TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Primera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Maracaibo, 16 de Febrero de 2018
207º y 158º

ASUNTO PRINCIPAL : 9C-16.983-2017
ASUNTO : VP03-R-2017-001522

DECISIÓN N° 080-2018.

PONENCIA DEL JUEZ DE APELACIONES ERNESTO ROJAS HIDALGO

Fueron recibidas las presentes actuaciones por esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en virtud del RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS, interpuesto por el profesional del derecho OMAR SPITIA, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 263.852, en su carácter de defensor del ciudadano YOHAN SAMUEL DURAN SALAZAR, titular de la cédula de identidad Nº 27.303.384, en contra de la decisión Nº 1340-2017, de fecha 15 de Noviembre de 2017, dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control con competencia Funcional Municipal del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual ese Tribunal, acordó: decretar la aprehensión por flagrancia del ciudadano YOHAN SAMUEL DURAN SALAZAR, por encontrarse presuntamente incurso en la comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto el artículo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, de conformidad con lo establecido en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, declara Con Lugar la solicitud del representante del Ministerio Publico de la imposición de MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad a lo establecido en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 236, en concordancia con los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal y Sin Lugar la solicitud de la defensa en relación a la aplicación de una medida menos gravosa. Acordando la tramitación del asunto, conforme al procedimiento ordinario, de acuerdo con el contenido de los artículos 234, 262 y 265 del Código Orgánico Procesal Penal.

Se ingresó la presente causa, en fecha 05 de Febrero de 2018, se dio cuenta en Sala, designándose como ponente al Juez Profesional ERNESTO ROJAS HIDALGO, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

En fecha 07 de Febrero del corriente año, se admitió el recurso interpuesto, por lo que encontrándose esta Alzada dentro del lapso legal, pasa a resolver la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:

I
DEL RECURSO PRESENTADO POR LA DEFENSA PRIVADA
Se evidencia en actas, que el profesional del derecho OMAR SPITIA, en su carácter de defensor del ciudadano YOHAN SAMUEL DURAN SALAZAR, interpuso escrito recursivo contra la decisión N° Nº 1340-2017, de fecha 15 de Noviembre de 2017, dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control con competencia Funcional Municipal del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en los siguientes términos:
En el capítulo titulado “PUNTO PREVIO”, esgrimió el apelante, que la actuación de la representación del Ministerio Publico vulnera toda lógica contradictoria del sistema acusatorio de instrucción fiscal, en detrimento del principio del debido proceso, el derecho a la defensa, igualdad entre las partes, establecidos en los artículos 26 y 257 del Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud de obviar las circunstancias de modo, tiempo y lugar, vulnerándose el ejercicio del derecho a la defensa, ya que la víctima no señalo a su defendido, cuando hubo el corte de cables de energía eléctrica, los cables de color verde y azul N° 10 son de uso domestico, dicho por el experto de CORPOLEC, además no existe en actas fijación fotográficas del poste N° 0077G11 y 007-G12, asimismo los oficiales policiales que practicaron la detención no señalaron la vivienda con su dirección de catastro, donde presuntamente lo arrestaron.

Por otro lado, en el dispositivo dictado por la Jueza de Instancia no hubo un criterio ajustado a derecho, solo hubo un cortar y pegar, razón por la cual habla de dos (02) imputados, habla de defensores publico, tampoco existe el delito de TRAFICO DE MATERIALES ESTRATEGICOS, pues se evidencia de actas su defendido se encontraba en una vivienda de la parroquia, no le consiguieron nada adherido a su cuerpo, solo le encontraron trozos de cables de color azul y verde de uso domestico, más no de color negro como lo son los cables de los postes.

En el capitulo titulado “DE FONDO”, esgrimió el recurrente que en el acto de presentación de imputados, se le informo a la Jueza de Instancia así como al representante de la vindicta publica, que no coincidían los señalamientos que pretendían imputar a su defendido, debido a la incoherencia del Acta Policial y de la denuncia, tomando en cuenta la Sentencia N° 675 de la Sala de Casación penal del Tribunal Supremo de Justicia, expediente N° C-09-287 de fecha 17-12-2009, que expresa “DECIR ACEPTAR COMO PRUEBA LAS ACTAS POLICIALES Y LAS ENTREVISTAS DEL MINISTERIO PUBLICO, ES IR EN CONTRA LOS PRINCIPIOS PROCESALES DE ORALIDADM INMEDIACION, CONCETRACION Y PUBLICIDAD…”, por lo que de conformidad con lo establecido en el artículo 424 del Código Orgánico Procesal Penal, interpone recurso de apelación, en virtud que la decisión dictada por el Juzgado Noveno de Control, afecta a su patrocinado, violando su derecho del in dubio pro reo, debido que en los calabozos de la autoridades militares y policiales, viola el derecho de Pacto de San José, artículo 8 numeral 2, que establece que toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad.

Manifestó el abogado defensor, que el primer motivo de apelación, se fundamenta en la inobservancia del artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, que señala que las decisiones emitidas por los Tribunales serán emitidas mediante sentencia o auto fundado, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación. Pues bien, un auto fundado debe contener la razón principal y accesoria con que se pretende afianzar la decisión en cuestión.

Expresó el recurrente, que “Extraída de la SENTENBCIA DE LA SALA DE CASACION DEL TSJ CON FECHA 10/01/2002, EXPONEMOS UNA BREVE REFERENCIA A LA NULIDAD DE LOS ACTOS PROCESALES, ES UN PRINCIPIO IMPRETERMINABLE QUE EN RESGUARDAR DEL DEBIDO PROCESO ESTABLECE EL SEÑALADO ARTÍCULO 174 Y SIGUIENTE CONSAGRADO LA NO APRECIACION PARA FUNDAR UNA DECISION JUDICIAL NI SU UTILIZACION COMO PRESUPUESTO DE ELLA, DE AQUELLOS ACTOS CUMPLIDOS EN CONTRAVENCION O INOSERVANCIA DE LAS FORMAS Y CONDICIONES PREVISTA EN LA LEY PROCESAL …”

Como segundo motivo de apelación, señalo el apelante la inobservancia del artículo 236 en su numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, que refiere que para decretar la privación de libertad, debe acreditar la existencia de manera concurrente de un hecho punible, unida a la presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización de la investigación, así como fundados elementos de convicción para estimar que su defendido ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible, y en el presente caso no existe ningún elemento de convicción que comprometan la responsabilidad pena de su patrocinado.

Como tercer punto de apelación, indico el profesional del derecho “LA LEY ORGANICA DEL SISTEMA Y SERVICIO ELECTRICO, en su artículo 111 expresa lo siguiente. El Hurto de equipo o instalaciones Eléctricas, utilizados para la prestación y medición del servicio eléctrico con fines de lucro, será penado con prisión de tres a siete años. Artículo 83 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento para el Terrorismo. De los testigos, expertos u otras personas. Asimismo, el acta Policial expresa lo siguiente el experto de CORPOLEC. Que por nombre lleva ANTONIO JOSE ABREU MANRRIQUE, en su cargo en la empresa INSPECTOR DE SEGURIDAD FISICA, DICTAMINO QUE NO ES MATERIAL DE LA EMPRESA QUE SON (cables de USO DOMESTICO”

