TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Segunda
Sala Accidental
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, 02 de Febrero de 2018
207º y 158º

CASO: VP03-R-2017-001538 Decisión No. 079-18
I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL RAIZA RODRIGUEZ FUENMAYOR

Han sido recibidas las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación de autos presentado por el profesional del derecho JESUS BENITO URDANETA, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 33.715, actuando en su carácter de Defensor Privado de los ciudadanos ALIRIO JOSE GONZALEZ y FRANCISCO JAVIER GONZALEZ, titulares de las cedulas de identidad N° 26.780.856 y 26.780.755, contra la decisión Nº 1163-17 de fecha 21 de Noviembre del 2017, dictada por el Juzgado Undécimo (11°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el Tribunal de instancia, entre otros pronunciamientos declaro: “…PRIMERO: Decreta la aprehensión por flagrancia de los imputados ALIRIO JOSE GONZALEZ…y FRANCISCO JAVIER GONZALEZ…, de conformidad con lo previsto en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; SEGUNDO:…Decreta Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los ciudadanos ALIRIO JOSE GONZALEZ… y FRANCISCO JAVIER GONZALEZ…, de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO..TERCERO: Decreta el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal…”.

Asimismo, esta Sala deja constancia que en fecha 20 de diciembre de 2017, la ciudadana jueza profesional MARY CARMEN PARRA INCINOZA se inhibe del conocimiento de la causa y en esa misma fecha se apertura el cuaderno de incidencia sobre la inhibición planteada, declarándose CON LUGAR por la Jueza Presidenta RAIZA RODRIGUEZ FUENMAYOR en fecha 21 de Diciembre del 2017, ordenando a su vez, su remisión a la Presidencia de este mismo Circuito Judicial Penal en fecha 09 de enero del 2018, a los fines de la insaculación de ley.

Posteriormente, en fecha 12 de Enero de 2018, esta Sala recibe procedente de la Presidencia del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la selección de el o la Juez que conformaría, de manera accidental, el conocimiento de la presente incidencia, por lo que en fecha 16 de Enero del 2018, la Juez Profesional EGLEÉ DEL VALLE RAMIREZ acepto conocer de la misma y en esa misma fecha, se constituyó nuevamente la Sala, ahora conformada (para esta incidencia) por la referida Juez, conjuntamente con las juezas profesionales RAIZA RODRIGUEZ FUENMAYOR (Ponente/Presidenta de la Sala) y NOLA GOMEZ RAMIREZ. Se deja constancia que la jueza insaculada se encuentra de reposo medico, entrando a conocer la jueza MARIA EUGENIA PEÑALOSA, quien pasa a conocer conjuntamente con las juezas antes mencionad.

La admisión del recurso se produjo el día 17 de Enero de 2018, de conformidad con el artículo 439 numeral 5 del texto adjetivo penal, y estando en el lapso previsto en el primer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

El Profesional del derecho, JESUS BENITO URDANETA, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 33.715, actuando en su carácter de Defensor Privado de los ciudadanos ALIRIO JOSE GONZALEZ y FRANCISCO JAVIER GONZALEZ, en contra de la decisión Nº 1163-17 de fecha 21 de Noviembre del 2017, dictada por el Juzgado Undécimo (11°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, ejerció su acción recursiva en contra la decisión ut supra indicada, bajo los siguientes argumentos:

Inició el recurrente su recurso de apelación señalando lo siguiente: ''… En fecha 21 de Noviembre del 2017, se celebro la audiencia oral de presentación donde se priva de libertad a mis patrocinantes, de manera ilegal e injusta y por tanto en pro a la honestidad en mi profesión debo apelar a la decisión y apelo a la Corte para que sea esa instancia quien revise la decisión…”

Igualmente hizo hincapié el profesional del derecho que: ''...De los hechos en actas que motivan la apelación articulo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, Primero: no existe flagrancia y por tanto se violento el principio de inocencia, articulo 8 del Código Orgánico Procesal Penal. ¿Por según? Según el acta (folio 01) vieron a mi defendido en la calle y a escasos metros que debe indicar a que distancia. 10metros -20metros, 30 metros en la vía publica y dentro de un saco de fique una balanza y 12 kilogramos de alambre de cobre....''.

Con base a lo anteriormente señalado refirió que: ''... Bajo esas premisas no existe ni siquiera cuasi flagrancia, no hay testigos para el momento de la detención…”

En ese orden de ideas esgrime que: ''.Tercero: cualquiera pudo dejar ese saco en la calle…”

En ese orden de ideas, el recurrente indicó que: ''...La fiscalia solicito la privativa violentando la interpretación restrictiva, articulo 9 del copp e hizo una presunción de culpabilidad, todo lo contrario violento el 44 CNRBV y violento el articulo 8 copp…”

De lo anterior continuó señalando que: ''...Considero que se debió aplicar el articulo 242 que dice… deberá imponer alguna de las medidas del 242...''.

