TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Segunda
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Maracaibo, Viernes (23) de Febrero de 2018
207º y 158º

ASUNTO PRINCIPAL : VP03-P-2017-027366
ASUNTO : VP03-R-2017-001467
DECISIÓN N° 097-18

I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL ALBA REBECA HIDALGO HUGUET

Fueron recibidas las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación de auto interpuesto por la profesional del derecho JEANNETTE ALVAREZ, Defensora Pública Auxiliar Décima Octava (18°) Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, actuando con el carácter de Defensora de los ciudadanos ROGER GUSTAVO LOPEZ CHACIN, titular de la cedula de identidad No. V-15.624.364 Y ADONIS JOSE VILLASMIL GALUE, titular de la cedula de identidad No. V-25.484.994, contra la decisión Nro.1.335-17, de fecha 04 de Noviembre de 2017, respectivamente, dictadas por el Juzgado Cuarto (4°) de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual el Tribunal de Instancia entre otros pronunciamientos los siguientes: DECIDE: PRIMERO: Decreta la aprehensión en flagrancia a tenor del artículo 44 de la Carta Magna. SEGUNDO: ACUERDA LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN LOS ARTÍCULOS 236 NUMERALES 1°, 2° Y 3°, 237 y 238 EN CONCORDANCIA CON EL ARTICULO 242 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, en contra de los imputados ROGER GUSTAVO LÓPEZ CHACIN, Titular de la Cédula de Identidad N° V- 15.624.364, y ADONIS JOSÉ VILLASMIL GALUE, Titular de la Cédula de Identidad N° V-25.484.994, por la presunta comisión del delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el articulo 453 ordinales 3, 6 y ultimo aparate del Código Penal, cometido en perjuicio de la ciudadana NIVAR ARIZA. TERCERO: En relación a la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad solicitada por la defensa se declara sin lugar por las razones expuestas. CUARTO: Se Decreta el PROCEDIMIENTO ORDINARIO de conformidad con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal y se acuerda proveer las copias solicitadas por las partes.

Recurso cuyas actuaciones, fueron recibidas ante este Tribunal Colegiado en fecha 01 de Febrero de 2018, se dio cuenta a las integrantes de la misma, y según lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se designó como ponente a la Jueza Profesional NOLA GOMEZ la cual fue sustituida por la Dra. CATRINA LOPEZ, por cuanto la misma se le concedió el beneficio de Jubilación. En este sentido, en fecha 02 de Febrero de 2018, se produce la admisión del RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS.

Luego en fecha 02-02-2018, se reasignó la ponencia a la Jueza de Corte de Apelaciones ALBA HIDALGO, en virtud que le fue asignada la Suplencia en sustitución de la Dra. NOLA GOMEZ, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

Por lo que, siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

II
PLANTEAMIENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN.