En el aparte denominado "PETITORIO", la defensora privada solicitó a la Sala de la Corte de Apelaciones que le corresponda conocer el recurso interpuesto, lo declare Con Lugar las denuncias referidas a la inobservancia de lo establecido en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, que trae como consecuencia la nulidad de la decisión, de conformidad con lo establecido en el artículo 174 ejusdem, y a falta de elementos de convicción, requeridos en el artículo 236 del Código Adjetivo Penal, por violación al derecho a la defensa y lo establecido en el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal.
II
DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO INTERPUESTO
La profesional del derecho FLOREGMI COSCORROSA MONSALVE, Fiscal Auxiliar Interina perteneciente a la Fiscalía Cuadragésima Octava (48°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, dio contestación al recurso de apelación presentado por la defensa, bajo los siguientes argumentos:
“Respecto a lo alegado por la defensa del imputado de autos, observa el Ministerio Publico, bajo mi representación que no le asiste la razón, puesto que la decisión de acordar la Medida de privación judicial preventiva de la libertad en contra del mismo, en fecha 15 de noviembre del 2017,…dictada por el Juzgado Noveno …al momento de celebrarse la Audiencia de Presentación de Imputados, se encuentra ajustada a Derecho y se llena los extremos de ley exigidos en el artículo 240 del Código Orgánico Procesal Penal, en todos y cada uno de sus requisitos taxativos, por cuanto cumple con absolutamente todos los supuestos establecidos en los artículos 236, 237 y 238 de la norma penal procesal, ya que dichos hechos constituyen de por si, la imposición de una pena privativa de libertad y existen elementos de convicción para presumir la autoría y/o participación del imputado, por cuanto se cuenta con el Acta Policial y el Acta de Inspección Técnica del Sitio con fijaciones fotográficas, suscritas por los efectivos policiales actuantes en fecha 15 de Noviembre de 2017, así mismo con el registro de cadena de custodia a través del cual se dejó constancia de la evidencia física colectada, específicamente tres (03) metros trozos de cable N° 10 de material de cobre, dos con forro de material de plástico de color verde y uno de color azul, así como una herramienta manual (alicate), adicional a ello es necesario tener en consideración la denuncia de fecha 14 de noviembre de 2017, interpuesta por la ciudadana DIYENIS PEÑA, quien señala a los ciudadanos YOHAN DURAN y ESLIER FERNANDEZ como los responsables del hurto del cable eléctrico que da a su vivienda.
Ahora bien, tal y como se ha plasmado, para el decreto de una medida de privación judicial preventiva de libertad, el juez debe valorar los elementos que se encuentran descritos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal…Estos factores de valoración deberán ser empleados por el Juez al momento de articular el razonamiento que justifique la adopción de la medida, es decir, el examen de proporcionalidad deberá estar limitados por tales parámetros legales. En ese sentido, puede afirmarse que el Juez dictada la medida privativa cuando exista presunción del derecho que se reclama (Fumus boni iuris) riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo…y si el solicitante acompaña un medio de prueba que constituya presunción grave de tales circunstancias, ya que en función a la tutela judicial eficaz, las medidas cautelares, en este ámbito, no son meramente discrecionales de los jueces, sino que }, una vez que se verifique el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe dictarlas.
Si bien es cierto, el principio de presunción de inocencia, y el principio de afirmación de libertad, constituyen principios rectores del actual sistema de juzgamiento penal, no obstante los mismos no deben entenderse como un mecanismo de impunidad frente a los distintos flagelos que azotan nuestra sociedad, pues para ello y con objeto de asegurar las resultas del proceso y la finalidad de mismo existe en nuestro ordenamiento jurídico el instituto de las medidas de coerción personal, las cuales se implementan para garantizar las resultas del proceso.
(Omissis…)
Al respeto, analizado lo establecido en el artículo 181 del Código Orgánico Procesal Penal, se evidencia que el procedimiento que dio origen a la aprehensión del imputado, fue realizado de conformidad con lo establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el texto adjetivo penal, es decir, en ningún momento se desprende que hubo tortura, maltrato, coacción, amenaza engaño u otro medio que haya menoscabado la volunta o violentado los derechos fundamentales de los mismos, por lo que no puede se considerado que el procedimiento se encuentra viciado de nulidad.
(Omissis….)
Analizado la institución de la precalificación jurídico de un hecho que realiza el Ministerio Publico al momento de la aprehensión de un ciudadano debemos tener en cuenta los siguiente:”…En relación al acto de imputación al cual hace referencia los artículos q}124 y 130 del Código Orgánico Procesal Penal, la Sala de casación penal ha establecido que es:”…un acto particular por medio del cual los Fiscales del Ministerio Público comisionados para el caso especifico, señalan o identifican como autor o participe de un hecho punible a una determinada persona durante la tramitación de la fase preparatoria del proceso penal…
(Omissis…)
Cabe resaltar, que como Juez garante de los derechos constitucionales correspondientes a todo imputado, durante el desenvolvimiento de la Audiencia de presentación de Imputados en cuestión, pudo evidenciarse que desde el principio, momento en que el ciudadano resultó aprehendido, así como en el acto en si, se garantizaron los derechos y garantías que le asisten en su cualidad como tal.
Considera entonces este Representación Fiscal del Ministerio Publico, que la Jueza A quo para el momento de la Audiencia de Presentación de Imputados no incurrió en la violación de la libertad personal, debido proceso y el derecho a la defensa que lo ampara, ya que la defensa ejercicio sus alegatos en forma oral, asistió y representó en todos y cada uno de los derechos de los imputados, impidiendo así la absurda presunción de la flagrante violación de los mismos, haciendo pues imposible declarar con lugar la nulidad de las actuaciones, así como la imposición de una medida distinta a la Medida de privación Judicial…”

III
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR
Realizado el exhaustivo análisis del recurso interpuesto por la defensa privada, coligen los integrantes de este Cuerpo Colegiado, que el mismo contiene tres particulares, los cuales están dirigidos a cuestionar la calificación jurídica aportada por el Ministerio Público a los hechos objeto de la presente causa, la cual fue avalada por la Jueza de Control en el acto de presentación de imputado, la medida de coerción personal decretada en contra del procesado de autos y la motivación del fallo impugnado.
Las anteriores denuncias esta Sala de Alzada pasa a resolverlas de la manera siguiente:
En cuanto a la primera denuncia del escrito recursivo, planteó el recurrente que la decisión la decisión N° 1340-2017, de fecha 15 de Noviembre de 2017, dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control con competencia Funcional Municipal del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, adolece del vicio inmotivación, ya que la Jueza a quo no se pronuncio con respecto a lo solicitado en la audiencia de presentación, trayendo como consecuencia la violación del Debido Proceso, el Derecho a la Defensa y la Tutela Judicial Efectiva, consagrado en los artículo 26, 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; a los fines de resolver tal alegato, estos Jurisdicentes, estiman pertinente traer a colación extractos de la resolución recurrida:

“…Ahora bien, en el caso que nos ocupa una vez escuchada las exposiciones del Ministerio Publico y de la defensa, este Tribunal de Control, pasa a resolver en base a las siguientes consideraciones: la defensa tecnica del ciudadano YOHAN SAMUEL DURAN SALAZAR, solicita al Tribuna que mientras se aclaren las circunstancias ciertas de su participación, se le otorgue a favor de su defendido medidas cautelares sustitutivas de inmediato cumplimiento. En el caso concreto, existe una relación entre el hecho punible acaecido y las personas que en este acto ha sido presentado por el Ministerio Publico, vale decir, el ciudadano YOHAN SAMUEL DURAN SALAZAR es participe de dichos delitos. Por lo que, considera quien aquí decide, que su detención no se realizo por simple arbitrariedad del cuerpo policial encargado de la investigación, sino que la misma obedeció a que el mismo se encoentraban presuntamente incurso en la comisión de un hecho punible sancionado en nuestras leyes penales. Respecto a la medida cautelar solicita, este Tribunal estima necesario señalar, que si bien es cierto la presunción de inocencia, el principio de afirmación de libertad constituye garantías constitucionales y dos de los principios rectores del actual sistema de juzgamiento penal, no obstante los mismos no deben entenderse como un mecanismo de impunidad frente a los disntos flagelos que azotan nuestra sociedad, pues para ello y con el objeto de asegurar las resultas del proceso y la finalidad del mismo existe en nuestro Código Orgánico Procesal Penal el instituto de las Medidas de Coerción penal, que viene a asegurar, en un proceso mas garantes los resultados de los diferentes jucios; y las cuales pueden consistir en una medida de privación….o en el otorgamiento de una medida cautelar sustitutiva…en cualquiera de las modalidades que contempla nuestra ley adjetiva penal, en proceso tan graves como el que nos ocupa. En este sentido, la impoisición de cualquier medida d coerción personal, evidentemente debe obedecer a una serie de criterios y juicios debidamente razonados y ponderados por los distintos jueces penales que se encamina a conseguir el debido equilibrio…Ahora bien, dicho juicio de ponderación requiere de una valoración racional y coherente de los diversos elementos y medios de convicción que a favor o en contra del imputado pongan las partes, …Elementos estos que no se evidencias del contexto de la exposición hecha por la defensa publica del imputado, por lo cual los ofrecimientos hechos por la defensa, no constituyen garantía suficiente para garantizar las resultas de este proceso iniciado en contra de su defendido. En el caso expuesto resultado ajustado a los lineamientos legales y racionales necesarios, la imposición de medida de privación solicitada por el Órgano Fiscal, dado que en el caso de auto existen plurales elementos de convicción que compromete la presunta participación del hoy imputado de auto, en la comisión del delito por los cuales ha sido presentado RAZONES POR LAS CUALES SE DECLARA SIN LUGAR LA IMPOSICIÓN DE UNA MEDIDA CAUTELAR DE LAS SOLICITDAS POR LA DEFENSA DE LOS IMPUTADOS. Aunado a lo expuesto este Tribunal observa que nos encontramos en el inicio de la fase de investigación o preparación del proceso penal, que es aquella que corresponde como su propio nombre lo indica a la preparación del proceso penal, que es aquella que corresponde como su propio nombre lo indica a la preparación de la imputación y a los argumentos de los medios de pruebas y que consiste en el conjunto de actas y actos procesales que se practican desde que se tiene conocimiento de la presunta comisión de un hecho punible….Analizadas como han sido las actuaciones que conforman la presente causa, que los Fiscales del Ministerio Publico acompaño en su requerimiento, resulta en efecto la existencia de la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO…como se puede desprender de las actas policiales y demás actuaciones que el Ministerio Publico acompaña a su requerimiento, donde se expresan las circunstancias de tiempo, modo y lugar que dieron origen a la aprehensión del imputado de autos, por lo que llenados los extremos de ley que dieron origen a la aprehensión del imputado …se observa que la detención esta ajustada a derecho CALIFIANDOSE LA APREHENSION EN FLAGRANCIA. Y ASI SE DECICE. En este orden de ideas se observa que el delito imputado merece pena privativa de libertad y cuya acción evidentemente no se encuentra prescrita, e igualmente existen fundados elementos de convicción que hacen presumir que el hoy imputado ciudadano YOHAN SSAMUEL DURAN SALZAR, es autor o participe del hecho que se le imputa, tal como se evidencia de las actuaciones que fueron presentadas por el Ministerio, entre las cuales se encuentran: 1.-ACTA DE DENUNCIA NARRATIVA de fecha 14 de noviembre del 2017…donde dejan constancia de los hechos narrados y denunciados por DIYENIS PEÑA, 2.- ACTA POLICIAL de fecha 14 de noviembre del 2017…donde dejan constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se suscitaron los hechos. 3.- ACTA DE INSPECCION TECNICA …donde se evidencia que la comunidad hizo entrega de los dos (02) ciudadanos, identificados por la comunidad como roba cables, haciendo entre también de tres (03) pedazo de cable N° 10 en material de cobre dos (02) forrados de material plástico de color verde y uno (01) con forro de material plástico de color azul y un (01) alicate de material de metal de color negro….4.- ACTA DE NOTIFICACION DE DERECHOS….donde se deja constancia que al imputado YOHAN SAMUEL DURAN le fue impuesto de los derechos y garantías constitucionales. 5.- ACTA DE NOTIFICACION DE DERECHOS DEL NIÑO Y ADOLESCENTE…6.- ACTA NUMERO 779, DEL FOLIO 379 suscrito por el registro Civil, 7.- OFICIO NRO, 0787-17 de fecha 14 de Noviembre del 2017,…donde deja constancia de la reseña de identificación del imputado. 8.- OFICIO 0788-17…donde se deja constancia de la reseña solicitud de resguardo de evidencias: UN (01) PEDAZO DE CABLE NRO. 10 EN MATERIAL DE COBRE CON FORRO DE MATERIAL PLASTICO DE COLOR AZUL, DE 9.50 METROS DELONGITUD APROXIMADAMENTE, UN PEDAZO DE CABLE NRO. 10 EN MATERIAL DE COBRE CON FORRO DE MATERIAL OLASTICO COLOR VERDE DE 3 METROS DE LONGITUD APROXIMADAMENTE, UN (01) PEDAZO DE CABLE NRO. 10 EN MATERIAL DE COBRE CON FORRO DE MATERIAL PLASTICO DE COLOR VERDE DE 1.80 METROS…9.- RESGITRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FISICAS…10.- INFORME MEDICO…en el cal se dejan constancia del estado salud de los imputados. 11.- ACTA DE ENTREVISTA…donde se deja constancia de los hechos narrados por el ciudadano ANDRES PEÑA elementos estos suficientes que hacen considerar a esta Juzgadora que el hoy procesado es presuntamente autor o participe en los hechos imputados. En cuanto al peligro de fuga, este quedo determinado por el posible pena que pudiera llegarse a imponer, aunado a la magnitud del daño causado, por lo que, a los fines de garantizar la finalidad del proceso y la asistencia del hoy imputado al mismo, así como evitar la obstaculización en la búsqueda de la verdad, en virtud de la gravedad del delito y la pena que pudiese llegársele a imponer, considera este Juzgador que existe la posibilidad por parte del presunto autor de obstaculizar la investigación llevada por el Ministerio Publico por las razones antes expuestas. En consecuencia en el presente caso, considera quien aquí decide, que según lo antes expuesto lo procedente en derecho es imponer la MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del ciudadano YOHAN SAMUEL DURAN SALAZAR, por cuanto la misma cumple con las características de instrumetaliadad, provisionalidad….Pues busca asegurar las finalidad del proceso y las resultas del juicio…es por lo que este Tribunal competente declara CON LUGAR lo solicitado por el Fiscal del Ministerio Publico de conformidad con los artículos 236 numerales q, 2 y 3, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal y en consecuencia decreta MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del ciudadano YOHAN SAMUEL DURAN SALZAR por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO… medida que se dicta tomando en consideración todas y cada una de las circunstancias del caso…Asimismo se DECLARA SIN LUGAR EL PLANTEAMIENTO DE LA DEFENSA, por cuanto se evidencia del acta policial que las circunstancias de tiempo modo y lugar en la que fue detenido el hoy imputado, hace presumir su participación en los hechos y por ello el misma esta siendo imputado formalmente por los representantes Fiscales… ”.

