TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Primera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Maracaibo, 20 de febrero de 2018
207º y 158º

ASUNTO PRINCIPAL: 10C-17989-18
ASUNTO : VP03-R-2018-000171

DECISION Nro. 098-18
PONENCIA DE LA JUEZA DE APELACIONES MAURELYS VILCHEZ PRIETO.

Visto el recurso de apelación de autos con efecto suspensivo, interpuesto por la ciudadana KATTY MARGARITA AQUINO OJEDA, Auxiliar Interina adscrita a la Sala de Flagrancia del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia; en contra de la Decisión Nro. 101-18, dictada en fecha 15 de febrero de 2018, por el Juzgado Décimo Estadal de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual se declaró Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, a los ciudadanos JOSÉ OVIDIO FERNÁNDEZ, titular de la cédula de identidad Nro. 23.286.414; TOMAS JAVIER PALMAR PALMAR, titular de la cédula de identidad Nro. 25.239.705 y FRANCISCO ALBERTO PALMAR URIANA, titular de la cédula de identidad Nro. 21.751.185; por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, de conformidad con lo previsto en el artículo 242 ordinales 3 y 8 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, relativo a presentaciones cada treinta (30) días, ante el Sistema de Presentaciones llevados por el Departamento de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal y caución personal de dos (02) personas, ordenándose la prosecución de la causa por el procedimiento ordinario.

Ahora bien, ingresó la presente causa, en fecha 16 de febrero de 2018, se dio cuenta en Sala, designándose ponente a la Jueza MAURELYS VILCHEZ PRIETO, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Luego, en fecha 19 de febrero de 2018, se admitió el recurso de apelación de autos con efecto suspensivo, de conformidad con lo establecido en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 374 ejusdem.
En tal sentido, admitido el recurso de apelación de autos, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, encontrándose dentro del lapso legal, pasa a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:

DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO
POR LA REPRESENTACIÓN FISCAL

La ciudadana KATTY MARGARITA AQUINO OJEDA, Auxiliar Interina adscrita a la Sala de Flagrancia del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, interpuso su recurso de apelación de autos, conforme al artículo 374 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, sobre la base a los siguientes argumentos:

Esgrimió el Ministerio Público como fundamento recursivo, lo siguiente:

"De conformidad con lo establecido en el articulo (sic) 374 del Código Orgánico Procesal Penal, estas Representantes de la Vindicta Publica, proceden a ejercer el Recuerdo de Apelación en Efecto Suspensivo, en contra de la decisión N° 101-18 Dictada (sic) por la Juez Décima de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado (sic) Zulia, en fecha 15-02-2018, donde le otorga Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, prevista y sancionada en el articulo (sic) 242 numerales 3 y 8 a los ciudadanos: JOSE OVIDIO FERNANDEZ, V-23.286.414, 2. FRANCISCO ALBERTO PALMAR URIANA, V-21.751.185 Y #. TOMAS JAVIER PALMAR PALMAR, V-25.239.705, a quien se les solicito (sic) la Privación Judicial Preventiva de Libertad, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el articulo (sic) 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, toda vez que constan en actas elementos de convicción suficientes que hacen presumir la participación de los ciudadanos en el presente hecho, ya que estamos en presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad la cual no se encuentra evidentemente prescrita como lo es el delito de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO".

Insistió en alegar la Vindicta Pública:

"…existen elementos de convicción suficientes que hacen presumir la participación de los imputados de actas en el presente hecho, debido a que fueron observados por los funcionarios actuantes quienes transitaban por un camellón de tierra en el sector el Brillante vía que conduce hacia la finca la Cebolla, del Municipio Mara, en el momento que avistaron a los ciudadanos antes identificados, cuanhdo (sic) estos se encontraban con un equipo de oxicorte, cortando los tubos que se encontraban depositados a la orilla de la carretera, los cuales se presume son propiedad de empresas del Estado. Igualmente se les pudo observar que en el lugar donde se encontraban los ciudadanos cortando los tubos, la cantidad de diez (10) pedazos de tubos de gran tamaño y peso, dos (02) bombonas de oxigeno, un (01) equipo de oxicorte, un (01) par de guantes de tela y un (01) delantal, los cuales se presume eran utilizados por estos ciudadanos para cortar los tubos anteriormente mencionados. Asimismo también se colectó en el sitio un vehículo Clase: Motocicleta, Modelo: Speed, Marca: Empire, Sin Placas, en la cual se presume se trasladaban los imputados de actas".

