TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Segunda
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, Viernes (09) de Febrero de 2018
207º y 158º

ASUNTO PRINCIPAL : 3C-11.545-17
ASUNTO : VP03-R-2017-001527
DECISIÓN No. 089-18

I
PONENCIA DE LA JUEZA DE APELACIONES Dra. MARY CARMEN PARRA INCINOZA
Fueron recibidas las presentes actuaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho ABOG. YAJALIS GONZÁLEZ Defensora Pública Auxiliar Trigésima Octava (38) Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, actuando con carácter de Defensor del ciudadano EXNEY PINEDA PINEDA, titular de la cédula de identidad Nº 16.727.730; contra la decisión N° 3C-11545-17, de fecha 13 de Noviembre de 2017, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el referido Juzgado decretó entre otros los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: CON LUGAR la aprehensión del ciudadano EXNEY PINEDA PINEDA TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD V.- 16.727.730, de nacionalidad Venezolano, natural del MOJAN fecha de nacimiento: 13-04-1981, de 40 años de edad, de estado civil SOLTERO de profesión u oficio OBRERO hijo de LUIS MANUEL OÑATES y ROSA MARIA PINEDA residenciado en: SECTOR UNO MANZANA 1 CASA 05-23, EL DILUVIO PEGADO CON LA SIERRA TELEFONO: 0423-9621018 (hermano Jesús carrillo), siendo igualmente procedente la imputación realizada en esta audiencia; SEGUNDO: CON LUGAR la solicitud fiscal, y, en consecuencia, se impone la MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD, en contra del ciudadano EXNEY PINEDA PINEDA TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD V.- 16.727.730, de nacionalidad Venezolano, natural del MOJAN fecha de nacimiento: 13-04-1981, de 40 años de edad, de estado civil SOLTERO de profesión u oficio OBRERO hijo de LUIS MANUEL OÑATES y ROSA MARIA PINEDA residenciado en: SECTOR UNO MANZANA 1 CASA 05-23, EL DILUVIO PEGADO CON LA SIERRA TELEFONO: 0423-9621018 (hermano Jesús carrillo) por la presunta comisión de el delito de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Contra La Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. TERCERO: Se acuerda proseguir la presente investigación por el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, tal como lo establecen los artículos 234, 262 y 265 del Código Orgánico Procesal Penal.
Ingresó la presente causa en fecha 25 de Enero de 2018, se recibió y se dio cuenta a los Jueces integrantes de esta Sala, designándose ponente a la Jueza Profesional Dra. MARY CARMEN PARRA INCINOZA, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Esta Sala Segunda de la Corte de Apelaciones, en fecha 31 de Enero de 2018, declaró admisible el recurso interpuesto. Por lo que estando dentro del lapso legal correspondiente pasa a resolver sobre las cuestiones planteadas en los siguientes términos:

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS INTERPUESTO POR LA DEFENSA.

Se evidencia de actas que la profesional del derecho ABOG. YAJALIS GONZÁLEZ, en su carácter de defensora del ciudadano EXNEY PINEDA PINEDA, interpuso recurso de apelación de autos, bajo los siguientes términos:

Inició que: “…Interpongo Recurso de Apelación de conformidad con lo establecido en el artículo 439 ordinal 4° y 5° del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la Decisión por parte del tribunal Tercero (3) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal en la cual decretó MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal en perjuicio de mis defendidos. Se deja expresa constancia que el presente escrito de apelación, se presenta en tiempo hábil, por ante el departamento de Alguacilazgo, en la fecha señalada, por lo que ha sido interpuesto dentro del lapso legal de cinco días hábiles según lo establecido en Sentencia de la Sala Constitucional N° 2560 de fecha 05-08-05…”
Refirió lo siguiente: “…Mi defendido fue presentado ante el Tribunal tercero de Control de este Circuito Judicial Penal, por la Fiscalía de Sala de Flagrancia del Ministerio Público por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO., previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del Estado Venezolano, considerando la Fiscalia que era el tipo delictual que se adecuaba a los hechos…”

Expuso que: “…En esa oportunidad, esta defensa alegó y solicito a la ciudadana Juez se aparte de la Medida de Privación de Libertad requerida por el Ministerio Público, por cuanto el delito imputado a mi defendido es un delito grave, previsto en una ley orgánica especial, como lo es la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, el mismo prevé una conducta especial y cuya sanción o pena a imponer excede de los diez años, en tal sentido, es deber de la vindicta pública ser acuciosa, no debiendo imputar dicho delito de manera casual, más aun, partiendo de que conducta allí de: posee características especificas que no se verifica en todos los casos…” (omisis).

Continuó esgrimiendo el profesional del derecho que denuncia: “…En este sentido, la Defensa refiere, que se entenderá por recursos o materiales estratégicos los insumo básicos que se utilizan en los procesos productivos del país, al analizar el citado artículo, el cual prevé el tipo penal imputado, se puede observar dos acciones las cuales consisten en traficar o comerciar, siendo los objetos indicados; metales o piedras preciosas, recursos o materiales estratégicos, entre otros, en este caso la vindicta pública se limitó a los materiales estratégicos, tal como lo prevé el primer aparte se entenderán por estos aquellos insumos básicos que se utilizan en los procesos productivos del país, ciudadano Juez, con la simple lectura de las actas y lo previsto en el citado artículo es ineludible entender que al momento de la aprehensión de mi defendido no realizaban una conducta que pudieran subsumirse en e! tráfico o comercio Igualmente, vale señalar que del contenido de las actas que rielan en la presente causa no se desprende que el supuesto objeto incautado, sea de los indicados como material estratégico, debido a que no existe una Experticia por parte del Estado Venezolano a través de uno de sus organismos donde se determine QUE PERTENECÍ: ALGUNA INSTITUCIÓN PUBLICA, ASI COMO TAMPOCO CUENTA CON SERIALES QUE PUEDA DETERMINAR LA PERTECENCIA DE LOS MISMOS, " Así mismo no existe constancia de una denuncia por parte de alguna industria que haya sido víctima de robo de materiales que paralizaron su producción, ahora bien la cantidad presuntamente fue incautada a mi representado, no es una cantidad relevante, por lo que mi defendido puede fácilmente ser juzgado en libertad…” (Omissis)

Resaltó el apelante que: “…Considera esta Defensa que resulta violatorio de los derechos Constitucionales que asisten a mis defendidos, respecto a su estado de libertad y al Debido Proceso, consagrados en el artículo 44 y 49 de la Constitución de l República Bolivariana de Venezuela, imponerlo de una medida privativa de libertad, a pesar de no estar acreditados los supuestos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal…”

Precisó que: "… Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, a fin de demostrar lo alegado por la defensa en el acto de presentación, es menester señalar que el legislador en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, estipula como uno de los requisitos de procedencia indispensables para decretar la privación judicial a un ciudadano en primer lugar, la existencia un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita…”

Indago que: "… Al respecto, ha señalado la doctrina que de ningún modo, este primer extremo de procedencia podrá estar acreditado con base en meras presunciones, ya que para que pueda proceder una Medida De Coerción Personal, debe estar primeramente comprobado que se ha cometido el delito; y en el presente caso, se evidencia que no se encuentra acreditado el hecho punible, por lo que no se evidencia conducta antijurídica desplegada por parte de mi defendido, ni que el objeto incautado sea material estratégico toda vez que no se evidencia en las actas que conforman la presente causa, Experticia alguna…”

Esbozó que: “…Ahora bien, en el caso in comento, por cuanto de las actas se evidencia que no existe el referido delito, por lo que no se encuentra lleno el primer requisito previsto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, mucho menos pueden existir fundados elementos de convicción para estimar que el imputado haya sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible, mas aun, si, se parte de unos hechos que ni siquiera se encuentran acreditados en actas y que Adicionalmente, tampoco esta demostrado la existencia de material considerado como estratégico a fin de que se pueda encuadrar dentro del tipo penal señalado por la Vindicta Pública , Lo que demuestra que el ministerio publico carece de elementos probatorios que incriminen la responsabilidad penal de mi representado, mucho menos para sustentar un decreto de privación preventiva de libertad…”

Puntualizó que: “…En esté sentido, le causa gran preocupación a esta defensa, que el hecho que mi defendido sean presentado ante un Juez de Control, por unos hechos en los cuales no se encuentran ni presuntamente demostrado su participación; y sin embargo el mismo ha sido coartado de su libertad personal, señalando el Juzgador en su decisión, que el Acta de Notificación de Derechos, la Reseña del ciudadano imputado, la fijación técnica, constituyen elementos suficientes que hacen considerar que el hoy procesado es presuntamente autor o participe en los hechos imputados y que además el mismo merezca Medida Privativa de Libertad…”

Sostuvo que: “…Cuando el último supuesto tipificado en la norma adjetiva, se establece que exista una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”

Apunto que: “…A este respecto, en el caso de marras resulta evidente que no existe peligro de fuga, ni obstaculización en la búsqueda de la verdad, toda vez que mi defendido tiene arraigo en el País y por el supuesto de que el mismo se encontraba en posesión de la cantidad tres (3) rollos de alambre de cobre, se pretenda coartarle su derecho a la libertad, requisitos estos claramente establecidos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, establecen taxativamente cuales son los requisitos concurrentes para que pueda decretarse conforme a derecho de la Medida Privativa de Libertad cual no se ha configurado en el presente caso…”