La profesional del derecho JEANNETTE ALVAREZ, Defensora Pública Auxiliar Décima Octava (18°) Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, actuando con el carácter de Defensora de los ciudadanos ROGER GUSTAVO LOPEZ CHACIN, titular de la cedula de identidad No. V-15.624.364; y ADONIS JOSE VILLASMIL GALUE, titular de la cedula de identidad No. V-25.484.994, interpuso recurso de apelación de autos, sobre la base de los siguientes argumentos:
Inició manifestando la Defensa Publica, que: …”Visto el contenido de las actas que conforman la presente causa se observa que de las mismas no existe suficientes elementos de convicción para estimar que mi defendido sea autor o participe del delito que pretende imputarle el Ministerio Público, ya que si bien es cierto mis defendidos fueron detenidos por los funcionarios policiales estos lo hicieron por el señalamiento realizado por el Ciudadano Nivar Enrique Moreno teniendo su único testimonio como un solo elemento, el cual no puede ser adminiculado con ningún otro que juntos sean suficientes para establecer entre mis defendidos y los hechos denunciados relación de causalidad alguna, toda vez que los funcionarios son actuantes en el procedimiento pero no testigos de los hechos, por cuanto el acta policial es clara cuando indican que no se encontró en poder de los imputados elementos de interés criminálisticos. Asimismo la Defensa considera que merece especial consideración el hecho que el Ministerio Público señala que los hechos están tipificados en dos ordinales del Artículo 453 del Código Penal, estos son los ordinales 3° y 6° del mencionado artículo, los cuales no se dan en la calificación atribuida ya que el Ordinal 3° contempla que cuando el hecho se cometa de noche o en algún lugar destinado a la casa de habitación y en la causa se observa que los presuntos hechos ocurrieron siendo las 4:20 de la tarde y la casa en cuestión es un sitio de esparcimiento siendo la que se encontraba deshabitada ya que es la casa de playa de su hermano, es decir, es un sitio de recreación y en cuanto a la calificante del Ordinal 6° del mismo Artículo exige que para cometer el hecho el autor se sirva de una vía distinta de la destinada ordinariamente para el pasaje de la gente, y si nos atenemos al contenido del Acta de Inspección Técnica del Sitio se evidencia que no rompieron, demolieron o en todo caso entraran por una vía distinta a la ordinaria esto es por el acceso natural de la playa, es decir, que es absolutamente evidente que la pretensión del Ministerio Público al mencionar estas dos calificantes obedece únicamente al hecho de la intención de agravar su situación jurídica y justificar la Medida de Privación Judicial Preventiva, la cual en este caso no es procedentes, ya que en el supuesto negado que sea necesario realizar una investigación en la presente causa lo procedente en derecho y así lo solicita la Defensa al Tribunal como Juez controlador y constitucional es ajustar la calificación jurídica y por ende el procedimiento a Hurto Simple y el Procedimiento para los delitos menos graves, motivo por el cual solicito le sea acordada a los imputados una Medida Cautelar Sustitutiva de conformidad con el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal. Finalmente solicito me conceda copias simples de las actas que conforman la presente causa. Es todo…”
Agregó la recurrente: “…En el presente caso observa esta defensa que en contra de mis defendidos no existen fundados elementos de convicción, puesto que solo existe el dicho de la presunta víctima, quien indicó al momento de rendir su denuncia manifestó que recibió llamada telefónica de un vecino para informarle de lo acontecido, sin embargo ese vecino no rindió declaración ante el cuerpo policial, para indicar o realizar un señalamiento directo en contra de mis defendidos, tampoco al momento de realizar el procedimiento existieron testigos presenciales de los hechos, por lo que sólo existe el dicho de la víctima sin ser este ratificado por el dicho de algún testigo presencial de los hechos, aunque los funcionarios policiales solo se limitaron a practicar su detención, como resultado de un señalamiento por parte de la presunta víctima, es menester indicar que al momento de la aprehensión de mis defendidos no les fue incautado ningún objeto de interés criminalistico, tampoco existe el avaluó real del aire acondicionado presuntamente hurtado, la presunta victima no presentó factura de propiedad, en consecuencia no se encuentra acreditado en actas lo dispuesto en el artículo 236, Ordinal 2 del Código Orgánico Procesal Penal, a la cual debió atenerse el tribunal para dictar una medida coercitiva y mas aun, una de tal gravedad como la Privación Judicial Preventiva de Libertad, por lo que no puede estimarse que mis defendidos son autores o responsables del delito que el Ministerio público le imputa…”
Adujo la recurrente, que: "…Así pues, ha sido conteste la jurisprudencia y la doctrina nacional al afirmar que el dicho de la víctima no configura un fehaciente elemento de convicción para inculpar a un ciudadano, como es el caso de marras, y en este sentido se ha pronunciado la jurisprudencia de nuestro máximo Tribunal en Sala de Casación Penal, en sentencia de fecha 13 de Diciembre de 2007, señala lo siguiente: (Omisis…”).
Finalmente manifestó lo siguiente: "...Razón por la cual esta defensa solicita a la Sala de la Corte de Apelaciones que le corresponda conocer de la presente apelación, que sea acordada UNA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE POSIBLE CUMPLIMIENTO a de mi defendido, por no existir suficientes elementos de convicción en su contra.…”
PETITORIO: "…En virtud de los alegatos antes expuestos, solicito que a la presente apelación se le de el curso de ley y sea declarada con lugar en la definitiva, revocando la decisión N° 1335-17, de fecha cuatro (04) de Noviembre del año dos mil diecisiete (2.017), dictada por el Juzgado Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual decretó PRIVACIÓN PREVENTIVA DE LIBERTAD a los ciudadanos ROGER GUSTAVO LÓPEZ CHACIN Y ADONIS JOSE VILLASMIL GALUE, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal, por la presunta comisión del delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el articulo 453 ordinales 3, 6 y ultimo aparate del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano Nivar Ariza y les sea acordada una Medida Cautelar Sustitutiva de posible cumplimiento de las dispuestas en el articulo 242 ejusdem.…”

III
DE LAS CONSIDERACIONES DE ESTA SALA PARA DECIDIR:

De la revisión exhaustiva realizada a las actas que conforman el presente asunto penal, se observa que el escrito recursivo interpuesto por la profesional del derecho JEANNETTE ALVAREZ, Defensora Pública Auxiliar Décima Octava (18°) Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, se centra en impugnar la decisión Nro.1.335-17, de fecha 04 de Noviembre de 2017, respectivamente, dictadas por el Juzgado Cuarto (4°) de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual el referido Juzgado decretó entre otros, los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Decreta la aprehensión en flagrancia a tenor del artículo 44 de la Carta Magna. SEGUNDO: Acuerda la privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1°, 2° y 3°, 237 y 238, en concordancia con el articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de los imputados ROGER GUSTAVO LÓPEZ CHACIN, titular de la cédula de identidad N° V- 15.624.364, y ADONIS JOSÉ VILLASMIL GALUE, titular de la cédula de identidad N° V-25.484.994, por la presunta comisión del delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el articulo 453 numerales 3, 6 y ultimo aparate del Código Penal, cometido en perjuicio de la ciudadana NIVAR ARIZA. TERCERO: En relación a la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad solicitada por la defensa se declara sin lugar por las razones expuestas. CUARTO: Se Decreta el procedimiento ordinario de conformidad con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal y se acuerda proveer las copias solicitadas por las partes.