Expresó además la Representante Fiscal:

"Siendo el caso ciudadanos Magistrados que este tipo de material en la actualidad es transportado hasta la frontera del vecino para ser vendido, sin importarles que existe un decreto Presidencial de fecha 30 de Marzo de 2017, donde se establece que en el marco del Estado de Excepción y Emergencia Económica, mediante el cual se reserva el Ejecutivo Nacional la compra de los residuos sólidos de aluminio, cobre, bronce, hierro, acero, níquel u otro tipo de metal o chatarra ferrosa en cualquier condición, así como residuos solidos (sic) no metálicos, fibra óptica y fibra secundaria, producto del reciclaje de papel y cartón, tales materiales se declaran de carácter estratégico y vital para el desarrollo sostenido de la Industria Nacional. Ocasionando de esta manera un gran daño al país al desplegar este tipo de conductas, que consiste en llevarse este material al vecino país, para lucrarse sin importarles el grave daño que nos están causando".

Estimó quien ejerció la acción recursiva:

"Asimismo, estamos en presencia de un delito cuya pena excede de diez años en su limite (sic) máximo, donde existe un peligro razonable de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, por cuanto no demuestra su arraigo en el país, y con su conducta y la pena a imponer, se podría ver obstaculizada la investigación en la presente causa"

Finalmente solicitó la apelante:

"Por todo lo anteriormente expuesto es que solicito se deje sin efecto la presente decisión y se declare con lugar el presente Recurso. Es Todo".

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO INTERPUESTO

La ciudadana JOHANYS RODRÍGUEZ, Defensora Pública Décima Novena Penal Ordinario adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de Defensora de los ciudadanos JOSÉ OVIDIO FERNÁNDEZ; TOMAS JAVIER PALMAR PALMAR y FRANCISCO ALBERTO PALMAR URIANA, procedió a contestar el recurso interpuesto, indicando:

Alegó la Defensa:

“Ciudadanos Magistrados, de seguidas pasa la defensa a dar contestación al Recurso de Apelación de auto ejercido en efecto suspensivo, conforme al artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, por la representación fiscal de la siguiente manera: Podrán observar ciudadanos Magistrados que no le asiste la razón a la representante fiscal al indicar que se se (sic) encuentran llenos los extremos exigidos en el artículo 236 para estimar procedente la imposición de una Medida Privativa de Libertad en contra de mis defendidos, y es que tal como lo esbozó la defensa en su exposición, en primer término, no existe forma de establecer que nos encontramos en presencia del delito de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el articulo (sic) 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, puesto que con los elementos consignados no puede presumirla siquiera la existencia, menos aún las características de los objetos pasivos del delito (tubos) puesto que al referirse a ellos los funcionarios actuantes de forma genérica indican que presuntamente se tratan de tubos SIN INDICAR POSIBLE MATERIAL QUE LO CONSTITUYE, es decir, que bien pueden tratarse de tubos de plástico, ya que no existe una fijación fotográfica que se pueda constar la existencia de lo (sic) mismos, en el lugar de la aprehensión, solo esta (sic) el dicho de los funcionarios, a su vez refieren de forma genérica que los mismos son de gran tamaño y peso SIN INDICAR POR LO MENOS LA APROXIMACIÓN en esta manera de establecer la dimensiones, porque no hicieron apersonar al lugar la presencia de expertos que determinaran la procedencia de los supuestos tubos si pertenecen o no a una empresa del estado, y con ello resulta imposible individualizar estos objetos de otros similares, a los efectos que ulteriormente correspondan durante el desarrollo de la investigación".

Expresó además, quien contesta el recurso interpuesto:

"En el mismo orden de ideas, señala la vindicta pública (sic) que mis defendidos fueron observados por los funcionarios, no obstante existe información aportada por el ciudadano Francisco Palmar, a viva voz frente a las partes durante el desarrollo de la audiencia de presentación de imputados que desvirtúa lo plasmado por los funcionarios actuantes en el acta realizada, y el mismo fue claro, específico, todo lo cual fue observado por la Juez de instancia, aportando información importante, relevante a los efectos de establecer la verdad de los hechos. Así también, infiere la representación fiscal, sin existir soporte para ello, que mis defendidos se encontraban exteriorizando la conducta constitutiva del tipo penal antes señalado, “para ser vendido, sin importarles que existe un decreto Presidencial de fecha 30 de Marzo de 2017, donde se establece que en el marco del Estado de Excepción y Emergencia Económica, mediante el cual se reserva el Ejecutivo Nacional la compra de los residuos solidos (sic) de aluminio, cobre, bronce, hierro, acero, níquel u otro tipo de metal o chatarra ferrosa en cualquier condición, así como residuos solidos (sic) no metálicos, fibra óptica y fibra secundaria, producto del reciclaje de papel y cartón, tales materiales se declaran de carater (sic) estratégico y vital para el desarrollo sostenido de la Industria Nacional” y se pregunta la defensa: en caso de que mis representados se encontrasen desplegando la conducta descrita por los funcionarios actuantes, ¿de dónde se desprende que nos encontramos en presencia de algún objeto constituido por alguno de los materias descritos, Cuando ni siquiera fueron reflejados en la fijación fotográfica existente? Ciertamente resulta imposible para esta defensa dar credibilidad a lo plasmado por los funcionarios actuantes, que ni siquiera dieron cumplimiento a lo establecido en los artículos 191 ,186 y 187 del texto adjetivo penal durante el procedimiento realizado, lo cual no podía ser avalado por el juzgado de instancia".

