TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Segunda
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Maracaibo, Viernes Veintiséis (26) de febrero de 2018
207º y 158º

ASUNTO PRINCIPAL : 9C-16993-17
ASUNTO : VP03-R-2017-001614
DECISIÓN N° 101-18

I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL DRA. ALBA REBECA HIDALGO HUGUET

Fueron recibidas las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación de auto interpuesto por la profesional del derecho ABOG. MIRILENA DEL CARMEN ARIZA GONZALEZ, Defensora Pública Trigésima Séptima (37°) Penal Ordinario, adscrita a la unidad de defensa publica del estado Zulia, actuando con el carácter de Defensora Privada del ciudadano: RAFAEL EMILIO PASCUALE PACHECO, titular de la cédula de identidad N° 17.834.159, contra la decisión Nro.1374-17, de fecha 24 de Noviembre de 2017, dictada por el Juzgado Noveno (9°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual el Tribunal de Instancia, realizo los siguientes pronunciamientos: “PRIMERO: Se declara con lugar la aprehensión en flagrancia, del ciudadano RAFAEL EMILIO PASCUALE PACHECO SALAZAR, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Contra La Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio DEL ESTADO VENEZOLANO; de conformidad con lo previsto en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Se declara con lugar la solicitud fiscal, y, en consecuencia, se impone la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD, en contra del ciudadano RAFAEL EMILIO PASCUALE PACHECO SALAZAR, titular de la cédula de identidad N° V- 17.834.159, de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. Sé declara sin lugar la libertad inmediata solicitada por la defensa. TERCERO: Se acuerda proseguir la investigación por el procedimiento ordinario, tal como lo establecen los artículos 234, 262 y 265 del Código Orgánico Procesal Penal.”

Recurso cuyas actuaciones, fueron recibidas ante este Tribunal Colegiado en fecha 02 de febrero de 2018, se dio cuenta a las integrantes de la misma, y según lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se designó como ponente a la Jueza Profesional NOLA GOMEZ. En este sentido, en fecha 05 de Febrero de 2018, se produce la admisión del recurso de apelación de autos.

En fecha 22/02/18, las Juezas Abgs. MARY CARMEN PARRA INCINOZA, YAKELIN VASQUEZ y ALBA HIDALGO, se abocan al conocimiento de la presente causa; quedando de tal forma constituida la Sala, bajo la ponencia, de la última de las nombradas, en razón de que desde la fecha 22/02/18, se encuentra en condición de suplente en sustitución de la Dra. NOLA GOMEZ RAMIREZ, a quien se le concedió el benefició de Jubilación, asimismo la Dra. YAKELIN VASQUEZ se encuentra en sustitución de la Dra. RAIZA RODRIGUEZ quien se encuentra bajo reposo medico, por lo que, siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS INTERPUESTO POR LA DEFENSA PRIVADA

La profesional del derecho, ABOG. MIRILENA DEL CARMEN ARIZA GONZALEZ, Defensora Pública Trigésima Séptima (37°) Penal Ordinario, adscrita a la unidad de defensa pública del estado Zulia, interpuso recurso de apelación de autos, sobre la base de los siguientes argumentos:
Inició manifestando la representación de la Defensa lo siguiente: …” Ciudadanos Jueces Superiores que conozcan del presente Recurso de Apelación de auto, el Juzgado Noveno de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, procede a decretar en contra de mi representado la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad sin tomar en cuenta los planteamientos alegados por la Defensa Pública al momento de efectuar la celebración de la audiencia de presentación de imputados, toda vez que no se evidencia en la motivación de la decisión respectiva los motivos por los cuales no le asiste la razón a la defensa pública y declara con lugar la solicitud de privación efectuada por el Ministerio Publico, más aún cuando no se determina en qué momento se desvirtuó el principio de presunción de inocencia que ampara a mi representado, tomando en consideración que no existe en actas suficientes elementos que permitan sostener que mi representado fue efectivamente la persona que llevara a efecto los actos constitutivos que configuren el tipo imputado por el ministerio publico en la audiencia de presentación…”
Agregó la recurrente: “…Ahora bien, en lo que respecta al análisis de los elementos de convicción que fundamentan la solicitud del Ministerio Público esta defensa considera que no se encuentran llenos los parámetros exigidos por el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 237 y 238 ejusdem, ya que los extremos exigidos en las referidas normas no se encuentran satisfechos...”

Destacó que: “…Es así como se observa del contenido de las actas que integran la causa, que no existen elementos de convicción para estimar que mi representado es autor o participe en la comisión del hecho punible que se le imputó, toda vez que no existe forma de establecer del contenido de las actas, además de lo referido por el denunciante, que mi representado se encontrara en posesión del material (cobre) al que se hace referencia en las actas, del que extrañamente, no existe registro fotográfico del lugar en que se encontraba presuntamente…”

Argumento la defensa, que: “…En lo que respecta al contenido del artículo 237, atendiendo a las circunstancias establecidas en dicho artículo, se observa que mi representado posee arraigo en el país y no cuenta con posibilidades de abandonarlo o de permanecer oculto, ni existe en actas constancia de que mi representado posea conducta predelictual…”

Seguidamente que: “...En el mismo orden de ideas, con relación al contenido del artículo 238 del texto adjetivo penal, no se configuran los supuestos establecidos en el mismo ya que no existe en actas forma de establecer que mi defendido destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción, menos aún de que influirá en la víctima mas aun cuando esta resulta ser el estado venezolano; por lo cual no entiende esta defensa en que se basa el Tribunal para establecer que se configuran tales supuestos con ocasión a lo cual decreta la privación de libertad de mi defendido…”

Enfatizo que: “…Asimismo, esta defensa considera necesario destacar, que no obstante durante el acto presentación se realiza una imputación cuyas características son provisionales, no es menos cierto que debe la misma corresponderse con el tipo penal adecuado, y en el caso que nos ocupa la conducta antijurídica establecida en el artículo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, describe la conducta básica a desarrollar por el sujeto activo, tal es el caso de traficar o comercializar ilícitamente con recursos o materiales estratégicos, lo que debe entenderse como material estratégico, y aún cuando entiende la defensa que será durante la investigación que se determinará que mi representado no tuvo participación alguna en la comisión del tipo penal referido, debía la Jueza de Control examinar si ciertamente nos encontrábamos en presencia del delito imputado; y es que no puede aceptar la defensa que la representación fiscal pretenda realizar imputaciones caprichosas aisladas del contexto de los elementos con los que cuenta…”

Aseveró que: “…Es así, como del contenido de la norma antes señalada se puede verificar lo que debe entenderse por recurso o material estratégico, y se trata de los insumos básicos que se utilizan en los procesos productivos del país, siendo que del contenido de las actas se observa que el denunciante refiere que una persona no identificada manifestó haber observado presuntamente al imputado de autos ocultando algo, sin especificar de que se trata, sin embargo el mismo se traslada hasta el sitio en el cual el defendido se encontraba y refiere que se encontraba en posesión del objeto del delito indicando que su intención era sustraerlo de la empresa, circunstancia esta que no se corresponde con las actas policiales toda vez que los funcionarios actuantes refieren que el defendido de autos se encontraba fuera de las instalaciones de la referida empresa, por lo que tampoco se evidencia un orden lógico en cuanto a la narración de los hechos, por lo cual la defensa considera que no puede subsumirse en ningún caso la conducta de mi defendido en el tipo penal referido por la representación fiscal, y admitido por la Jueza en funciones de Control…”

Menciono que: “…Al referirnos al delito imputado en la audiencia oral, para su configuración se requiere que se trate de Recursos o Materiales Estratégicos, lo cual en atención al aparte de artículo 34 de la Ley especial, se establece que se entenderá por recurso o material estratégico los insumos básicos que se utilizan en los procesos productivos del país, y en este sentido debe el ministerio publico establecer si tales materiales primero son propiedad del estado o pertenece a alguna empresa de las denominadas mixtas y segundo que tal material incautado constituye una pieza fundamental para algún proceso en especifico de carácter productivo para el país y por qué debe considerarse así, lo cual no fue indicado por la representación fiscal…”

Refirió que: “…No obstante y en el peor de los casos deben igualmente indicarse un cúmulo de elementos de convicción que justifique la imputación efectuada y que exista correspondencia entre actuación desplegada por mi defendido y ese tipo penal señalado. En tal sentido al efectuar un análisis en cuanto a dichos elementos se observa, que no se tomo entrevista alguna de testigo que corroborara lo expuesto por el funcionario de seguridad aunado a que no acompaña a tales versiones acta de inspección técnica que lo avale ni se observo al mismo en transito con el referido material ni se observo al defendido en posesión del material descrito..."

Sostuvo que: “…Visto lo anterior, se evidencia indiscutiblemente que con el decreto de privación de libertad se causa un gravamen irreparable a mi defendido, toda vez que el mismo es decretado en ausencia de elementos de convicción que lo vinculen directamente con la ejecución del delito que fue imputado por el Ministerio Publico, pues el tribunal no realiza un análisis de los elementos del caso presentado y los medios de obtención de la información, pudiendo haberse decretado otra medida cautelar menos gravosa y proseguir con la misma sin el menoscabo del derecho a la libertad personal y presunción de inocencia que ampara a mi defendido, violentándose el contenido de los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respecto a la tutela judicial efectiva y al derecho a la defensa que asiste a mi defendido en todo estado y grado del proceso.(Omisis…”)

Explicó que: “…Es por ello que al recaer sobre mi defendido una Medida Privativa de Libertad por un delito que evidentemente no cuenta con elementos de convicción suficientes, por cuanto el Ministerio Publico no ha recabado las suficientes diligencias de investigación que comprometan seria y fundadamente la responsabilidad penal del mismo en los hechos que se le imputan, mi representado está siendo gravemente afectado por dicha medida privativa de libertad, por cuanto la misma no puede ser decretada sin fundados y serios elementos de convicción que haga presumir su participación en los hechos atribuidos…”

Continuó que: “…Esta defensa no sólo denuncia, la falta de suficiente motivación en la decisión dictada por el Juez de Control, sino que precisamente con una decisión acéfala de fundamento, se decrete una medida de privación preventiva de libertad sin encontrarse llenos los extremos de ley establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal…”
Aseveró que: “…Al realizar la valoración sobre la procedencia o no de la medida cautelar de privación de libertad en contra de mi representado solicitada por la vindicta pública, el juzgado a quo se limita a señalar, sin fundamentos y debida motivación, los presupuestos necesarios para dictar dicha medida a mi defendido, ciudadanos magistrados deben aplicarse en el caso que nos ocupa, los postulados que nuestro sistema penal acusatorio establece con preferencia, hoy en día, la legislación que establece lineamientos para que una persona concurra ante el Juez de Control o Juicio, y pueda ser Juzgado en Libertad; Asimismo cabe señalar que el artículo 233 del Código Orgánico Procesal Penal, habla de la Interpretación restrictiva, la cual establece; "Todas las disposiciones que restrinjan la libertad del imputado, limiten sus facultades y las que definen la flagrancia, serán interpretadas restrictivamente"…”
Estimó que: “…De manera que, consagrado así entonces en nuestra legislación procesal penal, de manera expresa, el principio de Afirmación de Libertad y no la privación o restricción de ella, como medida de carácter excepcional y de interpretación restrictiva, establece como regla general el derecho del imputado a permanecer en libertad durante el proceso, con las excepciones que el propio Código contempla. Se infiere que si bien es cierto que existen disposiciones generales que garanticen que los ciudadanos puedan acudir en libertad ante un proceso judicial, no es menos cierto que el Juez deberá velar porque se cumpla con la finalidad del mismo, es decir, que los imputados comparezcan a este último y así garantizar el debido proceso lo que se traduce en una sana y critica Administración de Justicia. (Omisis…”).
Afirmo que:”… De todo lo anteriormente expuesto se observa que la Jueza de Control mediante su decisión violentó el derecho a la tutela judicial efectiva y al debido proceso que le asisten a mi defendido, y a este respecto, ha sido pacífica la jurisprudencia patria en la Sala de Casación Penal, de fecha 12 de Agosto de 2005, estableciendo lo siguiente:(Omisis…”).

