TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Primera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Maracaibo, 16 de febrero de 2018
207º y 158º

ASUNTO PRINCIPAL: 2C-22167-17
ASUNTO : VP03-R-2017-001487

DECISION Nro. 088-18
PONENCIA DE LA JUEZA DE APELACIONES MARÍA CHOURIO DE NÚÑEZ.

Han sido recibidas las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación de autos, interpuesto por los ciudadanos JUAN SERPA y OMAR SPITIA, Abogados en ejercicio inscritos en el instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 263.824 y 263852, en su carácter de Defensores del ciudadano CÉSAR AUGUSTO ALVARADO MOSQUEDA, titular de la cédula de identidad Nro.12.566.536; en contra de la Decisión Nro. 2C-949-17, dictada en fecha 01 de noviembre de 2017, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual se decretó la aprehensión en flagrancia del mencionado ciudadano, de conformidad con lo previsto en el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia se decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, de conformidad con lo previsto en los artículos 236, 237 y 238 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, ordenándose la prosecución de la causa por el procedimiento ordinario.

Ingresaron las actuaciones en este Tribunal de Alzada, el día 05 de febrero de 2018, se dio cuenta a los Jueces integrantes de la misma, designándose ponente a la Jueza MARÍA CHOURIO DE NÚÑEZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Luego, en fecha 07 de febrero de 2017, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que encontrándose dentro del lapso legal, pasa a resolver sobre la procedencia de la incidencia recursiva, en los siguientes términos:
DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA DEFENSA

Los ciudadanos Abogados JUAN SERPA y OMAR SPITIA, en su carácter de Defensores del ciudadano CÉSAR AUGUSTO ALVARADO MOSQUEDA, interpusieron su recurso conforme a los siguientes argumentos:

Comenzó la Defensa su escrito recursivo, denunciando que no se encuentra acreditada la existencia de los requisitos previstos en el artículo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, por estimar que no existen elementos de convicción, para considerar que el imputado ha sido autor del delito imputado, menos aún peligro de fuga, tal como lo prevé el artículo 237 del Texto Adjetivo Penal, toda vez que posee arraigo en el país determinado por el domicilio donde puede ser localizado, por ello aduce que no existe proporcionalidad entre la posible pena a imponer, por haber aportado su domicilio, precisando que tampoco existe peligro de obstaculización en la investigación, en atención al artículo 238 del citado Texto Legal.

Continuaron señalando los apelantes, que el imputado fue aprehendido en circunstancias que hicieron presumir que es el autor del delito investigado, indicando que los elementos de convicción observados por la Juzgadora, fueron el Acta Policial, suscrita en fecha 30 de octubre de 2017, por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando Zona El Moján y el Acta de Inspección Técnica del Sitio del Suceso, de fecha 30 de octubre de 2017, por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando Zona El Moján; para señalar que el imputado es Ingeniero Electricista, quien llevaba sus utensilios de trabajo, considerando la Defensa, que al momento de realizarle la inspección corporal, en atención al artículo 191 del Texto Adjetivo Penal, no le fue encontrado objeto de interés criminalístico alguno, manifestando que además para la práctica de inspecciones por funcionarios policiales, es necesaria la presencia de testigos en el lugar, para proceder a citar un extracto de la decisión impugnada, así como realizar consideraciones propias sobre el delito de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo.

Finalmente, insistió la Defensa en sostener que en el caso en análisis no se encuentran cubiertos los presupuestos contenidos en el artículo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, señalando que invoca a favor del imputado los artículos 1, 8, 9 y 13 del Texto Adjetivo Penal y 257 del Texto Constitucional.

Como PRUEBA para acreditar los argumentos planteados en el escrito recursivo, los apelantes promovieron como la causa signada bajo el Nro. 2C-22167.

En el aparte relativo al “PETITORIO”, solicitó la Defensa, que declare con lugar el recurso interpuesto, se revoque la decisión impugnada, se ordene la libertad sin restricciones del imputado o se le imponga una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, prevista en el artículo 242 del Texto Adjetivo Penal.