Observa este Tribunal Colegiado que del contenido del escrito recursivo planteado se observan tres puntos de denuncia:

Como primera denuncia señaló la Defensa, que la medida de privación judicial preventiva de libertad, fue impuesta a los ciudadanos ROGER GUSTAVO LÓPEZ CHACIN y ADONIS JOSE VILLASMIL GALUE; vulnerando el derecho a la defensa, el debido proceso, la tutela judicial efectiva y el derecho a la presunción de inocencia, al no observarse el cuerpo del delito, y por ende la falta de elementos de convicción, que hagan presumir que los ciudadanos antes mencionados sean autores o partícipes en los hechos que se le atribuyen, que no es suficiente el dicho de la víctima y el de los funcionarios que efectuaron la aprehensión de los imputados para la aprehensión del imputado, en consecuencia alega que no existen de elementos de convicción para estimar la participación de sus defendidos, como autores o partícipes del hecho imputado, por lo que no se encuentran llenos los extremos del artículo 236 del código orgánico procesal penal para la imposición de la misma.

Corresponde a esta Alzada, verificar los supuestos de procedencia dispuestos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, requisitos éstos necesarios para que un Juez o Jueza de Control, proceda al decreto de una medida de coerción personal, sea esta medida cautelar de privativa de libertad o medida cautelar sustitutiva de privación de libertad, en contra de algún ciudadano o ciudadana, que se encuentre presuntamente incurso en la comisión de un ilícito penal, prescribiendo el aludido artículo lo siguiente:

“Artículo 236. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”.

Es así, que de seguidas se procede a evaluar si efectivamente se configuran los requisitos de procedibilidad para la procedencia de la imposición de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, constatándose lo siguiente:

Se observa la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y que no se evidencia prescrito, tal y como lo constituye el delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el articulo 453 ordinales 3, 6 y ultimo aparte del Código Penal; tomando en cuenta además, en principio, la precalificación realizada por el Ministerio Público; advirtiendo esta Sala, que en esta etapa procesal, la calificación es de carácter provisional y hasta este momento la precalificación dada a los hechos por parte de la Vindicta Publica se corresponde con el contenido de las actas que fueron llevadas al proceso y que devienen del actuar policial, en consecuencia, se hace inevitable la culminación de la fase de investigación a fin de determinar si la calificación jurídica aportada por la Representación Fiscal y asumida por la Jueza de Instancia se encuentra excedida o por el contrario ajustada a lo que se desprende de las actas.

Por otra parte, en cuanto a los elementos de convicción, necesarios para presumir la participación de los imputados de autos en la comisión del referido hecho delictivo, y los cuales fueron plasmados en la decisión de la Jueza A-quo, se observa que son los siguientes: 1.- ACTA POLICIAL de fecha 03-11-2017, suscrita y practicada por funcionarios adscritos al Instituto autónomo de la Policía del Municipio Mará, Servicio de Vigilancia y Patrullaje Motorizado, inserta al folio (02) de la pieza principal, donde constan las circunstancias de modo tiempo y lugar de la aprehensión de los imputados, 2. ACTA DE LECTURA DE DERECHOS, de fecha 03-11-2017, suscrita y practicada por funcionarios adscritos al Instituto autónomo de la policía del Municipio Mará Servicio de Vigilancia y Patrullaje Motorizado, inserta a los folios (03 y 04) de la pieza principal donde se deja constancia de la misma, 3.- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FISICAS, de fecha 03-11-2017, suscrita y practicada por funcionarios adscritos al Instituto autónomo de la policía del Municipio Mará Servicio de Vigilancia y Patrullaje Motorizado, inserta al folio (05) de la pieza principal, 4.- ACTA DE INSPECCION TECNICA, de fecha 03-11-2017, suscrita y practicada por funcionarios adscritos al Instituto autónomo de la policía del Municipio Mará Servicio de Vigilancia y Patrullaje Motorizado, inserta al folio (08) de la pieza principal, 5.- FIJACION FOTOGRÁFICA, de fecha 03-11-2017, suscrita y practicada por funcionarios adscritos al Instituto autónomo de la policía del Municipio Mará Servicio de Vigilancia y Patrullaje Motorizado, insertas en el folio (10) de la pieza principal, los cuales en su conjunto hacen presumir la presunta participación de los imputados de auto en el hecho que se le investiga.