Argumento que: “…En consecuencia, es necesario por parte del Juez de Control, al momento de decretar una medida privativa de libertad, estudiar minuciosamente todas y cada una de las actas del proceso y no atender solamente al delito que le imputa el Ministerio Público, por cuanto en el presente caso resulta evidente que no se dan los supuestos de procedencia para imponer una medida de coerción personal de conformidad con el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal…”

Asevero que: “…En tal sentido, esta defensa considera que las decisiones que adopten los Juzgados Penales, deben estar adecuadas con las modernas doctrinas penales y criminológicas y fundamentalmente a la par de nuestra Constitución de la República Bolivariana, al respeto de los Derechos y Garantías del ser humano, reconocidos en Convenios y Pactos Internacionales suscritos por el Estado Venezolano…”

Arguyo que: “…Es por ello, que al recaer sobre mi defendido una Medida Privativa de Libertad, por un hecho cuya comisión no esta demostrada en actas y por el cual no puede demostrarse de ningún modo su participación. Por lo cual solicito a ésta digna Superioridad le otorgue a mi defendido la Libertad Inmediata, todo ello, en atención al Debido Proceso, y el Derecho a la Defensa, amparados por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y a los principios de presunción de inocencia y afirmación de la libertad que recaen sobre todo ciudadano…”

Concluyó explanando en el capítulo denominado PETITORIO: “…Solicito que a la presente apelación se le de el curso de ley y sea declarada con lugar en la definitiva, Revocando la Resolución por parte del tribunal de control de de fecha trece (13) Noviembre de 2017, dictada por el Juzgado Tercero de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual acuerda medida de privación judicial preventiva de libertad a mi defendido, EXNEY PINEDA PINEDA de conformidad con lo establecido en el Artículo 236, 237,238 del Código Orgánico Procesal Penal por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo se otorgue Medida Cautelar Sustitutiva de conformidad con lo establecido en el articulo 242 del Código Orgánico Procesal a mi patrocinado, desde la sala que corresponda conocer el presente recurso…”

III
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO INTERPUESTO.

La Abogada YESLYMAR ANDREA DÍAZ GONZÁLEZ, actuando con el carácter de Fiscal Auxiliar Interina adscrita a la Fiscalía Cuadragésima Octava del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia con Competencia en Materia Contra la Legitimación de Capitales, Delitos Financieros y Económicos y en los Delitos Contra el Tráfico y Comercio Ilícito de Recursos o Materiales Estratégicos, procedió a dar contestación el recurso presentado por la Defensa Pública bajo los siguientes argumentos:

La representación fiscal precisó que: “…Ciudadanos Magistrados, motiva la Profesional del Derecho, su escrito de apelación de conformidad con lo establecido en el artículo 439, numerales 4o y 5o del Código Orgánico Procesal Penal, como denuncia y tal como se desprende del procedimiento practicado por efectivos militares adscritos al Cuarto Pelotón de la Primera Compañía del Destacamento Nro. 112 del Comando de Zona para el Orden Interno Nro. 11 de la Guardia Nacional Bolivariana, en fecha 12 de noviembre de 2017, la aprehensión del imputado de autos se efectuó por encontrarse incurso en la presunta comisión de un delito flagrante, de conformidad con lo establecido en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal…”

Manifestó la vindicta pública que: “…En cuanto a los argumentos esgrimidos por la Defensa, a criterio del Ministerio Público, puede evidenciarse que la decisión dictada por la Jueza A quo, se basó en analizar todas y cada una de las circunstancias del hecho concreto, considerando que se encontraban leños los extremos previstos en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, d cual contempla el delito de TRAFICO Y COMERCIO ILÍCITO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATÉGICOS, efectuando un análisis de las actas presentadas por la Vindicta Pública; apreciando todas las circunstancias de tiempo, lugar y modo en que se desarrollaron los hechos donde resultara aprehendido el hoy imputado, plenamente identificado, entrando a evaluar si la presente investigación llenaba los extremos de ley, que como Juez de Control le corresponde analizar, para luego verificar todos y cada uno de los elementos de convicción presentados y posteriormente decretar la medida acordada…”

Considero que: “…Ahora bien, al momento en que la Jueza Tercera de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad contra el imputado ut supra mencionado, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Penal Venezolano, tomó en consideración la entidad del delito, toda vez que cumple con los parámetros establecidos en la norma adjetiva para su procedencia…” (Omissis)
Destacó que: “…Respecto a lo alegado por la Defensa del imputado de autos, observa el Ministerio Público, bajo mi representación, que no le asiste la razón, puesto que la decisión de acordar la Medida de Privación Judicial Preventiva de la Libertad en contra del mismo, en fecha 13 de noviembre de 2017, en la causa N* 3C-11545-2017, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, al momento de celebrarse la Audiencia de Presentación de Imputados, se encuentra ajustada a Derecho y llena los extremos de ley exigidos en el artículo 240 del Código Orgánico Procesal Penal, en todos y cada uno de sus requisitos taxativos, por cuanto cumple con absolutamente todos los supuestos establecidos en los artículos 236, 237 y 238 de la normal « penal procesal, ya que dichos hechos constituyen de por sí. la imposición de una pena privativa de libertad y existen elementos de convicción para presumir la autoría y/o participación del imputado, por cuanto se cuenta con el Acta Policial y el Acta de Inspección Técnica con fijaciones fotográficas, suscritas por los efectivos militares actuantes en fecha 12 de noviembre de 2017, así mismo con el registro de cadena de custodia, a través del cual se dejó constancia de la evidencia física colectada, específicamente: UN (01) BOLSO DE MATERIAL SINTÉTICO (TELA) CONTENTIVO DE CINCO (05) KILOGRAMOS APROXIMADAMENTE DE ROLLOS DE MATERIAL ESTRATÉGICO TIPO COBRE; siendo menester acotar, que de otorgarse una medida menos gravosa, existe una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…” (Omissis)
Alegó que: “…Si bien es cierto, el principio de presunción de inocencia y el principio de afirmación de libertad, constituyen principios rectores del actual sistema de juzgamiento penal; no obstante ¡os mismos no deben entenderse como un mecanismo de impunidad frente a ¡os distintos flagelos que azotan nuestra sociedad, pues para ello y con objeto de asegurar las resultas del proceso, y la finalidad del mismo, existe en nuestro ordenamiento jurídico el instituto de las medidas de coerción personal, las cuales se implementan para garantizar las resultas del proceso…”
Acotó que: “…Es importante destacar igualmente que la imposición de una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad no transgrede el derecho a la presunción de inocencia, siendo su naturaleza garantizar las resultas del proceso, no comportando pronunciamiento respecto de la responsabilidad penal del procesado, por lo que tampoco violenta el principio de afirmación de libertad. En relación a este punto, es necesario destacar que el Ministerio Público, al momento de recibir las actuaciones emanadas del organismo actuante, realiza un análisis serio y exhaustivo de las actuaciones, por lo que consideramos que en la presente investigación, existen indicios suficientes, medios probatorios para aportar la calificación jurídica realizada, la cual consiste en un delito grave, cuya pena a imponer es alta, sumado al hecho de que nos encontramos en una etapa incipiente, lo que a todas luces es al titular de la acción penal, en la fase de investigación que le corresponde determinar y esclarecer los hechos que dieron origen a la aprehensión de los hoy imputados…”

Apunto que: “…Al respecto, analizando lo establecido en el artículo 181 del Código Orgánico Procesal Penal, se evidencia que el procedimiento que dio origen a la aprehensión del imputado, fue realizado de conformidad con lo establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el texto adjetivo penal, es decir, en ningún momento se desprende que hubo tortura, maltrato, coacción, amenaza, engaño, u otro medio que aya menoscabado la voluntad o violentado los derechos fundamentales de los mismos, por lo que no puede ser considerado que el procedimiento se encuentra viciado de nulidad absoluta…” (Omissis)

Enfatizó que: “…Cabe resaltar, qué como Juez garante de los derechos constitucionales correspondientes a todo imputado, durante el desenvolvimiento de la Audiencia de Presentación de Imputados en cuestión, pudo evidenciarse que, desde el principio, momento en que el ciudadano resultó aprehendido, así como en el acto en si, se garantizaron los derechos y garantías que le asisten en su cualidad como tal…”

Adujo que: “…Considera entonces esta Representante Fiscal del Ministerio Público, que la Jueza A quo, para el momento de la Audiencia de Presentación de Imputados, no incurrió en la violación de la libertad personal, debido proceso y el derecho a la defensa que lo ampara, ya que la Defensa ejerció sus alegatos en forma oral, asistió y representó en todos y cada uno los derechos de los imputados, impidiendo así la absurda presunción de la flagrante violación de los mismos, haciendo pues imposible declarar con lugar tanto la nulidad de las actuaciones, así como la imposición de una medida distinta a la Medida de Privación Judicial Preventiva de la Libertad debida y formalmente acordada en su oportunidad legal y cumpliendo con todos los requisitos de forma y fondo exigidos en la ley. Sin embargo, en virtud de la etapa incipiente en la que se encuentra el proceso, corresponde así, que siga el curso de ley en lo que respecta a la práctica de diligencias de investigación necesarias y pertinentes para el esclarecimiento de los hechos…”
Infirió que: “…En consecuencia, el escrito de apelación interpuesto es improcedente, ya que se fundamentó desde la perspectiva de la inobservancia de normas tanto constitucionales como legales, situación que en ningún momento corresponde a este caso, ya que es más que evidente que la jurisdicente tomó en consideración todos y cada uno de los alegatos expuestos en su momento en la audiencia oral, determinándose en dicho acto el cumplimiento de sus requisitos procesales…”
Precisó que: “…Conforme a lo anteriormente expuesto por esta Representante Fiscal, considera quien suscribe, una vez más, que la decisión recurrida dictada por el Juzgado Tercero de Primera instancia Estadal, se encuentra en estricto apego al contenido de la Norma Adjetiva Penal y por ello la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, resulta totalmente procedente y ajustada a la ley…”