Manifestó a su vez la Defensa técnica:
"Igualmente expuso la fiscal del Ministerio Público, que existe un peligro razonable de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, por cuanto mis defendidos no demuestran su arraigo en el país, y con su conducta y la pena a imponer, se podría ver obstaculizada la investigación en la presente causa, todo lo cual se encuentra por completo alejado de la realidad, ya que mis defendidos aportaron al juzgado de control datos suficientes para su localización, y son los principales interesados en que se concrete la búsqueda de la verdad en el presente asunto ya que han aportado información sumamente importante para el esclarecimiento de los hechos, información que no pudo ser extraída del contenido de los escasos elementos aportados por la representación fiscal (sic)".

Solicitó la Defensa a la Corte de Apelaciones:

"Así pues, ciudadanos Magistrados esta defensa solicita a ese cuerpo colegiado, sea declarado sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la representación fiscal, correspondiente al presente asunto. Es todo”.

FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR

Una vez analizado el escrito recursivo, quienes aquí deciden evidencian, que el mismo está integrado por un único particular el cual está dirigido a impugnar la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, decretada por la Jueza de Instancia, de conformidad con el artículo 242 ordinales 3° y 8° del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, a los ciudadanos JOSÉ OVIDIO FERNÁNDEZ; TOMAS JAVIER PALMAR PALMAR y FRANCISCO ALBERTO PALMAR URIANA, en el acto de presentación de imputado, llevado a cabo por el Juzgado Décimo Estadal de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en fecha 15 de febrero de 2018, considerando la Representación Fiscal, que en el caso concreto, se cumplen los presupuestos previstos en el artículo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, ya que de actas se evidencian, suficientes elementos de convicción que hacen procedente la medida de privación judicial preventiva de libertad, aunado a la existencia del peligro de fuga.

Con la finalidad de resolver la pretensión de la parte recurrente, quienes aquí deciden, estiman pertinente, traer a colación los fundamentos de la resolución impugnada, para determinar, si el decreto de la medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad, se encuentra ajustado a derecho y a tales efectos se observa:

“…FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO DE ESTE TRIBUNAL
Escuchadas como han sido todas y cada una de las intervenciones de las partes y luego de haber analizado minuciosamente las actuaciones insertas a la presente investigación, este Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado (sic) Zulia procede a resolver en base a las siguientes consideraciones: Se observa que la detención del imputado de autos se produjo en fecha 15 de Febrero del año 2018 por efectivos adscritos a la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, COMANDO DE ZONA Nº 11, DESTACAMENTO Nº 112, SEGUNDA COMPAÑÍA. Ahora bien, nos encontramos en presencia de hechos punibles, enjuiciables de oficio, de acción pública, que merecen pena corporal, no encontrándose evidentemente prescrita la acción penal para su persecución, y que ha sido precalificado por el Ministerio Público en el tipo penal de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el articulo (sic) 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, convicción que surge de los siguientes elementos contenidos en actas procesales: 1) ACTA POLICIAL Nº, de fecha 15-02-2018, suscrita por funcionarios adscritos al GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, COMANDO DE ZONA Nº 11, DESTACAMENTO Nº 112, SEGUNDA COMPAÑÍA.., en la cual se observan las circunstancias de modo, tiempo y lugar en la cual se suscitaron los hechos objeto del presente proceso., 2) ACTA DE NOTIFICACION DE DERECHO de fecha 15-02-2018, suscrita por funcionarios adscritos al GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, COMANDO DE ZONA Nº 11, DESTACAMENTO Nº 112, SEGUNDA COMPAÑÍA., 3) ACTA DE INSPECCION TECNICA Y FIJACION FOTOGRAFICA: de fecha 15-02-2018, suscrita por funcionarios adscritos al GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, COMANDO DE ZONA Nº 11, DESTACAMENTO Nº 112, SEGUNDA COMPAÑÍA.. 4) REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FISICAS, de fecha 15-02-2018, suscrita por funcionarios adscritos al GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, COMANDO DE ZONA Nº 11, DESTACAMENTO Nº 112, SEGUNDA COMPAÑÍA. elementos de convicción anteriormente descritos, que demuestran la preexistencia de un hecho delictivo, los cuales hacen presumir la participación de la imputada en el hecho que se le atribuye, precalificación jurídica que esta jurisdicente admite en su totalidad por cuanto nos encontramos en la fase incipiente de proceso, correspondiendo al titular de la acción penal en el devenir de la investigación la búsqueda de la verdad conforma a lo dispuesto en el Artículo 13 de la norma adjetiva penal (…omissis…)
cabe destacar que en los actuales momentos nos encontramos en la primera fase de la investigación, en donde el Representante Fiscal, así como la defensa del investigado, tienen la oportunidad de recabar todos los elementos necesarios para demostrar la culpabilidad o inculpabilidad del procesado; y el objeto de estudio en este momento, si sucedieron los hechos y si las personas aprehendidas, son o no los responsable de dicho hecho, es si es o no procedente decretar una medida en contra de su representado para asegura las resultas del proceso. Aunado a que existen en esta fase suficientes elementos de convicción que hacen presumir a lo (sic) imputados como posible participes en el hecho punible imputado por la vindicta pública (sic), sin embargo existen ciertas contradicciones en el procedimiento, que no podemos dejar pasar ya que si bien es cierto se inicia el procedimiento en fecha 13 de febrero de 2018, en atención a la problemática de la extracción de material estratégico que esta (sic) viviendo el país, y dichos funcionarios efectúan el procedimiento donde aprehenden a los mencionados ciudadanos quienes presuntamente estaban cortando unos tubos que se encontraban a la orilla de la carretera, y que los mismo (sic) estaban utilizando un equipo de oxicorte, hacen mención de 10 pedazos de tubos de gran tamaño y corte, las bombonas de oxígenos, y unos guantes de tela. Ahora bien, porque si realizaron el procedimiento y hacen mención a los tubos, porque los mismo no se fotografiaron, no lo determinaron en la inspección técnica, ya que los mismos vendrían formando parte de lo que es el objeto material del delito y el principal elemento de convicción que determina la comisión del delito de material estratégico, porque si los funcionarios manifestaron que presuntos tubos incautados pertenecían a una empresa del estado porque no realizaron la experticia de ley, o requirieron la presencia de un experto, que determinaran la procedencia de dichos tubos, si pertenecen o no a una empresa del estado, aunado al hecho que los mismos fueron aprehendidos en una hacienda, no en vía de frontera, para presumir que haya la comercialización, o el trafico (sic) de los mismos, también observa esta juzgadora si existe una cadena de custodia la cual riela al folio 9 de las actas, donde se presume que hubo el manejo del material, de los presuntos pedazos de tubo de gran tamaño y peso, y como es sabido de conformidad al articulo (sic) 187 del Código Orgánico Procesal penal, la cadena de custodia comprende el procedimiento empleado en la inspección técnica del sitio del suceso debiendo cumplirse progresivamente con los pasos de protección fijación colección, embalaje rotulado etiquetado preservación y traslado de las evidencias a las respectivas dependencias de investigaciones, lo que es contradictorio en le (sic) presente proceso ya como se explico (sic) anteriormente en la inspección técnica del sitio practicada no se hace mención al presunto objeto incautado, ni siquiera a lo reflejado en la cadena d (sic) custodia, situación que crea la duda a esta juzgadora, aunado a lo planteado por la defensa donde estos funcionario establecer que estos tres ciudadanos se encontraban en plena vía principal, realizando cortes sobre estos tubos, utilizando un oxicorte sólo con bombonas de oxígeno, cuando para su funcionamiento se requiere la combinación con otro tipo de gas, al igual que el empleo de algún iniciador del fuego, para cortar tales tubos, que a decir de los funcionarios actuantes resultaban de ser de gran peso y tamaño, en conjunto con el resto de las “herramientas” fueran trasladados en una moto, con tres ciudadanos a bordo, y surge las pregunta porque no existen las fijaciones fotográficas de los mismos, donde están los presuntos tubos de gran tamaño y peso, todas estas circunstancias deben ser investigadas por el Ministerio Publico (sic) de conformidad al (sic) articulo (sic) 111 del Código Orgánico Procesal penal, debe dirigir la investigación del presente hecho punible para establecer la identidad plena de sus autores, o autoras y participes, todo esto concatenado con el articulo (sic) 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, aunado a que existen un procedimiento que se inicia en el día de hoy, y que los hoy imputados como posible participe en el hecho punible, sin embargo visto que existen las circunstancias antes mencionadas que ponen en duda dicho procedimiento y tomando en consideración que los hoy imputados tiene arraigo en el país, y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, ya que lo imputado aportaron al juzgado de control datos suficientes para su localización, y son los principales interesados en que se concrete la búsqueda del a (sic) verdad en el presente asunto ya que han aportado información sumamente importante para el esclarecimiento de los hechos, información que no pudo ser extraída del contenido de los escasos elementos aportados por la representación fiscal, aunado al hecho se respetan los principios constitucionales de presunción de inocencia afirmación de la libertad y estado de libertad contenidos en los artículos 8, 9 y 229 del Código Orgánico Procesal Penal, razones que considero este Tribunal para decretar la medida cautelar sustitutiva a la Privación de libertad, ya que dichas medidas decretada, son dada para asegurar la comparecencia de los imputado al proceso y garantizar la finalización del mismo, por lo que esta Juzgadora considera no adecuada la medida solicitada por el Ministerio Público razón por la cual se declara sin parcialmente con lugar su solicitud del ministerio público, ya que se considera que el mismos debe aplicarse el procedimiento ordinario y parcialmente con lugar la solicitud de la defensa de la imposición de una medidas menos gravosa y por cuanto fundamentan su solicitud en hechos que deben ser sin duda esclarecidos durante la investigación que apenas hoy comienza.
En virtud de lo antes expuesto, y conforme a lo antes fundamentado, considera quien aquí decide, que encontrándonos en presencia de un delito pluriofensivo como lo es el delito de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el articulo (sic) 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, y en virtud de los fundados y plurales elementos de convicción traídos por el Ministerio Público que deben ser investigados considera esta juzgadora lo procedente a objeto de garantizar las resultas del proceso en el presente caso, ES DECLARAR PARCIALMNTE SIN LUGAR LA SOLICITUD FISCAL Y PARCIALMENTE CON LUGAR LA SOLICITUD EFECTUADA POR LA DEFENSA PÚBLICA de autos y en consecuencia se impone MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo previsto en el artículo 242 numeral 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, a los ciudadanos JOSE OVIDIO FERNANDEZ, V-23.286.414, TOMAS JAVIER PALMAR PALMAR V-25.239.705, y FRANCISCO ALBERTO PALMAR URIANA V-21.751.185, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el articulo (sic) 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. Referente a presentaciones cada 30 días ante el sistema de presentaciones llevados por el departamento del alguacilazgo este Circuito Judicial penal del estado Zulia, y al (sic) caución personal con la presentación de dos personas idóneas de reconocida buena conducta, responsable, tener capacidad económica para atender las obligaciones que contraen y estar domiciliados o domiciliadas en el territorio nacional, todo de conformidad al articulo 244 del Código Orgánico Procesal Penal…" (Las negrillas son propias del Juzgado de instancia).