Conforme a ello, se evidencia la idoneidad de dichos elementos de convicción para la fase procesal en la que se realiza el acto de audiencia de presentación de imputado. De igual manera, resulta importante destacar que la primera etapa o fase del proceso es de investigación, por lo que su naturaleza es exclusivamente indagatoria encaminada a la búsqueda de la verdad mediante la realización de un conjunto indistinto de actos destinados al establecimiento de la comisión del hecho punible del cual se haya tenido conocimiento, así como la determinación de la o del autor y de los partícipes.

Con referencia a lo anteriormente dicho, quienes aquí deciden, resaltan que en todo caso el Juez o Jueza de Control, debe verificar que los hechos puedan subsumirse en el tipo penal que el Ministerio Público impute en la audiencia de presentación de imputado, y la cual como ya se ha establecido anteriormente, siempre será de modo provisional en dicha audiencia; y en el proceso de que nos atiende, considera este Tribunal Ad quem, que al analizar el contenido de los elementos incriminatorios aportados por el Ministerio Público, recolectados durante la práctica de diligencias de investigación como encargado y director de la misma, se presume la participación de los ciudadanos imputados en el hecho que les atribuye el Ministerio Público, subsumiéndose necesariamente en el tipo penal adjudicado por el titular de la acción penal, como lo es el delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el articulo 453 ordinales 3, 6 y ultimo aparate del Código Penal.

Al respecto, el autor RODRIGO RIVERA MORALES, en su obra “CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL”, señala lo siguiente:

“…Hay que tener claridad que la finalidad del proceso no es la lograr la condena, sino el establecimiento de la verdad y la aplicación correcta de la ley. Ya se ha indicado que la regla es juzgar en libertad y excepcionalmente con privación de la libertad. El Ministerio Público solicitará medidas de aseguramiento contra el imputado cuando tenga elementos fácticos de convicción que pueda escapar o que va a entorpecer la investigación. Las medidas cautelares tienen dos finalidades básicas: 1) asegurar la asistencia al imputado y que el proceso se desarrolle —no puede juzgarse en ausencia— y, 2) asegurar la eventual responsabilidad civil. Las primeras son: privación de la libertad, reclusión domiciliaria, régimen de presentación del imputado, prohibición de salida del país, prohibición de salida de la región, fianza monetaria y caución juratoria; las segundas, propiamente patrimoniales, las que pauta la legislación civil, como: embargo, prohibición de enajenar y gravar o pueden algún tipo de innominadas: administración vigilada. Conforme a la norma la solicitud debe ser motivada, esto es llenarlos requisitos de: hecho punible que merezca pena privativa de libertad, elementos de convicción de la relación del imputado con el hecho y presunción razonable, con elementos fácticos, de peligro de fuga o de obstaculizamiento a la investigación sobre un aspecto concreto. El juez de control deberá decidir si procede la privación de la libertad o en general sobre las medidas cautelares, siempre oyendo al solicitante, sus defensores y al propio imputado. El juez deberá motivar su decisión. Conforme a la doctrina los presupuestos exigidos son: 1) El fumus bonis iuris, conocido como la apariencia del buen derecho presunción grave del derecho reclamado, que en el proceso penal significa que exista probabilidad real (más de 50%) 57 de que el imputado hubiese participado en la realización del tipo delictual. No se trata de certeza, porque ella es el producto de una secuencia activa de verificaciones y deducciones lógicas que juegan congruentemente en un momento diferente del juicio. Lo que debe establecerse es que hay la probabilidad real por razón fundada. 2) El periculum in mora. Se trata de un requisito independiente que puede o no relacionarse en conjunto con el anterior. Se explica como aquel presupuesto que justifica otorgar una medida cautelar para disipar el peligro que significaría dejar que las cosas sigan el curso normal del proceso. Este requisito debe acreditarse objetivamente. No es suficiente la simple creencia o aprensión del solicitante, sino que debe ser la derivación de hechos razonablemente apreciados en sus posibles consecuencias. En el proceso penal significa que el imputado evada el proceso o lo obstaculice. Pero sobre ello, debe haber fundamentación objetiva, mediante hechos que puedan conducir a esa conclusión que el imputado se evadirá o realiza actividades destinadas a dificultar la verdad del proceso.” (p. 276-277).