Por lo que una vez plasmados extractos del fallo impugnado, los integrantes de este Cuerpo Colegiado, estiman pertinente realizar las siguientes consideraciones:
El artículo 232 del Código Orgánico Procesal Penal, establece: “Las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas conforme a las disposiciones de este Código, mediante resolución fundada…”, tal obligación del Tribunal, viene a ser la ratificación del principio fundamental de nuestro ordenamiento procesal penal, establecido en el artículo 157 del texto adjetivo penal: “Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencias o autos fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación…”.
Así se tiene que, el deber de motivar sus decisiones, que se le impone al órgano jurisdiccional viene a ser una real y efectiva garantía del derecho a la defensa cuya violación genera de conformidad con lo dispuesto en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, la más grave sanción procesal, la nulidad absoluta de las actuaciones realizadas en violación a este derecho de rango constitucional, previsto en el artículo 49 ordinal 1° de la Carta Magna.
Solo a través de decisiones debidamente razonadas y fundamentadas puede el Tribunal imponer obligaciones a las partes en el proceso, porque es de esa manera que puede controlarse que la actividad jurisdiccional esté efectivamente apegada al ordenamiento legal vigente y que esa manifestación del Tribunal sea efectivamente el ejercicio de las facultades que le confiere la ley, pero además permiten el conocimiento a las partes de las razones que sirven de base a la decisión judicial, y así pueden efectivamente ejercer su derecho a la defensa, porque son precisamente esas razones las que van a ser impugnadas en el caso que los afectados las consideren improcedentes o ilegales.
Las decisiones de los Jueces no deben ser, ni pueden tener la apariencia de un producto del capricho de los funcionarios, por eso es que deben estar debidamente razonadas y fundadas en las disposiciones legales aplicables al caso particular, en el caso de las medidas de coerción, si éstas han sido ordenadas a través de una decisión que carece de motivación, no sólo la propia decisión, sino que las medidas que de ella derivan, deben ser declaradas como inexistentes, porque están viciadas de nulidad absoluta, lo que quiere decir que no pueden ser subsanadas o corregidas, sin que puedan alegarse razones de ningún tipo, para pretender mantener su vigencia.
En este sentido, y específicamente en lo que se refiere a la motivación de las decisiones judiciales, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 718, de fecha 01 de junio de 2012, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, dejó sentado:

“…Así pues, es de resaltar que la decisión ha de estar motivada, en el sentido de contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión y asimismo que dicha motivación se encuentre fundada en derecho, es decir, ésta debe ser una consecuencia del análisis racional del ordenamiento y no fruto de la arbitrariedad de los jueces, lo cual no predetermina una expectativa de derecho a que esta resolución sea favorable o no en derecho, ni que las causas respondan a una irracionalidad en su contenido o en atención al orden axiológico de sus argumentos para proceder a su fundamentación o a la extensión en su motivación, siempre y cuando en relación a este último elemento valorativo, que la misma sea suficiente y no a un razonamiento exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos.
En consecuencia, la extensión de la motivación no es un vicio de inmotivación preliminarmente, sino que requiere i) el análisis individualizado para determinar si la exigüidad en la motivación puede o no vulnerar un derecho constitucional. En este sentido, resulta ilustrativo citar sentencia del Tribunal Constitucional Español n° 147/1987, en la cual se dispuso breve pero concisamente que “una motivación escueta y concisa no deja, por ello, de ser tal motivación”; y/o ii) si esos motivos constituyen el fundamento único de la decisión o si los mismos son complementarios al fundamento principal de la decisión, ya que las referidas circunstancias permiten valorar o no la procedencia del vicio acaecido…” .(Subrayado son de esta Alzada).