Adujo que:”… Considera la defensa pública que resulta útil traer a colación parte de las consideraciones que sobre las imputaciones del delito atribuido a mi representado y las medidas cautelares que restringen la libertad, ha establecido la Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia:(Omisis…”).

Argumento que:”… luego de efectuado el correspondiente estudio a las actuaciones, que en el caso de autos, ciertamente la privación judicial preventiva de libertad resulta desproporcionada, en relación a los hechos narrados en actas…”
Finalizó precisando que: “...Por ello, al haber pronunciado una decisión con falta de motivación suficiente, la Juzgadora ha violentado los derechos y garantías de mi defendido, referidos al derecho a la defensa e igualdad de las partes, al debido proceso, y la tutela judicial efectiva, el principio in dubio pro reo, afirmación de libertad y presunción de inocencia, establecidos en el artículo 49 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, y los artículos 1, 8, 9, 127, 157 y 233 del Código Orgánico Procesal Penal, y así solicito lo declaren los Jueces o Juezas Superiores Profesionales de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, y en consecuencia, restituyan la libertad a mi defendido, bajo los principios de libertad y justicia, o en todo caso, se le imponga de acuerdo a su presunta responsabilidad individualizada, una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad…”

PETITORIO: Por lo anterior, se solicita a los Magistrados y Magistradas de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, que se declare admisible el presente recurso de apelación de autos, y con lugar en la definitiva, y en consecuencia, declaren con lugar las denuncias expuestas, y las soluciones que se pretenden respectivamente, bajo los principios de justicia, seguridad y certeza jurídica y libertad..

III
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO INTERPUESTO

La abogada ABG. ROSSANA CAROLINA FINOL YORIS, Fiscal Provisoria adscrita a la Fiscalía 77 Nacional contra la Legitimación de Capitales, delitos Financieros y Económicos, promedio a contestar el recurso interpuesto, de la manera siguiente:
Inicio la representante del Ministerio Publico, que”...Se observa, en el presente caso el imputado de autos fue aprehendido en las circunstancias antes expuestas, cuando fue abordado por los funcionarios policiales adscritos al centro de coordinación policial N° 6 San Francisco Este, del cuerpo de policía bolivariana del estado zulia por las circunstancias mencionadas en los hechos , evidenciándose que estamos en presencia de un delito flagrante y como tal fue practicado dicho procedimiento, por lo que de ninguna manera se encuentra viciando de nulidad tal acto pues no fue violentado de orden constitucional tal como la hace ver la defensa…”
Resaltó el Ministerio Público, que”...se desprende que los representantes fiscales, en su exposición adminicularon todos y cada uno de los elementos en contra del referido imputado, siendo que el mismo fue identificado como la persona que se encontraba en el sitio descrito en poder del material colectado. Por la tanto, se observa claramente que existen actuaciones que reflejan la participación del imputado en los hechos que se investigan. Cabe señalar, que estamos en la fase preparatoria o de investigación, en la cual el Ministerio Público cuenta con las primeras diligencias de investigación, el la cual el Ministerio Público cuenta con las primeras diligencias de investigación urgente y necesarias practicadas por los funcionarios adscritos al centro de coordinación Policial N° 6 San Francisco Este, del cuerpo de policía bolivariana del estado zulia, quienes levantaron el acta policial e inspección técnica en el sitio del suceso…”

Esgrimieron así mismo, que: “...Pues bien, la decisión emanada de la juzgadora, debe ser analizada íntegramente y no en partes puesto que esta menciono todos los elementos de convicción que se encontraban en la investigación, elementos presentados por las Representaciones Fiscales, para determinar la imposición de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, la decisión recurrida estableció de manera clara tales elementos inmersos en las actas procesales, que dieron origen a la imposición a la medida de Privación, por la presunta comisión del delito ya referido, aunado al hecho cierto que de las actas que conforman la presente causa, existen elementos de convicción para demostrar que se encuentras llenos los extremos exigidos en el articulo 236 numerales 1, 2 y 3 del Código orgánico Procesal Penal, el referido articulo establece los siguientes requisitos: (Omisis…”).

Estimo quien contesta el recurso, que: “…Con respecto al primer requisito estamos en presencia de un hecho punible como lo es el delito de TRAFICO Y COMERCIO ILICITO DE RECURSOS Y MATERIALES ESTRATEGICOS previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO, el cual establece pena privativa de libertad elevada, y evidentemente no se encuentra prescrito dicho delito de tal magnitud, en relación al segundo requisito es importante recordar que la investigación es un cúmulo de elementos destinados a establecer la verdad de los hechos, y que tiene que ser analizados de manera conjuntay no con elementos aislados, pues concatenados cada uno de ellos nos llevara a esclarecer los hechos, en este sentido los elementos de convicción anteriormente señalados por el Ministerio Publico y expuestos en el acto de presentación de imputado y mencionados en su decisión por la juzgadora, si son fundados elementos de convicción en contra del ciudadano imputado de autos…”

Sostuvo igualmente, que: “…De igual forma se verifica que los hechos que se investigan y que dieron origen a la imposición de la medida privativa de libertad si cubren los supuestos establecidos en el articulo 237, numeral 3 y 238, numeral 2, en virtud de que lo expuesto en las actas de investigación lo configuran inicialmente la presunta comisión de un delito que de demostrase causaría grandes efectos negativos en la labor del Estado Venezolano en cuanto a la efectiva prestación de servicios a la población, puesto que tales materiales son de exclusiva comercialización para el Ejecutivo Nacional, siempre en beneficio de los ciudadanos, viéndose afectada tal prestación de servicios por la realización de esta actividad ilegal por tanto, un posible enjuiciamiento en contra del imputado podría conducir a una eventual condena, siendo susceptible de sufrir un peligro en la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia…”.
Afirma la Representante del Estado, que: “…se debe acotar que la sustracción ilegal de material estratégico se ha convertido en un negocio que genera grandes dividendos para sus ejecutores y perdidas cuantiosas para el país y para todos los venezolanos, el robo o hurto de un cable, conector, transformador, conductor de electricidad o de comunicaciones, entre otros objetos de este tipo, pudiera considerarse como un hecho aislado atribuidos en su mayoría a personas en situación de calle o delincuentes comunes que buscan vender tales materiales para obtener una pequeña cantidad de dinero, es por ello que en la actualidad estos delitos son tratados como hechos punibles ejecutados por la delincuencia organizada, acciones que sin duda alguna, traen grandes dividendos para sus ejecutores y perdidas mil millonarias para el país y todos los venezolanos. El interés de estos grupos de robo, hurto y trafico de los elementos conocidos para la legislación venezolana como recursos o materiales estratégicos, pareciera basarse netamente en la parte monetaria; sin embargo, detrás de todas esta red también se podría involucrar la aplicación de planes desestabilizadores, antes las fallas y deficiencias en los servicios públicos…”
Adujo la Fiscal, que: “…así las cosas de trata de hechos flagrantes que posteriormente serán investigados, luego de recabar los resultados de las diligencias solicitadas a los órganos correspondientes, necesarias para la realización del acto conclusivo, basado en el resultado de esas diligencias, que se obtendrán a lo largo de la investigación …”
Resalto, que: “…es importante dejar constancia que en nuestro país existe una gran cantidad de leyes creadas con la función de operar en las materias que le competen, según sus especialidades, para salvaguardar los preceptos de justicia, del orden dentro de la sociedad, en la materia de Trafico Y Comercio De Materiales Estratégicos nos encontramos con la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo creada por la necesidad de regular este tipo de hechos irregulares, toda vez que se a convertido en uno de los mayores males de la sociedad siendo reforzada tal normativa con el Decreto N° 2795 de fecha 30 de marzo del 2017 emanado del Ejecutivo Nacional, en el que se especifico cual es el conglomerado de elementos considerados como material estratégico por el Estado, determinando así mismo la reserva que priva exclusivamente al Ejecutivo Nacional en relación a la compra, movilización, acopio de estos materiales. Este delito, que tiene dentro de sus vertientes el comercio de los productos, inclusive compra y venta que son absolutamente ilegales y persiguen fines lucrativos creando así un perjuicio a la sociedad…”
Señala igualmente quien contesta, que: “…como corolario de lo anterior es menester destacar que así como los derechos contenidos en los artículos del Código Orgánico Procesal Penal referido a la interpretación restrictiva de las normas que autorizan la Privación Judicial Preventiva de Libertad; precisa la Representación Fiscal, y es criterio reiterado de la jurisprudencia nacional, que la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad que le hubiera sido impuesta al imputado de autos, en nada afecta al principio de afirmación de libertad, ni el derecho a la presunción de inocencia que la asiste, pues la misma constituye un instrumento cautelar para el aseguramiento de las resultas del proceso que no comporta pronunciamiento respecto de la responsabilidad penal del procesado…”
Esbozo que: “…por ultimo, es necesario acotar que nos encontramos evidentemente en la fase de investigación, en la cual aun faltan diligencias por practicar y recabar para el total esclarecimiento de los hechos…”
En el aparte denominado “PETITORIO” refiere: “…Es por lo antes expuesto y con el debido respeto a la Corte de Apelación que le corresponda conocer por distribución, solicito declare SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Profesional del Derecho MIRILENA ARIZA, Defensora Publica penal ordinario, actuando en su carácter Defensora del ciudadano RAFAEL EMILIO PASCUALE PACHECO, contra la decisión dictada POR EL Juzgado Noveno de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia en fecha 24 de noviembre de 2017 y RATIFIQUE la decisión dictada por el mencionado Juzgado, la cual impuso al ciudadano antes mencionado la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad.