Por lo que este Cuerpo Colegiado, considera que se encuentra llenos los requerimientos esgrimidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, a saber: 1.- Existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita: Tal y como se señaló anteriormente, la presente causa se inicia por la presunta comisión del delito HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el articulo 453 ordinales 3, 6 y ultimo aparate del Código Penal, cometido en perjuicio de la ciudadana NIVAR ARIZA, por lo que se acredita la existencia de un hecho punible, el cual se encuentra sancionado según la precitada ley especial, siendo que la acción penal presuntamente realizada por los imputados no se encuentra evidentemente prescrita. 2.- Fundados elementos de convicción para estimar que los imputados han sido presuntos autores o participes en la comisión de un hecho punible, elementos que fueron presentados por parte de la Representación Fiscal en la referida audiencia, los cuales fueron señalados por la juzgadora A-quo, que relacionan a los mencionados imputados con la materialización del hecho punible endilgado; y 3.- Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

A los fines de determinar el cumplimiento de este último presupuesto, en el presente caso, cabe realizar las siguientes consideraciones: En cuanto al establecimiento del Peligro De Fuga se hace necesario analizar las circunstancias consagradas en los ordinales 2° y 3° del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, así como la prevista en su Parágrafo Primero, a tal efecto, tenemos que el numeral 2 establece como criterio determinado del peligro de fuga la pena que podría llegar a imponerse en el caso verificándose que la presente causa se sigue por la presunta comisión del delito ut-supra citado, de lo que se infiere que el quantum de pena que pudiera imponerse a los imputados de autos, en caso de ser encontrados culpables del delito presuntamente cometido por los mismos, es elevada dado al bien jurídico que resulto afectado. El numeral 3 de la referida norma, establece que para establecer el Peligro de Fuga, debe valorarse la magnitud del daño causado.

Aunado a lo anterior, es preciso señalar el peligro de obstaculización se hace necesario analizar las circunstancias consagradas en los ordinales 1° y 2° del artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal. De las consideraciones realizadas anteriormente, se colige que en el caso que nos ocupa, efectivamente se satisfacen plenamente, de manera concurrente, los requisitos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, circunstancias esta que fueron debidamente esgrimidas por la juzgadora A-quo en la decisión recurrida.

En este sentido, en cuanto a los fundamentos que dieron lugar a la medida de privación judicial preventiva de libertad, es oportuno mencionar que el Juez o Jueza competente, en este caso el de Control, está en la obligación de constatar de las actas llevadas al proceso, el contenido o exigencias previstas en dicha disposición, para poder decretar una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad o Sustitutiva de la Privación de Libertad, previamente solicitada por el representante del Ministerio Público, pues, de lo contrario, estaría infringiendo los principios fundamentales del debido proceso penal, establecidos en los Tratados, Acuerdos y Pactos Internacionales, suscritos por Venezuela, la Constitución de la República y el Código Orgánico Procesal Penal, puesto que su misión y función en un sistema procesal penal predominantemente acusatorio, como es el Venezolano, es el de salvaguardar el respeto y cumplimiento de las garantías judiciales de las partes en el proceso penal, más aún las del imputado, considerado éste como el débil jurídico en la imposición de las Medidas de Coerción Penal, por cuanto es a través de la coerción penal donde el Estado ejerce la mayor violencia institucional, la cual lógicamente va dirigida a los sujetos imputados en la comisión de un delito. Por ello es que las disposiciones que autorizan preventivamente la privación o restricción de libertad tienen carácter excepcional y sólo pueden ser interpretadas en forma restrictiva.

De tal manera, evidencian quienes aquí deciden que la juzgadora A-quo, realizó un análisis exhaustivo en el auto recurrido, toda vez que en la misma señaló de una manera clara y precisa, los fundamentos que le sirvieron de base para arribar a la imposición de la medida privativa de libertad, señalando de igual manera los motivos por el cual declaró sin lugar la solicitud de la defensa en cuanto se le otorgare una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad a sus defendidos, circunstancias que evidentemente le permite a las partes conocer los razonamientos que realizó la juzgadora para determinar su decisión, y por ende dio a conocer los argumentos que justificaron su fallo y por la otra, permitió el control de las partes sobre la correcta aplicación del derecho en tal razón.

Es Importante mencionar, que el caso de autos, se encuentra en fase de investigación, y en ésta las partes cuentan con el derecho constitucional y legal de solicitar la práctica de pesquisas de investigación y requerimientos que a bien consideren para el esclarecimiento de los hechos y conforme al artículo 127 de la Norma Adjetiva Penal, el sospechoso de delito, tendrá la posibilidad de requerir al Titular de la Acción Penal, la práctica de todas aquella diligencias tendentes a desvirtuar la responsabilidad que se le ha atribuido, así se tiene que textualmente dicha disposición legal reza:

El imputado o imputada tendrá los siguientes derechos:
(omisis)
5. Pedir al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen. (Resaltado la Sala)
(omisis)”.

Estimando esta Alzada que en las etapas sucesivas del proceso, tendrá el derecho el imputado a traer al proceso el acervo probatorio que desvirtúe la presunta responsabilidad y participación en el hecho, al igual que el Ministerio Público tendrá la carga sucesiva de recabar pruebas y otros elementos necesarios para establecer con certeza la culpabilidad o no del encausado, no como opera en la presente etapa, en la que solo con elementos de convicción puede dictarse la privativa de libertad, pero con cualidad de precautelar es decir, preventiva, breve y no inmutable.