Concluyó solicitando que “… que el recurso de apelación interpuesto por la Profesional del Derecho YAJALIS GONZÁLEZ, actuando en su carácter de Defensora Pública Trigésima Octava Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, como Defensa del ciudadano EXNEY PINEDA PINEDA, titular de la Cédula de Identidad Nro. V.-16.727.730, contra la decisión N° 1195-2017, dictada por ese Juzgado en fecha 13 de noviembre de 2017, en la causa signada con el número 3C-11545-2017, mediante la cual se decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad contra el mencionado imputado, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 de! C de TRÁFICO Y COMERCIO ILÍCITO DE RECURSOS O MATERIALES Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financia miento al DECLARADO SIN LUGAR y se mantenga la misma…”

IV
DE LAS CONSIDERACIONES DE ESTA SALA PARA DECIDIR

De la revisión exhaustiva realizada a las actas que conforman el presente asunto penal, se observa que el escrito recursivo interpuesto por la profesional del derecho ABOG. YAJALIS GONZÁLEZ, en su carácter de defensora del ciudadano EXNEY PINEDA PINEDA, se centra en impugnar la decisión N° 1195-17, de fecha 13 de Noviembre de 2017, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el referido Juzgado decretó entre otros los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: CON LUGAR la aprehensión del ciudadano EXNEY PINEDA PINEDA TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD V.- 16.727.730, de nacionalidad Venezolano, natural del MOJAN fecha de nacimiento: 13-04-1981, de 40 años de edad, de estado civil SOLTERO de profesión u oficio OBRERO hijo de LUIS MANUEL OÑATES y ROSA MARIA PINEDA residenciado en: SECTOR UNO MANZANA 1 CASA 05-23, EL DILUVIO PEGADO CON LA SIERRA TELEFONO: 0423-9621018 (hermano Jesús carrillo), siendo igualmente procedente la imputación realizada en esta audiencia; SEGUNDO: CON LUGAR la solicitud fiscal, y, en consecuencia, se impone la MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD, en contra del ciudadano EXNEY PINEDA PINEDA TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD V.- 16.727.730, de nacionalidad Venezolano, natural del MOJAN fecha de nacimiento: 13-04-1981, de 40 años de edad, de estado civil SOLTERO de profesión u oficio OBRERO hijo de LUIS MANUEL OÑATES y ROSA MARIA PINEDA residenciado en: SECTOR UNO MANZANA 1 CASA 05-23, EL DILUVIO PEGADO CON LA SIERRA TELEFONO: 0423-9621018 (hermano Jesús carrillo) por la presunta comisión de el delito de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Contra La Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. TERCERO: Se acuerda proseguir la presente investigación por el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, tal como lo establecen los artículos 234, 262 y 265 del Código Orgánico Procesal Penal.

En este sentido, de la revisión exhaustiva realizada al escrito de apelación, observa esta Alzada que la Defensa denunció que la conducta desplegada por su defendido no se subsume en el tipo penal imputado por la representación fiscal, y en consecuencia no se valoró debidamente los elementos de convicción, las circunstancias bajo las cuales fue aprehendido su defendido, la magnitud del daño causado, ni el origen del material incautado a los fines de verificar la existencia del objeto pasivo del delito, por lo que la Juez Tercero en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, no verificó que concurrieran los requisitos establecidos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Adjetivo Penal, para el decreto de la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad y en consecuencia, solicita la imposición de medidas cautelares menos graves a favor de su defendido.

Ahora bien, determinada por esta Alzada la denuncia formulada por la recurrente, a fin de dar oportuna y congruente respuesta a los planteamientos del apelante, es por lo que se procede a resolver la misma, y en primer lugar estiman oportuno las integrantes de este Cuerpo Colegiado, traer a colación los fundamentos de hecho y de derecho plasmados por la Juzgadora de Instancia en la decisión recurrida, y al respecto se observa lo siguiente:

“…Este Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, previo a emitir los pronunciamientos a que haya lugar, realiza la siguiente consideración, consagra la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 44, la inviolabilidad del derecho a la libertad personal, estableciendo que la aprehensión de cualquier persona sólo puede obrar en virtud de dos condiciones, a saber, orden judicial o flagrancia. En el presente caso, la detención del ciudadano EXNEY PINEDA PINEDA TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD V.- 16.727.730, fue efectuada sin que existiese previamente orden judicial, razón por la cual es necesario definir la existencia o no de flagrancia para que se pueda configurar la aprehensión antes mencionada de una manera que no contradiga el Texto Constitucional, para lo cual nos apoyaremos en lo expresado por nuestro máximo Tribunal, en Sala Constitucional, Sentencia Nº 2580 de fecha 11-12-01. Asimismo, es también un delito flagrante aquel que “acaba de cometerse”.En este caso, la ley no especifica qué significa que un delito “acabe de cometerse”. Es decir, no se determina si se refiere a un segundo, un minuto o más. En tal sentido, debe entenderse como un momento inmediatamente posterior a aquel en que se llevó a cabo el delito. Es decir, el delito se cometió, y de seguidas se percibió alguna situación que permitió hacer una relación inmediata entre el delito cometido y la persona que lo ejecutó, por todo lo antes expuesto y habida cuenta que de las actas que componen la presente Causa considera quien aquí decide, que su detención no se realizó por simple arbitrariedad del cuerpo policial encargado de la investigación, sino que la misma obedeció a que el mismo se encontraba presuntamente incursa en la comisión de un hecho punible sancionado en nuestras leyes penales. Aunado a lo expuesto, este Tribunal observa que nos encontramos en el inicio de la fase investigación o preparatoria del proceso penal, que es aquella que corresponde como su propio nombre lo indica a la preparación de la imputación y a los argumentos de los medios de pruebas y que consiste en el conjunto de actas y actos procesales que se practican desde que se tiene conocimiento de la presunta comisión de un hecho punible, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que sirva para fundar un acto conclusivo por lo que se tendrán en consideración todos los elementos que sirvan no solo para culpar sino para exculpar al imputado, Analizadas como han sido las actuaciones que conforman la presente causa, que las Fiscales del Ministerio Público acompañaron en su requerimiento, resulta en efecto, la existencia de la presunta comisión de el delito de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Contra La Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, como se puede desprender de las actas policiales y demás actuaciones que el Ministerio Público acompaña a su requerimiento, donde se expresan las circunstancias de tiempo, modo y lugar que dieron origen a la aprehensión de los imputados de autos, Y ASÍ SE DECIDE. En este orden de ideas, se observa que el delito imputado merece pena privativa de libertad cuya acción evidentemente no se encuentra prescrita, e igualmente existen fundados elementos de convicción que hacen presumir que el ciudadano EXNEY PINEDA PINEDA TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD V.- 16.727.730 es autor o participe del hecho que se le imputa tal como se evidencia de las actuaciones que fueron presentadas por el Ministerio Publico, actuaciones en la cual se deja constancias de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en la cual se realiza la aprehensión, donde el Ministerio Público, presenta los siguientes elementos de convicción que a continuación señala: 1. ACTA POLICIAL, de fecha 12-11-2017, suscrita por funcionarios adscritos a la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA COMANDO DE ZONA N° 11 DESTACAMENTO N° 112 PRIMERA COMPAÑÍA CUARTO PELOTON inserta en el folio (02) y su vuelto, 2. ACTA DE NOTIFICACION DE DERECHOS DEL IMPUTADO, de fecha 12-11-2017, suscrita por funcionarios adscritos a la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA COMANDO DE ZONA N° 11 DESTACAMENTO N° 112 PRIMERA COMPAÑÍA CUARTO PELOTON inserta en el folio (03) y su vuelto 3-.ACTA DE IDENTIFICACION DEL IMPUTADO, de fecha 12-11-2017, suscrita por funcionarios adscritos a la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA COMANDO DE ZONA N° 11 DESTACAMENTO N° 112 PRIMERA COMPAÑÍA CUARTO PELOTON inserta en el folio (04, 05). 4- ACTA DE INSPECCION TECNICA, de fecha 12-11-2017, suscrita por funcionarios adscritos a la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA COMANDO DE ZONA N° 11 DESTACAMENTO N° 112 PRIMERA COMPAÑÍA CUARTO PELOTON inserta en el folio (06, 07), 5. REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA, de fecha 12-11-2017, suscrita por funcionarios adscritos a la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA COMANDO DE ZONA N° 11 DESTACAMENTO N° 112 PRIMERA COMPAÑÍA CUARTO PELOTON inserta en el folio (08); 6.- RESEÑA FOTOGRAFICA de fecha 12-11-2017, suscrita por funcionarios adscritos a la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA COMANDO DE ZONA N° 11 DESTACAMENTO N° 112 PRIMERA COMPAÑÍA CUARTO PELOTON inserta en el folio (09), Elementos estos suficientes que hacen considerar a esta Juzgadora que el hoy procesado es presuntamente autor o partícipe en el referido delito. Es oportuno para esta Juzgadora señalar además, que los eventos extraídos de las distintas actas de investigación, se desprende que estos se subsumen en el tipo penal de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Contra La Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, evidenciándose así la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos del tipo utilizado como precalificación delictiva por el Ministerio Público, circunstancia a la que atiende éste Tribunal única y exclusivamente para determinar el cumplimiento del principio de legalidad material previsto en el artículo 49.6 de la Carta Magna, lo cual así se verifica, con fines de establecer lo acertado o no de la medida requerida por la representante fiscal, estableciéndose así que el presente proceso, se encuentra apegado a derecho. De igual forma respecto a la medida cautelar solicitada, este Tribunal estima necesario señalar, que si bien es cierto la presunción de inocencia y el principio de afirmación de libertad constituyen garantías constitucionales y dos de los principios rectores del actual sistema de juzgamiento penal; no obstante los mismos no deben entenderse como un mecanismo de impunidad frente a los distintos flagelos que azotan nuestra sociedad, pues para ello y con el objeto de asegurar las resultas del proceso y la finalidad del mismo existe en nuestro Código Orgánico Procesal Penal el instituto de las Medidas de Coerción Personal, que vienen a asegurar, en un proceso más garante los resultados de los diferentes juicios; y las cuales pueden consistir en una medida de Privación Judicial Preventiva de libertad o en el otorgamiento de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, en cualquiera de las modalidades que contempla nuestra ley adjetiva penal, en procesos tan graves como el que nos ocupa. En este sentido, la imposición de cualquier medida de coerción personal, evidentemente debe obedecer a una serie de criterios y juicios debidamente razonados y ponderados por los distintos jueces penales que se encamine a conseguir el debido equilibrio que exige tanto el respeto al derecho de los procesados penalmente a ser juzgados en libertad, como al derecho de asegurar los intereses sociales en la medida en que se garantizan las futuras y eventuales resultas de los juicios.
N atención a lo planteado por la defensa técnica en cuanto a la calificación aportada por el Ministerio Público en el presente caso, esta Juzgadora considera que la misma es una precalificación que podrá sufrir mutación en el devenir de la Investigación, por lo que esta juzgadora únicamente determinará si los elementos aportados son fundados y suficientes para la aplicación de una Medida Cautelar, lo cual se configura en el presente proceso, el cual de conformidad con lo dispuesto en el Código Orgánico Procesal Penal, tiene: “Artículo 262. Objeto. Esta fase tendrá por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del fiscal y la defensa del imputado. Artículo 263. Alcance. El Ministerio Público en el curso de la investigación hará constar no sólo los hechos y circunstancias útiles para fundar la inculpación del imputado, sino también aquellos que sirvan para exculparle. En este último caso, está obligado a facilitar a los Imputados los datos que lo favorezcan”; y por cuanto nos encontramos en una fase incipiente del proceso, considera quien aquí decide que lo procedente en derecho es declarar Sin Lugar lo planteado por la defensa en cuanto a este particular.