IV
DE LAS CONSIDERACIONES DE ESTA SALA PARA DECIDIR:

De la revisión exhaustiva realizada a las actas que conforman el presente asunto penal, se observa que el escrito recursivo fue interpuesto por la profesional del derecho ABOG. MIRILENA DEL CARMEN ARIZA GONZALEZ, Defensora Pública Trigésima Séptima (37°) Penal Ordinario, adscrita a la unidad de defensa publica del estado Zulia, actuando con el carácter de Defensora del ciudadano: RAFAEL EMILIO PASCUALE PACHECO, venezolano, titular de la cédula de identidad N° 17.834.159; contra la decisión Nro.1374-17, de fecha 24 de Noviembre de 2017, dictada por el Juzgado Noveno (9°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual el Tribunal de Instancia, decretó lo siguiente: PRIMERO: Declaro con lugar la aprehensión en flagrancia, del ciudadano RAFAEL EMILIO PASCUALE PACHECO SALAZAR, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Contra La Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del estado venezolano; de conformidad con lo previsto en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo igualmente procedente la calificación realizada en esta audiencia. SEGUNDO: Declara con lugar la solicitud fiscal, y, en consecuencia, impone la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD, en contra del ciudadano RAFAEL EMILIO PASCUALE PACHECO SALAZAR, titular de la cédula de identidad N° V- 17.834.159, y en consecuencia, declara sin lugar la libertad inmediata solicitada por la defensa. TERCERO: Acuerda proseguir la presente investigación por el procedimiento ordinario, tal como lo establecen los artículos 234, 262 y 265 del Código Orgánico Procesal Penal.

En este sentido, de la revisión exhaustiva realizada al escrito de apelación, observa esta Alzada que la Defensa plantea como primera denuncia ataca los elementos de convicción que fundamentan la solicitud del Ministerio Público, al considerar que no se encuentran llenos los parámetros exigidos por el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 237 y 238 ejusdem, por cuanto a su criterio no se encuentran satisfechos, toda vez que no existen elementos de convicción para estimar que su representado es autor o participe en la comisión del hecho punible que se le imputó; y por ende la conducta presuntamente asumida por su representado no se subsume en el delito imputado por la Vindicta Publica; y como segunda denuncia que no existe una debida motivación y los presupuestos necesarios para dictar dicha medida a su representado, violentado los derechos y garantías, referidas al derecho a la defensa e igualdad de las partes, al debido proceso, y la tutela judicial efectiva, el principio in dubio pro reo, afirmación de libertad y presunción de inocencia, establecidos en el artículo 49 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, y los artículos 1, 8, 9, 127, 157 y 233 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, determinadas por esta Alzada las denuncias formuladas por la recurrente, a fin de dar oportuna y congruente respuesta a los planteamientos de la apelante, es por lo que se procede a resolver las mismas, por lo que resulta oportuno para las integrantes de este Cuerpo Colegiado, traer a colación los fundamentos de hecho y de derecho plasmados por la Juzgadora de Instancia en la decisión recurrida, y al respecto se observa lo siguiente:
"… (Omisis)…. Este Tribunal Noveno de Primera instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, consagra la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 44, la inviolabilidad de! derecho a la libertad personal, estableciendo que la aprehensión de cualquier persona sólo puede obrar en virtud de dos condiciones, a saber, orden judicial o flagrancia. En el presente caso, la detención del ciudadano RAFAEL EMILIO PASCUALE PACHECO, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD N° V-17.834,159, fue efectuada sin que existiese previamente orden judicial, razón por la cual es necesario definir la existencia o no de flagrancia para que se pueda configurar la aprehensión antes mencionada de una manera que no contradiga el Texto Constitucional, para lo cual nos apoyaremos en lo expresado por nuestro máximo Tribunal, en Sala Constitucional, Sentencia N° 2580 de fecha 11-12-01. Asimismo, es también un delito flagrante aquel que "acaba de cometerse". En este caso, la ley no especifica qué significa que un delito "acaba de cometerse". Es decir, no se determina si se refiere a un segundo, un minuto o más. En tal sentido, debe entenderse como un momento inmediatamente posterior a aquel en que se llevó a cabo el delito. Es decir, el delito se cometió, y de seguidas se percibió alguna situación que permitió hacer una relación inmediata entre el delito cometido y la persona que lo ejecutó, por todo lo antes expuesto y habida cuenta que de las actas que componen la presente Causa se evidencia de forma ciara y precisa las circunstancias de tiempo, modo y lugar, como ocurrieron los hechos imputados en este acto. En ese sentido, se declara la aprehensión en flagrancia del ciudadano RAFAEL EMILIO PASCUALE PACHECO SALAZAR, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD N° V- 17.834.159, de nacionalidad Venezolano, natural de Maracaibo, fecha de nacimiento: 27/03/1958, de 49 años de edad, de estado civil soltero, de profesión u oficio Vigilante, Hijo de NURIS CECILIA PACHECO (D) Y RAFAEL PASCUALE INFANTE (D), residenciado en: En el Barrio La Gran Sabana, Calle 157 con Avenida 60, Casa57-23 de la Parroquia Marcia! Hernández, Del Estado Zulia. teléfono: 0416-881-9903 (HIJA ROSELIN), la presunta comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Contra La Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio DEL ESTADO VENEZOLANO, Ahora bien, en el caso que nos ocupa una vez escuchadas ¡as exposiciones del Ministerio Público y de la Defensa, este Tribunal en funciones de Control, pasa a resolver en base a las siguientes consideraciones: la defensa técnica del ciudadano RAFAEL EMILIO PASCUALE PACHECO SALAZAR, solicita al tribunal que, mientras se aclararan las circunstancias ciertas de su participación, se ¡e otorguen a favor de su defendido Medidas Cautelares Sustitutivas de inmediato cumplimiento. En el caso concreto, existe una relación entre el hecho punible acaecido y las personas que en este acto ha sido presentado por el Ministerio Publico, vale decir el ciudadano RAFAEL EMILIO PASCUALE PACHECO SALAZAR, es participe de dichos delitos. Por lo que, considera quien aquí decide, que su detención no se realizó por simple arbitrariedad de! cuerpo policial encargado de la investigación, sino que la misma obedeció a que el mismo se encontraban presuntamente incurso en la comisión de un hecho punible sancionado en nuestras leyes penales. Respecto a la medida cautelar solicitada, este Tribuna! estima necesario señalar, que si bien es cierto la presunción de Inocencia y el principio de afirmación de libertad constituyen garantías constitucionales y dos de ios principios rectores del actual sistema de juzgamiento pena!; no obstante ios mismos no deben entenderse como un mecanismo de impunidad frente a los distintos flagelos que azotan nuestra sociedad, pues para ello y con el objeto de asegurar las resultas del proceso y la finalidad del mismo existe en nuestro Código Orgánico Procesal Penal el instituto de las Medidas de Coerción Personal, que vienen a asegurar, en un proceso más garante los resultados de los diferentes juicios; y las cuales pueden consistir en una medida de Privación Judicial Preventiva de libertad o en el otorgamiento de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, en cualquiera de las modalidades que contempla nuestra ley adjetiva penal, en procesos tan graves como el que nos ocupa. En este sentido, la Imposición de cualquier medida de coerción personal, evidentemente debe obedecer a una serie de criterios y juicios debidamente razonados y ponderados por los distintos jueces penales que se encamine a conseguir el debido equilibrio que exige tanto el respeto al derecho del procesado penalmente a ser juzgado en libertad, como a! derecho de asegurar los intereses sociales en ¡a medida en que se garantizan las futuras y eventuales resultas de los juicios. Ahora bien, dicho juicio de ponderación requiere de una valoración racional y coherente de ios diversos elementos y medios de convicción que en favor o en contra del imputado pongan las partes, a consideración del respectivo Juez, quien en atención a la fase en que se encuentre el proceso, deberá mensurar sus necesidades, a! momento de definir la medida de coerción personal a decretar. Elementos estos que no se evidencian del contexto de la exposición hecha por la defensa pública del imputado, por lo cual ios ofrecimientos hechos por la defensa, no constituyen garantía suficiente para garantizar las resultas de este proceso iniciado en contra de su defendido. En el caso expuesto resulta ajustado a los lineamientos legales y racionales necesarios, ¡a imposición de medida de privación de libertad solicitada por el Órgano Fiscal, dado que en el caso de autos existen plurales elementos de convicción que comprometen la presunta participación del hoy Imputado de autos, en la comisión del delito por los cuales ha sido presentado. RAZONES POR. LAS CUALES SE DECLARA SIN LUGAR LA LIBERTAD INMEDIATA SOLICITADA POR LA DEFENSA DEL IMPUTADO. Aunado a lo expuesto, este Tribunal observa que nos encontramos en el inicio de la fase investigación o preparatoria del proceso penal, que es aquella que corresponde como su propio nombre lo indica a la preparación de la imputación y a los argumentos de los medios de pruebas y que consiste en el conjunto de actas y actos procesales que se practican desde que se tiene conocimiento de la presunta comisión de un hecho punible, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos ios elementos de convicción que sirva para fundar un acto conclusivo por lo que se tendrán en consideración todos los elementos que sirvan no solo para culpar sino para exculpar al imputado. Analizadas como han sido las actuaciones que conforman ¡a presente causa, que los Fiscales del Ministerio Público acompañó en su requerimiento, resulta en efecto, la existencia de la presunta comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Contra La Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio DEL ESTADO VENEZOLANO, como se puede desprender de las actas policiales y demás actuaciones que e! Ministerio Público acompaña a su requerimiento, donde se expresan las circunstancias de tiempo, modo y lugar que dieron origen a la aprehensión del imputado de autos, por lo que, llenando ios extremos de ley contenidos en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, se observa que la detención está ajustada a derecho, CALIFICÁNDOSE LA APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA. Y ASÍ SE DECIDE. En este orden de ideas, se observa que el delito imputado merece pena privativa de libertad y cuya acción evidentemente no se encuentra prescrita, e igualmente existen fundados elementos de convicción que hacen presumir que el hoy imputado ciudadano RAFAEL EMILIO PASCUALE PACHECO SALAZAR, es autor o participe del hecho que se les imputa, tal como se evidencia de las actuaciones que fueron presentadas por el Ministerio Público, entre las cuales se encuentran: 1- ACTA DE DENUNCIA NARRATIVA, de fecha 23 de Noviembre de 2017, suscrito por funcionarios adscritos a la Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, Dirección General, Centro de Coordinación Policial N° 06 "San Francisco-Este", donde se deja constancia de los hechos t narrados y denunciados por MARGUIN JOSÉ DÍAZ ATENCIO. 2. ACTA POLICIAL, de fecha 23 de Noviembre de 2017, suscrito por funcionarios adscritos a la Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia. Dirección General, Centro de Coordinación Policial N° 06 "San Francisco-Este", donde se deja constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se suscitaron los hechos, 3.- ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA, de fecha 23 de Noviembre de 2017, suscrito por funcionarios adscritos a la Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, Dirección General, Centro de Coordinación Policial N° 06 "San Francisco-Este", donde se evidencia que al ciudadano RAFAEL EMILIO PASCUALE PACHECO SALAZAR, se le encontró dentro de una bolsa de material sintético 5,50 mts aproximadamente de cable color negro divididos en diecisiete (17) trozos de 30 cm. aproximadamente cada uno y dos (02) trozos de 24 cm., aproximadamente cada uno, compuesta por plástico de color negro en la parte externa y en su interior material de presunto cobre. 4.- ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS, de fecha 23 de Noviembre de 2017, suscrito por funcionarios adscritos a la Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia. Dirección General, Centro de Coordinación Policial N° 06 "San Francisco-Este", donde se deja constancia que al imputado RAFAEL EMILIO PASCUALE PACHECO le fue impuesto de los derechos y garantías constitucionales. 5.- "REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS, de fecha 23 de Noviembre de 2017, suscrito por funcionarios adscritos a la Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia. Dirección General, Centro de Coordinación Policial N° 06 "San Francisco-Este", donde se deja constancia del aseguramiento de la evidencia incautada la cual fue: 5,50 METROS APROXIMADAMENTE DE CABLE COLOR NEGRO DIVIDIDOS EN DIECISIETE (17) TROZOS DE 30 CENTÍMETROS, APROXIMADAMENTE CADA UNO Y DOS (02) TROZOS DE 24 CENTÍMETROS. APROXIMADAMENTE CADA UNO, COMPUESTA POR PLÁSTICO DE COLOR NEGRO EN LA PARTE EXTERNA Y EN SU INTERIOR MATERIAL DE PRESUNTO COBRE, DENTRO DE UNA BOLSA DE MATERIAL SINTÉTICO COLOR TRANSPARENTE CON BLANCO CON LETRAS ALUSIVAS A A TIERRA ABONADA Y UNA BARRA DE MATERIAL DE HIERRO DE COLOR MARRÓN DE MAS DE 1 METRO APROXIMADAMENTE; elementos estos suficientes que hacen considerar a esta Juzgadora que el hoy procesado es presuntamente autor o partícipe en los hechos imputado. En cuanto al peligro de fuga, éste quedó determinado por la posible pena que pudiera llegarse a imponer, aunado a la magnitud de! daño causado, por lo que, a los fines de garantizar la finalidad de! proceso y la asistencia del hoy imputado al mismo, así como evitar la obstaculización en la búsqueda de la verdad, en virtud de la gravedad de! delito y la pena que pudiese llegárseles a imponer, considera este Juzgador que existe la posibilidad por parte del presunto autor de obstaculizar la investigación llevada por el Ministerio Público por las razones antes expuestas. En consecuencia en el presente caso, considera quien aquí decide, que según lo antes expuesto lo procedente en derecho es imponer la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano RAFAEL EMILIO PASCUALE PACHECO SALAZAR, por cuanto la misma cumple con las características de instrumentalidad, provisionalidad, jurisdiccionalidad y obediencia a la regla rebus sic síantibus. Pues, busca asegurar las finalidades del proceso y las resultas del juicio, asegurando la presencia procesal del imputado y permitiendo el descubrimiento de la verdad, es por lo que este Tribunal Competente declara CON LUGAR, lo solicitado por el Fiscal del Ministerio Público de conformidad con los artículos 236, numerales 1, 2 y 3, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia se decreta MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano RAFAEL EMILIO PASCUALE PACHECO SALAZAR, por la presunta comisión de! delito de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Contra La Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio DEL ESTADO VENEZOLANO; medida que se dicta tomando en consideración todas y cada una de las circunstancias del caso, respetando los derechos, principios y garantías procesales, especialmente el de Afirmación de la Libertad, de Estado de Libertad, de Proporcionalidad establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, considerando el carácter excepcional de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, la cual puede subsistir paralelamente con la Presunción de Inocencia que ampara a las personas durante el proceso; por encontrarse llenos los supuestos exigidos para su procedencia. Asimismo se DECLARA SIN LUGAR EL PLANTEAMIENTO DE LA DEFENSA, por cuanto, se evidencia del acta policial que las circunstancias de tiempo modo y lugar en la que fue detenido el hoy imputado, hace presumir su participación en los hechos, y por ello el mismo está siendo imputado formalmente por los representantes Fiscales del Ministerio Público por la presunta comisión del delito antes señalado ante el Juez de Control, de manera que a juicio de quien decide debe ser el curso de la propia investigación, la cual se encuentra en fase incipiente- la que determine ¡a verdad verdadera de ios hechos, y en todo caso de hallarlo responsable su grado de participación en los hechos, pues el representante Fiscal del Ministerio Público, como parte de buena fe deberá encargarse de colectar todos aquellos medios de prueba que en todo caso-sirvan para inculpar o exculpar al hoy imputado de los hechos por los cuales el mismo es investigado, y proceda a dictar el acto conclusivo a que haya lugar. En este sentido la medida que dicte el Juez de Control debe entenderse como una medida cautelar creada por el propio legislador para garantizar las resultas del proceso y no como una condena anticipada, y que además nos encontramos en la etapa de investigación, aunado a que se trata de una calificación provisional y que en el curso de la investigación se colectaran los elementos que sirvan tanto para fundamentar o desvirtuar dicha calificación. De igual manera, se decreta el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitado por el Fiscal del Ministerio Público, asimismo; De igual forma se acuerda oficiar al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, Dirección General, Centro de Coordinación Policial N° 06 "San Francisco-Este", a los fines de participarle que del ciudadano RAFAEL EMILIO PASCUALE PACHECO SALAZAR, quedará recluido en ese órgano castrense hasta tanto se V realicen todos los tramites pertinentes para el ingreso del mismos a un centro penitenciario. Y ASI SE DECIDE…”