En este orden de ideas, estima esta Sala Superior que es atinado el análisis de los elementos presentados por el Ministerio Público que conllevaron a la Jueza de Instancia a dictaminar el decreto de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1°, 2° y 3°, 237 y 238, dejando claro que no se trata de marginar el derecho a la defensa, ni tampoco se puede hablar que por la medida adoptada según la denunciante violenten derechos fundamentales, ya que se trata de imponer un equilibrio entre la necesidad de los ciudadanos de defenderse ante la concurrencia de este tipo de delitos y el deber del estado de garantizar a todos los ciudadanos un clima de paz y seguridad, adoptando este tipo de medidas restrictivas de la libertad, sobre la base de la necesidad y urgencia en virtud del daño causado, que solo se justifican a los fines de afianzar la justicia, pudiendo apreciarse que la actuación de la Juzgadora de Instancia, discurrió bajo los presupuestos que determina la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en cuanto de los Derechos y Garantías consagrados en nuestro texto fundamental y la norma adjetiva Penal, por lo que no le asiste la razón a la Defensa cuando señala que a su patrocinado le fueron vulnerados sus derechos constitucionales y legales, en consecuencia no le asiste la razón al apelante. Así se declara

Como segunda denuncia, plantea la Defensa, en cuanto a la calificante del ordinal 6° del artículo 453 del Código penal, que exige que para cometer el hecho, el autor se sirva de una vía distinta de la destinada ordinariamente para el pasaje de la gente, alegando la apelante, que del contenido del Acta de Inspección Técnica del Sitio, se evidencia que no rompieron, demolieron o en todo caso entraran por una vía distinta a la ordinaria, esto es, por el acceso natural de la playa, es decir, que es absolutamente evidente que la pretensión del Ministerio Público al mencionar estas dos calificantes, obedece solo al hecho de la intención de agravar su situación jurídica y justificar la Medida de Privación Judicial Preventiva.

En cuanto a tal denuncia, las integrantes de esta Alzada estiman, que la misma versa sobre la precalificación jurídica atribuida a los hechos por parte del Ministerio Público, la cual constituye una función primordial del mismo, como responsable del proceso de investigación y como garante de la legalidad y parte de buena fe, en este orden de ideas, el Representante Fiscal está obligado a ejercer la acción por todo hecho que revista carácter penal o delictivo, siempre que de la investigación practicada surjan elementos de cargo suficientes para sustentar una acusación, en tal sentido, el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal consagra el principio de la titularidad de la acción pública en cabeza del Ministerio Público, a quien corresponde la dirección de la investigación preliminar con el objeto de determinar la comisión de hechos punibles y la identidad de sus autores. Esta titularidad es destacada en el referido instrumento adjetivo penal, para cuyo ejercicio se le reconocen numerosas atribuciones y es sólo cuando el Ministerio Público encuentra que dispone de elementos suficientes para solicitar el enjuiciamiento de los imputados, cuando propondrá la acusación, o en su defecto, podrá peticionar el sobreseimiento del proceso o el archivo fiscal.

Resulta importante destacar que si bien la Representación Fiscal, es la responsable de la calificación jurídica de los hechos, el Juez puede modificar tal calificación haciendo un ejercicio de subsunción de la conducta descrita en el tipo penal con los hechos objeto de proceso, y será en la etapa de juicio donde la calificación se dilucide de manera definitiva.

En el caso de autos, el proceso penal se inició con la presentación de los imputados, con la calificación jurídica que realizara el Ministerio Público, en la audiencia de presentación, como lo es el delito de HURTO CALIFICADO, la cual constituye un acto de imputación que surte, de forma plena, todos los efectos constitucionales y legales correspondientes, ello con base en una sana interpretación del artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Y tal como se indicara, tal calificación jurídica en el devenir de la investigación puede ser modificada, atendiendo a lo que en la doctrina se denomina “Tipicidad”, la cual Reyes Echandía en su Texto, la define como:

“La tipicidad, siendo citando a Folchi, una función por la cual se adecuan los hechos de la vida real a los preceptos penales y teniendo estos últimos los caracteres impostergables de taxatividad en su formulación, proporcionalidad en la relación daño-castigo y rigidez en cuanto a la apreciación judicial, no permitiéndose el libre arbitrio del interprete, fácil resulta colegir que por intermedio de aquella se practican los fines de seguridad jurídica que toda colectividad requiere”.