Por otra parte, en cuanto a lo alegado por la defensa de autos, quien refiere que el caso que nos ocupa carece de la presencia de por lo menos dos testigos que pudieran dar fe del dicho de los funcionarios tomando en cuenta que ya el tribunal supremo de justicia se ha pronunciado y ha dejado claro que el solo dicho de los funcionarios no es suficientes para determinar la responsabilidad penal de una persona, esta Juzgadora considera inviable ese argumento pues lo que se extrae del acta policial a los efectos de la posible medida a imponer son elementos de convicción y no de medios de prueba como seria en la etapa de juicio oral, asimismo se observa al contenido del articulo 191 del Código Orgánico Procesal Penal en lo que se refiere a la inspección de personas, en la parte in fine los siguiente: “….procurara si las circunstancias lo permiten hacerse acompañar de dos testigos”, razón por la cual no considera esta Juzgadora vicio alguno al respecto, por lo que se declara el referido pedimento SIN LUGAR. Asimismo en cumplimiento de la sentencia alegada en relación a que el tipo de delitos es considerado como menor cuantía y debe de gozar de beneficio procesal, este Tribunal le recuerda a la defensa que se impuso una medida cautelar sustitutiva que considero esta Juzgadora proporcional a los hechos imputados Y ASI SE DECIDE.

Ahora bien, en relación a la nulidad alegada por la defensa del imputado, conviene destacar que el principio que rige el sistema de las nulidades en el proceso penal, se encuentra establecido en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, de acuerdo con el cual no podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en la norma adjetiva penal, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado.
De lo cual resulta, que existen nulidades no convalidables y otras que si. Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nº 201, de fecha 19-02-2004, expresó lo siguiente:
“…existen actos saneables y no saneables; los no saneables han de considerarse…porque la constitución del acto está gravemente afectada, es decir, si se considera que existe un agravio a la jurisdicción, a la competencia o a la legitimación, a las formalidades esenciales de los actos o del juicio oral, entre otros; mientras que un acto saneables es porque a pesar de su error de carácter no esencial se puede convalidar, lo que quiere decir que el acto en principio es anulable, como por ejemplo, una notificación errada puede ser perfectamente convalidable si la parte a quien le perjudica no alega la falta, o el interesado deja pasar la oportunidad y con su presencia acepta tácitamente los efectos del acto aparentemente irrito…De forma que si bien el legislador procesal penal no acoge expresamente la clásica distinción entre nulidades absolutas y relativas, lo hace de modo implícito al diferenciar entre las nulidades no convalidables y las saneables…”

En tal sentido, procede este Juzgado a verificar si en el presente caso, la nulidad alegada por la defensa, constituye una nulidad absoluta, es decir, no saneable o convalidable de conformidad con los artículos 175, 176 y 177 y 178 del Código Orgánico Procesal Penal. A los fines de su determinación, el artículo 175 ejusdem establece que se consideran nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías constitucionales fundamentales previstos en la norma adjetiva penal, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en las leyes y en los tratados internacionales suscritos por el país.
Ahora bien, este Tribunal de conformidad con el articulo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Código Orgánico Procesal Penal y en aras de una correcta administración de Justicia, ha revisado minuciosamente las actas que conforman la causa y quiere dejar por sentado que si bien es cierto que las nulidades absolutas pueden invocarse en todo estado y grado del proceso, es importante destacar que en el presente caso no estamos en presencia de una de ellas, pues el imputado se encuentra asistido de abogado, en pleno ejercicio de su derecho a la defensa y no se evidencia ningún acto que contravenga el debido proceso o normas constitucionales o legales. Así se declara.

Ahora bien, dicho juicio de ponderación requiere de una valoración racional y coherente de los diversos elementos y medios de convicción que en favor o en contra del imputado pongan las partes, a consideración del respectivo Juez, quien en atención a la fase en que se encuentre el proceso, deberá mensurar sus necesidades, al momento de definir la medida de coerción personal a decretar. Elementos estos que no se evidencian del contexto de la exposición hecha por la defensa pública del imputado, por lo cual los ofrecimientos hechos por la defensa, no constituyen garantía suficiente para garantizar las resultas de este proceso iniciado en contra de su defendido. En el caso expuesto resulta ajustado a los lineamientos legales y racionales necesarios, la imposición de medida de privación de libertad solicitada por el Órgano Fiscal, dado que en el caso de autos existen plurales elementos de convicción que comprometen la presunta participación del hoy imputado de autos, en la comisión de el delito por los cuales ha sido presentada. En cuanto al peligro de fuga, éste quedó determinado por la posible pena que pudiera llegarse a imponer, aunado a la magnitud del daño causado, por lo que, a los fines de garantizar la finalidad del proceso y la asistencia del hoy imputado al mismo, así como evitar la obstaculización en la búsqueda de la verdad, en virtud de la gravedad de el delito y la pena que pudiese llegárseles a imponer, considera esta Juzgadora que existe la posibilidad por parte del presunto autor de obstaculizar la investigación llevada por el Ministerio Público RAZONES POR LAS CUALES SE DECLARA SIN LUGAR LA IMPOSICIÓN DE UNA MEDIDA CAUTELAR DE LAS SOLICITADA POR LA DEFENSA, y en consecuencia lo procedente en derecho es imponer la MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano EXNEY PINEDA PINEDA TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD V.- 16.727.730, de nacionalidad Venezolano, natural del MOJAN fecha de nacimiento: 13-04-1981, de 40 años de edad, de estado civil SOLTERO de profesión u oficio OBRERO hijo de LUIS MANUEL OÑATES y ROSA MARIA PINEDA residenciado en: SECTOR UNO MANZANA 1 CASA 05-23, EL DILUVIO PEGADO CON LA SIERRA TELEFONO: 0423-9621018 (hermano Jesús carrillo) Por cuanto la misma cumple con las características de instrumentalidad, provisionalidad, jurisdiccionalidad y obediencia a la regla rebus sic stantibus, pues, busca asegurar las finalidades del proceso y las resultas del juicio, asegurando la presencia procesal del imputado y permitiendo el descubrimiento de la verdad, es por lo que este Tribunal Competente declara CON LUGAR, lo solicitado por el Fiscal del Ministerio Público de conformidad con los artículos 236, numerales 1, 2 y 3, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia se decreta MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano EXNEY PINEDA PINEDA TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD V.- 16.727.730, de nacionalidad Venezolano, natural del MOJAN fecha de nacimiento: 13-04-1981, de 40 años de edad, de estado civil SOLTERO de profesión u oficio OBRERO hijo de LUIS MANUEL OÑATES y ROSA MARIA PINEDA residenciado en: SECTOR UNO MANZANA 1 CASA 05-23, EL DILUVIO PEGADO CON LA SIERRA TELEFONO: 0423-9621018 (hermano Jesús carrillo). por la presunta comisión de el delito de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Contra La Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, medida que se dicta tomando en consideración todas y cada una de las circunstancias del caso, respetando los derechos, principios y garantías procesales, especialmente el de Afirmación de la Libertad, de Estado de Libertad, de Proporcionalidad establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, considerando el carácter excepcional de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, la cual puede subsistir paralelamente con la Presunción de Inocencia que ampara a las personas durante el proceso; por encontrarse llenos los supuestos exigidos para su procedencia. Asimismo en cuanto a la solicitud de la defensa en relación a la imposición de una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD declara SIN LUGAR la misma Finalmente se ordena continuar con el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitado por la Fiscal del Ministerio Público. De igual forma el mencionado imputado quedara recluido en la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA COMANDO DE ZONA Nº 11 DESTACAMENTO Nº 112 PRIMERA COMPAÑÍA CUARTO PELOTON. Y ASÍ SE DECIDE.