Finalizó la parte recurrente considerando que: ''...Con el debido respeto y para liberar a dos inocentes de la injusticia procedimental, apelo a la decisión tomada en la presentación de fecha 21 de noviembre del 2017 y pido a la corte ordene reponer la causa a que sea realizada nuevamente la audiencia de presentación…”

III
DE LAS CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, verifica esta Alzada que efectivamente el profesional del derecho JESUS BENITO URDANETA, Defensor Privado, actuando como Defensor de los ciudadanos ALIRIO JOSE GONZALEZ y FRANCISCO JAVIER GONZALEZ, ante identificados , interpone recurso de apelación en contra de la decisión No. 1163-17 de fecha 21 de Noviembre del 2017, dictada por el Juzgado Undécimo (11°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, dictada con ocasión a la audiencia de presentación de imputados, mediante la cual denuncia como primer punto, la flagrancia por lo que considera que fue vulnerado el articulo 8 del Código Orgánico Procesal Penal y como segundo punto de impugnación ataca la falta de testigo en el procedimiento en relación a la aprehensión de sus defendidos quien a juicio de quien recurre, considera quebrantamiento en el articulo 44 de la Constitución Bolivariana de Venezuela.

Esta Alzada, con respecto a la primera denuncia de impugnación en contra de la recurrida, atinente al punto que sus representados no fueron aprehendidos en ningún bajo de los supuestos de flagrancia, establecido en quebrantando la presunción de inocencia en contra de sus patrocinados establecido en el articulo 8 del Código Orgánico Procesal Penal; es menester traer a colación la decisión del tribunal A quo a los fines de conocer lo que al respecto expresó el Tribunal de instancia al momento de emitir el fallo, y al efecto realizó los siguientes pronunciamientos:

“…FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO DE ESTE TRIBUNAL
Este Tribunal Undécimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, previo a emitir los pronunciamientos a que haya lugar, realiza la siguiente consideración: consagra la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 44, la inviolabilidad del derecho a la libertad personal, estableciendo que la aprehensión de cualquier persona sólo puede obrar en virtud de dos condiciones, a saber, orden judicial o flagrancia. En el presente caso, la detención de los ciudadanos ALIRIO JUNIOR GONZALEZ CONTRERAS Y FRANCISCO JAVIER GONZALEZ CONTRERAS, fue efectuada sin que existiese previamente orden judicial, razón por la cual es necesario definir la existencia o no de flagrancia para que se pueda configurar la aprehensión antes mencionada de una manera que no contradiga el Texto Constitucional, para lo cual nos apoyaremos en lo expresado por nuestro máximo Tribunal, en Sala Constitucional, Sentencia Nº 2580 de fecha 11-12-01. Asimismo, es también un delito flagrante aquel que “acaba de cometerse”. En este caso, la ley no especifica qué significa que un delito “acaba de cometerse”. Es decir, no se determina si se refiere a un segundo, un minuto o más. En tal sentido, debe entenderse como un momento inmediatamente posterior a aquel en que se llevó a cabo el delito. Es decir, el delito se cometió, y de seguidas se percibió alguna situación que permitió hacer una relación inmediata entre el delito cometido y la persona que lo ejecutó, por todo lo antes expuesto y habida cuenta que de las actas que componen la presente Causa se evidencia de forma clara y precisa las circunstancias de tiempo, modo y lugar, como ocurrieron los hechos imputados en este acto. En ese sentido, se declara la aprehensión en flagrancia de los ciudadanos ALIRIO JUNIOR GONZALEZ CONTRERAS Y FRANCISCO JAVIER GONZALEZ CONTRERAS, por la presunta comisión del delito TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Contra La Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO; así mismo, se evidencian fundados elementos de convicción que hacen presumir al Tribunal tanto la existencia del delito como la presunta participación de los hoy imputados en la comisión del mismo, como lo son:
1.- ACTA POLICIAL, de fecha 20 de Noviembre de 2017 suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, Dirección General, Centro de Coordinación Policial NRO. 06, San Francisco Este “siendo las 02:40 horas de la tarde aproximadamente encontrándome de Servicio como M-2 del Cuadrante 7 de Patrullaje San Francisco en la Unidad Radio M-928, del Sistema de Patrullaje Inteligente del Plan de Segundad Nacional Patria Segura, apegados al Articulo Nº 4 de la Ley Orgánica de! Servicio de Policía y del Cuerpo de Policía Nacional, el cual nos aboca a proteger el libre ejercicio de los derechos humanos, las libertades públicas, garantizar la paz social y prevenir la comisión de delitos, en el Centro de Coordinación Policial San Francisco Este, Nro, 06, de las Parroquias "San Francisco, ^Francisco Ochoa y El Bajo", en compañía del Oficial (CPBEZ) JÚNIOR GONZÁLEZ V.- 18.406.5f7, cuando nos encontrábamos realizando un recorrido por nuestra jurisdicción específicamente en la avenida 48 vía la cañada con calle 200 detrás de la Ferretería Bílicuin, parroquia Domitila Flores, del Municipio San Francisco, cuando visualizamos a dos ciudadanos con las siguientes características: 1.- test moreno de 1.70 mts aproximadamente, delgado el mismo vestía de Franela de color gris, short negro con tres franjas blancas a los lados, gomas de color negro, y 2.- de test trigueña, de 1.78 mts aproximadamente, de contextura delgada, vestido de la siguiente manera: Franela de color blanco, azul y negro marca tommy, short de color verde, calzado tipo cotizas de color naranja, quienes al notar la. presencia tomaron una actitud nerviosa procediendo con las medidas del caso a descender de la unidad motorizada realizando parada de alto riesgo, girándole instrucciones con un tono de voz adecuada a la situación, observando a escasos metros del lugar donde se encontraban los ciudadanos un saco de fique de color blanco con una balanza con la cesta de metal, en la parte posterior del saco, al revisar en la parte interna del saco se localiza un material de cobre de 12 kgrs aproximadamente y ocho (08) baterías de moto, por los que procedimos a su detención ya que se encontraban en un delito de flagrancia establecido en el artículo 234 del código orgánico procesal penal, indicándoles que se encontraban detenidos por encontrarse involucrado en un hecho punible; realizándole a su vez por nuestra seguridad girando instrucciones verbales en un tono normal amparado en el Articulo 191 del Código Orgánico Procesal Penal y girando instrucciones verbales en un tono fuerte para poder realizar la inspección corporal a los Ciudadanos quienes dijeron ser y llamarse como queda escrito: 1.-ALIRIO JÚNIOR GONZÁLEZ CONTRERAS, V.- 26.780.856, Estado Civil: Soltero, de 23 años de edad, residenciado en el Barrio sueño de un niño, avenida 48 vía la cañada, Casa s/n, Parroquia Domitila Flores, Municipio San Francisco, quien vestía para el momento: franela de color gris, short de color negro con tres franjas a los lados de color blanco, gomas de color negra, 2.- FRANCISC0 JAVIER GONZÁLEZ CONTRERAS, V.- 26.780.855, Estado Civil: Soltero, de 19 años de edad, residenciado el Barrio sueño de un niño, avenida 48 vía la cañada, Casa s/n, Parroquia Domitila Flores, Municipio San Francisco, quien para el momento vestida de la siguiente manera Franela de color blanco, azul y negro marca tommy, short de color verde, calzado tipo cotizas de color naranja, no encontrando algún otro objeto de interés criminalístico, así mismo se procedió a darle lectura formal de sus derechos constitucionales contemplados en los Artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los Artículos 119 Ordinal 8 y 127 del Código Orgánico Procesal Penal, seguidamente con fa finalidad de resguardar las evidencias antes mencionadas, procedimos amparados en el Articulo 187 del Código Orgánico Procesal Penal a colocarla en Cadena de custodia, posteriormente se realizó la inspección técnica del lugar donde ocurrieron los hechos, amparados en el Artículo 186 del Código Orgánico Procesa! Penal, culminado dicha diligencia se pasó todo el procedimiento al Centro de Coordinación Policial Nº 8, acto seguido como lo estipula el Articulo 118 del Codicio Orgánico Procesal Penal, se notificó vía telefónica al 0414 9682099 a MARÍA BARRUETA, Fiscal 48 del Ministerio Publico, quien se le dio conocimiento pleno del procedimiento que se estaba realizando, para seguidamente realizar llamada a la Sala Situacional del Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, al 0800 REGISTRO, con la finalidad de informar a la superioridad de lo ocurrido, recibiendo en la misma el Oficial Agregado (CPBEZ) ENDER PRIETO V-16.989.116, de igual forma se verifico a! ciudadano aprehendido por SIIPOL, informando el Oficial Jefe {CPBEZ) ALEJANDRO TORO C.f.V.- 16.920.450 que se encuentran sin novedad, culminado todas las diligencias del procedimiento se trasladó a los ciudadanos detenidos a la Dirección de Investigaciones y Estrategias Preventivas del Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, para su reseña, y quedando el mismo a orden del Ministerio Publico, es todo", inserta al folio 01 y su vuelto de la presente causa;
2.- ACTA DE NOTIFICACION DE DERECHOS, de fecha 20 de Noviembre de 2017 suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, Dirección General, Centro de Coordinación Policial NRO. 06, San Francisco Este, inserta a los folios 02 y 03 y sus vueltos de la presente causa;
3.- ACTA DE INSPECCION TECNICA OCULAR, de fecha 20 de Noviembre de 2017 suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, Dirección General, Centro de Coordinación Policial NRO. 06, San Francisco Este, inserta al folio 04 y su vuelto de la presente causa;