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

La Representación Fiscal Cuadragésima Octava del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, no dio contestación al recurso de apelación de autos, interpuesto por la Defensa Pública, una vez emplazada conforme al artículo 441 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal.

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Una vez realizado el exhaustivo análisis del recurso de apelación interpuesto por la Defensa, este Cuerpo Colegiado, pasa a resolver de la manera siguiente:

Al respecto, esta Alzada estima pertinente recordar que la presente causa, deviene de la decisión que se dictó en el acto de presentación de imputados, donde se decretó la aprehensión en flagrancia al ciudadano CÉSAR AUGUSTO ALVARADO MOSQUEDA, en consecuencia se impuso medida de privación judicial preventiva de libertad, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, de conformidad con lo previsto en los artículos 236, 237 y 238 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal.

En torno a lo anterior, debe esta Sala señalar que para la procedencia de una medida cautelar sustitutiva o privativa de libertad, resulta obligatorio que se cumplan los supuestos establecidos en el artículo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, que deben ser observados por el Juez Penal, siendo éstos:
“Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”.

De la citada norma legal, se colige, que para la procedencia de la medida privativa de libertad, debe estar acreditada la existencia de un hecho punible, el cual merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre prescrita; así mismo que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada, ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible que se le atribuye; aunado al hecho, de que exista una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad de los hechos.
En este orden de ideas, sobre el decreto de las medidas cautelares sustitutivas o privativas de libertad, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la Sentencia Nro. 655, dictada en fecha 22 de junio de 2010, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, Exp. Nro. 10-0334, dejó asentado:
“… la Sala reitera, una vez más, que las medidas de coerción personal acordadas por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal y confirmadas por las respectivas Cortes de Apelaciones en lo Penal, tendientes a privar provisionalmente de la libertad a cualquier ciudadano durante el curso de un proceso penal, deben cumplir con los requisitos previstos en los artículos 250 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, sólo así se presumen revestidas de plena legitimidad, puesto que ellas van en procura de garantizar la finalidad del proceso penal (Vid sentencias números 276/2002 del 19 de febrero, caso: Jorge Miguel Contreras; 2189/2004 del 29 de julio, caso: Juan Carlos Guillén; 1255/2007 del 25 de junio, caso: Rafael Alberto Parada Carrión y Simón Eladio Blanco y 485/2009 del 29 de abril, caso: María Lourdes López González)”, (resaltado nuestro).

Así las cosas, precisa esta Sala señalar que para el decreto de la medida de coerción personal acordada al ciudadano CÉSAR AUGUSTO ALVARADO MOSQUEDA, la Jueza a quo plasmó en la decisión impugnada, que estaba en presencia de un hecho punible, tipificado provisionalmente como TRÁFICO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO (Folios 16 y 26 de la pieza principal).

Así mismo, en cuanto a los elementos de convicción, para estimar que el ciudadano CÉSAR AUGUSTO ALVARADO MOSQUEDA, era autor o partícipe en el tipo penal atribuido por el Ministerio Público, se indicó en el fallo que, los mismos devenían de:
1) Acta de Investigación Policial, efectuada en fecha 30 de octubre de 2017, por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona Nro. 11, Destacamento Nro. 112, Primera Compañía, Primer Pelotón, donde se dejó constancia de las circunstancias de de modo, tiempo y lugar, en el cual ocurrieron los hechos que motivaron la aprehensión del imputado.
2) Acta de Notificación de derechos, de fecha 30 de octubre de 2017, por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona Nro. 11, Destacamento Nro. 112, Primera Compañía, Primer Pelotón.

3) Constancia de Retención de Evidencia, de fecha 30 de octubre de 2017, por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona Nro. 11, Destacamento Nro. 112, Primera Compañía, Primer Pelotón, donde se lee "… Cuatro (4) kilogramos de material estratégico tipo guaya según su clasificación perteneciente a los metales pesados Tipo Cobre…" (Folio 04 de la pieza principal).

4) Acta de Inspección Técnica, de fecha 30 de octubre de 2017, por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona Nro. 11, Destacamento Nro. 112, Primera Compañía, Primer Pelotón.