En este mismo sentido, Reyes Echandía, refiere que,

“la Tipicidad realiza una función prejurídica de importancia trascendente: constituye garantía jurídico-política y social de la propia libertad, los tipos penales o figuras penales describen o relacionan en el precepto legal una forma determinada de conducta a fin de que el Juzgador, al identificarla en la acción que tiene ante si, pueda medir el significado antijurídico de esta, declarar la culpabilidad y responsabilidad del agente y en consecuencia pronunciar la condena. Esta confrontación necesaria es de garantía individual, pues la justicia no puede admitir elementos que el tipo no contiene y es garantía de seguridad colectiva, ya que toda conducta adecuada a un tipo criminoso conlleva la atribución correspondiente, eliminando así cualquier asomo de impunidad” (Vid Págs.15 y 16).

En este modo de ideas, la Sala de Casación Penal, en reciente sentencia, en ponencia de la Magistrada Francia Coello González, N° 669, de fecha 30 de octubre de 2015, señaló que:

“esta Sala Accidental de la Sala de Casación Penal advierte que la selección del procedimiento que ha de seguirse durante el curso del proceso penal no debe responder a criterios distintos a los estrictamente jurídicos; por lo tanto, el titular de la acción penal, a tal efecto, debe efectuar un análisis minucioso de las actuaciones, del mismo modo en que debe hacerlo el órgano jurisdiccional al momento de dictar su decisión, a fin de establecer con la mayor certeza posible la calificación jurídica provisional que desde el inicio se ajuste al caso de que se trate; para ello tendrá que sopesarse la suficiencia de los elementos de convicción que comprometan la responsabilidad penal del imputado y, en definitiva, si están dadas las circunstancias para uno u otro tipo de procedimiento, puesto que son esas primeras actuaciones las que van a determinar en lo sucesivo la forma a través de la cual se efectuará la sustanciación de la causa.”

De tal manera, que la calificación jurídica acordada en la fase incipiente, específicamente el acto de presentación de detenido, es una “calificación jurídica provisional”, la cual se perfeccionará en la presentación del acto conclusivo que le corresponde acordar al Ministerio Público, luego de culminar la investigación correspondiente, debiendo el Juez o Jueza conocedor de la causa, en el acto de audiencia preliminar, determinar si se encuentra ajustada a derecho o no, a los fines de ser admitida, pues, es precisamente en la fase de investigación que se vislumbrara las circunstancias como las que alega la defensa en el escrito recursivo que serán dilucidadas con el devenir del proceso, es decir, luego que el Ministerio Público efectúe todas las actuaciones que considere pertinentes para el esclarecimiento de los hechos, como en efecto hasta la presente fecha ha venido realizando, con el fin último de obtener la verdad a través de las vías jurídicas y la aplicación del derecho, por lo que no encontrándose concluida la fase de investigación, la parte recurrente podrá exigir dentro de la investigación fiscal, las diligencias que estime conducentes para establecer los que favorezcan a sus defendidos. En el caso bajo estudio la recurrida, analizó y sopesó, los elementos de convicción para estimar y confirmar la precalificación jurídica presentada por la Representación Fiscal, que hace a los imputados ROGER GUSTAVO LÓPEZ CHACIN y ADONIS JOSÉ VILLASMIL GALUE, presuntos autores o partícipes del delito que se les imputan, vislumbrándose, una presunta participación de los encartados de autos en los hechos suscitados, sin embargo, reitera nuevamente esta Alzada que la calificación jurídica aportada en esta fase del proceso, es de carácter provisional, la cual puede ser modificada en el devenir del mismo, de acuerdo a los resultados que proporcionen las diligencias de investigación efectuadas por quien detenta la acción penal en nombre del Estado, así como aquellas que la defensa considere deben ser practicadas por considerarlas útiles a los fines del mejor esclarecimiento de los hechos. Por consiguiente no le asiste la razón a la defensa privada. Así se declara.

Finalmente se tiene como tercera denuncia, la falta de testigos presénciales que avalaran el procedimiento efectuado por los efectivos pertenecientes a al Instituto autónomo de la policía del Municipio Mará Servicio de Vigilancia y Patrullaje Motorizado, lo cual a juicio de la impugnante causa un gravamen irreparable a sus defendidos, por inobservancia de la ley.