8.- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FISICAS, de fecha 20 de Noviembre de 2017 suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, Dirección General, Centro de Coordinación Policial NRO. 06, San Francisco Este, inserta al folio 07 y su vuelto de la presente causa;
Actas todas estas donde se evidencia todos y cada uno de los elementos de convicción fundados para presumir que los imputados son autores o participes en la presunta comisión del delito por el cual el Ministerio Público, los pone a disposición de este Tribunal, siendo a juicio de quien decide el devenir de la propia investigación la cual se encuentra en esta etapa procesal en fase incipiente la que determine en definitiva la responsabilidad o no de los hoy imputados en el tipo penal precalificado en esta audiencia.
Ahora bien; la defensa técnica de los ciudadanos ALIRIO JUNIOR GONZALEZ CONTRERAS Y FRANCISCO JAVIER GONZALEZ CONTRERAS, manifiesta entre otras cosas que no existen suficientes elementos de convicción en el delito imputado por el Ministerio Público, en contra de su defendido y consecuencialmente solicita la aplicación de una de las medidas cautelares sustitutivas de libertad de las contempladas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal. En el caso concreto, existe una presunta relación entre el hecho punible acaecido y la persona que en este acto ha sido presentada por el Ministerio Publico, vale decir los ciudadanos ALIRIO JUNIOR GONZALEZ CONTRERAS Y FRANCISCO JAVIER GONZALEZ CONTRERAS. Por lo que, considera quien aquí decide, que sus detenciones no se realizó por simple arbitrariedad del cuerpo policial encargado de la investigación, sino que la misma obedeció a que los mismos se encontraban presuntamente incursos en la comisión del hecho punible sancionado en nuestras leyes penales. Respecto a la medida cautelar solicitada, este Tribunal estima necesario señalar, que si bien es cierto la presunción de inocencia y el principio de afirmación de libertad constituyen garantías constitucionales y dos de los principios rectores del actual sistema de juzgamiento penal; no obstante los mismos no deben entenderse como un mecanismo de impunidad frente a los distintos flagelos que azotan nuestra sociedad, pues para ello y con el objeto de asegurar las resultas del proceso y la finalidad del mismo existe en nuestro Código Orgánico Procesal Penal el instituto de las Medidas de Coerción Personal, que vienen a asegurar, en un proceso más garante los resultados de los diferentes juicios; y las cuales pueden consistir en una medida de Privación Judicial Preventiva de libertad o en el otorgamiento de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, en cualquiera de las modalidades que contempla nuestra ley adjetiva penal, en procesos tan graves como el que nos ocupa. En este sentido, la imposición de cualquier medida de coerción personal, evidentemente debe obedecer a una serie de criterios y juicios debidamente razonados y ponderados por los distintos jueces penales que se encamine a conseguir el debido equilibrio que exige tanto el respeto al derecho de los procesados penalmente a ser juzgados en libertad, como al derecho de asegurar los intereses sociales en la medida en que se garantizan las futuras y eventuales resultas de los juicios. Ahora bien, dicho juicio de ponderación requiere de una valoración racional y coherente de los diversos elementos y medios de convicción que en favor o en contra del imputado, a consideración del respectivo Juez, quien en atención a la fase en que se encuentre el proceso, deberá mensurar sus necesidades, al momento de definir la medida de coerción personal a decretar. Elementos estos que no se evidencian del contexto de la exposición hecha por la defensa del imputado, por lo cual los ofrecimientos hechos por la defensa, no constituyen garantía suficiente para garantizar las resultas de este proceso iniciado en contra de sus defendidos, considera quien aquí que lo procedente en el caso bajo estudio, es atender la petición fiscal por cuanto esta Juzgadora de merito observa que nos encontramos en el inicio de la fase investigación o preparatoria del proceso penal, que es aquella que corresponde como su propio nombre lo indica a la preparación de la imputación y a los argumentos de los medios de pruebas y que consiste en el conjunto de actas y actos procesales que se practican desde que se tiene conocimiento de la presunta comisión de un hecho punible, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que sirva para fundar un acto conclusivo por lo que se tendrán en consideración todos los elementos que sirvan no solo para culpar sino para exculpar a los imputados. Analizadas como han sido las actuaciones que conforman la presente causa, que los Fiscales del Ministerio Público acompañó en su requerimiento, resulta en efecto, que la conducta asumida por el imputado encuadra dentro del tipo penal de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Contra La Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO; tal y como quedó evidenciado del contendido de las actas y muy concatenado con el acta policial y demás actuaciones que el Ministerio Público acompaña a su requerimiento, donde se expresan las circunstancias de tiempo, modo y lugar que dieron origen a la aprehensión del imputado de autos.
En este sentido, considera este Tribunal que de actas se evidencia que el imputado de autos en las actas policiales se deja establecido que efectivamente fue detenido en flagrancia, tal y como quedo demostrado del contenido del acta policial, por lo que si se evidencia la aprehensión en flagrancia tal y como lo establece la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y el Código Orgánico Procesal Penal, así pues las cosas la imputación objetiva efectuada por el Ministerio Público, evidentemente configuran el delito de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Contra La Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO; considerando que la precalificación jurídica dada a los hechos se encuentra ajustada y a derecho. Por tanto, por ser una precalificación puede variar en el devenir de la investigación considerando la posible pena a imponer, la magnitud del daño causado; este Tribunal estima que en el presente caso se perfecciona el peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, ya que es razonable pensar que la misma intente evadirse del proceso o interferir en el dicho de testigos, victima, o funcionarios para que declarar bajo su propio interés, por lo que la medida solicitada es considerada como la única suficiente a los fines de garantizar las resultas del presente proceso, por tanto la defensa prenombrada debe considerar que aun cuando el proceso va comenzado y nos encontramos en una etapa incipiente de investigación de las actas y de los medios probatorios colectados en el presente caso que nos ocupa, de las mismas surgen, plurales y suficientes elementos de convicción para considerar la participación del hoy imputado; es por lo que este Tribunal, considera procedente DECRETAR LA APREHENSIÓN POR FLAGRANCIA, de los imputados: ALIRIO JUNIOR GONZALEZ CONTRERAS Y FRANCISCO JAVIER GONZALEZ CONTRERAS; asimismo, DECRETA LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de los imputados: ALIRIO JUNIOR GONZALEZ CONTRERAS Y FRANCISCO JAVIER GONZALEZ CONTRERAS, supra identificados, como autores o participes en la presunta comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Contra La Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO; que constituyen en esta fase procesal una precalificación jurídica que puede variar en el devenir de la investigación, de conformidad con lo establecido en los Artículos 236 numerales 1°, 2° y 3°, 237 y 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal. Por lo que se declara Con Lugar la solicitud del Ministerio Público y Sin Lugar los alegatos planteados por la defensa privada. Se acuerda proveer las copias solicitadas por las partes. De igual manera, considera este Tribunal que en el presente proceso, debe seguirse por el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. Se ordena realizar el examen físico al imputado de autos por lo que se ordena Oficiar a Medicatura Forense. Y ASÍ SE DECIDE…”