Una vez transcritos los fundamentos de la decisión recurrida, quienes integran este Órgano Colegiado, realizan las siguientes consideraciones:

El derecho a la libertad es la esencia de la dignidad del ser humano, solo gozando de este estado le es posible desarrollar sus potencialidades y hacer realidad sus aspiraciones, se trata no sólo de la afirmación de su integridad moral y física, sino igualmente de la posibilidad de que como individuo le sea posible ejercer esa libertad en los distintos ámbitos donde se desenvuelven los seres humanos, por tanto las medidas de coerción que restrinjan tal derecho, deben ser proporcionales a la presunta comisión de las conducta antijurídicas imputadas.

Así se tiene que, el derecho a la libertad personal que preceptúa el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es irrenunciable, en consecuencia las disposiciones que limiten la libertad del imputado son de interpretación restringida, y además las normas que rigen la materia son de inminente orden público, es por ello, que la Carta Magna dentro del título correspondiente a los Derechos Humanos y Garantías, en el capítulo referido a los derechos civiles, coloca en segundo lugar e inmediatamente después del derecho a la vida, el derecho a la libertad personal, esa ubicación indica el reconocimiento expreso que el constituyente hace de la libertad como valor supremo y derecho de toda persona.

Estiman, quienes aquí deciden, que la imposición de cualquier medida de coerción personal debe obedecer a razonamientos ponderados, atendiendo a las circunstancias que rodean el caso, para obtener el equilibrio entre los derechos del imputado y el poder punitivo del Estado, resaltando adicionalmente, que la finalidad instrumental de tales medidas deben acoplarse a los principios de proporcionalidad y afirmación de libertad, ello es, deben ser equitativas a la magnitud del daño causado, y de carácter excepcional, y sólo aplicables en los casos expresamente autorizados por la ley.