Ahora bien, al ajustar el anterior criterio jurisprudencial al caso que se analiza, concluyen los integrantes de esta Sala de Alzada, que la razón no le asiste a la defensa privada, por cuanto la resolución impugnada se encuentra debidamente motivada, ya que contiene argumentos válidos y legítimos, articulados con los principios y normas del ordenamiento jurídico, y que hacen procedente la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano YOHAN SAMUEL DURAN SALAZAR, además preservó no solo el derecho a la defensa, sino también a la tutela judicial efectiva y el debido proceso, pues las partes pueden apreciar la solución que se ha dado al caso concreto, la cual es producto de una exégesis racional de la Juzgadora, luego de analizados los diversos elementos de convicción que le fueron presentados en el acto de presentación de imputados.
Constatan estos Jurisidicentes, que la decisión impugnada a diferencia de lo expuesto por el recurrente, no adolece del vicio de inmotivación, puesto que de ella puede colegirse con claridad, cuáles han sido los motivos que llevaron a la Jueza de Instancia, al dictamen de la medida de coerción, ya que plasmó de manera pormenorizada los elementos de convicción que hacían procedente la medida de coerción impuesta, así como también se refirió al peligro de fuga, y de obstaculización, argumentos que en su criterio hacían viable, adecuada y proporcional la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada en contra del imputado de autos, ya que el delito imputado como lo es, el TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, es considerado un delito que causa gran daño a la comunidad, desechando el dictamen de una medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad, por cuanto con la misma no podría garantizarse, ni la persecución penal ni las resultas del proceso.
En el mismo orden de ideas, quiere dejar sentado esta Sala de Alzada, que si bien es cierto que por mandato expreso de nuestro legislador las decisiones mediante las cuales se decreten medidas de coerción personal requieren estar fundadas, a los efectos de brindar seguridad jurídica a las partes intervinientes en la medida que expresan cuales fueron los elementos que llevaron al Juzgador o Juzgadora a decretar la medida impuesta, no menos cierto resulta, que las decisiones que ordenan en una audiencia de presentación, la imposición de una medida de coerción personal como lo es la de privación judicial preventiva de libertad, tal como ocurrió en el presente caso, no se les puede exigir por lo inicial del proceso, las mismas condiciones de exhaustividad que se pueden y deben esperar de una decisión llevada a cabo en un estado procesal posterior como lo sería el de audiencia preliminar, o las tomadas en la fase de juicio o en ejecución, pues los elementos con los que cuenta el o la Jueza en estos casos no son iguales ni en su cantidad, ni en comprensión a los que posee en la audiencia de presentación; por tanto, de la revisión realizada a la decisión recurrida se evidencia que la Jueza de Instancia dio respuesta a los solicitudes planteadas por la partes en el acto de la audiencia de presentación, así como planteó el porqué no procedía en el presente caso una medida menos gravosa; siendo lo ajustado a derecho, de conformidad con lo anteriormente explicado es declarar SIN LUGAR la primera denuncia del recurso interpuesto. ASÍ SE DECIDE.
Por otro lado, de la revisión exhaustiva realizada a la decisión recurrida, esta Sala de Alzada en la parte titulada “DISPOSITIVA”, observa que no existe el error alegado por la defensa en su escrito de apelación, ya que de ella se desprende claramente el nombre de “YOHAN SAMUEL DURAN SALAZAR”, y en relación al nombre de “ESLIER JOSÉ FERNANDEZ”, es el adolescente que fue aprehendido conjuntamente con el imputado YOHAN SAMUEL DURAN SALAZAR el día de los hechos, y puesto a disposición del Juzgado de Control de guardia del Sistema de Responsabilidad Penal de Niños, Niñas y Adolescentes de este Circuito Judicial Penal, dejando claro este Tribunal Colegiado a la defensa que los errores de trascripción no violenta los derechos constitucionales que le asisten a los imputado, siempre y cuando no afecte la esencia de la decisión, y en el presente caso, de la lectura de la decisión recurrida la Jueza de Instancia dio cumplimiento a lo establecido en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia no le asiste la razón. Y ASI SE DECIDE.
En cuanto a la segunda denuncia del escrito recursivo, ataca el apelante el decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad recaída sobre el ciudadano YOHAN SAMUEL DURAN SALAZAR, en virtud que en el caso bajo análisis, no se encuentran llenos los extremos contenidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo a los fundados elementos de convicción para estimar que su defendido, hayan sido autor o partícipe en la comisión del delito imputado por el Ministerio Publico.
En aras de dilucidar tal planteamiento, este Tribunal Colegiado, luego del examen realizado al fallo impugnado y transcrito precedentemente, así como, a las actas que conforman el presente asunto, estima pertinente, acotar lo siguiente:
Esta Sala de Alzada verifica de la decisión recurrida, que la Jueza de mérito identificó la existencia del delito en razón de lo expuesto en las actas policiales, e igualmente constató suficientes elementos de convicción para considerar la presunta participación del imputado YOHAN SAMUEL DURAN SALAZAR, en el tipo penal de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto el artículo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, aunado a la pena que pudiera llegar a imponerse en caso de ser considerado culpable, y a la magnitud del daño causado, lo cual no sólo se refiere al delito sino a la repercusión social del daño causado, todo lo cual racionalmente satisfacen las exigencias contenidas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con las normas establecidas en los artículos 237 y 238 ejusdem, siendo procedente la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada en contra del mencionado imputado.
Ello es así, puesto que de las actas que cursan a la presente incidencia, se constatan elementos de convicción suficientes que hacen presumir la autoría o participación del encartado de marras en el tipo penal endilgados por el representante del Ministerio Publico, elementos estos como:
- Acta Policial, de fecha 14-11-2017, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, donde dejan constancia que:
“…Siendo aproximadamente las 08:20 horas de la mañana, encontrándome de Servicio en labores de Patrullaje…en momentos que nos desplazamos por la inmediaciones de la Estación Policial N° 43…fuimos reportados…informándonos que en dicha sede, se encontraba una ciudadana formulando una denuncia por robo de Material Estratégico (Cables Eléctricos), al llegar a la referida estación Policial, nos entrevistamos con la ciudadana de nombre DIYENIS PEÑA…quien denunciaba a Dos (02) ciudadanos identificados por ella como YOHAN DURAN…y el otro ESLIER FERNANDEZ…de haberle robado los Cables eléctricos que van desde el Poste del Alumbrado Eléctrico, hacía su residencia, seguidamente nos trasladamos hasta el barrio Casiano Losada I, específicamente hasta la Avenida N° 108E, con calle N° 83, donde al llegar al sitio, avistamos …a un conglomerado de personas residentes de ese sector, quienes sometían a Dos (02) ciudadanos, quienes según ellos son los que tienen azotados al barrio robándoles el cableado eléctrico, seguidamente nos hicieron entrega de los ciudadanos, a quienes le sindicamos que exhibieran todo lo que portaban en el interior de sus bolsillos o adheridos a sus cuerpos…dadas las circunstancias, procedimos a solicitarle a los ciudadanos que nos acompañara hasta la sede de la Estación Policial…ya que seria detenido, …por estar en un delito Flagrante t sobre ellos pesaba una denuncia en su contra, inmediatamente procedimos a realizar una Inspección Técnica…así mismo la comunidad nos hizo entrega de Tres (03) pedazo de cable N° 10, en Material de Cobre, Dos (029 con Forro de material de Plástico de color Verde, y uno (01) con Forro de material de Plástico de Color Azul, y Un (01) Alicate de Material de metal de color Negro con rastro de oxido, con Mango de Material de Plástico de color Rojo, una vez en la sede Policial quedaron identificados como dijeron ser, llamarse y queda escrito 1.- YOHAN SAMUEL DURAN SALAZAR…2.- ESLIER JOSÉ FERNANDEZ CENTENO …mientras que el material incautado, quedaron descrito de la siguiente manera: Un (01) pedazo de cable N° 10, en Material de Cobre, con Forro de material de Plástico de Color Azul, de 9.50 metros de Longitud aproximadamente, Un (01) pedazo de cable N° 10 en material de Cobre con Forro de Material de Plástico de Color Verde, de 3 metros de Longitud aproximadamente, Un (01) pedazo de cable N° 10 en material de Cobre con Forro de material de Plástico de Color verde, de 1.80 metros de Longitud aproximadamente y Un (01) Alicate de material de Plástico…seguidamente se procedió en llamar a la Corporación Eléctrica (CORPOELEC) para que enviara a un ente especializado en los diferentes tipos de cableados Eléctricos, apersonándose en este sede policial, el ciudadano identificado como ANTONIO JOSÉ ABREU MANRRIQUE …Inspector de Seguridad Física, adscrito a la Gerencia de Prevención y seguridad de las Instalaciones, manifestando que dichos cables, no pertenece a la empresa como tal, sino son de Uso Domestico, posteriormente se retiro del lugar…” (Negrillas de la Sala)

- Acta Denuncia Narrativa, interpuesta por la ciudadana DIYENIS PEÑA, por ante el Cuerpo Bolivariano de Policía del estado Zulia, en fecha 14 de Noviembre del 2017, quien expuso:
“…Siendo las 03:00 horas de la mañana, del día de hoy, estábamos durmiendo cuando quedamos son luz, asumiendo que era por un Apagón, aproximadamente a las 05:30 horas de la mañana, llego mi hermano de nombre ANDRES ENRIQUE PEÑA MONTILLA, avisto el cabe de la luz tirado en el suelo, y al levantarnos observamos que faltaba alrededor de Diez (10) metros de cables, desde el Poste del alumbrado Publico hasta la casa, al amanecer nos trasladamos hasta la casa de la Señora ZULEIMA FERNANDEZ ya que sus hijos son los que tienen el sector a oscuras, debido a las inmensas cantidad de cables que han sustraído en el sector, al llegar a la casa nos entrevistamos con la Señora Zulema, quien nos decía que todo lo que nosotros les decíamos era mentiras, ya que sus hijos no tenían esas malas mañas, y eran trabajadores y para ese momento estaban durmiendo, luego nos introducimos en su casa y visualizamos un poco de cables tirado en el baño , luego dialogamos con los muchachos sobre el hallazgo en su residencia, quienes nos dijeron que ellos se habían robado ese cable por que lo necesitaban, pero no sabían que era de la nuestra (sic) casa, luego decidí trasladarme hasta la sede policial…,a colocar la respectiva denuncia, luego recibí apoyo policial, quien me envió para el sitio, acompañada de varios funcionarios policiales, en busca de los roba cables….” …”
- Acta de Inspección Técnica de fecha 14-11-2017, practicada en el barrio Casiano Losada I, específicamente en la Avenida N° 108E con calle N° 83, entre los Poste del Alumbrado Eléctrico signados con las nomenclaturas O07-G11 y O07-G12 de la parroquia Antonio Borjas Romero, por funcionarios adscritos al Cuerpo Bolivariano de Policía del Estado Zulia, donde dejan constancia del sitio donde ocurrieron los hechos narrados por la víctima y donde le fue entregado al cuerpo policial por la comunidad el imputado de auto y la evidencias colectadas referida a tres (03) pedazo de cable N° 10, en material de Cobre, dos (02) con forro de material de plástico de color verde y uno (01) con forro de material de plástico de color azul y un (01) alicate de material de metal, de color negro.
- Registro de Cadena de Custodia de Evidencia Físicas N° 0786-17, de fecha 14-12-2017, levantada por funcionarios adscritos al Cuerpo Bolivariano de Policía del Estado Zulia, donde dejan constancia de las evidencias colectadas en el lugar de los hechos, tales como “1.- un (01) Pedazo de cable N° 10, en Material de Cobre, con Forro de material de Plástico de olor Azul de 9.50 metros….2.- Un (01) pedazo de Cable N° 10, en material de Cobre, con forro de Material de Plástico de Color Verde, de 3 metros…3.- Un (01) Pedazo de cable N° 10, en Material de Cobre, con Forro de Material de Plástico de color Verde de 1,80 metros…4.- Un (01) Alicate de Material de Metal…”
- Acta de Entrevista, interpuesta por el ciudadano ANDRE ENRIQUE PEÑA, por ante el Cuerpo Bolivariano de Policía del estado Zulia, en fecha 14 de Noviembre del 2017, quien expuso:
“Llegue alrededor de las 5:20 a 5:30 am a la casa de mi madre, donde me percate que los cables de electricidad estaban cortados, avise a mi madre y salimos a ver que tanto se habían robado y nos dimos cuenta que se habían llevado alrededor de 10 a 12 mts de cable el cual arrastraron hasta la casa de la sra. Zuleima la comunidad al percatarse del alboroto salio y mis tíos el cual es pareja de la Sra. Zuleima entro y saco los cables que se encontraban en el baño de la casa, en vista de que estaban los que se robaron el cable mi hermana salio hacer la denuncia…”