Del análisis realizado a la decisión recurrida, primeramente observa esta Sala que la Jueza de Instancia analizó los siguientes elementos de convicción: 1.- ACTA POLICIAL, de fecha 20 de Noviembre de 2017 suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, Dirección General, Centro de Coordinación Policial NRO. 06, San Francisco2.- ACTA DE NOTIFICACION DE DERECHOS, de fecha 20 de Noviembre de 2017 suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, Dirección General, Centro de Coordinación Policial NRO. 06, San Francisco; 3 REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FISICAS, de fecha 20 de Noviembre de 2017 suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, Dirección General, Centro de Coordinación Policial NRO. 06, San Francisco.

En base a la disposición constitucional la aprehensión de cualquier persona, la cual puede ser practicada por orden judicial o por flagrancia, lo cual adecuó al presente caso que hoy nos ocupa que la detención de los referidos ciudadanos antes mencionados no fue efectuada por orden judicial, razón por la cual procedió a determinar la existencia o no de la flagrancia a fin de verificar si se puede configurar la aprehensión de los referidos ciudadanos, logrando la misma evidenciar de manera clara y precisa las circunstancias de tiempo, modo y lugar de cómo se suscitaron los hechos los cuales se desprenden del acta policial lo siguiente:
“…de fecha 20 de Noviembre de 2017 suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, Dirección General, Centro de Coordinación Policial NRO. 06, San Francisco Este “siendo las 02:40 horas de la tarde aproximadamente encontrándome de Servicio como M-2 del Cuadrante 7 de Patrullaje San Francisco en la Unidad Radio M-928, del Sistema de Patrullaje Inteligente del Plan de Segundad Nacional Patria Segura, apegados al Articulo Nº 4 de la Ley Orgánica de! Servicio de Policía y del Cuerpo de Policía Nacional, el cual nos aboca a proteger el libre ejercicio de los derechos humanos, las libertades públicas, garantizar la paz social y prevenir la comisión de delitos, en el Centro de Coordinación Policial San Francisco Este, Nro, 06, de las Parroquias "San Francisco, ^Francisco Ochoa y El Bajo", en compañía del Oficial (CPBEZ) JÚNIOR GONZÁLEZ V.- 18.406.5f7, cuando nos encontrábamos realizando un recorrido por nuestra jurisdicción específicamente en la avenida 48 vía la cañada con calle 200 detrás de la Ferretería Bílicuin, parroquia Domitila Flores, del Municipio San Francisco, cuando visualizamos a dos ciudadanos con las siguientes características: 1.- test moreno de 1.70 mts aproximadamente, delgado el mismo vestía de Franela de color gris, short negro con tres franjas blancas a los lados, gomas de color negro, y 2.- de test trigueña, de 1.78 mts aproximadamente, de contextura delgada, vestido de la siguiente manera: Franela de color blanco, azul y negro marca tommy, short de color verde, calzado tipo cotizas de color naranja, quienes al notar la. presencia tomaron una actitud nerviosa procediendo con las medidas del caso a descender de la unidad motorizada realizando parada de alto riesgo, girándole instrucciones con un tono de voz adecuada a la situación, observando a escasos metros del lugar donde se encontraban los ciudadanos un saco de fique de color blanco con una balanza con la cesta de metal, en la parte posterior del saco, al revisar en la parte interna del saco se localiza un material de cobre de 12 kgrs aproximadamente y ocho (08) baterías de moto, por los que procedimos a su detención ya que se encontraban en un delito de flagrancia establecido en el artículo 234 del código orgánico procesal penal, indicándoles que se encontraban detenidos por encontrarse involucrado en un hecho punible; realizándole a su vez por nuestra seguridad girando instrucciones verbales en un tono normal amparado en el Articulo 191 del Código Orgánico Procesal Penal…”