5) Reseña Fotográfica, de fecha 30 de octubre de 2017, por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona Nro. 11, Destacamento Nro. 112, Primera Compañía, Primer Pelotón.

6) Registro de Cadena de Custodia, realizado en fecha 30 de octubre de 2017, por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona Nro. 11, Destacamento Nro. 112, Primera Compañía, Primer Pelotón, donde se lee "… Cuatro (4) kilogramos de material estratégico tipo guaya según su clasificación perteneciente a los metales pesados Tipo Cobre…" (Folio 07 de la pieza principal).

Precisando la Jurisdicente, que tales elementos de convicción, demostraban la existencia de un hecho delictivo, que hacían presumir la participación del imputado en el hecho que le atribuía la Vindicta Pública; observando esta Alzada, que los mismos no pueden considerarse como fundados elementos de convicción (conforme lo exige el Legislador), para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho delictivo por el cual está siendo procesado; por ser insuficientes, máxime cuando ni siquiera existe en actas, reconocimiento o experticia alguna efectuada por funcionarios de entes públicos, que indiquen que el material incautado, en este caso "…Cuatro (4) kilogramos de material estratégico tipo guaya según su clasificación perteneciente a los metales pesados Tipo Cobre…", sea de posible utilidad estratégica para alguna entidad pública, pues no fue reconocido por expertos alguno como tal.
Por otra parte, sobre la existencia de una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad de los hechos, previsto en el numeral 3 del artículo 236 del Texto Adjetivo Penal, se observa que la Jueza de Instancia, no precisó nada al respecto, solo argumentó que se trataba del delito TRÁFICO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO (Folios 16, 26 y 27 de la pieza principal).

Señalado lo anterior, esta Sala observa de las actas que integran la causa, las cuales fueron promovidas como pruebas por la Defensa y admitidas por esta Sala para ser analizadas en la resolución del recurso; que el ciudadano CÉSAR AUGUSTO ALVARADO MOSQUEDA, fue aprehendido en fecha 30 de octubre de 2017, por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona Nro. 11, Destacamento Nro. 112, asentado en la ciudad de El Moján estado Zulia, cuando éste se encontraba a bordo de una unidad de transporte público y al momento de efectuarse una inspección corporal a los pasajeros, se le encontró entre sus pertenencias "… una bolsa de color negro de material sintético que portaba el sujeto en su mano, la cual contenía en su interior otra bolsa de material sintético plástica de color azul claro y dentro de esa segunda bolsa habian (sic) pedazos de material estratégico tipo guaya conocido comúnmente como cobre… arrojando como resultado un peso aproximado de cuatro (4) kilogramos" (Folio 02 y su vuelto de la pieza principal).

Se observa igualmente, que en fecha 01 de noviembre de 2017, en el acto de presentación de imputados, la Defensa de actas consignó en copia fotostática simple "Certificación" expedida en fecha 11 de octubre de 2017, por la Sociedad Mercantil "Molino Arrocero Candelaria S.A.S", N.I.T: 900.638.974-2, con domicilio fiscal en la ciudad de Magangué Departamento Bolívar en la República de Colombia, donde se hace constar el que ciudadano CÉSAR AUGUSTO ALVARADO MOSQUEDA, labora en dicha empresa, desde el día 01 de 2017, desempeñándose como Ingeniero electricista (Folio 19 de la pieza principal).

Consignando además la Defensa, copia fotostática simple del Registro Único de Información Fiscal (RIF), expedido por el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), donde se indica su domicilio fiscal en la avenida Venezuela, Edificio Julia Elena, Piso 1, Apto 2, Sector La Morita II, Santa Rita estado Aragua, así como copia fotostática simple de cédula de identidad Nro. V.- 12.566.536, donde aparece como titular el ciudadano CÉSAR AUGUSTO ALVARADO MOSQUEDA (Folios 20 y 21de la pieza principal).