Así las cosas, los integrantes de este Tribunal de Alzada, estiman pertinente destacar, que la Jueza de Instancia, tomando en consideración los elementos recabados por el Ministerio Público en la investigación llevada a cabo en la presente causa, y que le fueron presentados en el acto de presentación de imputado, determinó en su decisión que se encontraban satisfechos los extremos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, haciendo énfasis justamente en los elementos de convicción para el dictado de la medida privativa de libertad, por lo que en virtud de tales argumentos, surge la convicción para los integrantes de esta Sala, que se encuentra acreditada la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, así como fundados elementos de convicción que comprometen la presunta autoría o participación del imputado de autos en tales hechos, de igual manera se evidencia una presunción razonable de peligro de fuga, que no solo se da cuando la pena exceda de diez (10) años, sino dada la magnitud del daño causado, pues el delito imputado atenta contra el bien jurídico, como es la propiedad, pues el robo de cable atenta contra la tranquilidad y el bienestar de la comunidad, considerado delito de gran magnitud por el daño causado, aunado a la forma como se realizó la aprehensión del imputado de autos, en este caso por la comunidad.
Por lo que se desprende de las actuaciones insertas a la causa, que en el caso examinado, no se violentó el contenido de los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tal como lo alegó la defensa privada, pues el fallo es producto del análisis de las actas, que contienen los elementos de convicción que satisfacen los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 237 y 238 ejusdem, los cuales envuelven las circunstancias que deben ponderarse para determinar la existencia del peligro de fuga y de obstaculización, y es por tales motivos que la Juzgadora procedió al dictado de la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del imputado YOHAN SAMUEL DURAN SALAZAR, por tanto, con la medida decretada lo que se busca es garantizar las resultas del proceso, así como también salvaguardar la investigación, afirmación que resulta corroborada con la opinión del autor Orlando Monagas Rodríguez, expuesta en su ponencia “Privación Judicial Preventiva de Libertad”, extraída de la Obra “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal”, pág 58:

“…la detención preventiva solamente encuentra justificación cuando persigue alguno de los fines siguientes: 1) Asegurar la presencia del imputado. 2) Permitir el descubrimiento de la verdad. 3) Garantizar la actuación de la ley penal sustantiva. Como se ve, estos fines son de estricto carácter procesal y ubican a la detención preventiva en su exacto lugar de medida cautelar. De esta conclusión deriva que solo para cumplir con fines procesales, se puede decretar la prisión provisional, la cual no puede estar al servicio de fines distintos”. (Las negrillas son de este Órgano Colegiado).

Para reforzar lo anteriormente expuesto, resulta pertinente citar la sentencia N° 595, de fecha 26 de Abril de 2011, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero, en la cual se dejó establecido que:

“…la legitimidad constitucional de la prisión provisional exige que su configuración y su aplicación tengan, como presupuesto, la existencia de indicios racionales de la comisión de una acción delictiva; como objetivo, la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de la medida; y como objeto, que se la conciba, tanto en su adopción como en su mantenimiento, como una medida de aplicación excepcional, subsidiaria, provisional y proporcionada a la consecución de los fines antedichos que constitucionalmente la justifican y delimitan..
…esta Sala considera que los jueces de la República, al momento de adoptar o mantener sobre un ciudadano, venezolano (a) o extranjero (a), la medida de privación judicial preventiva de libertad, debe llevar a cabo la articulación de un minucioso análisis de las circunstancias fácticas del caso que se someta a su consideración, y tomar así en cuenta, además del principio de legalidad (nulla custodia sine lege), la existencia de indicios racionales de criminalidad en el caso concreto, y adoptar-o mantener- la antedicha provisión cautelar como una medida excepcional, subsidiaria, provisional, necesaria y proporcional a la consecución de los fines supra indicados…”. (Las negrillas son de la Sala).

También resulta propicio plasmar lo expuesto en sentencia N° 102, de fecha 18 de Marzo de 2011, emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, cuya ponencia estuvo a cargo de la Magistrada Ninoska Beatriz Queipo Briceño, en la cual se dejó sentado:

“… las medidas de coerción personal, tienen como objeto principal, servir de instrumentos procesales que garanticen la permanencia y sujeción de los procesados penalmente, al desarrollo y resultas del proceso criminal que se les sigue; ello, en atención a que el resultado de un juicio, puede potencialmente conllevar a la aplicación de penas corporales, que de no estar debidamente garantizado mediante medidas instrumentales, como lo son las medidas coercitivas, pudieran hacer ilusoria la ejecución de la sentencia…
“…la finalidad instrumental de las medidas de coerción personal, deben acoplarse los principios de proporcionalidad, y afirmación de libertad; según los cuales en el primero de los caso- proporcionalidad-, la medida de coerción personal impuesta, debe ser equitativamente igual a la magnitud del daño que causa el delito, la probable sanción a imponer y que no perdure por un período superior a dos años, o al término menor de la pena que prevé el respectivo delito, todo ello a los fines de no convertir una medida cautelar preventiva en una pena anticipada; y en el segundo de los referidos principios- afirmación de la libertad- la privación judicial preventiva de libertad, constituye una medida de carácter excepcional, sólo aplicable en los casos expresamente autorizados por la ley”. (Las negrillas son de esta Alzada).

Con respecto a los alegatos planteados por el recurrente, relativos a que no existen suficientes elementos de convicción que comprometan la responsabilidad penal de su defendido en la comisión del delito imputado por el Ministerio Público, por lo que, no tiene sustento alguno la medida de coerción impuesta a su patrocinado; en tal sentido los integrante de este Órgano Colegiado, consideran necesario destacar que actualmente nos encontramos en la fase inicial tiene como objeto la preparación del juicio oral, y su labor esencial es la búsqueda de la verdad, por lo que el Representante de la Vindicta Pública está en la obligación de proporcionarle al imputado todos aquellos elementos exculpatorios que lo favorezcan, o en caso contrario, solicitar su enjuiciamiento, o dictar otro acto conclusivo.
Por lo tanto, si bien es cierto que tanto el Representante Fiscal como la Jueza de Control en su decisión, deben velar por la incolumidad del principio de presunción de inocencia que ampara a los imputados, también lo es que el caso bajo estudio está en una fase inicial en la cual se realizarán una serie de diligencias de investigación para determinar la forma como ocurrieron los hechos, aunado a que el dictamen de la medida de coerción fue producto del cúmulo de elementos de convicción presentados por el Ministerio Público a la Juzgadora en el acto de presentación de imputado, producto de la investigación desarrollada; por lo que no comparten, quienes aquí deciden, las afirmaciones expuestas por el apelante en su escrito recursivo, ya que la medida de coerción se encuentra fundada en una serie de elementos que fueron tomados en cuenta por la Jueza de Instancia para sustentar su fallo.
Ahora bien, en lo que respecta al extremo contenido en el ordinal 3° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, estima esta Sala que en el presente caso, el peligro de fuga nace de la posible pena a imponer y la magnitud o gravedad que causa el delito precalificado en la audiencia de presentación, pues se trata de un hecho delictivo grave, que atenta contra el derecho de propiedad y la tranquilidad de la comunidad quien últimamente ha sido objeto de robo de cables eléctricos (CORPOLET – CANTV), resultando evidente, que emerge en el caso bajo análisis, uno de los extremos contenidos en dicha disposición, ello es el peligro de fuga, en atención a lo dispuesto en el artículo 237 ordinales 2°, 3° y parágrafo primero de la mencionada disposición, los cuales expresamente disponen:
“Artículo 237. Peligro de fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:
Omisis…
2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso;
3. La magnitud del daño causado;
Omisis…
Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años…”