Del acta antes descrita, se dejó constancia de la individualización en cuanto a la participación y responsabilidad de cada uno de ellos; de esta manera, se evidencia que la jueza a quo, fundamento sus argumentos en base a lo establecido en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal en armonía con el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal y artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y que fueron presentados por ante ese Tribunal dentro de las 48 horas siguientes a su aprehensión; y ante tales premisas, esta Alzada considera oportuno indicar que:

Si bien es cierto, que toda persona a quien se le atribuya su participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, no menos cierto es, que por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso, se establecen ciertas excepciones; surgiendo las mismas de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan en su contra fundados elementos de convicción que lo vinculen con la presunta comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad sobre su voluntad de no someterse a la persecución penal. En consecuencia, estas dos condiciones constituyen el soporte de derecho que tiene el Estado para perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado o imputada.

Al respecto, este Tribunal ad quem estima oportuno traer a colación el contenido normativo del artículo 44 ordinal 1° del Texto Constitucional, el cual establece, como regla fundamental el juzgamiento en libertad de cualquier persona que sea investigada por la presunta comisión de algún hecho punible, disponiendo lo siguiente:

“La libertad personal es inviolable; en consecuencia:
1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso, será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso…”. (Negrillas y subrayado de la Sala).

Del anterior dispositivo constitucional, se infiere que el juzgamiento en libertad, como regla, emerge en nuestro sistema acusatorio penal, y está concebido como una garantía de protección e intervención mínima en la afectación del derecho constitucional a la libertad personal, el cual sólo podrá verse restringido en casos excepcionales para asegurar las finalidades del proceso.

En este mismo orden, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece en el artículo 44.1, que sólo por orden judicial se puede privar de la libertad a un ciudadano, exceptuando que este sea sorprendido cometiendo un hecho punible en forma in fraganti. En este caso, se procederá a la detención del mismo, debiendo ser llevado ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas (48) a partir del momento de la detención.

Por su parte, en la doctrina venezolana se ha conceptualizado la situación de flagrancia limitándose a la captura inmediata; es decir, a la aprehensión del autor del delito en el lugar de los hechos a poco de haberse cometido el delito. Esta definición de la flagrancia parte de una separación entre la detención y el delito que no es exacta; confundiendo por un lado, dos figuras que si bien están relacionadas, son disímiles; además, se ha hecho énfasis en la aprehensión del sujeto cuando lo importante es la comisión del delito. Se refiere la Sala a la diferencia existente entre el delito flagrante y la aprehensión in fraganti; y a la concepción del delito flagrante como un estado probatorio.