Ahora bien, analizados por esta Sala los motivos de la primera denuncia formulada por la parte recurrente, así como los fundamentos de la decisión recurrida, este Cuerpo Colegiado procede a resolverla, efectuando un recuento de las actuaciones insertas en autos y los cuales fueron tomados en cuenta por la Juzgadora con el fin de emitir el pronunciamiento recurrido, observándose lo siguiente:

1. ACTA POLICIAL, de fecha 23 de Noviembre de 2017, suscrito por funcionarios adscritos a la Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia. Dirección General, Centro de Coordinación Policial N° 06 "San Francisco-Este", inserta al folio (02) de la pieza principal, mediante la cual se deja expresa constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar que dieron origen a la aprehensión del imputado de autos:

“…En esta misma fecha, siendo las 08:30 horas de la mañana compareció por ante este Despacho el Funcionario Supervisor Jefe (CPBEZ) COROMOTO QUINTANA V-3.298.071, quien estando debidamente facultado de conformidad con lo previsto en los artículos 13; 114; 15 y 153 del Código Orgánico Procesal Penal, deja constancia de la siguiente diligencia policial que a continuación Expone;" Con esta misma fecha siendo las 08:00 horas de la mañana aproximadamente encontrándome de Servicio como Cuadrante 7 de Patrullaje San Francisco en la Unidad Radio patrullera 121 del Sistema de Patrullaje Inteligente del Plan de: Seguridad Nacional Patria Segura, apegados al Articulo N° 4 de la Ley Orgánica del Servicio de Policía y del Cuerpo de Policía Nacional, el cual nos aboca a proteger el libre ejercicio de los derechos humanos, las libertades públicas, garantizar la paz social y prevenir la comisión de delitos, en el Centro de Coordinación Policial San Francisco Este, Nro. 06, de las Parroquias “San Francisco, Francisco Ochoa y El Bajo”, en compañía del Supervisor Agregado (CPBEZ) DENNYS BUELVAS V- 11.389.384, y el Oficial Jefe (CPBEZ) JOSE BOCARANDA V- 13.174.809, cuando nos encontrábamos realizando labores de patrullaje en la calle 172 de la urbanización Coromoto de la Parroquia San Francisco, recibimos llamada telefónica del numero 0424-2073014 al cuadrante 7 san francisco, por parte del supervisor de seguridad Alvaro Castellano, de la Empresas Polar Ubicada en la avenida 48 vía la cañada de la parroquia San Francisco, indicando que en sus instalaciones se encontraba un ciudadano en la parte de prevención el cual habla sustraído de las instalaciones varios metros de cables picados en trozos, de inmediato procedimos a trasladarnos hasta la instalaciones de dicha empresa para comprobar la veracidad de lo antes indicando, donde al llegar nos entrevistamos con el Analista de Seguridad de la Empresas Polar Marwín Díaz, quien manifestó tener retenido en las instalaciones de prevención un vigilante privado de la empresa SEGINTECA, de nombre RAFAEL EMILIO PASCUALE PACHECO, V.- 17.834,159, del servicio de seguridad nocturno, con la cantidad de aproximadamente 5,50 mts aproximadamente de cable de color negro revestimiento de plástico divididos en 19 trozos de 30 cm cada uno, dentro de una bolsa de material sintético de color transparente con blanco con letras alusiva a Tierra abonada y una barra de material de hierro de color marrón, haciendo entrega del ciudadano y el material a. la comisión policial, en vista de lo sucedido le indicamos que se encontraba en un hecho de flagrancia según lo establece el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, se le indico que se encontraba detenido por encontrarse involucrado en un hecho punible; de inmediato se realiza la inspección corporal amparado en el Articulo 191 del Código Orgánico Procesal Penal quedando planamente identificado como: RAFAEL EMILIO PASCUALE PACHECO, titular de la Cédula de identidad N° V.- 17.834.159, de 59 años de edad, de profesión vigilante: residenciado en el Barrio La Gran Sabana, calle 157 con avenida 60, casa 157-23 de la parroquia Marcial Hernández, camisa de color azul manga corta con logo tipo de la empresa de vigilancia SEGINTECA, pantalón azul y botas de seguridad de color negro, con la siguientes característica fisonómica tez blanca, contextura delgada y estatura de 180 metros aproximadamente, no encontrando ningún objeto que sirva para interés criminalistico adherido a su cuerpo así mismo se procedió a darte lectura formal de sus derechos constitucionales contemplados en ios Artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los Artículos 119 Ordinal 8 y 127 del Código Orgánico Procesal Penal, seguidamente con la finalidad de resguardar el material hurtado, procedimos amparados en el Articulo 187 del Código Orgánico Procesal Penal a colocarlo en Cadena de custodia, apegados al Artículo 188 del Código Orgánico Procesal Pena!, se realizó la inspección técnica del lugar donde ocurrieron ¡os hechos encontrando lo siguiente: 5,50 mts aproximadamente de cable de color negro divididos en 17 trozos de 30 cm aproximadamente cada uno y 2 trozos de 24 cm aproximadamente cada uno, compuesta de plástico de color negro en la parte externa y en su interior material de presunto cobre, dentro de una bolsa de material sintético de color transparente con blanco con letras alusiva a Tierra abonada y una barra de materia! de hierro de color marrón de más de 1 mts aproximadamente, trasladando todo hasta el centro de Coordinación Policial así mismo se le tomo Denuncia en base al Artículo nro. 267-268-289 del Código Orgánico Procesal Penal, Conforme a los artículos 120, 121 y 122, del Código Orgánico procesal Penal y 4,5,7,9 de la Ley de Protección de Victimas, Testigos y Demás Sujetos Procesales, la cual por si sola Explica que queda terminante prohibido identificar a víctima y testigos presenciales de hechos punibles con cédulas laminadas, direcciones , teléfonos , está a su vez de uso exclusivo de la Fiscalía del Ministerio Público se le anexa a la presente acta planilla de identificación a la víctima, solo con esta Identificación a los ciudadanos; HAKWIN DÍAZ, como víctima y quien se encontraba en el lugar de tos hecho, quien labora como Especialista de Seguridad de la empresa POLAR, para el reconocimiento del materia! robado, culminado dicha diligencia se pasó todo el procedimiento al Centro de Coordinación Policial N° 6, acto seguido, como lo estipula el Articulo 116 del Código Orgánico Procesal Penal, se notificó vía telefónica a! 0414-9662099 a MARÍA BARRUETA, Fiscal Auxiliar 48 del Ministerio Publico, quien se le dio conocimiento pleno del procedimiento que se estaba realizando, para seguidamente realizar llamada a la Sala Situacional del Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, al 0800 REGISTRO, con la finalidad de informar a la superioridad de lo ocurrido, recibiendo en la misma el SUPERVISOR AGREGADO (CPBEZ) LIBIA PIRELA 10,450,682, de igual forma se verifico al ciudadano aprehendido por SIIPOL, informando el Oficial. Jefe (CPBEZ) JUAN HERNÁNDEZ C.I.V.-17.098.941 que se encuentran sin novedad, culminado todas las diligencias del procedimiento se trasladó a tos ciudadanos detenidos a la Dirección de investigaciones y Estrategias Preventivas del Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, para su reseña, y quedando los mismo orden del Ministerio Publico, es todo". Se terminó, se leyó y estando conformes firman .Actuantes…”

