal Colegiado, que la imputación realizada por la Representación Fiscal en la ya citada fase, constituye, tal como se ha indicado con anterioridad, una precalificación, es decir, esta imputación no tiene carácter definitivo en el ejercicio de la acción penal para la que está facultado, ya que la misma podría ser desechada o sufrir cambios al momento del Ministerio Público emanar el acto conclusivo respectivo. Igualmente sucede con la determinación del modo de participación que pudo haber tenido los imputados de actas en los hechos que dieron origen a la presente causa, por lo que es pertinente, contar con las restantes diligencias de investigación para determinar claramente cual fue la participación, en caso de haberlo hecho, de los ciudadanos CARLOS ALBERTO BRAVO BRAVO y MERVIN JOSÉ CUBILLAN URDANETA, en el delito que se le imputan. Y así se declara. Con respecto a lo denunciado por la defensa relativo a que la medida de privación judicial preventivas de libertad va en detrimento del Principio de Proporcionalidad, esta Alzada realiza un análisis a la norma que regula la situación que se denuncia como lesiva, por lo que, se hace preciso transcribir y valorar el contenido del artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece: “No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable…”. Ahora bien, esta Sala advierte, que ante la celebración de la audiencia de presentación de imputados, el Juez o Jueza de Control, tal como se ha referido anteriormente, deberá revisar los supuestos de ley que deben concurrir para el otorgamiento de una medida de coerción personal, y efectuar una valoración objetiva de tales requisitos, en razón, que éstos en su conjunto, deben ser apreciados y plasmados en el acta correspondiente, pues, tal apreciación se encuentra íntimamente ligada a su decisión valorativa, la cual debe limitarse solo a los elementos que le han sido presentados por el Fiscal del Ministerio Público, ya que los mismos servirán como base fundamental para, por una parte, otorgarle los elementos necesarios a los sujetos procesales para motivar su impugnación, si fuera el caso, y por la otra, el de informar a los mismos con exactitud: 1) cuál es el hecho delictivo que se le atribuye a los imputados; 2) cuáles son los elementos de convicción que estimó para asociar la conducta del individuo con el ilícito penal, es decir, el nexo causal; y, 3) establecer si la detención policial se realizó, o no, en perfecta armonía con las normas de carácter constitucional y procesal, de conformidad con el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, las medidas de coerción personal deben atender al principio de proporcionalidad, en atención a la gravedad del delito, las circunstancias de comisión y la posible pena que podría llegarse a imponer, en concordancia con el artículo 242 del Código Adjetivo Penal, que establece las pautas para dictar una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, lo cual conlleva a erigir un criterio de proporcionalidad de las medidas de coerción personal. Por tanto, el Juez de Control, como órgano contralor de los derechos y garantías constitucionales, debe analizar las circunstancias del caso, por cuanto, los elementos de convicción consignados por el Ministerio Público deben producir convencimiento en el director del proceso, para así decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad solicitada por la Vindicta Pública, sin olvidar que las medidas de coerción personal son providencias de carácter excepcional establecidas en la Ley. Así mismo, en cuanto al principio de proporcionalidad, nuestro Máximo Tribunal de Justicia se ha pronunciado de la siguiente forma: “…Estima la Sala oportuna la ratificación de lo que se dijo en sentencia n° 1626, del 17 de julio de 2002, (Caso: Miguel Ángel Graterol Mejías); ello, con relación al principio de proporcionalidad en las medidas de coerción personal: “Dicho principio se refiere a la relación que debe existir entre la medida de coerción personal a ser impuesta, la gravedad del delito que se imputa, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. Es decir, ante la posible comisión de un hecho punible por parte de un individuo determinado, el juzgador debe valorar los anteriores elementos y, con criterio razonable, imponer alguna de dichas medidas; ello para evitar que quede enervada la acción de la justicia”. (Sentencia N° 3033, de la Sala Constitucional de fecha 02 de diciembre de 2002, con ponencia del magistrado Pedro Rafael Rondón Hazz, exp. N° 01-2608)…” Conforme