Para mayor ilustración, esta Alzada observa lo establecido en Sede Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, mediante sentencia No. 272, de fecha 15 de febrero de 2.007, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, en la cual se expresó:

“…El delito flagrante, según lo señalado en los artículos 248 y 372.1 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un estado probatorio cuyos efectos jurídicos son: a) que tanto las autoridades como los particulares pueden detener al autor del delito sin auto de inicio de investigación ni orden judicial, y, b) el juzgamiento del delito mediante la alternativa de un procedimiento abreviado. Mientras que la detención in fraganti, vista la literalidad del artículo 44.1 constitucional, se refiere, sin desvincularlo del tema de la prueba, a la sola aprehensión del individuo…” (Negrillas de la Sala)

De allí, que por autorización expresa del Código Orgánico Procesal Penal y la Constitución Nacional, las personas sorprendidas in fraganti pueden ser capturadas o detenidas incluso por particulares, sin el cumplimiento de las formalidades legales ordinarias que regulan la detención, es decir sin necesidad de una previa orden judicial que autorice la aprehensión.

Así las cosas, el Código Orgánico Procesal Penal en el único aparte del artículo 234 referido a la flagrancia prevé que:

“Artículo 234. Para los efectos de este Capítulo, se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendría como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso o sospechosa se vea perseguido o perseguida por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que el o ella es autor o autora…”.

De tal definición se puede apreciar que son tres los supuestos en los cuales se entiende que una persona está cometiendo un delito que a los efectos penales se entiende como flagrante: a) el que se está cometiendo o acaba de cometerse, conocida por la doctrina como Flagrancia real, por cuanto la detención del imputado se da en plena comisión del hecho delictivo, consumado, tentado o frustrado; b) aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, conocida como Flagrancia Presunta a posteriori, que tiene lugar cuando se produce la detención del sospechoso, por los órganos de seguridad y orden público, por la víctima o la colectividad, luego de una persecución en caliente iniciada inmediatamente después de que el delito se ha cometido; y c) aquel en el cual al sospechoso se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor, conocida como Cuasi flagrancia, tiene lugar cuando se produce la detención del sospechoso, un prudencial tiempo después de haber cometido el delito bien en el mismo lugar de la comisión o bien a poca distancia del sitio donde se ha cometido, con instrumentos u objetos estrechamente relacionados con la corporeidad del delito o los medios de comisión que hacen presumir su participación en el mismo.

Luego del anterior análisis, esta Sala considera que se examinó de las actas que contrario a lo expuesto por la Defensa en su escrito recursivo y la instancia, en el presente caso se está en presencia de un delito cuasi flagrante, ya que los ciudadanos antes mencionados, fueron detenidos después de haber pasado un lapso de horas, toda vez que se efectuó al ser detectada la evasión de uno de los detenidos de los calabozos, específicamente en la celda que está ubicada al lado derecho de la Sala de Garantías de Detenidos por observarse una abertura en la pared, por lo que se enmarca en una de las modalidades de la flagrancia, conforme lo dispone el artículo 234 del Texto Adjetivo Penal, por lo que ante tal situación flagrante.

En este mismo orden de ideas, esta Sala afirma que en el presente caso es evidente que estamos en la presencia de un delito que reviste la figura jurídica de la cuasi flagrancia en virtud de que devino como consecuencia de las diligencias de investigación de las circunstancias de modo, tiempo y lugar iniciada con motivo de los hechos ocurridos en fecha 20 de noviembre de 2017 por los funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, Centro de Coordinación Policial NRO. 06 San Francisco- Este, el cual dejaron constancia que durante un recorrido policial por via la Cañada específicamente en la avenida 48 con calle 200 detrás de la ferretería Bilicuin, parroquia Domitilia Flores, del Municipio San Francisco el cual lograron visualizar a dos ciudadanos quienes tomaron aptitudes sospechosa al notar la presencia de los funcionarios policiales por lo que fueron detenidos y a escasos metros de su detención se encontró un saco de fique de color blanco con una balanza con la cesta de metal, en la parte posterior del saco, al revisar en la parte interna del saco se localiza un material de cobre de 12 kgrs aproximadamente y ocho (08) baterías de moto, por los que procedieron a su detención por encontrarse en un delito de flagrancia establecido en el artículo 234 del código orgánico procesal penal , por lo que hace procedente que se declare sin lugar el primer motivo de impugnación solicitado por la Defensa Privada. Así se decide.