Con respecto al peligro de fuga, el Tribunal Supremo de Justicia en su Sala Constitucional, mediante sentencia de fecha 15 de Diciembre de 2005, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales, destacó:
“… el peligro de fuga reviste una apreciación discrecional que dependerá en todo caso de la ponderación de las circunstancias que del caso en concreto realice el juez, cuya limitación legal se encuentra establecida en los artículos 250 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal…

...esta Sala observa que la norma contenida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone una excepción al derecho constitucional a ser juzgado en libertad, que obedece a la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentre prescrita y existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor del delito, además de una presunción razonable de peligro de fuga. En efecto, el artículo 250 eiusdem, le otorga expresamente al juez la facultad de valorar y determinar cuándo se encuentran presentes los supuestos exigidos para la procedencia de la medida preventiva de privación de libertad, por tanto, es potestad exclusiva del juez determinar cuándo existe la presunción razonable de peligro de fuga”. (El destacado es de la Sala).

La Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 389, de fecha 19 de agosto de 2010, con respecto al peligro de fuga y obstaculización, indicó lo siguiente:
“…Igualmente, en atención a las decisiones que se dicten con arreglo a las medidas privativas de libertad, el juzgado deberá razonar y exponer, con argumentos basados en autos y criterio jurídico propio, por qué en su concepto, además de los presupuestos de procedencia, relatados en el artículo 250 del Código Adjetivo, existe en el caso sometido a su prudente arbitrio, un real peligro de fuga, de acuerdo a los parámetros del artículo 251 eiusdem, o por qué existe, el peligro de obstaculización (artículo 251 ibídem), en el proceso en curso.
Tal criterio judicial, fue explicado por la Sala de Casación Penal, en varias ocasiones, y particularmente, en una oportunidad, reflexionó así:
“...Del artículo trascrito se infiere, que estas circunstancias no pueden evaluarse de manera aislada, sino por el contrario, deben analizarse con los diversos elementos presentes en el proceso, que permitan juzgar si existe objetivamente una presunción real de fuga o de obstaculización de la investigación, y así evitar vulnerar los principios de la afirmación y el estado de libertad, establecidos en los supra citados artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal...”. (Decisión N° 242 del 28 de abril de 2008)…”. (Las negrillas son de esta Sala de Alzada).

En atención a los razonamientos expuestos, estima esta Sala que efectivamente se configuran una serie de criterios legales que permiten estimar el peligro de fuga, en el caso sometido a estudio, y en consecuencia hacen procedente la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada, garantizando con ello las resultas del proceso, al estimar la Jueza de Instancia que los supuestos que motivaron la detención preventiva no pueden ser satisfechos con la aplicación de una medida menos gravosa, por tanto, no resulta procedente su dictamen a favor del ciudadano YOHAN SAMUEL DURAN SALAZAR.
De manera tal que, a criterio de este Órgano Colegiado, los argumentos que buscan atacar la vigencia de la medida de coerción personal decretada por la Instancia, sobre la base de que no se encuentran llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, debe desestimarse por no ajustarse a la realidad de los hechos que se verifican en la presente incidencia de apelación.
Por lo que en sintonía con todo lo anteriormente explicado, estiman quienes aquí deciden que lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR la segunda denuncia contenido en el recurso de apelación interpuesto. ASÍ SE DECIDE.

En cuanto a la tercera denuncia del escrito recursivo, está orientado según los alegatos que expone la defensa privada, a que esta Alzada determine si la precalificación jurídica aportada a los hechos objeto del presente asunto, se encuentra ajustada a derecho, en tal sentido, y con el objeto de dar respuesta a la pretensión planteada, quienes aquí deciden, estiman pertinente, los siguiente:

Una vez plasmadas las anteriores actuaciones que corren insertas a la causa, referentes al Acta Policial suscrita por Funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, donde se plasman la forma como ocurrieron los hechos y la aprehensión del imputado de auto, el Acta de Inspección Técnica, practicada en el lugar donde ocurrieron los hechos, el Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, el Acta de Entrevista rendida por el ciudadano ANDRES ENRIQUE PEÑA y el Acta de Denuncia Narrativa rendida por la ciudadana DIYENIS PEÑA, así como extractos de la recurrida, los integrantes de este Órgano Colegiado, estiman propicio realizar las siguientes consideraciones:

La fase preparatoria busca mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado, se trata de una fase fundamentalmente de investigación de los hechos punibles, cuya dirección corresponde al Ministerio Público, tal como lo dispone el ordinal 3° del artículo 285 de la Carta Magna:

“Son atribuciones del Ministerio Público:

…Ordenar y dirigir la investigación penal de la perpetración de los hechos punibles para hacer constar su comisión con todas las circunstancias que puedan influir en la calificación y responsabilidad de los autores o las autoras y demás partícipes, así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración”.

Así se tiene que, durante el desarrollo de la fase investigativa, el Ministerio Público le atribuye a los hechos una calificación jurídica provisional que deberá ser resultado del análisis previo de los elementos de convicción consignados, en base a los cuales fueron establecidos los hechos, y el Juez de Control deberá verificar si existe correspondencia entre los mismos y el tipo penal descrito en la ley, para de esta manera avalar o modificar tal precalificación jurídica.

En tal sentido, resulta oportuno cita la opinión del autor Juan Montero Aroca, extraída de la obra “Principios del Proceso Penal”, pag 121, quien con respecto a la calificación jurídica, dejó asentado:

“…creemos que la calificación jurídica que hagan las partes respecto a los hecho, no puede vincular al juez el cual tiene, por un lado, el deber de conocer el derecho y, por otro, el de calificar los hechos jurídicamente, sin estar vinculado por las calificaciones de las partes”. (Las negrillas son de la Sala).

Por su parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión N° 856, de fecha 07 de Junio de 2011, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado, indicó con respecto a la precalificación jurídica acogida por el Juez de Control, lo siguiente:
“…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica, que el hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela de amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase de juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica, establecida en el escrito de acusación realmente le corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 eiusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…”. (Las negrillas son de este Órgano Colegiado).

Los integrantes de esta Alzada estiman, que la precalificación jurídica atribuida a los hechos por parte del Ministerio Público constituye una función primordial del mismo, como responsable del proceso de investigación y como garante de la legalidad y parte de buena fe, en este orden de ideas, el Representante Fiscal está obligado a ejercer la acción por todo hecho que revista carácter penal o delictivo, siempre que de la investigación practicada surjan elementos de cargo suficientes para sustentar una acusación, en tal sentido, el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal consagra el principio de la titularidad de la acción pública en cabeza del Ministerio Público, a quien corresponde la dirección de la investigación preliminar con el objeto de determinar la comisión de hechos punibles y la identidad de sus autores. Esta titularidad es destacada en el referido instrumento adjetivo penal, para cuyo ejercicio se le reconocen numerosas atribuciones y es sólo cuando el Ministerio Público encuentra que dispone de elementos suficientes para solicitar el enjuiciamiento del imputado, cuando propondrá la acusación, o en su defecto, podrá peticionar el sobreseimiento del proceso o el archivo fiscal.