a la disposición transcrita y una vez analizada la decisión recurrida donde se determinó que efectivamente la misma cumplió con los presupuestos legales consagrados en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece los requisitos necesarios para proceder por vía judicial, a decretar la privación judicial preventiva de libertad en contra de algún ciudadano que se presuma se encuentre incurso en la comisión de un tipo penal, para lo cual exige que se encuentre acreditada la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre prescrita, aunado al hecho de que exista una presunción razonable, acerca del peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad; por lo que a criterio de los integrantes de esta Sala de Alzada, la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en el caso de marras no es considerada excesiva, por lo que se declara Sin lugar el punto de impugnación denunciado por la Defensa Publica Finalmente, es relevante acotar que en el marco de las observaciones anteriormente esgrimidas, esta Alzada determina que no existe en el presente asunto penal violación alguna a derechos de rango constitucional ni procesal que hagan procedente la revocación del fallo recurrido; en consecuencia, resulta improcedente el decreto de la libertad del encartado de autos o la imposición de una medida menos gravosa a su favor, como lo sería alguna de las medidas sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, contenidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal; por lo que se declara Sin lugar el punto de impugnación denunciado por la Defensa Publica al considerar desproporcional la medida privativa de libertad acordada en contra de su defendido. Y Así Se Declara. Por tanto, surge la convicción para quienes integran esta Sala de Alzada, que las resultas del proceso sólo pueden garantizarse con la solicitada por el Ministerio Público, en contra de los imputados ALEXANDER DE JESUS BÁEZ POLANCO y ANGEL ALBINO GONZALEZ LOAIZA, tomando en cuenta, tal como se determinó anteriormente; la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, fundados elementos de convicción para estimar que los ciudadanos antes mencionados, son presuntos autores o partícipes de los hechos que se les atribuyen, considerando además la magnitud del daño causado, la posible pena a imponer; por lo que tales circunstancias hacen procedente el dictamen de la medida de privación judicial preventiva de libertad, sin embargo, debe resaltarse que lo expuesto, no trae consigo pronunciamiento alguno en torno a la responsabilidad del encausado de autos, sino, por el contrario que dicha detención preventiva acordada, previa solicitud del Ministerio Público, resulta absoluta e ineludiblemente proporcional relacionado con la gravedad del delito imputado, las circunstancias de su comisión y la sanción probable a imponer, y los cuales se extraen de los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público. Y así se decide. IV DISPOSITIVA Por los fundamentos de Derecho antes expuestos, esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, DECLARA: PRIMERO: SIN LUGAR, el recurso de apelación de autos interpuesto por la profesional del derecho MIRILENA DEL CARMEN ARIZA GONZALEZ, Defensora Pública Trigésima Séptima (37°) Penal Ordinario para la fase de proceso, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, en representación de los ciudadanos ALEXANDER DE JESUS BAEZ POLANCO titular de la cedula de identidad N° 15.766.217 y ANGEL ALBINO GONZALEZ LOAIZA titular de la cedula de identidad N° 25.979.031. SEGUNDO: CONFIRMA la decisión N° 1191-17 dictada en fecha 13/11/2017, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD de conformidad a lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de los ciudadanos ALEXANDER DE JESUS BAEZ POLANCO y ANGEL ALBINO GONZALEZ LOAIZA por la presunta comisión de el delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453. 3 y 6 del Código Penal Venezolano, cometido en perjuicio del ciudadano JEAN CARLOS LOAIZA. Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes. La Presidenta de la Sala Dra. RAIZA RAMONA RODRIGUEZ LOS JUECES DE APELACIÓN Dra. CATRINA LÓPEZ Dra. MARY CARMEN PARRA La Secretaria ABOG. ANDREA KATHERINE RIAÑO En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el No. 090-18 en el Libro de Decisiones Interlocutorias llevado por esta Sala, se compulsó por Secretaría copia de Archivo y se ordenó notificar a las partes. La Secretaria ABOG. ANDREA KATHERINE RIAÑO RRR/Mv.- VP03-R-2017-001532