2- ACTA DE DENUNCIA NARRATIVA, de fecha 23 de Noviembre de 2017, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, Dirección General, Centro de Coordinación Policial N° 06 "San Francisco-Este", donde se deja constancia de los hechos narrados y denunciados por MARGUIN JOSÉ DÍAZ ATENCIO, inserta al folio (03) de la pieza principal.

3.- ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS, de fecha 23 de Noviembre de 2017, suscrita por funcionarios adscritos a la Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, Dirección General, Centro de Coordinación Policial N° 06 "San Francisco-Este", donde se deja constancia que al imputado RAFAEL EMILIO PASCUALE PACHECO le fue impuesto de los derechos y garantías constitucionales, inserta al folio (04) de la pieza principal.

4.- ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA, de fecha 23 de Noviembre de 2017, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, Dirección General, Centro de Coordinación Policial N° 06 "San Francisco-Este", donde se evidencia que al ciudadano RAFAEL EMILIO PASCUALE PACHECO, se le encontró dentro de una bolsa de material sintético 5,50 mts aproximadamente de cable color negro divididos en diecisiete (17) trozos de 30 cm. aproximadamente cada uno, y dos (02) trozos de 24 cm, aproximadamente cada uno, compuesta por plástico de color negro en la parte externa y en su interior material de presunto cobre, inserta al folio (07) de la pieza principal.

5.- FIJACIONES FOTOGRÁFICAS, de fecha 23 de Noviembre de 2017, suscritas por funcionarios adscritos a la Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, Dirección General, Centro de Coordinación Policial N° 06 "San Francisco-Este", insertas en el folio (08) de la pieza principal.

6.- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FISICAS, de fecha 23 de Noviembre de 2017, suscrito por funcionarios adscritos a la Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, Dirección General, Centro de Coordinación Policial N° 06 "San Francisco-Este", inserta al folio (09) de la pieza principal.

Por tanto, enunciados los elementos de convicción que cursan en autos, corresponde verificar los supuestos de procedencia dispuestos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, requisitos éstos necesarios para que un Juez o Jueza de Control, proceda al decreto de una medida de coerción personal, sea esta medida cautelar de privación de libertad, o medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, en contra de algún ciudadano o ciudadana, que se encuentre presuntamente incurso en la comisión de un ilícito penal, prescribiendo el precitado artículo lo siguiente:

“Artículo 236. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”.

Es así, que de seguidas se procede a cotejar si efectivamente se configuran los requisitos de procedibilidad para la procedencia de la imposición de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad y en tal sentido se observa, la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y que no se evidencia prescrito, tal y como lo constituye el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; tomando en cuenta además, en principio, la precalificación realizada por el Ministerio Público; advirtiendo esta Sala, que en esta etapa procesal, la calificación es de carácter provisional y hasta este momento la precalificación dada a los hechos por parte del Ministerio Público, tal y como lo dejo establecido el Tribunal A quo, se corresponde con el contenido de las actas que fueron llevadas al proceso y que devienen del actuar policial, en consecuencia, se hace necesaria la culminación de la fase de investigación a fin de determinar si la calificación jurídica aportada por la Representación Fiscal y asumida por la Jueza de Instancia se encuentra excedida o por el contrario ajustada a lo que se desprende de las actas.
Con referencia al anterior análisis, este Tribunal Colegiado recalca que en todo caso el Juez o Jueza de Control, debe verificar que los hechos puedan subsumirse en el tipo penal que el Ministerio Público impute en la audiencia de presentación de imputado, y la cual como ya se ha establecido, siempre será de manera provisional en dicha audiencia; y en el proceso de marras, considera este Tribunal Ad quem, que al analizar el contenido de los elementos incriminatorios aportados por el Ministerio Público, recabados durante la práctica de diligencias de investigación como encargado y director de la misma, se presume la participación del encartado de autos en el hecho que le atribuye el Ministerio Público, subsumiéndose ineludiblemente en el tipo penal adjudicado por el titular de la acción penal, como lo es el delito TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la del Código Penal, la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

Y tal como se indicara, tal calificación jurídica en el devenir de la investigación puede ser modificada, atendiendo a lo que en la doctrina se denomina “Tipicidad”, la cual Reyes Echandía en su Texto, la define como:

“La tipicidad, siendo citando a Folchi, una función por la cual se adecuan los hechos de la vida real a los preceptos penales y teniendo estos últimos los caracteres impostergables de taxatividad en su formulación, proporcionalidad en la relación daño-castigo y rigidez en cuanto a la apreciación judicial, no permitiéndose el libre arbitrio del interprete, fácil resulta colegir que por intermedio de aquella se practican los fines de seguridad jurídica que toda colectividad requiere”.

En este mismo sentido, Reyes Echandía, refiere que,

“la Tipicidad realiza una función prejurídica de importancia trascendente: constituye garantía jurídico-política y social de la propia libertad, los tipos penales o figuras penales describen o relacionan en el precepto legal una forma determinada de conducta a fin de que el Juzgador, al identificarla en la acción que tiene ante si, pueda medir el significado antijurídico de esta, declarar la culpabilidad y responsabilidad del agente y en consecuencia pronunciar la condena. Esta confrontación necesaria es de garantía individual, pues la justicia no puede admitir elementos que el tipo no contiene y es garantía de seguridad colectiva, ya que toda conducta adecuada a un tipo criminoso conlleva la atribución correspondiente, eliminando así cualquier asomo de impunidad” (Vid Págs.15 y 16).

En este modo de ideas, la Sala de Casación Penal, en reciente sentencia, en ponencia de la Magistrada Francia Coello González, N° 669, de fecha 30 de octubre de 2015, señaló que:

“esta Sala Accidental de la Sala de Casación Penal advierte que la selección del procedimiento que ha de seguirse durante el curso del proceso penal no debe responder a criterios distintos a los estrictamente jurídicos; por lo tanto, el titular de la acción penal, a tal efecto, debe efectuar un análisis minucioso de las actuaciones, del mismo modo en que debe hacerlo el órgano jurisdiccional al momento de dictar su decisión, a fin de establecer con la mayor certeza posible la calificación jurídica provisional que desde el inicio se ajuste al caso de que se trate; para ello tendrá que sopesarse la suficiencia de los elementos de convicción que comprometan la responsabilidad penal del imputado y, en definitiva, si están dadas las circunstancias para uno u otro tipo de procedimiento, puesto que son esas primeras actuaciones las que van a determinar en lo sucesivo la forma a través de la cual se efectuará la sustanciación de la causa.”

En referencia a lo anterior, ameritan necesario las integrantes de esta Instancia Superior realizar un análisis en relación al delito imputado en la audiencia oral de presentación al ciudadano RAFAEL EMILIO PASCUALE PACHECO, siendo este el de TRAFICO ILICITO DE MATERIALES ESTRATEGICOS, a fin de determinar si la conducta desplegada por el imputado de marras encuadra en el hecho antijurídico, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley contra la Delincuencia Organizada. A tal efecto se hace alusión a lo establecido en el artículo in comento, el cual establece que:

“Quienes trafiquen o comercialicen ilícitamente con metales o piedras preciosas, recursos o materiales estratégicos, nucleares o radiactivos, sus productos o derivados serán castigados con prisión de ocho a doce años

A los efectos de este artículo, se entenderá por recursos o materiales estratégicos los insumos básicos que se utilizan en los procesos productivos del país.”.