Ahora bien en su segundo punto de impugnación relacionado a la falta de testigo para el momento de la para la aprehensión de sus patrocinados observa este Órgano Colegiado, que el recurrente incurre en un error de interpretación de la norma penal adjetiva, toda vez que el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, no establece como requisito sine qua non la presencia de testigos instrumentales que avalen el procedimiento, a tal efecto se considera necesario traer a colación lo dispuesto en el artículo in comento:

“La policía podrá inspeccionar una persona, siempre que hayan motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adheridos a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible.
Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición y procurará si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de dos testigos.”. (Negrillas de la Alzada).

De la transcripción parcial del artículo ut supra, se desprende que el legislador patrio estipuló que siempre y cuando las circunstancias lo permitan, se hará de acompañar de la presencia de los dos (2) testigos para la inspección de personas o para la aprehensión de los imputados, lo cual obedece a la razón natural que en la mayoría de los casos, la práctica de las inspecciones personales comportan una situación incómoda para el pudor e integridad personal del inspeccionado, que indudablemente se vería exacerbada ante la presencia adicional de personas diferentes al funcionario que la práctica, por lo cual cabe concluir que dicho acto se realizó reuniendo todos los elementos subjetivos instrumentales y modales, exigidos por la ley procesal, por parte de los funcionarios policiales actuantes, motivo por el cual se debe declarar SIN LUGAR el presente punto de impugnación. ASÍ SE DECIDE.

Constata esta Alzada, que la decisión se encuentra congruamente motivada, pudiendo apreciarse que la actuación del órgano decisor se encaminó bajo los presupuestos que determina la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respecto de los derechos y garantías consagrados en nuestro Texto Fundamental y la Norma Adjetiva Penal, tales como el derecho a la defensa, la tutela judicial efectiva, el debido proceso, el principio de presunción de inocencia.

Visto todo lo anterior y verificado como ha sido que tanto el procedimiento policial como la decisión recurrida se encuentran ajustados a derecho y no violentan ninguna garantía legal ni constitucional, lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación presentado por el profesional del derecho JESUS BENITO URDANETA, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 33.715, actuando en su carácter de Defensor Privado de los ciudadanos ALIRIO JOSE GONZALEZ y FRANCISCO JAVIER GONZALEZ, titulares de las cedulas de identidad N° 26.780.856 y 26.780.755 y se confirma la decisión Nº 1163-17 de fecha 21 de Noviembre del 2017, dictada por el Juzgado Undécimo (11°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el Tribunal de instancia, entre otros pronunciamientos declaro: PRIMERO: Decreta la aprehensión por flagrancia de los imputados ALIRIO JOSE GONZALEZ y FRANCISCO JAVIER GONZALEZ, de conformidad con lo previsto en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; SEGUNDO: Decreta Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los ciudadanos ALIRIO JOSE GONZALEZ y FRANCISCO JAVIER GONZALEZ, de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. Así se Declara.-
V
DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación presentado por el profesional del derecho JESUS BENITO URDANETA, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 33.715, actuando en su carácter de Defensor Privado de los ciudadanos ALIRIO JOSE GONZALEZ y FRANCISCO JAVIER GONZALEZ, titulares de las cedulas de identidad N° 26.780.856 y 26.780.755

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión No. Nº 1163-17 de fecha 21 de Noviembre del 2017, dictada por el Juzgado Undécimo (11°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el Tribunal de instancia, entre otros pronunciamientos declaro: PRIMERO: Decreta la aprehensión por flagrancia de los imputados ALIRIO JOSE GONZALEZ y FRANCISCO JAVIER GONZALEZ, de conformidad con lo previsto en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; SEGUNDO: Decreta Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los ciudadanos ALIRIO JOSE GONZALEZ y FRANCISCO JAVIER GONZALEZ, de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. Así se Declara.-

PRESIDENTA DE LA SALA

Dra. RAIZA RAMONA RODRIGUEZ FUENMAYOR
Ponente

LAS JUEZAS INTEGRANTES

Dra. MARIA PEÑALOSA SANGRONIS Dra. NOLA GOMEZ RAMIREZ

LA SECRETARIA

ABOG. ANDREA KATHERINE RIAÑO

En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el Nro. 079-18, en el Libro de Decisiones Interlocutorias llevado por esta Sala y se compulsó por Secretaría copia de Archivo.

LA SECRETARIA

ABOG. ANDREA KATHERINE RIAÑO

RRRF/le.-
ASUNTO PRINCIPAL : 11C-5934-17
ASUNTO : VP03-R-2017-001538