Por lo que una vez analizada en su integridad, la decisión impugnada, evidencian quienes aquí deciden, que el Juzgado de Instancia, decretó medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con el artículo 242 ordinales 3° y 8° del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, a los ciudadanos JOSÉ OVIDIO FERNÁNDEZ; TOMAS JAVIER PALMAR PALMAR y FRANCISCO ALBERTO PALMAR URIANA, al considerar que se encontraban cubiertos los presupuestos contenidos en los numerales 1 y 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que refieren la existencia de un hecho punible, el cual merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre prescrita; no obstante, argumentó la Juzgadora que los funcionarios que realizaron el procedimiento de aprehensión, hicieron mención de los tubos incautados, sin efectuarles fijaciones fotográficas y sin determinarlos en la inspección técnica y en la cadena de custodia, en virtud de ser el objeto material del delito atribuido por el Ministerio Público, siendo el caso, que al manifestar los funcionarios, que los presuntos tubos incautados pertenecían a una empresa del Estado, debieron realizar la correspondiente experticia, o en su defecto, requerir la presencia de un experto, que determinara la procedencia de los mismos, esto es, si pertenecían o no a una empresa del Estado.

Destacó además la Jurisdicente, que los imputados fueron aprehendidos en una hacienda, no en la vía de la frontera, para presumir la comercialización o el tráfico de los objetos incautados, circunstancias que conllevaron a que existiera duda en la Juzgadora, en cuanto al procedimiento efectuado, ponderando además el arraigo en el país que presentaron los imputados, al aportar al Juzgado datos suficientes para su localización, por ello, desvirtuó el peligro de fuga en el caso en análisis, reafirmando en consecuencia con su decisión, los principios de presunción de inocencia y de proporcionalidad, contemplados en el ordenamiento jurídico.

En este mismo orden de ideas, estiman importante acotar los integrantes de este Órgano Colegiado, una vez examinados los basamentos de la resolución impugnada, la cual fue producto de los elementos presentados a la Jueza de Control por parte de la Fiscalía en el acto de presentación de imputado, que toda persona inculpada de la comisión de un delito tiene derecho a que se presuma legalmente su inocencia y a que se le trate como tal, mientras no se establezca su culpabilidad mediante sentencia firme, la regla debe ser el juzgamiento en libertad, pues el estado de inocencia, en principio impide la afectación de cualquiera de sus derechos, entre ellos la libertad, sin embargo, los códigos y leyes de procedimiento penal admiten, por razones de orden procesal, la limitación de algunos derechos del imputado o imputada, cuando ello resulte imprescindible para garantizar la finalidad del proceso, por lo que dadas las circunstancias que rodean el caso bajo estudio, y en aras de clarificar la investigación y de preservar la aplicación de la justicia, la Juzgadora a quo estimó que lo ajustado a derecho era la aplicación de la medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad, preservando con ello las resultas y la finalidad del proceso, así como también la presunción de inocencia que ampara al procesado de autos, en lugar de la medida de privación judicial preventiva de libertad peticionada por la Representación Fiscal.

Por lo que al evidenciar, quienes aquí deciden, la forma cómo ocurrieron los hechos, concatenados con el resto de los elementos extraídos de las actas que integran el expediente, estiman quienes aquí deciden, que los presupuestos que deben existir para decretar la medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad, quedan evidenciados en el caso de autos; no obstante, la Sala aclara que, si bien sólo será la fase de juicio oral y público la que permitirá, luego de la práctica de todas las pruebas y dado el correspondiente contradictorio, establecer el grado de responsabilidad o no de los imputados, así como la calificación definitiva del delito, situación esta que en ningún momento comporta pronunciamiento alguno sobre la responsabilidad penal de los procesados, pues los elementos valorados por la Jueza de Control, se ciñen estrictamente a establecer la procedencia fundada de la medida de coerción personal que fue decretada, ello es, la contenida en los ordinales 3° y 8° del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

Para reforzar lo anteriormente explicado, los integrantes de este Cuerpo Colegiado traen a colación lo expuesto en sentencia emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 03 de Marzo de 2011, con ponencia de la Magistrada Ninoska Queipo Briceño, en la cual se dejó sentado:

“…En tal sentido, debe señalarse, que la imposición de cualquier medida de coerción personal, debe necesariamente obedecer a una serie de criterios y juicios debidamente razonados y ponderados, que atendiendo a las circunstancias que rodean cada caso, se encamine a conseguir el debido equilibrio que exige, tanto el respeto al derecho de los procesados penalmente a ser juzgados en libertad como el derecho del Estado y la sociedad de que se resguarden los intereses sociales, mediante el establecimiento de medios procesales que garanticen las futuras y eventuales resultas de los juicios.
Por ello, el análisis de todas y cada una de las circunstancias fácticas que reposan en las actuaciones y acompañan a las respectivas solicitudes de privación o cautela sustitutiva de libertad, deben ser ponderadas bajo los criterios de objetividad, magnitud del daño, cuantía de la pena, peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, lo cual permitirá luego de un debido y motivado juicio, determinar con certeza la mayor o menor severidad de la medida a imponer…” (Las negrillas son de la Sala).