Resulta importante destacar que si bien la Representación Fiscal, es la responsable de la calificación jurídica de los hechos, el Juez puede modificar tal calificación haciendo un ejercicio de subsunción de la conducta descrita en el tipo penal con los hechos objeto de proceso, y será en la etapa de juicio donde la calificación se dilucide de manera definitiva.

En el caso de autos, el proceso penal se inició con la presentación del imputado, con la calificación jurídica que realizara el Ministerio Público, en la audiencia de presentación, la cual constituye un acto de imputación que surte, de forma plena, todos los efectos constitucionales y legales correspondientes, ello con base en una sana interpretación del artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Por su parte, el apelante fundamenta su petición en el hecho que no esta demostrado en actas el delito de TRÁFICO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, por cuanto el comportamiento desplegado por su representado no se subsume en el mencionado tipo penal, situación que le causa a su defendido un gravamen irreparable, por cuanto, no existe sustento o basamento legal para tal imputación, argumentos que analizados por los integrantes de este Cuerpo Colegiado, concatenados con el estudio de las actas, y con la doctrina y jurisprudencia precedentemente citadas, permiten concluir lo siguiente:

Si bien es cierto, la labor del Ministerio Público, en su función y esencia como titular de la acción penal, es la investigación en esta fase tan inicial del proceso, donde deberá realizar la práctica de todas las experticias necesarias para el esclarecimiento de los hechos, también lo es, que de los elementos de convicción aportados por la Representación Fiscal en el acto de presentación de imputados, se evidencian los fundados elementos de convicción para sustentar la imputación del delito de TRÁFICO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, por lo tanto, hasta este estadio procesal se cuentan con los elementos de convicción que vinculan al imputado de autos con el delito mencionado, quien de conformidad con los hechos aportados en las actas, presuntamente en compañía de una menor de edad, cortaron los cables eléctricos del Poste del Alumbrado Eléctrico signados con las nomenclaturas O07-G11 y O07-G12, ubicados en el barrio Casiano Losada I, específicamente en la Avenida N° 108E con calle N° 83, de la parroquia Antonio Borjas Romero, cables estos que fueron encontrado por la comunidad en la residencia del imputado, referido a un (01) pedazo de cable N° 10, en material de cobre, con forro de material de plástico de color azul, de 9.50 metros de longitud aproximadamente, un (01) pedazo de cable N° 10 en material de cobre con forro de material de plástico de color verde, de 3 metros de longitud aproximadamente, un (01) pedazo de cable N° 10 en material de cobre con forro de material de plástico de color verde, de 1.80 metros de longitud aproximadamente y un (01) Alicate de material de metal, evidencias estas que fueron entregadas por la comunidad conjuntamente con el imputado a la comisión policial; situación por la cual fue detenido.

Así se tiene, que con respecto al delito de TRÁFICO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, la labor investigativa desplegada por la Representación Fiscal, está dirigida a determinar si efectivamente el ciudadano YOHAN SAMUEL DURAN SALAZAR, se encontraba sustrayendo objetos como (cables eléctricos de los postas de alumbrados públicos, los cuales deben determinarse si constituyen material estratégico), a los fines de su tráfico o comercialización, situaciones que serán dilucidadas durante el desarrollo del proceso, y es por ello que resulta vital desplegar la actividad investigativa.

Por lo que de conformidad con lo explicado anteriormente, apartarse de la precalificación jurídica aportada a los hechos, se traduce en cercenar la labor fundamental del Ministerio Público, como lo es la búsqueda de la verdad, la recolección de los elementos de convicción orientados a determinar si existen o no razones para proponer la acusación en contra del imputado de autos, puesto que la Fiscalía debe hacer todas las averiguaciones necesarias, solicitar la práctica de las experticias conducentes a la búsqueda de la verdad, valiéndose de la labor de los órganos de investigaciones científicas, penales y criminalísticas, siempre con el objeto de cumplir con la finalidad del proceso, resultando ajustado a derecho, no obstante, que este proceso se encuentra en una fase incipiente, mantener la imputación primigenia por cuanto se encuentra respaldada por los elementos que corren insertos en las actas.

Resulta importante resaltar, para los integrantes de este Cuerpo Colegiado, que en el caso bajo examen, una vez finalizada la investigación, la Fiscalía podrá realizar los cambios que fueren necesarios en la calificación jurídica atribuida a los hechos, y si resultare necesario ajustarla a una imputación, por lo que hasta tanto, no se concluya con la investigación iniciada, no existe en actas la totalidad de los elementos de convicción que permitan respaldar la imputación aportada en el acto de presentación de imputados por la Fiscalía del Ministerio Público.

Por tanto, la solicitud de la precalificación jurídica peticionada por la defensa, con respecto al ciudadano YOHAN SAMUEL DURAN SALAZAR, debe ser declarada SIN LUGAR, manteniéndole la imputación del delito de TRÁFICO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, no obstante, los integrantes de esta Sala de Alzada consideran pertinente ratificar que la precalificación del delito en esta fase del proceso, puede ser modificada en el acto conclusivo que dicte el Ministerio Público. ASÍ SE DECIDE.

Finalmente, debe puntualizar este Cuerpo Colegiado, que la defensa del imputado de autos, con alguno de sus cuestionamientos planteados en su escrito de apelación, pretenden determinar en esta fase tan incipiente del proceso, la responsabilidad de su patrocinado, situación que se determinará en la fase de investigación o en el juicio oral y público que pudiera pautarse en el presente asunto.

En virtud de todo lo anteriormente expuesto, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, considera procedente declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho OMAR SPITIA, en su carácter de defensor del ciudadano YOHAN SAMUEL DURAN SALAZAR, titular de la cédula de identidad Nº 27.303.384, y en consecuencia CONFIRMA la decisión Nº 1340-2017, de fecha 15 de Noviembre de 2017, dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control con competencia Funcional Municipal del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual se decretar la aprehensión por flagrancia del ciudadano YOHAN SAMUEL DURAN SALAZAR, por encontrarse presuntamente incurso en la comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto el artículo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, de conformidad con lo establecido en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, declara Con Lugar la solicitud del representante del Ministerio Publico de la imposición de MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad a lo establecido en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 236, en concordancia con los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECIDE.

DISPOSITIVA
Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta SALA PRIMERA DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, Administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho OMAR SPITIA, en su carácter de defensor del ciudadano YOHAN SAMUEL DURAN SALAZAR, titular de la cédula de identidad Nº 27.303.384, en contra de la decisión Nº 1340-2017, de fecha 15 de Noviembre de 2017, dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control con competencia Funcional Municipal del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión recurrida, resultando improcedente la aplicación de una medida menos gravosa.

Publíquese, regístrese y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, a los fines legales consiguientes.
LOS JUECES DE APELACIÓN

MARÍA CHOURIO URRIBARRÍ
Presidenta

MAURELYS VÍLCHEZ PRIETO ERNESTO ROJAS HIDALGO
Ponente

YEISLY MONTIEL ROA
La Secretaria

En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el No. 080-2018 en el Libro de Decisiones llevado por esta Sala.

YEISLY MONTIEL ROA
LA SECRETARIA

ASUNTO PRINCIPAL : 9C-16.983-2017
ASUNTO : VP03-R-2017-001522.