Considerando esta Alzada, que se debe destacar, en el análisis del presente caso lo concerniente, el verbo rector de la norma es traficar, comercializar ilícitamente con metales o piedras preciosas, recursos o materiales estratégicos, nucleares o radiactivos, encontrándose intrínsicamente la norma en cuestión con actividades vinculadas a la explotación, uso, comercialización y restricciones a los metales, las piedras preciosas y los materiales estratégicos que se utilizan en los procesos productivos del país.

El sistema de administración de justicia, posee como apoyo fundamental en esta lucha, la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, la cual específica que se consideraran materiales estratégicos, aquellos elementos que participen o se encuentre de forma predominante en los procesos productivos del país, por lo que este concepto deja una gama abierta de interpretaciones acerca de cuáles pueden ser considerados materiales estratégicos.

Cabe destacar que el Estado venezolano ha puesto en práctica distintos planes para atacar de manera firme el delito de TRÁFICO y COMERCIO ILÍCITO DE RECURSOS O MATERIAL ESTRATÉGICO, entre otros delitos que desestabilizan la economía del Estado y la Sociedad, por cuanto afecta los intereses tanto de la soberanía nacional como los interés públicos y privados de la colectividad, la cual ha venido padeciendo en virtud de las restricciones que se han impuesto en este sentido, con ocasión a la actividad de un grupo de personas que solo buscan el provecho propio que pueden perjudicar gravemente a la sociedad venezolana.

Así pues, una vez analizado por estas Jueces Superiores el Acta de Policial donde reposa el procedimiento de aprehensión y las circunstancias de modo, tiempo y lugar en la que presuntamente ocurrieron los hechos, así como el resto de las actuaciones policiales, se observa que la detención del ciudadano RAFAEL EMILIO PASCUALE PACHECO, se materializa en el momento en el cual funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, Centro de Coordinación Policial Nro 06 “ San Francisco – Este”, se encontraban realizando labores de patrullaje en la calle 172 de la urbanización Coromoto de la Parroquia San Francisco, cuando recibieron una llamada telefónica del numero 0424-2073014, al cuadrante 7 San Francisco, por parte del supervisor de seguridad Álvaro Castellano, de la Empresa Polar Ubicada en la avenida 48, vía la Cañada, de la parroquia San Francisco, indicando que en sus instalaciones se encontraba un ciudadano en la parte de prevención el cual había sustraído de las instalaciones varios metros de cables picados en trozos, de inmediato procedieron a trasladarse hasta las instalaciones de dicha empresa para comprobar la veracidad de lo antes indicando, donde al llegar se entrevistaron con el Analista de Seguridad de la Empresas Polar Marwín Díaz, quien manifestó tener retenido en las instalaciones de prevención un vigilante privado de la empresa SEGINTECA, de nombre RAFAEL EMILIO PASCUALE PACHECO, V.- 17.834,159, del servicio de seguridad nocturno, con la cantidad de aproximadamente 5,50 mts aproximadamente de cable de color negro revestimiento de plástico divididos en 19 trozos de 30 cm cada uno, dentro de una bolsa de material sintético de color transparente con blanco con letras alusiva a tierra abonada y una barra de material de hierro de color marrón, haciendo entrega del ciudadano y el material a la comisión policial, en vista de lo sucedido se le indico que se encontraba en un hecho de flagrancia según lo establece el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, se procedió a indicarle al ciudadano antes identificado que se encontraba involucrado en un hecho punible, seguidamente se le indico que se encontraba detenido por encontrarse implicado en un hecho punible, de inmediato se le realiza la inspección corporal amparado en el Articulo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, no encontrando ningún objeto que sirva para interés criminalistico adherido a su cuerpo, así mismo se procedió a darte lectura formal de sus derechos constitucionales contemplados en los Artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los Artículos 119 Ordinal 8 y 127 del Código Orgánico Procesal Penal, seguidamente con la finalidad de resguardar el material hurtado, procedieron los funcionarios amparados en el Articulo 187 del Código Orgánico Procesal Penal a colocarlo en Cadena de custodia, apegados al Artículo 188 del Código Orgánico Procesal Penal, se realizó la inspección técnica del lugar donde ocurrieron los hechos encontrando lo siguiente: 5,50 mts aproximadamente de cable de color negro divididos en 17 trozos de 30 cm aproximadamente cada uno y 2 trozos de 24 cm aproximadamente cada uno, compuesta de plástico de color negro en la parte externa y en su interior material de presunto cobre, dentro de una bolsa de material sintético de color transparente con blanco con letras alusiva a Tierra abonada y una barra de material de hierro de color marrón de más de 1 mts aproximadamente, no obstante es de expresar que las actas inmersas en el expediente podrán ser cuestionadas, por la defensa en actos subsiguientes del proceso, donde podrá dilucidarse la realidad de los hechos en el devenir de la investigación, que como ya se ha dicho, el Ministerio Público deberá llevar a cabo una serie de diligencias tendientes a la búsqueda de la verdad, correspondiéndole igualmente a la defensa en esta etapa investigativa, proponer las actuaciones que a bien considere pertinentes y necesarias a los fines de aclarar situaciones como las aquí denunciadas, que permitan desvirtuar la imputación realizada a su defendido en la etapa inicial del proceso.

Es de hacer notar, que el caso de autos, se encuentra en fase de investigación, y en ésta las partes cuentan con el derecho constitucional y legal de solicitar la práctica de pesquisas de investigación y requerimientos que a bien consideren para el esclarecimiento de los hechos y conforme al artículo 127 de la Norma Adjetiva Penal, el sospechoso de delito, tendrá la posibilidad de requerir al Titular de la Acción Penal, la práctica de todas aquella diligencias tendentes a desvirtuar la responsabilidad que se le ha atribuido, así se tiene que textualmente dicha disposición legal reza:

El imputado o imputada tendrá los siguientes derechos:
(omisis)
5. Pedir al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen. (Resaltado la Sala)
(omisis)”.
De tal manera, que la calificación jurídica acordada en la fase incipiente, específicamente el acto de presentación de detenido, es una “calificación jurídica provisional”, la cual se perfeccionará en la presentación del acto conclusivo que le corresponde acordar al Ministerio Público, luego de culminar la investigación correspondiente, debiendo el Juez o Jueza conocedor de la causa, en el acto de audiencia preliminar, determinar si se encuentra ajustada a derecho o no, a los fines de ser admitida, pues, es precisamente en la fase de investigación que se vislumbrara las circunstancias como las que alega la defensa en el escrito recursivo que serán dilucidadas con el devenir del proceso, es decir, luego que el Ministerio Público efectúe todas las actuaciones que considere pertinentes para el esclarecimiento de los hechos, como en efecto hasta la presente fecha ha venido realizando, con el fin último de obtener la verdad a través de las vías jurídicas y la aplicación del derecho, por lo que no encontrándose concluida la fase de investigación, la parte recurrente podrá exigir dentro de la investigación fiscal, las diligencias que estime conducentes para establecer lo que favorezca a su defendido. En el caso bajo estudio la recurrida, analizó y sopesó, los elementos de convicción para estimar y confirmar la precalificación jurídica presentada por la Representación Fiscal, que hace al imputado RAFAEL EMILIO PASCUALE PACHECO, presunto autor o partícipe del delito que se le imputa, vislumbrándose, una presunta participación del encartado de autos en los hechos suscitados, sin embargo, reitera este Cuerpo Colegiado que la calificación jurídica aportada en esta fase del proceso, es de carácter provisional, la cual puede ser modificada en el devenir del mismo, de acuerdo a los resultados que proporcionen las diligencias de investigación efectuadas por quien detenta la acción penal en nombre del Estado, así como aquellas que la defensa considere deben ser practicadas por considerarlas útiles a los fines del mejor esclarecimiento de los hechos.

Por otra parte, se aprecia el segundo de los requisitos de procedibilidad del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo estos los fundados “elementos de convicción” presentados por el Ministerio Público, los cuales son: Acta Policial, denuncia verbal, Acta de Lectura de Derechos, Fijaciones Fotográficas, Acta de Inspección Técnica, Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, destacando que en esta fase inicial del proceso, le corresponde al Juez o Jueza de Control ponderar dichos elementos aportados por el Ministerio Público, para estimar si estos son suficientes para decretar una medida cautelar o la medida privativa de libertad, observando que en el caso objeto bajo estudio, los elementos aportados por el Ministerio Público, fueron estimados y debidamente analizados por la Instancia; sirviendo de fundamento para el fallo ut supra transcrito, elementos éstos llevados al proceso por parte del Ministerio Público, los cuales constan en las actas que conforman la presente pieza recursiva, así como las actuaciones principales relacionadas con el asunto penal en mención, y que sirvieron de fundamento para la solicitud de medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano RAFAEL EMILIO PASCUALE PACHECO.

En cuanto al tercer requisito de procedibilidad, referido al peligro de fuga, o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, considera esta Alzada, que la recurrida analizó las circunstancias que rodearon el caso, la posible pena que pudiese llegarse a imponer, así como la magnitud del daño que causa este tipo de delitos que han sido considerados como pluriofensivos, por lesionar varios bienes jurídicos; Por tanto, ha de presumirse el peligro de fuga y la obstaculización en la búsqueda de la verdad, en virtud de la gravedad del hecho imputado, del cual se desprende la pena a imponer y la naturaleza del delito que se investiga, por lo que en el caso de marras, la medida de privación judicial preventiva de libertad es la ajustada a los hechos objeto del proceso, por lo cual se evidencia la concurrencia de dicho requisito legal, pues efectivamente la medida privativa de libertad se encuentra debidamente justificada, en cuanto al hecho que le da origen y los fines que se persiguen.

En efecto, esta Sala considera, que debido a la magnitud del daño causado y la pena que podría llegar a imponerse, las resultas del proceso solo podrían ser garantizadas con una medida judicial preventiva de libertad, aunado a que en el caso de marras se satisfacen los supuestos previstos en los artículos 236, para tal dictamen en concordancia con el artículo 237 ejusdem, relacionado así, con el cumplimiento del tercer requisito de procedibilidad para la imposición de cualquier medida de coerción personal, siendo este la existencia del peligro de fuga, tal como lo estimó la Jueza de mérito.