Ahora bien, quienes aquí deciden consideran que es preciso recordar, que es criterio reiterado de esta Sala, señalar que la libertad consagrada en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela es la regla y la privación de libertad o la restricción de ella durante el proceso, constituyen la excepción, todo de conformidad con lo previsto en los artículos 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 9 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, la posibilidad que con ocasión a un proceso penal, pueda imponérsele al imputado, medidas de coerción personal restrictivas o limitativas de la libertad personal, aparece prevista en diferentes instrumentos de carácter Internacional. En este sentido, es pertinente citar que el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en sus artículos 9.3, que dispone: “…la prisión preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general, pero su libertad podrá estar subordinada a garantías que aseguren la comparecencia del acusado en el acto del Juicio, o en cualquier otro momento de las diligencias procesales y, en su caso, para la ejecución del fallo”.

En este orden de ideas, es menester acotar que, las medidas cautelares o de coerción personal, tienen como finalidad primordial asegurar las resultas del proceso, siendo únicamente utilizadas de forma restrictiva. A tal marco normativo, no ha escapado la legislación procesal penal venezolana y, en ese orden, el Texto Adjetivo Penal, declara “Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este Código. La privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso” (artículo 229). De allí su carácter netamente temporal y provisional, que establece la instrumentalidad de estas medidas en el proceso, cuyo alcance y finalidad es estudiar las circunstancias que rodean el caso para que, a través de los requisitos propios de las medidas coercitivas, pueda determinarse la presencia procesal del imputado o acusado a fin de garantizar las resultas del proceso, por ello se le otorga tanto al Juzgador como al imputado, la posibilidad de solicitar y de revisar las circunstancias que operaban para el momento del dictamen de la medida; asumiendo que con la medida aplicada, por una parte estamos salvaguardando las finalidades de este proceso, y de otra parte, aplicando el principio de proporcionalidad.-
Todo ello deviene en el hecho de ratificar el criterio sostenido por esta Alzada, al indicar que para la procedencia de una medida cautelar privativa o sustitutiva de libertad, resulta obligatorio que se cumplan los presupuestos previstos en el artículo 236 del Texto Adjetivo Penal, los cuales se observa, no fueron precisados exhaustivamente por la Jueza de Instancia, debiéndose resguardar el principio de afirmación de libertad, previsto en el artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal venezolano, toda vez que una de las innovaciones del actual Sistema Acusatorio Penal, es dicho principio, que prevé que toda persona a quien se le impute la comisión de un hecho ilícito, salvo las excepciones de ley, tiene derecho a ser juzgada en libertad, constituyendo en consecuencia la regla en el juzgamiento penal interno y la excepción, la privación judicial preventiva de libertad. Es oportuno acotar que, el derecho a la libertad personal, es un derecho intrínseco de la persona, el cual es catalogado como el derecho más importante después de la vida.
Sobre ello, la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República, en la Sentencia Nro. 231, dictada en fecha 10 de marzo de 2005, con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, estableció:
“…el derecho a la libertad ha sido considerado “como un derecho humano y fundamental inherente a la persona humana y es reconocido, después del derecho a la vida, como el más preciado por el ser humano. Tratándose pues, de un derecho fundamental de entidad superior” y una garantía constitucional de tan vital importancia, debe protegerse en todo momento y, con ello, resguardarse el orden público constitucional, que pueda verse afectado con alguna actuación que lo menoscabe…”.

En el caso concreto, la Jueza de Control durante el Acto de Presentación de Imputados, estimó de las actas que aportó el Ministerio Público en dicho acto procesal, que existían elementos de convicción para presumir que el ciudadano CÉSAR AUGUSTO ALVARADO MOSQUEDA, era autor o partícipe en la presunta comisión del delito de TRÁFICO Y COMERCIO ILÍCITO DE MATERIALES ESTRATEGICOS, previsto y sancionado en el encabezado del artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, considerando que era procedente la imposición de una medida de privación judicial preventiva de libertad.