Por su parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Sentencia Nro. 1381, dictada en fecha 30 de Octubre de 2009, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero, dejó establecido:

“…Pero también debe advertir esta Sala, que el interés en que las finalidades del proceso penal sean cumplidas, encuentra un límite tajante en el derecho del procesado a presumirse inocente hasta tanto exista la plena certeza procesal de su culpabilidad. En el proceso penal, esta garantía se hace extrema ante la desproporcionalidad de la fuerza del aparato estatal frente al individuo, la funesta posibilidad de fallo injusto que pueda implicar equívocos y, sobretodo, el reconocimiento de encontrar en la acción delictiva una eventualidad que, de suyo, no se reconoce como normal y deseable en una sociedad civilizada regida por la justicia. Sin embargo, la protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso, esto es, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas…” (Las negrillas son de la Sala).

Observan los integrantes de esta Alzada, que en el presente caso, la Jueza de Control consideró que en esta fase del proceso perfectamente podía asegurarse tanto su finalidad, como la presencia de los imputados en el mismo, mediante la imposición de las medidas sustitutivas de la privación de libertad, previstas en los ordinales 3° y 8° del artículo 242 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, conclusión a la que arribó una vez, que analizara, la solicitud Fiscal, los argumentos de la Defensa y los elementos plasmados en las actas, por tanto, consideran quienes aquí deciden, que fue ajustado a derecho el fallo dictado por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, pues la decisión de la Juez a quo, se dictó con apego a la ley procesal, en uso de sus atribuciones legales, autonomía y discrecionalidad jurisdiccional.

Siguiendo con este orden de ideas, los integrantes de este Órgano Colegiado traen a colación, lo expuesto por el autor Carlos Moreno Brant, en su obra “El Proceso Penal Venezolano”, pags 385 y 386, quien con respecto al peligro de fuga y el peligro de obstaculización, expresó lo siguiente:

“… deberá el Juez analizar las circunstancias particulares en cada caso a los fines de la decisión que corresponda atendiendo al principio de la libertad personal como regla general y al carácter excepcional de la detención, conforme lo consagra la Constitución en el ordinal 1° de su artículo 44, al establecer que la persona deberá ser juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso, así como el propio COPP en sus artículos 9 y 243, antes reseñados que reiteran el principio de la libertad durante el proceso y el carácter excepcional de las disposiciones del Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad, las cuales sólo podrán ser interpretadas restrictivamente…
…Tal peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, constituye otra de las exigencias establecidas en la ley a objeto de la procedencia de la privación preventiva de libertad del imputado con el fin de evitar el periculum in mora, esto es, el peligro de que por la fuga, ocultamiento del imputado u obstaculización por parte del mismo en la averiguación de la verdad, se pueda hacer ilusoria la acción de la justicia en el caso concreto, por la paralización o la demora en el normal desarrollo del juicio…” (Las negrillas son de la Sala).

Debe indicarse, que el peligro de fuga y/o de obstaculización en la búsqueda de la verdad de los hechos, deviene de la apreciación de las circunstancias del caso particular; presumiéndose el peligro de fuga no solo por el quantum de la pena, que prevé el delito imputado a una persona incursa en un proceso penal, sino además por el arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto; la magnitud del daño causado; el comportamiento del imputado o imputada durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal y; la conducta predelictual del imputado o imputada; mientras que el peligro de obstaculización, refiere la grave sospecha de que el imputado destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción; así como que influirá para que coimputados, testigos, víctimas, expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirán a otros u otras a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia; en este sentido, quienes aquí deciden, y dado el argumento de la Representación Fiscal, relativo al peligro de fuga, observan luego de la revisión de las actas, que los ciudadanos JOSÉ OVIDIO FERNÁNDEZ; TOMAS JAVIER PALMAR PALMAR y FRANCISCO ALBERTO PALMAR URIANA, tienen arraigo en el país, demostrando su domicilio.