En cuanto a éste punto, la Sala verifica, luego de haber analizado el contenido del presente proceso que la actuación de los funcionarios policiales, se realizó conforme a derecho, por cuanto la misma se produjo en situación de flagrancia, supuesto bajo el cual no se exige la presencia de testigos para la validez del procedimiento, toda vez que habiéndose producido la aprehensión como consecuencia de una situación circunstancial, y por ende imprevisible, como lo fue el hecho que los funcionarios actuantes aprehendieron a los ciudadanos ROGER GUSTAVO LÓPEZ CHACIN y ADONIS JOSE VILLASMIL GALUE, en virtud de haber sido señalado por la víctima NIVAR ENRIQUE MORENO ARIZA, que avisto a dos sujetos en la casa de la playa de su hermano desarmando el aire acondicionado, que al patear el portón de la vivienda de su hermano, los mismos emprendieron veloz de huida hacia la playa, quienes una vez detenidos por funcionarios policiales les fue impuesto de lo establecido en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal, solicitándole que exhibieran lo que traían adheridos a sus cuerpos, por lo que los funcionarios optaron por ubicar algunas personas que fungieran como testigos, resultado negativo, por temor a futuras represalias, y así lo hicieron constar en las actas los funcionarios aprehensores, procediendo a realizarle la inspección corporal a los aprehendidos, no localizándole ninguna evidencia de interés criminalísticos; situación que legitimó a los funcionarios actuantes a aprehender a los mencionados ciudadanos sin la presencia de testigos, pues, ante circunstancias de esta naturaleza, resulta inexigible, tener a disposición dos personas que sirvan de testigos y avalen el procedimiento de aprehensión flagrante, de conformidad con lo previsto en el numeral primero del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo previsto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal.
Aunado a ello, el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la inspección de personas establece lo siguiente: “La policía podrá inspeccionar a una persona siempre que haya motivo suficiente para presumir que oculta entre su ropa o pertenencia o adherido a su cuerpo, objetos relacionado con un hecho punible…y procurará si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de dos testigos…”, por lo que del contenido de dicho artículo se evidencia que los dos testigos a los cuales hace mención la defensa, no son exigibles a los fines de proseguir con el procedimiento, más aún cuando se encontraban en una situación de flagrancia, por tanto, la detención de los imputados de autos, así como el acta policial levantada con ocasión del procedimiento de aprehensión no devienen ilegítimos.
Así las cosas, se evidencia que no constituye un requisito de procedibilidad o un elemento sine qua non para la validez del procedimiento efectuados por los funcionarios actuantes, por ser flagrante dicho delito no era pertinente la ubicación de testigos que presencien tal procedimiento, razón por la cual, esta Sala considera que la referida actuación policial fue practicada conforme a derecho, por lo que se declara sin lugar esta denuncia realizada por parte de la defensa. ASÍ SE DECIDE.

Este Tribunal de Alzada, en atención a los razonamientos de hecho anteriormente expuestos y en mérito de las razones de Derecho que han quedado establecidas en el presente fallo y no habiendo otro motivo de impugnación por resolver; considera que lo procedente en Derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto por la profesional del derecho JEANNETTE ALVAREZ, Defensora Pública Auxiliar Décima Octava (18°) Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, en su carácter de Defensora de los ciudadanos ROGER GUSTAVO LÓPEZ CHACIN y ADONIS JOSÉ VILLASMIL GALUE; y se CONFIRMA la decisión Nro.1.335-17, de fecha 04 de Noviembre de 2017, respectivamente, dictadas por el Juzgado Cuarto (4°) de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia. Y ASÍ SE DECLARA.-

IV
DISPOSITIVA

Por los fundamentos de Derecho expuestos esta Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto por la profesional del derecho JEANNETTE ALVAREZ, Defensora Pública Auxiliar Décima Octava (18°) Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, en su carácter de Defensora de los ciudadanos ROGER GUSTAVO LÓPEZ CHACIN y ADONIS JOSÉ VILLASMIL GALUE.

SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión Nro.1.335-17, de fecha 04 de Noviembre de 2017, respectivamente, dictadas por el Juzgado Cuarto (4°) de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en la cual entre otros pronunciamientos DECRETA: PRIMERO: Decreta la aprehensión en flagrancia a tenor del artículo 44 de la Carta Magna. SEGUNDO: Acuerda la privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1°, 2° y 3°, 237 y 238 en concordancia con el articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de los imputados ROGER GUSTAVO LÓPEZ CHACIN, Titular de la Cédula de Identidad N° V- 15.624.364, y ADONIS JOSÉ VILLASMIL GALUE, Titular de la Cédula de Identidad N° V-25.484.994, por la presunta comisión del delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el articulo 453 ordinales 3, 6 y ultimo aparate del Código Penal, cometido en perjuicio de la ciudadana NIVAR ARIZA. TERCERO: En relación a la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad solicitada por la defensa se declara sin lugar por las razones expuestas. CUARTO: Se Decreta el PROCEDIMIENTO ORDINARIO de conformidad con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, a los fines legales consiguientes.
LA JUEZA PRESIDENTA

Dra. MARY CARMEN PARRA INCINOZA

LAS JUECES PROFESIONALES

Dra. ALBA REBECA HIDALGO HUGUET Dra. YAKELIN VASQUEZ DE QUIJADA
PONENTE

LA SECRETARIA

ABOG. ANDREA KATHERINE RIAÑO

En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el Nro. 097-18 en el Libro de Decisiones Interlocutorias llevado por esta Sala y se compulsó por Secretaría copia de Archivo. Notifíquese a las partes intervinientes.

LA SECRETARIA

ABOG. ANDREA KATHERINE RIAÑO

AH/yag.
ASUNTO PRINCIPAL : VP03P2017027366
ASUNTO : VP03-R-2017-001467