Ahora bien, del recorrido procesal efectuado por esta Alzada, a las actas que integran la causa, se observa una circunstancia propia del caso en análisis, la cual, debió ser advertida por la Jueza de Instancia, como lo es el hecho de que el ciudadano CÉSAR AUGUSTO ALVARADO MOSQUEDA, alegó y consigno (Fs 19 y 20) en el acto de presentación de imputados, ser ingeniero electricista, laborando en la Sociedad Mercantil "Molino Arrocero Candelaria S.A.S", N.I.T: 900.638.974-2, con domicilio fiscal en la ciudad de Magangué Departamento Bolívar de la República de Colombia, por lo que las herramientas que portaban en el momento de su aprehensión, podían ser estimadas como sus herramientas de trabajo, como en efecto lo alegó en dicha audiencia judicial, además de ello dicho material no fue identificado como propio de alguna empresa o ente público, precisando:
“yo soy ingeniero electricista graduado en el año 2016, tengo mi titulo aquí presente, y como sabemos, trabajo en Colombia en una empresa llamada molino arrocero candelaria sas y tengo mi constancia de trabajo que le muestro, viendo lo que acaba de leer la fiscal dice que a mi se entregó ese documento decía que yo cargaba una camisa blanca y yo lo que cargaba era una chemise roja y pantalón caqui, presento una foto donde representa que soy ingeniero electricista, donde certifico que soy ingeniero de la planta en mi bolso cargo herramientas y todo el equipo que uso para realizar mis trabajos eléctricos donde el cobre es un elemento importante que es el cable para la reversión de mi trabajo el día que el vehiculo es detenido por las autoridades nos bajamos todos, yo presento mi documentación y expongo todo lo que llevo dentro de mi bolso abro mi bolso muestro las herramientas todo el material que estaba ahí donde había conectores de cobre zapaticos, cable, cable de cobres desnudo, alicates destornilladores, pinzas, testen, multimetro y demás herramientas eléctricas el funcionario me pregunta y ese material? y le dije todo ese material es el que yo uso para el trabajo de la electricidad le explico que nada es desecho sino que son materiales necesarios para realizar mi trabajo, le explico que tengo conectores de cobre y otros útiles para las conexiones de las instalaciones eléctricas, el me expresa y me dice que no podemos cargar cobre yo le digo que soy ingeniero electricista no le gusto mucho y le expongo que el cobre que yo tengo ahí no es material de desecho sino que es un material útil para el trabajo que yo realizo, ese material es comprado con mi dinero, le repito nada de lo que esta ahí es de desecho cuando ve los cables desnudos, porque así se llama, porque soy especialista en sistema de aterramiento y todo los sistemas de aterramiento se realizan con cables desnudos y la cantidad que estaba era una cantidad pequeña, el cable denudo nuevo hay sobrantes en el lugar y le dije que hay cosas que uno pica y van cayendo ahí el me expresa y me dice que nada de eso, y yo le dije es un material necesario y útil para mi trabajo no soy un delincuente ni uso eso para venderlo en ningún lugar así como esta expresado en el acta leída que afirmaba que yo iba a vender cobre a Maicao, lo cual es rotundamente falso, porque mi cargo en arrocera molino la candelaria es de ingeniero electricista el cual tengo un contrato por tiempo indefinido que es una bendición grande ya que en Colombia los contratos tiene fecha de inicio y fecha de culminación con esto quiero decir lo importante del trabajo que yo realizo profesionalmente como ingeniero también puedo agregar que he trabajado en Venezuela como ingeniero electricista para la empresa termosistema encargada de la infraestructura del seniat, en todos esos trabajos siempre realizamos con material de cobre por que es el único elemento en la ingeniería eléctrica que posee la mayor conductividad para realizar todos los demás trabajos, el oficial me pregunto por el cobre y le dije es cable desnudo numero 12° que esta portado en tramos de veinte centímetros para el abarramiento de sistema de contactores el cual tengo una foto presentes en la cual salgo yo y salen los contactores presentes, viendo la foto en ningún momento cargaba bolsa negra ni una bolsa transparente y cobre ahí presentado o el cable ahí presentado esta en tramos indefinidos y el cobre que yo cargaba son rollitos de veinte centímetro en la foto presentada pude ver que si estaban algunos pedazos pero lo que llaman guaya que aclaro el termino cuya en ingeniería es para calibres de u/0 en adelante no esta los conectores por tal razón expreso que no soy un delincuente ni estoy extrayendo de la nación ningún material estratégico, quiero aclarar que tengo un trabajo gracias a dios bastante bueno soy un profesional y tengo un sueldo que me ayuda a sostenerme a mi y a mi familia y no voy a dejar que por una circunstancia yo hiciera hacer que mi trabajo o mi vida estuviera enredada en una situación delictiva, expreso que soy especialista en sistema de aterramiento como una foto presentada, los sistema de aterramiento se hacen con cable desnudo y eso cables siempre los tenemos a la mano para realizar los trabajos también en mi conversación le exprese al oficial cuando me dejo bastante rato en el sol que poseo enfermedades hipertensión crónicas de difícil control el cual tomo cuatro medicamentos por la edad que tengo y una falla en mi cervical lo que también tomo medicamento para eso y tengo en mi estomago dos hernias diatrales y una gastritis crónicas para la cual me suministro todos eso medicamentos uso, betoporol, que es para controlar las palpitaciones del corazón ya que la tensión muy alta ha generado en mi unas fallas en el corazón uso también alpram para el control de los nervios ciertamente le exprese toda mi problemática y le hice mucho énfasis de que yo no era un delincuente en lo expresado en el informe leído por la fiscal puedo ver fallas en lo hoy escrito ese informe yo no lo leí pero ya lo escuche por medio de la fiscal, quiero recalcar que soy un profesional padre de familia de dos niños menores de edad con dos ancianas a cargo lo que ha permitido que saliera de mi país a conseguir trabajo y lo que ha permitido que pudiera conseguirlo y no por una situación de carga un cobre echar por tierra mi carrera por eso nunca uso material de desecho solo material útil y necesario para mi trabajo, con todo esto expreso mi inocencia ante la situación presentada y no tengo necesidad de salir para vender o de recoger ningún material ferroso para ser usado o ser comercializado, aclaro que todo material que tengo son nuevos, es todo.- (Folio 13 de la pieza principal).