En efecto, en el ámbito jurídico el Derecho Penal constituye uno de los medios de control social más formalizado, no sólo en su aspecto material o sustantivo, sino también en su aspecto procesal o adjetivo, lo cual se advierte no sólo por la existencia del monopolio estatal de la potestad punitiva, sino también, por el elevado nivel de garantismo que lo rodea, de allí que, en aras de no lesionar el derecho a la libertad de los ciudadanos JOSÉ OVIDIO FERNÁNDEZ; TOMAS JAVIER PALMAR PALMAR y FRANCISCO ALBERTO PALMAR URIANA, este Cuerpo Colegiado estima procedente, tal como lo decretó el Juzgado a quo el otorgamiento de medidas menos gravosas.

Adicionalmente, a lo explicado, consideran importante resaltar, quienes aquí deciden, que ninguna de las medidas preventivas de coerción personal constituyen sanción o pena adelantada por el delito imputado, su aplicabilidad por parte de los operadores de justicia tienen como propósito garantizar las resultas del proceso, siendo ésta su esencia y finalidad.

Este Cuerpo Colegiado, afirma que efectivamente el o la Jueza de Control, están facultados para acordar una medida cautelar cuando así lo crean pertinente, lo que se trata es de examinar cada caso en concreto e imponer la medida de acuerdo a las características particulares de cada uno, en aras de garantizar el derecho a ser juzgado en libertad, contemplado en el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Quienes integran esta Sala, sostienen que las circunstancias para el otorgamiento de la medida restrictiva de libertad, deben ser objeto de un profundo análisis por parte del Juez o Jueza, descartando las simples consideraciones, evaluando los requisitos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, situación que se evidenció en el caso de autos, ya que la decisión impugnada se desprenden claramente los basamentos que sustentan la medida menos gravosa impuesta.

En el caso de autos, la Juzgadora ofreció a las partes, soluciones a las pretensiones que le fueron planteadas, de manera racional y entendible, las cuales convergen en conclusiones serias, ciertas e inteligibles, que permiten conocer su criterio, cumpliendo ésta con su obligación de mantener el proceso y el fallo dentro del marco de los valores del derecho a la defensa, al debido proceso, la búsqueda de la verdad y la preservación de los principios y garantías consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Por lo que concluyen, quienes aquí deciden, en virtud de los razonamientos anteriormente esbozados, que lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto bajo la modalidad de efecto suspensivo, por la ciudadana KATTY MARGARITA AQUINO OJEDA, Auxiliar Interina adscrita a la Sala de Flagrancia del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia y se CONFIRMA la Decisión Nro. Decisión Nro. 101-18, dictada en fecha 15 de febrero de 2018, por el Juzgado Décimo Estadal de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia. ASÍ SE DECIDE.

En tal sentido, se ordena oficiar al Juzgado de Instancia a los fines de comunicar lo aquí decidido.
DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación de autos, interpuesto bajo la modalidad de efecto suspensivo, por la ciudadana KATTY MARGARITA AQUINO OJEDA, Auxiliar Interina adscrita a la Sala de Flagrancia del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia.

SEGUNDO: CONFIRMA la Decisión Nro. 101-18, dictada en fecha 15 de febrero de 2018, por el Juzgado Décimo Estadal de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual se declaró Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, a los ciudadanos 1.- JOSÉ OVIDIO FERNÁNDEZ, titular de la cédula de identidad Nro. 23.286.414; 2.- TOMAS JAVIER PALMAR PALMAR, titular de la cédula de identidad Nro. 25.239.705 y 3.- FRANCISCO ALBERTO PALMAR URIANA, titular de la cédula de identidad Nro. 21.751.185; por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, de conformidad con lo previsto en el artículo 242 ordinales 3 y 8 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, relativo a presentaciones cada treinta (30) días, ante el Sistema de Presentaciones llevados por el Departamento de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal y caución personal de dos (02) personas, ordenándose la prosecución de la causa por el procedimiento ordinario.

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo, ofíciese y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Décimo Estadal de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

LOS JUECES PROFESIONALES

MARÍA DEL ROSARIO CHOURIO DE NÚÑEZ
Presidenta

MAURELYS VÍLCHEZ PRIETO ERNESTO ROJAS HIDALGO
Ponente

LA SECRETARIA

Abg. YEISLY GINESCA MONTIEL ROA

En la misma fecha se publicó la anterior decisión y se registró bajo el Nro. 098-18 del Libro de Decisiones llevado por esta Sala en el presente mes y año, se compulsó por Secretaría copia certificada en archivo y se libró oficio al Juzgado Décimo Estadal de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

LA SECRETARIA

YEISLY GINESCA MONTIEL ROA