Ahora bien, analizados por esta Sala los motivos de la denuncia formulada por la parte recurrente, así como los fundamentos de la decisión recurrida, este Cuerpo Colegiado procede a resolverla, efectuando un recuento de las actuaciones insertas en autos y los cuales fueron tomados en cuenta por la Juzgadora con el fin de emitir el pronunciamiento recurrido, observándose lo siguiente:

1.- ACTA POLICIAL NRO. CZ11-D112-1RA.CIA-4PTON-SIP:244, de fecha 12-11-2017, suscrita y practicada por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Zona 11, Destacamento 112, Primera Compañía, inserta al folio (02) de la pieza principal, mediante la cual se deja expresa constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar que dieron origen a la aprehensión del imputado de autos:

“…En el día de hoy 12 de Noviembre del año en curso, siendo aproximadamente las 10:30 horas de la Mañana, en atención a la Gran Misión a Toda Vida Venezuela, en pro de minimizar y afrontar la Lucha Contra el contrabando y el Plan Frontera patria 2.017, en la Parroquia Rícaurte del Municipio Mará, encontrándonos de servicio en el Punto De Control Fijo, ubicado en el sector Nueva Lucha, Municipio Mará, del estado Zulia, Visualizamos un vehículo de transporte público tipo camioneta marca Chevrolet modelo C10 color verde se le pregunto al conductor hasta donde llegaba respondiendo hasta los Maicao República de Colombia, solicitándole al conductor estacionarse al lado derecho de la vía pública a fin de efectuar una inspección al vehículo, revisión de documentos y de equipajes a los pasajeros, basándose en los artículos 191 y 193 del Código Orgánico Procesal Penal, una vez detenida la marcha del vehículo se procedió a efectuar la revisión a los equipajes de los pasajeros, encontrando un (01) bolso de material sintético (tela), se le pregunto a los pasajeros a quien le pertenecían los bolsos manifestando un (01) ciudadano identificado como PINEDA PINEDA EXNEY titular de la cédula de identidad N° V-16.727.730 de 36 años de edad que el bolso le pertenecía por lo que se procedió a efectuarle una revisión encontrando en su interior varios rollos de material tipo (cobre), el Sargento Primero: Portillo Alfonso Danni en vista de que el vehículo donde se transportaba el ciudadano tiene su parada en la población Maicao República de Colombia, se presume que el ciudadano PINEDA PINEDA EXNEY titular de la cédula de identidad N° V-16.727.730 de 36 años de edad, se dedica al tráfico ilícito de material ferroso aprovechando el traslado del material oculto en transportes públicos para pasar desapercibido por los puntos de control, procediendo con el traslado del ciudadano junto con el material ferroso (cobre) hasta la sede de! comando donde se procedió a efectuar el pesaje del bolso de material sintético (tela) con los rollos de material ferroso perteneciente al ciudadano PINEDA PINEDA EXNEY titular de la cédula de identidad N° V-16.727.730 de 36 años de edad, arrojando un peso de Cinco (05) kilogramos Aproximadamente,. Ante tal situación basados en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, se les leyó los derechos que las asisten como imputado según el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal, seguidamente el Sargento Segundo Paredes Hache Edixon procedió a verificar vía telefónica el estatus legal del ciudadano ante el sistema integral de investigación policial (SIIPOL) recibiendo información del efectivo de servicio que el ciudadano no presenta ninguna solicitud. Seguidamente se procedió a informar vía telefónica de los hechos ocurridos al Abg. Adrián Villalobos. Fiscal provisorio Décimo Octavo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Zulia, quien giro instrucciones de practicar todas las diligencias pertinentes al caso, el ciudadano fuese presentado ante la sede de los Tribunales de la ciudad de Maracaibo Estado Zulla, de la misma forma la evidencia incautada (cobre) fuese resguardado bajo cadena de custodia a orden de ese Despacho Fiscal”

2.- ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS, de fecha 12-11-2017, suscrita y practicada por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Zona 11, Destacamento 112, Primera Compañía, inserta al folio (03) de la pieza principal.

3.- PLANILLA DE IDENTIFICACIÓN PLENA DEL IMPUTADO, de fecha 12-11-2017, practicada por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Zona 11, Destacamento 112, Primera Compañía, inserta al folio (04) de la pieza principal.

5.- ACTA DE INSPECCION TECNICA; de fecha 12-11-2017, suscrita y practicada por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Zona 11, Destacamento 112, Primera Compañía, inserta al folio (06) de la pieza principal

6.- RESEÑA FOTOGRAFICA DE LA INSPECCION TÉNCINA EN EL SECTOR NUEVA LUCHA. MUNICIPIO MARA DEL ESTADO ZULIA, de fecha 12-11-2017, suscrita y practicada por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Zona 11, Destacamento 112, Primera Compañía, inserta al folio (07) de la pieza principal.

7- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FISICAS, de fecha 12-11-2017, suscrita y practicada por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Zona 11, Destacamento 112, Primera Compañía, inserta al folio (08) de la pieza principal.

8.- RESEÑA FOTOGRAFICA, de fecha 12-11-2017, suscrita y practicada por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Zona 11, Destacamento 112, Primera Compañía, inserta al folio (09) de la pieza principal. Donde se puede observar al ciudadano y el Material estrategico.

Por tanto, enunciados los elementos de convicción que cursan en autos, corresponde verificar los supuestos de procedencia dispuestos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, requisitos éstos necesarios para que un Juez o Jueza de Control, proceda al decreto de una medida de coerción personal, sea esta medida cautelar de privativa de libertad o medida cautelar sustitutiva de privación de libertad, en contra de algún ciudadano o ciudadana, que se encuentre presuntamente incurso en la comisión de un ilícito penal, prescribiendo el precitado artículo lo siguiente:

“Artículo 236. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”.

Es así, que se seguidas se procede a cotejar si efectivamente se configuran los requisitos de procedibilidad para la procedencia de la imposición de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad.

En tal sentido se observa, la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y que no se evidencia prescrito, tal y como lo constituye el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; tomando en cuenta además, en principio, la precalificación realizada por el Ministerio Público; advirtiendo esta Sala, que en esta etapa procesal, la calificación es de carácter provisional y hasta este momento la precalificación dada a los hechos por parte del Ministerio Público se corresponde con el contenido de las actas que fueron llevadas al proceso y que devienen del actuar policial, en consecuencia, se hace necesaria la culminación de la fase de investigación a fin de determinar si la calificación jurídica aportada por la Representación Fiscal y asumida por la Jueza de Instancia se encuentra excedida o por el contrario ajustada a lo que se desprende de las actas.
Con referencia al anterior análisis, este Tribunal Colegiado recalca que en todo caso el Juez o Jueza de Control, debe verificar que los hechos puedan subsumirse en el tipo penal que el Ministerio Público impute en la audiencia de presentación de imputado, y la cual como ya se ha establecido, siempre será de manera provisional en dicha audiencia; y en el proceso de marras, considera este Tribunal Ad quem, que al analizar el contenido de los elementos incriminatorios aportados por el Ministerio Público, recabados durante la práctica de diligencias de investigación como encargado y director de la misma, se presume la participación del encartado de autos en el hecho que le atribuye el Ministerio Público, subsumiéndose ineludiblemente en el tipo penal adjudicado por el titular de la acción penal, como lo es el delito TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la del Código Penal, la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

Y tal como se indicara, tal calificación jurídica en el devenir de la investigación puede ser modificada, atendiendo a lo que en la doctrina se denomina “Tipicidad”, la cual Reyes Echandía en su Texto, la define como:

“La tipicidad, siendo citando a Folchi, una función por la cual se adecuan los hechos de la vida real a los preceptos penales y teniendo estos últimos los caracteres impostergables de taxatividad en su formulación, proporcionalidad en la relación daño-castigo y rigidez en cuanto a la apreciación judicial, no permitiéndose el libre arbitrio del interprete, fácil resulta colegir que por intermedio de aquella se practican los fines de seguridad jurídica que toda colectividad requiere”.

En este mismo sentido, Reyes Echandía, refiere que,

“la Tipicidad realiza una función prejurídica de importancia trascendente: constituye garantía jurídico-política y social de la propia libertad, los tipos penales o figuras penales describen o relacionan en el precepto legal una forma determinada de conducta a fin de que el Juzgador, al identificarla en la acción que tiene ante si, pueda medir el significado antijurídico de esta, declarar la culpabilidad y responsabilidad del agente y en consecuencia pronunciar la condena. Esta confrontación necesaria es de garantía individual, pues la justicia no puede admitir elementos que el tipo no contiene y es garantía de seguridad colectiva, ya que toda conducta adecuada a un tipo criminoso conlleva la atribución correspondiente, eliminando así cualquier asomo de impunidad” (Vid Págs.15 y 16).