En este sentido, en cuanto a los fundamentos que dieron lugar a la medida de privación judicial preventiva de libertad, es oportuno mencionar que el Juez o Jueza competente, en este caso el de Control, está en la obligación de constatar de las actas llevadas al proceso, el contenido o exigencias previstas en dicha disposición, para poder decretar una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad o Sustitutiva de la Privación de Libertad, previamente solicitada por el representante del Ministerio Público, pues, de lo contrario, estaría infringiendo los principios fundamentales del debido proceso penal, establecidos en los Tratados, Acuerdos y Pactos Internacionales, suscritos por Venezuela, la Constitución de la República y el Código Orgánico Procesal Penal, puesto que su misión y función en un sistema procesal penal predominantemente acusatorio, como es el Venezolano, es el de salvaguardar el respeto y cumplimiento de las garantías judiciales de las partes en el proceso penal, más aún las del imputado, considerado éste como el débil jurídico en la imposición de las Medidas de Coerción Penal, por cuanto es a través de la coerción penal donde el Estado ejerce la mayor violencia institucional, la cual lógicamente va dirigida a los sujetos imputados en la comisión de un delito. Por ello es que las disposiciones que autorizan preventivamente la privación o restricción de libertad tienen carácter excepcional y sólo pueden ser interpretadas en forma restrictiva.

En ese orden de ideas, conforme a la doctrina que aporta el autor Eric Pérez Sarmiento en su obra Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal, quien sostiene que el Juez penal podrá decretar la detención judicial del imputado como medida cautelar, previa orden de arresto o aprehensión, a solicitud del Ministerio Público -nunca de oficio-, siempre que se cumplan las circunstancias establecidas en los tres numerales que consagra la norma ut supra de forma acumulativa, y en tal sentido, el mismo autor ha señalado lo siguiente:

“... los requisitos que establece este artículo 250 hoy 236 del Código Orgánico Procesal Penal para la imposición al imputado de una medida cautelar o de coerción personal son acumulativos. Es decir, el Ministerio Público, o el querellante en su caso, debe probar: primero, que existe delito y que sea penado con pena privativa de libertad si se pretende la prisión provisional como medida cautelar; segundo, que hay elementos de convicción para atribuir participación al imputado en el delito comprobado; y tercero, que existe peligro de que el imputado se fugue o entorpezca la investigación. Por lo tanto, el juez o tribunal de la causa, debe analizar si están cubiertos esos tres extremos y motivar su decisión...” (PÉREZ SARMIENTO, Eric Lorenzo. Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal Venezolano. Cuarta Edición mayo 2002. Páginas 280 y 281).

De lo anterior se desprende que, ciertamente debe existir una concurrencia entre los supuestos que conforman los numerales 1°, 2° y 3° del artículo 236 de la ley penal adjetiva; los cuales deberán ser analizados por el juez y motivados al momento de decretar la privación de libertad provisional a través de una medida cautelar o de dictar una medida cautelar sustitutiva de libertad, en consonancia con lo dispuesto en el artículo 242 de la norma adjetiva penal.

En este orden de ideas, la Jurisprudencia emanada de la Sala Constitucional ha señalado en relación al fin y propósito de las medidas cautelares dentro del proceso penal, lo siguiente: “...la medida de privación judicial preventiva de libertad como medida cautelar, es excepcional y se justifica en esencia por la necesidad de asegurar el proceso penal...” (Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, con Ponencia del Magistrado José Manuel Delgado Ocando, Exp. Nº 04-0101, de fecha 12 de julio de 2004).

De tal forma tenemos que, en el caso sub examine, se evidencia que la Jueza que emitió la decisión recurrida, al dictar el dispositivo legal, se pronunció con respecto a las actas producidas por la Vindicta Pública en el acto de presentación de imputados, y la calificación jurídica imputada, siendo esta TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la del Código Penal, la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

En este modo de ideas, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 03 de Marzo de 2011, con ponencia de la Magistrada Ninoska Queipo Briceño, dejó sentado con respecto a la imposición de las medidas de coerción personal, lo siguiente:

“…En tal sentido, debe señalarse, que la imposición de cualquier medida de coerción personal, debe necesariamente obedecer a una serie de criterios y juicios debidamente razonados y ponderados, que atendiendo a las circunstancias que rodean cada caso, se encamine a conseguir el debido equilibrio que exige, tanto el respeto al derecho de los procesados penalmente a ser juzgados en libertad como el derecho del Estado y la sociedad de que se resguarden los intereses sociales, mediante el establecimiento de medios procesales que garanticen las futuras y eventuales resultas de los juicios.
Por ello, el análisis de todas y cada una de las circunstancias fácticas que reposan en las actuaciones y acompañan a las respectivas solicitudes de privación o cautela sustitutiva de libertad, deben ser ponderadas bajo los criterios de objetividad, magnitud del daño, cuantía de la pena, peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, lo cual permitirá luego de un debido y motivado juicio, determinar con certeza la mayor o menor severidad de la medida a imponer…”. (Subrayado de la Sala).

Por lo que se desglosa de las actuaciones insertas a la causa, y en el marco del análisis que ha realizado esta Alzada, que puede apreciarse que la actuación del órgano decisor se encaminó bajo los presupuestos que determina la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respecto de los derechos y garantías consagrados en nuestro Texto Fundamental y la Norma Adjetiva Penal, tales como el derecho a la defensa, la tutela judicial efectiva, el debido proceso, el principio de presunción de inocencia.
Por su parte la Sala de Casación Penal, ha dejado sentado que:

“Vale destacar que la imposición de medidas de coerción personal durante la sustanciación de la causa, no tiene la naturaleza ni la finalidad de una pena, sino que garantizan excepcionalmente los fines del proceso, evitando la fuga del imputado y posibilitando la eventual aplicación concreta del Derecho Penal, siendo su naturaleza meramente cautelar, no violentándose con ello la garantía constitucional de la presunción de inocencia de la cual goza todo ciudadano señalado como imputado en un proceso penal.
Así tenemos que en nuestro país, la presunción de inocencia no impide la consagración constitucional y legal de las medidas de privación o limitación de libertad durante el proceso penal, anteriores a una condena firme que impone una pena, sino por el contrario contribuye con que el tratamiento de las mismas sea excepcional…” (Sentencia N° 069 de fecha 07.03.2013). Subrayados de este Órgano Colegiado.

De lo antes analizado se evidencia que en el presente caso, efectivamente se encuentran llenos los extremos exigidos en el vigente artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que hacen procedente la imposición de una medida de coerción personal, ello tomando en consideración los elementos llevados al proceso por parte de la Vindicta Pública a los fines de fundamentar su pedimento con respecto al dictamen de dicha medida de coerción personal, dada la posible pena a imponer del delito atribuido, considerando estas juzgadoras, que el decreto de la Medida de Privación de la Libertad, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 236 ordinales 1°, 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal, dictada al ciudadano RAFAEL EMILIO PASCUALE PACHECO, identificados en actas, se encuentra revestida de plena legitimidad, en razón de que proviene de un órgano jurisdiccional debidamente facultado para ello, y fue dictada en observancia de las normas adjetivas que la contienen, del respeto a las prescripciones legales y de la previa determinación de cada una de las circunstancias que rodean el hecho sometido a su consideración, sin violación de los principios y garantías procesales y constitucionales establecidas en nuestra Carta Magna.

Por tanto, surge la convicción para quienes integran esta Sala de Alzada, que las resultas del proceso sólo pueden garantizarse con la medida privativa de libertad solicitada por el Ministerio Público, en contra del imputado RAFAEL EMILIO PASCUALE PACHECO, tomando en cuenta, tal como se determinó anteriormente; la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, fundados elementos de convicción para estimar que el ciudadano antes mencionado, es autor o partícipe de los hechos que se les atribuyen, considerando además la magnitud del daño causado, la posible pena a imponer, por lo que tales circunstancias hacen procedente el dictamen de la medida de privación judicial preventiva de libertad, sin embargo, debe resaltarse que lo expuesto, no trae consigo pronunciamiento alguno en torno a la responsabilidad del encausado de autos, sino, por el contrario que dicha detención preventiva acordada, previa solicitud del Ministerio Público, resulta absoluta e ineludiblemente proporcional relacionado con la gravedad del delito imputado, las circunstancias de su comisión y la sanción probable a imponer, y los cuales se extraen de los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público; Por lo que no le asiste la razón a la defensa en cuanto a dichos alegatos.

Ahora bien, en cuanto a lo argumentado por la defensa respecto a que la decisión dictada por el Tribunal A quo carece de motivación, observan quienes aquí deciden que contrario a lo señalado por la parte recurrente, en la misma se explanaron las razones por las cuales, se considero procedente la imposición de la medida bajo el análisis de los elementos de convicción, presentados por el Ministerio Público, considerando necesario esta Alzada citar el contenido del artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual denuncia la recurrente como violentado por la Jueza de Instancia, y donde se establece lo siguiente:

“Art. 157.- “...Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación...”.

En atención a la norma supra transcrita se verifica que la importancia de la motivación de la decisión, pues consiste en la exteriorización por parte del juzgador y su correspondiente justificación de la conclusión a la cual ha arribado en determinado juicio; en pocas palabras, el fallo se identifica con la exposición del razonamiento lógico e explicito del sentenciador.

Como bien lo ha asentado este Tribunal A quem en reiteradas jurisprudencias, todo Juzgador al momento de motivar su sentencia debe argumentar y fundamentar sus alegatos tomando como bases las siguientes premisas metodológicas, a saber: a) La motivación debe ser EXPRESA, de manera que el deber de motivar exige que el sentenciador explane las razones de hecho y de derecho, conjuntamente con sus propios argumentos que le permitieron llegar a una conclusión, la cual determina el fallo; b) La motivación debe ser CLARA, de modo que el objeto del debate jurídico, debe expresarse con claro lenguaje que permite entender aquel de una manera clara e inteligible. En virtud de lo cual, la falta de claridad en la motivación, se hará presente cuando los términos utilizados sean tan oscuros o ambiguos que imposibiliten entender lo que quiso decir el sentenciador. Refiriéndonos cuando hablamos de términos aquellos con los cuales se pretendió fijar los hechos o las conclusiones, lo cual en caso de dudas imposibilitará saber si la decisión se basó en una entera convicción del Juez o en una mera sospecha o suposición; c) La motivación debe ser COMPLETA, de forma que abarque todos los puntos fundamentales objetos de la litis y cuestiones esenciales de la causa que lo lleven al fallo definitivo; d) La motivación debe ser LEGÍTIMA, en el sentido de que la motivación debe estar fundamentada en pruebas legítimas y válidas. Lo que origina que la motivación sea ilegítima cuando se base en pruebas inexistentes o cuando se omitiere alguna prueba fundamental que se hubiere incorporado; e) La motivación debe ser LOGICA, para lo cual el sentenciador deberá adherirse a las reglas que establece la lógica jurídica.