En este modo de ideas, la Sala de Casación Penal, en reciente sentencia, en ponencia de la Magistrada Francia Coello González, N° 669, de fecha 30 de octubre de 2015, señaló que:

“esta Sala Accidental de la Sala de Casación Penal advierte que la selección del procedimiento que ha de seguirse durante el curso del proceso penal no debe responder a criterios distintos a los estrictamente jurídicos; por lo tanto, el titular de la acción penal, a tal efecto, debe efectuar un análisis minucioso de las actuaciones, del mismo modo en que debe hacerlo el órgano jurisdiccional al momento de dictar su decisión, a fin de establecer con la mayor certeza posible la calificación jurídica provisional que desde el inicio se ajuste al caso de que se trate; para ello tendrá que sopesarse la suficiencia de los elementos de convicción que comprometan la responsabilidad penal del imputado y, en definitiva, si están dadas las circunstancias para uno u otro tipo de procedimiento, puesto que son esas primeras actuaciones las que van a determinar en lo sucesivo la forma a través de la cual se efectuará la sustanciación de la causa.”

En referencia a lo anterior, ameritan necesario las integrantes de esta Instancia Superior realizar un análisis en relación al delito imputado en la audiencia oral de presentación al ciudadano EXNEY PINEDA PINEDA, siendo este el de TRAFICO ILICITO DE MATERIALES ESTRATEGICOS, a fin de determinar si la conducta desplegada por el imputado de marras encuadra en el hecho antijurídico, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley contra la Delincuencia Organizada. A tal efecto se hace alusión a lo establecido en el artículo in comento, el cual establece que:

“Quienes trafiquen o comercialicen ilícitamente con metales o piedras preciosas, recursos o materiales estratégicos, nucleares o radiactivos, sus productos o derivados serán castigados con prisión de ocho a doce años

A los efectos de este artículo, se entenderá por recursos o materiales estratégicos los insumos básicos que se utilizan en los procesos productivos del país.”.

Considerando esta Alzada, que se debe destacar, en el análisis del presente caso lo concerniente, el verbo rector de la norma es traficar, comercializar ilícitamente con metales o piedras preciosas, recursos o materiales estratégicos, nucleares o radiactivos, encontrándose intrínsicamente la norma en cuestión con actividades vinculadas a la explotación, uso, comercialización y restricciones a los metales, las piedras preciosas y los materiales estratégicos que se utilizan en los procesos productivos del país.

El sistema de administración de justicia, posee como apoyo fundamental en esta lucha, la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, la cual específica que se consideraran materiales estratégicos, aquellos elementos que participen o se encuentre de forma predominante en los procesos productivos del país, por lo que este concepto deja una gama abierta de interpretaciones acerca de cuáles pueden ser considerados materiales estratégicos.

Cabe destacar que el Estado venezolano ha puesto en práctica distintos planes para atacar de manera firme el delito de TRÁFICO y COMERCIO ILÍCITO DE RECURSOS O MATERIAL ESTRATÉGICO, entre otros delitos que desestabilizan la economía del Estado y la Sociedad, por cuanto afecta los intereses tanto de la soberanía nacional como los interés públicos y privados de la colectividad, la cual ha venido padeciendo en virtud de las restricciones que se han impuesto en este sentido, con ocasión a la actividad de un grupo de personas que solo buscan el provecho propio que pueden perjudicar gravemente a la sociedad venezolana.

Así pues, una vez analizado por estas Jueces Superiores el Acta de Policial donde reposa el procedimiento de aprehensión y las circunstancias de modo, tiempo y lugar en la que presuntamente ocurrieron los hechos, así como el resto de las actuaciones policiales, se observa que la detención del ciudadano EXNEY PINEDA PINEDA, se materializo en ese momento en el cual funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona Nro. 11, destacamento 112, Primera compañía, Cuarto Pelotón quienes expusieron: “…siendo aproximadamente las 10:30 horas de la Mañana, en atención a la Gran Misión a Toda Vida Venezuela, en pro de minimizar y afrontar la Lucha Contra el contrabando y el Plan Frontera patria 2.017, en la Parroquia Rícaurte del Municipio Mará, nos encontrábamos de servicio en el Punto De Control Fijo, ubicado en el sector Nueva Lucha, Municipio Mará, del estado Zulia, pudimos visualizar un vehículo de transporte público tipo camioneta marca Chevrolet modelo C10 color verde donde procedimos a preguntarle al conductor hasta donde llegaba, quien nos respondió hasta Maicao República de Colombia, de la misma manera procedimos a solicitarle al conductor estacionarse al lado derecho de la vía pública a fin de efectuar una inspección al vehículo, revisión de documentos y de equipajes a los pasajeros, basándose en los artículos 191 y 193 del Código Orgánico Procesal Penal, una vez detenida la marcha del vehículo se procedió a efectuar la revisión a los equipajes de los pasajeros, encontrando un (01) bolso de material sintético (tela), de la misma manera se indagó preguntándoles a los pasajeros a quien le pertenecían los bolsos manifestando un (01) ciudadano identificado como PINEDA PINEDA EXNEY titular de la cédula de identidad Nº V-16.727.730 de 36 años de edad que el bolso le pertenecía por lo que se procedió a efectuarle una revisión encontrando en su interior varios rollos de material tipo (cobre), el Sargento Primero: Portillo Alfonso Danni en vista de que el vehículo donde se transportaba el ciudadano tiene su parada en la población Maicao República de Colombia, se presume que el ciudadano PINEDA PINEDA EXNEY titular de la cédula de identidad Nº V-16.727.730 de 36 años de edad, se dedica al tráfico ilícito de material ferroso aprovechando el traslado del material oculto en transportes públicos para pasar desapercibido por los puntos de control, procediendo con el traslado del ciudadano junto con el material ferroso (cobre) hasta la sede del comando donde se procedió a efectuar el pesaje del bolso de material sintético (tela) con los rollos de material ferroso perteneciente al ciudadano PINEDA PINEDA EXNEY titular de la cédula de identidad N° V-16.727.730 de 36 años de edad, arrojando un peso de Cinco (05) kilogramos Aproximadamente…”; en consecuencia, se cumple el primer requisito de procedibilidad del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal como es, “la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y que no se evidencia prescrito”, tal y como lo constituyen el delito de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo.

Es de hacer notar, que el caso de autos, se encuentra en fase de investigación, y en ésta las partes cuentan con el derecho constitucional y legal de solicitar la práctica de pesquisas de investigación y requerimientos que a bien consideren para el esclarecimiento de los hechos y conforme al artículo 127 de la Norma Adjetiva Penal, el sospechoso de delito, tendrá la posibilidad de requerir al Titular de la Acción Penal, la práctica de todas aquella diligencias tendentes a desvirtuar la responsabilidad que se le ha atribuido, así se tiene que textualmente dicha disposición legal reza:

El imputado o imputada tendrá los siguientes derechos:
(omisis)
5. Pedir al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen. (Resaltado la Sala)
(omisis)”.
De tal manera, que la calificación jurídica acordada en la fase incipiente, específicamente el acto de presentación de detenido, es una “calificación jurídica provisional”, la cual se perfeccionará en la presentación del acto conclusivo que le corresponde acordar al Ministerio Público, luego de culminar la investigación correspondiente, debiendo el Juez o Jueza conocedor de la causa, en el acto de audiencia preliminar, determinar si se encuentra ajustada a derecho o no, a los fines de ser admitida, pues, es precisamente en la fase de investigación que se vislumbrara las circunstancias como las que alega la defensa en el escrito recursivo que serán dilucidadas con el devenir del proceso, es decir, luego que el Ministerio Público efectúe todas las actuaciones que considere pertinentes para el esclarecimiento de los hechos, como en efecto hasta la presente fecha ha venido realizando, con el fin último de obtener la verdad a través de las vías jurídicas y la aplicación del derecho, por lo que no encontrándose concluida la fase de investigación, la parte recurrente podrá exigir dentro de la investigación fiscal, las diligencias que estime conducentes para establecer lo que favorezca a su defendido. En el caso bajo estudio la recurrida, analizó y sopesó, los elementos de convicción para estimar y confirmar la precalificación jurídica presentada por la Representación Fiscal, que hace al imputado EXNEY PINEDA PINEDA, presunto autor o partícipe del delito que se le imputa, vislumbrándose, una presunta participación del encartado de autos en los hechos suscitados, sin embargo, reitera este Cuerpo Colegiado que la calificación jurídica aportada en esta fase del proceso, es de carácter provisional, la cual puede ser modificada en el devenir del mismo, de acuerdo a los resultados que proporcionen las diligencias de investigación efectuadas por quien detenta la acción penal en nombre del Estado, así como aquellas que la defensa considere deben ser practicadas por considerarlas útiles a los fines del mejor esclarecimiento de los hechos.

Por otra parte, se aprecia el segundo de los requisitos de procedibilidad del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo estos los fundados “elementos de convicción” presentados por el Ministerio Público, los cuales son: 1.- ACTA POLICIAL NRO. CZ11-D112-1RA.CIA-4PTON-SIP: 244; 2.- ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS; 3.- PLANILLA DE IDENTIFICACIÓN PLENA DEL IMPUTADO de fecha 12-11-2017; 4.- ACTA DE INSPECCION TECNICA de fecha 12-11-2017; 5.- RESEÑA FOTOGRAFICA DE LA INSPECCION TÉNCINA EN EL SECTOR NUEVA LUCHA. MUNICIPIO MARA DEL ESTADO ZULIA; 6.- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FISICAS; 7.- RESEÑA FOTOGRAFICA, de fecha 12-11-2017, destacando que en esta fase inicial del proceso, le corresponde al Juez o Jueza de Control ponderar dichos elementos aportados por el Ministerio Público, para estimar si estos son suficientes para decretar una medida cautelar o la medida privativa de libertad, observando que en el caso objeto bajo estudio, los elementos aportados por el Ministerio Público, fueron estimados y debidamente analizados por la Instancia; sirviendo de fundamento para el fallo ut supra transcrito, elementos éstos llevados al proceso por parte del Ministerio Público, los cuales se constan en las actas que conforman la presente pieza recursiva, así como las actuaciones principales relacionadas con el asunto penal en mención, y que sirvieron de fundamento para la solicitud de medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano EXNEY PINEDA PINEDA.

En este orden de ideas, esta Sala considera oportuno verificar el cumplimiento del tercer requisito establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal referido a: “… Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación. A los fines de determinar el cumplimiento de este presupuesto en el presente caso, cabe realizar las siguientes consideraciones: En cuanto al establecimiento del Peligro De Fuga se hace necesario analizar las circunstancias consagradas en los ordinales 2° y 3° del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, así como la prevista en su Parágrafo Primero, a tal efecto, tenemos que el numeral 2 establece como criterio determinado del peligro de fuga la pena que podría llegar a imponerse en el caso verificándose que la presente causa se sigue por la presunta comisión del delito ut-supra citado, de lo que se infiere que el quantum de pena que pudiera imponerse al imputado de auto, en caso de ser encontrado culpable del delito presuntamente cometido por el mismo, es elevada dado al bien jurídico que resulto afectado. El numeral 3 de la referida norma, establece que para establecer el Peligro de Fuga, debe valorarse la magnitud del daño causado.

Aunado a lo anterior, es preciso señalar el peligro de obstaculización se hace necesario analizar las circunstancias consagradas en los ordinales 1° y 2° del artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal. De las consideraciones realizadas anteriormente, se colige que en el caso que nos ocupa, efectivamente se satisfacen plenamente, de manera concurrente, los requisitos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, circunstancias esta que fueron debidamente esgrimidas por la juzgadora A-quo en la decisión recurrida.

De tal manera, evidencian quienes aquí deciden que la juzgadora A-quo, realizó un análisis exhaustivo en el auto recurrido, toda vez que en la misma señaló de una manera clara y precisa, los fundamentos que le sirvieron de base para arribar a la imposición de la medida privativa de libertad, señalando de igual manera los motivos por el cual declaro sin lugar la solicitud de la defensa en cuanto se le otorgare una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad a su defendido, circunstancias que evidentemente le permite a las partes conocer los razonamientos que realizó la juzgadora para determinar su decisión, y por ende dio a conocer los argumentos que justificaron su fallo y por la otra, permitió el control de las partes sobre la correcta aplicación del derecho en tal razón; por lo que no le asiste la razón a la defensa al denunciar que no se encuentran llenos los parámetros exigidos por el artículo 236 del Código Orgánico Procesal por ausencia de elementos de convicción que permitan considera que la conducta de su defendido se encuadra en el tipo penal invocado por la vindicta publica y acogido por la Jueza de Instancia. Y así de declara.-

En este sentido, en cuanto a los fundamentos que dieron lugar a la medida de privación judicial preventiva de libertad, es oportuno mencionar que el Juez o Jueza competente, en este caso el de Control, está en la obligación de constatar de las actas llevadas al proceso, el contenido o exigencias previstas en dicha disposición, para poder decretar una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad o Sustitutiva de la Privación de Libertad, previamente solicitada por el representante del Ministerio Público, pues, de lo contrario, estaría infringiendo los principios fundamentales del debido proceso penal, establecidos en los Tratados, Acuerdos y Pactos Internacionales, suscritos por Venezuela, la Constitución de la República y el Código Orgánico Procesal Penal, puesto que su misión y función en un sistema procesal penal predominantemente acusatorio, como es el Venezolano, es el de salvaguardar el respeto y cumplimiento de las garantías judiciales de las partes en el proceso penal, más aún las del imputado, considerado éste como el débil jurídico en la imposición de las Medidas de Coerción Penal, por cuanto es a través de la coerción penal donde el Estado ejerce la mayor violencia institucional, la cual lógicamente va dirigida a los sujetos imputados en la comisión de un delito. Por ello es que las disposiciones que autorizan preventivamente la privación o restricción de libertad tienen carácter excepcional y sólo pueden ser interpretadas en forma restrictiva.

En ese orden de ideas, conforme a la doctrina que aporta el autor Eric Pérez Sarmiento en su obra Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal, quien sostiene que el Juez penal podrá decretar la detención judicial del imputado como medida cautelar, previa orden de arresto o aprehensión, a solicitud del Ministerio Público -nunca de oficio-, siempre que se cumplan las circunstancias establecidas en los tres numerales que consagra la norma ut supra de forma acumulativa, y en tal sentido, el mismo autor ha señalado lo siguiente:

“... los requisitos que establece este artículo 250 hoy 236 del Código Orgánico Procesal Penal para la imposición al imputado de una medida cautelar o de coerción personal son acumulativos. Es decir, el Ministerio Público, o el querellante en su caso, debe probar: primero, que existe delito y que sea penado con pena privativa de libertad si se pretende la prisión provisional como medida cautelar; segundo, que hay elementos de convicción para atribuir participación al imputado en el delito comprobado; y tercero, que existe peligro de que el imputado se fugue o entorpezca la investigación. Por lo tanto, el juez o tribunal de la causa, debe analizar si están cubiertos esos tres extremos y motivar su decisión...” (PÉREZ SARMIENTO, Eric Lorenzo. Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal Venezolano. Cuarta Edición mayo 2002. Páginas 280 y 281).

De lo anterior se desprende que, ciertamente debe existir una concurrencia entre los supuestos que conforman los numerales 1°, 2° y 3° del artículo 236 de la ley penal adjetiva; los cuales deberán ser analizados por el juez y motivados al momento de decretar la privación de libertad provisional a través de una medida cautelar o de dictar una medida cautelar sustitutiva de libertad, en consonancia con lo dispuesto en el artículo 242 de la norma adjetiva penal.

En este orden de ideas, la Jurisprudencia emanada de la Sala Constitucional ha señalado en relación al fin y propósito de las medidas cautelares dentro del proceso penal, lo siguiente: “...la medida de privación judicial preventiva de libertad como medida cautelar, es excepcional y se justifica en esencia por la necesidad de asegurar el proceso penal...” (Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, con Ponencia del Magistrado José Manuel Delgado Ocando, Exp. Nº 04-0101, de fecha 12 de julio de 2004).

De tal forma tenemos que en el caso sub examine, se evidencia que la Jueza que emitió la decisión recurrida, al dictar el dispositivo legal, se pronunció con respecto a las actas producidas por la Vindicta Pública en el acto de presentación de imputados, y la calificación jurídica imputada, siendo esta TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la del Código Penal, la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

En este modo de ideas, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 3 de Marzo de 2011, con ponencia de la Magistrada Ninoska Queipo Briceño, dejó sentado con respecto a la imposición de las medidas de coerción personal, lo siguiente:

“…En tal sentido, debe señalarse, que la imposición de cualquier medida de coerción personal, debe necesariamente obedecer a una serie de criterios y juicios debidamente razonados y ponderados, que atendiendo a las circunstancias que rodean cada caso, se encamine a conseguir el debido equilibrio que exige, tanto el respeto al derecho de los procesados penalmente a ser juzgados en libertad como el derecho del Estado y la sociedad de que se resguarden los intereses sociales, mediante el establecimiento de medios procesales que garanticen las futuras y eventuales resultas de los juicios.
Por ello, el análisis de todas y cada una de las circunstancias fácticas que reposan en las actuaciones y acompañan a las respectivas solicitudes de privación o cautela sustitutiva de libertad, deben ser ponderadas bajo los criterios de objetividad, magnitud del daño, cuantía de la pena, peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, lo cual permitirá luego de un debido y motivado juicio, determinar con certeza la mayor o menor severidad de la medida a imponer…”. (Subrayado de la Sala).

Por lo que se desglosa de las actuaciones insertas a la causa, y en el marco del análisis que ha realizado esta Alzada, que puede apreciarse que la actuación del órgano decisor se encaminó bajo los presupuestos que determina la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respecto de los derechos y garantías consagrados en nuestro Texto Fundamental y la Norma Adjetiva Penal, tales como el derecho a la defensa, la tutela judicial efectiva, el debido proceso, el principio de presunción de inocencia.
Por su parte la Sala de Casación Penal, ha dejado sentado que:

“Vale destacar que la imposición de medidas de coerción personal durante la sustanciación de la causa, no tiene la naturaleza ni la finalidad de una pena, sino que garantizan excepcionalmente los fines del proceso, evitando la fuga del imputado y posibilitando la eventual aplicación concreta del Derecho Penal, siendo su naturaleza meramente cautelar, no violentándose con ello la garantía constitucional de la presunción de inocencia de la cual goza todo ciudadano señalado como imputado en un proceso penal.
Así tenemos que en nuestro país, la presunción de inocencia no impide la consagración constitucional y legal de las medidas de privación o limitación de libertad durante el proceso penal, anteriores a una condena firme que impone una pena, sino por el contrario contribuye con que el tratamiento de las mismas sea excepcional…” (Sentencia N° 069 de fecha 07.03.2013). Subrayados de este Órgano Colegiado.