Al respecto, es preciso señalar lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, acerca de la motivación que deben tener las decisiones emitidas:

“…Ahora bien, la exigencia de que toda decisión judicial deba ser motivada es un derecho que tienen las partes en el proceso, el cual no comporta la exigencia de un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales que fundamentaron la decisión.
Esta exigencia de motivación deviene, en primer lugar, de la razonabilidad, es decir, la motivación no tiene que ser exhaustiva, pero sí tiene que ser razonable; y, en segundo término de la congruencia, que puede ser vulnerada tanto por el fallo en sí mismo, como por la fundamentación. De allí, que dicha exigencia se vulnera cuando se produce “un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones, al conceder más, menos o cosa distinta de lo pedido” (Sent. del Tribunal Constitucional Español Nº 172/1994); así como cuando la motivación es incongruente por acción o por omisión.” (Decisión Nº 4594 de fecha 13.12.05, Magistrado ponente Marco Tulio Dugarte Padrón).

En sintonía con lo anterior, es importante exaltar que el deber que detentan los Jueces de la República, de motivar sus decisiones, se le impone al órgano jurisdiccional constituyendo una garantía del derecho a la defensa cuya trasgresión genera de conformidad con lo dispuesto en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, la nulidad absoluta de las actuaciones realizadas en violación a este derecho de rango constitucional, previsto en el artículo 49 ordinal 1° de la Carta Magna, evidenciando esta Alzada, que la jueza A quo efectivamente motivó la decisión recurrida, pues verificó los requisitos de procedibilidad establecidos en los artículos 236, 237 y 238 de la Norma Adjetiva Penal; por lo que en relación a la supuesta carencia de motivación observado por la parte apelante en la decisión recurrida en la cual, la instancia decretara la privación preventiva de libertad del imputado de autos, constata esta Sala de Alzada que la misma, al momento de resolver sobre lo planteado por la Representación Fiscal y consecuentemente por la defensa, determinó de forma lógica, coherente y en apego a los postulados contenidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el Código Orgánico Procesal Penal, los fundamentos de hecho y de Derecho bajo los cuales emitió su pronunciamiento, señalando además de forma expresa los elementos de convicción de los cuales se desprende su posible culpabilidad de llegar a emitirse un fallo en la fase de juicio, tomando en cuenta lo previsto en el artículo 157 de Código Orgánico Procesal Penal, coexistiendo un cúmulo de elementos de convicción de los cuales se presume la participación del encausado de autos en el delito imputado y por ende la calificación jurídica aportada por el Ministerio Público.

Por lo que, una vez analizados como han sido los argumentos que conllevaron a la Juzgadora de Instancia a emitir la decisión recurrida, observan estas Jurisdicentes que la misma luego de analizar las actas puestas bajo su conocimiento, consideró que lo ajustado a derecho era declarar con lugar la solicitud del Ministerio Público, en cuanto la declaratoria con lugar de la aprehensión en flagrancia del ciudadano RAFAEL EMILIO PASCUALE PACHECO, al estimar que se encontraban satisfechos los parámetros contenidos en el artículo 44 del texto Constitucional y 234 del Código Orgánico Procesal Penal, declarando con lugar igualmente la imposición de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra del mencionado imputado, por considerar que se estaba en presencia de un hecho punible merecedor de pena privativa de libertad, enjuiciable de oficio, sin encontrarse evidentemente prescrita la acción para perseguirlo. Asimismo, por estimar en virtud de las actuaciones presentadas por el Ministerio Público, la existencia de suficientes elementos de convicción para presumir la participación del precitado encausado en la comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

En este mismo tenor, se desprende de la decisión que pretende impugnar la recurrente que una vez iniciada la audiencia de presentación de imputados, la Jueza de Control le concedió la palabra al Ministerio Público quien presentó los elementos de convicción que consideró necesarios para imputar al ciudadano RAFAEL EMILIO PASCUALE PACHECO, la calificación jurídica que aportara en dicha audiencia, y en base a ello solicitar la medida de coerción personal que estimó pertinente para el caso de marras.

Se verifica también de dicha audiencia que la Jueza de Control explicó de manera detallada al imputado, los derechos y garantías constitucionales y procesales que lo amparan, así como los motivos que originaron su aprehensión, imponiéndolo del precepto constitucional establecido en el artículo 49.5° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual versa sobre su derecho a declarar de manera voluntaria. Del mismo modo, de actas se constata que el A quo, le otorgó el derecho a intervenir en la audiencia a la defensa del encausado, quien tuvo la oportunidad de realizar los alegatos tendientes a desvirtuar la imputación dada por el titular de la acción penal contra su representado en el mencionado acto, como en efecto lo hizo.

Evidenciando quienes conforman este Tribunal A quem, que del auto recurrido se desprende que la Juzgadora de la causa estableció de manera razonada el por qué del criterio judicial que acogió, al analizar los elementos de convicción aportados por el Ministerio Público, lográndose extraer del auto recurrido el por qué del criterio del Tribunal de Control al momento de privar de su libertad al imputado de autos, es decir, se basta así mismo, permitiendo a las partes y a los destinatarios directos del mismo comprender el por qué se infiere que el imputado de autos se encuentra presuntamente involucrado en el hecho, dentro de las circunstancias de lugar, tiempo y modo antes descritas, no pudiéndose exigir al auto que acuerda la privación judicial preventiva de libertad conforme al artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, las mismas condiciones de motivación o de exhaustividad de otros pronunciamientos, como los que derivan de la audiencia preliminar o del juicio oral, si se toma en cuenta la fase incipiente del proceso en que se dicta dicha decisión judicial; aunque se trate de una motivación mínima de la cual se desprenda que el juzgador apreció y analizó todos los elementos probatorios y los alegatos presentados por las partes constitutivos de sus pretensiones y defensas, con miras a dictar un pronunciamiento exhaustivo en la causa de que se trate; también es cierto que la motivación exigua, por sí misma, no lesiona el derecho al debido proceso y por ende la tutela judicial efectiva; toda vez que la Juzgadora de Instancia consideró que los argumentos del Ministerio Público en esta etapa inicial del proceso, desde su punto de vista, presento fundados elementos de convicción que soportan la calificación jurídica atribuida a los hechos por el representante fiscal, al estimarlo presunto autor y/o partícipe en los hechos que se le imputaron en la destacada audiencia, por lo que en consideración a la posible pena a imponer, las circunstancias del caso en particular y dada la gravedad del delito atribuido declaró con lugar su solicitud en cuanto a la imposición de medida de coerción solicitada, confirmando a tal efecto la precalificación jurídica realizada por el titular de la acción penal en dicho acto, destacando que el proceso en curso se encuentra en su fase investigativa.

Por lo que en consideración a lo anterior, estima esta Sala Segunda que es acertado el análisis de los elementos presentados por el Ministerio Público que conllevaron a la Jueza de Instancia a dictaminar el fallo recurrido, dejando claro que no se trata de marginar el derecho a la defensa, ni tampoco se puede hablar que por la medida adoptada según la denunciante se violen derechos fundamentales, ya que se trata de imponer un equilibrio entre la necesidad de los ciudadanos de defenderse ante la concurrencia de este tipo de delitos y el deber del estado de garantizar a todos los ciudadanos un clima de paz y seguridad, adoptando este tipo de medidas restrictivas de la libertad, sobre la base de la necesidad y urgencia en virtud del daño causado, que solo se justifican a los fines de afianzar la justicia, pudiendo apreciarse que la actuación de la Juzgadora de Instancia, discurrió bajo los presupuestos que determina la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en cuanto de los Derechos y Garantías consagrados en nuestro texto fundamental y la norma adjetiva Penal.

En tal sentido, en atención a los razonamientos anteriores y en mérito de las razones de hecho y de Derecho que han quedado establecidas en el presente fallo y no habiendo otro motivo de impugnación por resolver, esta Sala de Alzada considera que lo procedente en Derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho ABOG. MIRILENA DEL CARMEN ARIZA GONZALEZ, Defensora Pública Trigésima Séptima (37°) Penal Ordinario, adscrita a la unidad de defensa publica del estado Zulia, actuando con el carácter de Defensora Privada del ciudadano: RAFAEL EMILIO PASCUALE PACHECO, venezolano, titular de la cédula de identidad N° 17.834.159, contra la decisión Nro.1374-17, de fecha 24 de Noviembre de 2017, dictada por el Juzgado Noveno (9°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual el Tribunal de Instancia, realizo los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se declara con lugar la aprehensión en flagrancia, del ciudadano RAFAEL EMILIO PASCUALE PACHECO SALAZAR, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Contra La Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio DEL ESTADO VENEZOLANO; de conformidad con lo previsto en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Se declara con lugar la solicitud fiscal, y, en consecuencia, se impone la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD, en contra del ciudadano RAFAEL EMILIO PASCUALE PACHECO SALAZAR, titular de la cédula de identidad N° V- 17.834.159, de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. Sé declara sin lugar la libertad inmediata solicitada por la defensa. TERCERO: Se acuerda proseguir la investigación por el procedimiento ordinario, tal como lo establecen los artículos 234, 262 y 265 del Código Orgánico Procesal Penal.
V
DISPOSITIVA

Por los fundamentos de Derecho expuestos esta Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto por la profesional del derecho ABOG. MIRILENA DEL CARMEN ARIZA GONZALEZ, Defensora Pública Trigésima Séptima (37°) Penal Ordinario, adscrita a la unidad de defensa pública del estado Zulia, actuando con el carácter de Defensora del ciudadano: RAFAEL EMILIO PASCUALE PACHECO, titular de la cédula de identidad N° 17.834.159.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión Nro.1374-17, de fecha 24 de Noviembre de 2017, dictadas por el Juzgado Noveno (9°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual el Tribunal de Instancia, decreta la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD, en contra del ciudadano RAFAEL EMILIO PASCUALE PACHECO SALAZAR, titular de la cédula de identidad N° V- 17.834.159, de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. Sé declara sin lugar la libertad inmediata solicitada por la defensa.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Noveno de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala No. 2 del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo, a los veintiséis (26) días del mes de Febrero de 2018. Años: 207° de la Independencia y 158° de la Federación.

LA JUEZA PRESIDENTA

Dra. MARY CARMEN PARRA INCINOZA

LAS JUECES PROFESIONALES

Dra. ALBA REBECA HIDALGO HUGUET Dra. YAKELIN VASQUEZ DE QUIJADA
PONENTE

LA SECRETARIA

ABOG. ANDREA KATHERINE RIAÑO

En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el Nro. 101-18 en el Libro de Decisiones Interlocutorias llevado por esta Sala y se compulsó por Secretaría copia de Archivo. Notifíquese a las partes intervinientes.

LA SECRETARIA

ABOG. ANDREA KATHERINE RIAÑO

AH/lv.-.
ASUNTO PRINCIPAL : 9C-16.993-17
ASUNTO : VP03-R-2017-001614