De lo antes analizado se evidencia que en el presente caso, efectivamente se encuentran llenos los extremos exigidos en el vigente artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que hacen procedente la imposición de una medida de coerción personal, ello tomando en consideración los elementos llevados al proceso por parte de la Vindicta Pública a los fines de fundamentar su pedimento con respecto al dictamen de dicha medida de coerción personal, dada la posible pena a imponer del delito atribuido, considerando estas juzgadoras, el decreto de la Medida de Privación de la Libertad, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 236 ordinales 1°, 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal, dictada al ciudadano EXNEY PINEDA PINEDA, identificados en actas, se encuentra revestida de plena legitimidad, en razón de que proviene de un órgano jurisdiccional debidamente facultado para ello, y fue dictada en observancia de las normas adjetivas que la contienen, del respeto a las prescripciones legales y de la previa determinación de cada una de las circunstancias que rodean el hecho sometido a su consideración, sin violación de los principios y garantías procesales y constitucionales establecidas en nuestra Carta Magna.

Por tanto, surge la convicción para quienes integran esta Sala de Alzada, que las resultas del proceso sólo pueden garantizarse con la medida privativa de libertad solicitada por el Ministerio Público, en contra del imputado EXNEY PINEDA PINEDA, tomando en cuenta, tal como se determinó anteriormente; la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, fundados elementos de convicción para estimar que el ciudadano ante mencionado, es autor o partícipe de los hechos que se les atribuyen, considerando además la magnitud del daño causado, la posible pena a imponer, quien efectivamente fue detenido con objetos de interés criminalístico los cuales fueron parte del objeto del delito siendo éstos: Un (01) Bolso de Material Sintético (Tela) contentivo de Cinco (05) Kilogramos aproximadamente de Rollos de Material Estratégico, Tipo Cobre; por lo que tales circunstancias hacen procedente el dictamen de la medida de privación judicial preventiva de libertad, sin embargo, debe resaltarse que lo expuesto, no trae consigo pronunciamiento alguno en torno a la responsabilidad del encausado de autos, sino, por el contrario que dicha detención preventiva acordada, previa solicitud del Ministerio Público, resulta absoluta e ineludiblemente proporcional relacionado con la gravedad del delito imputado, las circunstancias de su comisión y la sanción probable a imponer, y los cuales se extraen de los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público. Y así se decide.

En este mismo tenor, se desprende de la decisión que pretende impugnar el recurrente que una vez iniciada la audiencia de presentación de imputados, la Jueza de Control le concedió la palabra al Ministerio Público quien presentó los elementos de convicción que consideró necesarios para imputar al ciudadano EXNEY PINEDA PINEDA, la calificación jurídica que aportara en dicha audiencia, y en base a ello solicitar la medida de coerción personal que estimó pertinente para el caso de marras.

Se verifica también de dicha audiencia que la Jueza de Control explicó de manera detallada al imputado, los derechos y garantías constitucionales y procesales que lo amparan, así como los motivos que originaron su aprehensión, imponiéndolo del precepto constitucional establecido en el artículo 49.5° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual versa sobre su derecho a declarar de manera voluntaria. Del mismo modo, de actas se constata que la A quo, le otorgó el derecho a intervenir en la audiencia a la defensa del encausado, quien tuvo la oportunidad de realizar los alegatos tendientes a desvirtuar la imputación dada por el titular de la acción penal contra su representado en el mencionado acto, como en efecto lo hizo.

Evidenciando quienes conforman este Tribunal ad quem, que del auto recurrido se desprende que la Juzgadora de la causa estableció de manera razonada el por qué del criterio judicial que acogió, al analizar los elementos de convicción aportados por el Ministerio Público, lográndose extraer del auto recurrido el por qué del criterio del Tribunal de Control al momento de privar de su libertad al imputado de autos, es decir, se basta así mismo, permitiendo a las partes y a los destinatarios directos del mismo comprender el por qué se infiere que el imputado de autos se encuentra presuntamente involucrado en el hecho, dentro de las circunstancias de lugar, tiempo y modo antes descritas. De igual manera, la Juzgadora de Instancia consideró que los argumentos del Ministerio Público en esta etapa inicial del proceso, desde su punto de vista presento fundados elementos de convicción que soportan la calificación jurídica atribuida a los hechos por el representante fiscal, al estimarlo presunto autor y/o partícipe en los hechos que se le imputaron en la destacada audiencia, por lo que en consideración a la posible pena a imponer, las circunstancias del caso en particular y dada la gravedad del delito atribuido declaró con lugar su solicitud en cuanto a la imposición de medida de coerción solicitada, confirmando a tal efecto la precalificación jurídica realizada por el titular de la acción penal en dicho acto, destacando que el proceso en curso se encuentra en su fase investigativa.

Por lo que en consideración a lo anterior, estima esta Sala Segunda que es acertado el análisis de los elementos presentados por el Ministerio Público que conllevaron a la Jueza de Instancia a dictaminar el fallo recurrido, dejando claro que no se trata de segregar el derecho a la defensa, ni tampoco se puede hablar que por la medida adoptada según la denunciante se violen derechos fundamentales, ya que se trata de imponer un equilibrio entre la necesidad de los ciudadanos de defenderse ante la concurrencia de este tipo de delitos y el deber del estado de garantizar a todos los ciudadanos un clima de paz y seguridad, adoptando este tipo de medidas restrictivas de la libertad, sobre la base de la necesidad y urgencia en virtud del daño causado, que solo se justifican a los fines de afianzar la justicia, pudiendo apreciarse que la actuación de la Juzgadora de Instancia, discurrió bajo los presupuestos que determina la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en cuanto de los Derechos y Garantías consagrados en nuestro texto fundamental y la norma adjetiva Penal, por lo que no le asiste la razón a la Defensa cuando señala que a su patrocinado le fueron vulnerados sus derechos constitucionales y legales. Y Así se declara.-
Este Tribunal de Alzada, en atención a los razonamientos anteriores y en mérito de las razones de hecho y de Derecho que han quedado establecidas en el presente fallo y no habiendo otro motivo de impugnación por resolver, esta Sala de Alzada considera que lo procedente en Derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho ABOG. YAJALIS GONZÁLEZ Defensora Pública Auxiliar Trigésima Octava (38) Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, actuando con carácter de Defensor del ciudadano EXNEY PINEDA PINEDA, titular de la cédula de identidad N° 16.727.730; y se CONFIRMA la decisión N° 1195-17, de fecha 13 de Noviembre de 2017, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el referido Juzgado decretó entre otros los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: CON LUGAR la aprehensión del ciudadano EXNEY PINEDA PINEDA TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD V.- 16.727.730, de nacionalidad Venezolano, natural del MOJAN fecha de nacimiento: 13-04-1981, de 40 años de edad, de estado civil SOLTERO de profesión u oficio OBRERO hijo de LUIS MANUEL OÑATES y ROSA MARIA PINEDA residenciado en: SECTOR UNO MANZANA 1 CASA 05-23, EL DILUVIO PEGADO CON LA SIERRA TELEFONO: 0423-9621018 (hermano Jesús carrillo), siendo igualmente procedente la imputación realizada en esta audiencia; SEGUNDO: CON LUGAR la solicitud fiscal, y, en consecuencia, se impone la MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD, en contra del ciudadano EXNEY PINEDA PINEDA TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD V.- 16.727.730, de nacionalidad Venezolano, natural del MOJAN fecha de nacimiento: 13-04-1981, de 40 años de edad, de estado civil SOLTERO de profesión u oficio OBRERO hijo de LUIS MANUEL OÑATES y ROSA MARIA PINEDA residenciado en: SECTOR UNO MANZANA 1 CASA 05-23, EL DILUVIO PEGADO CON LA SIERRA TELEFONO: 0423-9621018 (hermano Jesús carrillo) por la presunta comisión de el delito de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Contra La Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. TERCERO: Se acuerda proseguir la presente investigación por el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, tal como lo establecen los artículos 234, 262 y 265 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECIDE.
V
DISPOSITIVA

Por los fundamentos de Derecho expuestos esta Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto por la profesional del derecho ABOG. YAJALIS GONZÁLEZ Defensora Pública Auxiliar Trigésima Octava (38) Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, actuando con carácter de Defensor del ciudadano EXNEY PINEDA PINEDA.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión Nº 1195-17, de fecha 13 de Noviembre 2017, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual decretó, Medida de Privación Judicial Preventiva de la Libertad, en contra del ciudadano EXNEY PINEDA PINEDA, identificado con la cédula de identidad N° 16.727.730, por encontrarse incurso en la comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de La Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se Declara.-.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, a los fines legales consiguientes.
LA JUEZA PRESIDENTA

Dra. RAIZA RAMONA RODRIGUEZ FUENMAYOR

LAS JUECES PROFESIONALES

Dra. MARY CARMEN PARRA INCINOZA Dra. CATRICIA LOPEZ
PONENTE Suplente

LA SECRETARIA

ABOG. ANDREA KATHERINE RIAÑO

En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el Nro. 089-18 en el Libro de Decisiones Interlocutorias llevado por esta Sala y se compulsó por Secretaría copia de Archivo. Notifíquese a las partes intervinientes.

LA SECRETARIA

ABOG. ANDREA KATHERINE RIAÑO

MCPI/cd.-
ASUNTO PRINCIPAL : 3C-11.545-17
ASUNTO : VP03-R-2017-001527