Respondiendo además a preguntas efectuadas por la Vindicta Pública, que el material fue comprado en "Eléctricos Yimal", ubicado en la ciudad de Maracay estado Aragua, "…lugar de mi residencia" (Folios 13 y 14 de la pieza principal); hecho que en el caso concreto, conlleva a desvirtuar el peligro de fuga.
Debe indicarse que el peligro de fuga y/o de obstaculización en la búsqueda de la verdad de los hechos, deviene de la apreciación de las circunstancias del caso particular; presumiéndose el peligro de fuga no solo por el quantum de la pena, que prevé el delito imputado a una persona incursa en un proceso penal, sino además por el arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto; la magnitud del daño causado; el comportamiento del imputado o imputada durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal y; la conducta predelictual del imputado o imputada; mientras que el peligro de obstaculización, refiere la grave sospecha de que el imputado destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción; así como que influirá para que coimputados, testigos, víctimas, expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirán a otros u otras a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia. En este sentido, quienes aquí deciden, estiman que en este caso en particular, el imputado tiene arraigo en el país, demostrado por su domicilio, observándose además que realiza una actividad lícita, demostrada con constancia que corre a las actas del presente asunto.-

En consecuencia, se determina que en el caso en análisis, no existe proporcionalidad entre los hechos atribuidos al ciudadano y la medida de coerción personal impuesta, de allí, que para quienes aquí deciden, en la presente causa, no se encuentran acreditados la existencia de todos los requisitos previstos en el artículo 236 del Texto Adjetivo Penal, para la procedencia de la excepcional medida de privación judicial preventiva de libertad, decretada al ciudadano CÉSAR AUGUSTO ALVARADO MOSQUEDA, por ser desproporcionada si tomamos en cuenta el daño social causado, y que se observa que ningún ente del estado reconoció el supuesto material estratégico como perteneciente a alguna empresa publica, ni a persona alguna que lo reclame, toda vez que se encuentra en armonía con el dicho del imputado.-

Ahora bien, en cuanto al principio de proporcionalidad, la Sala de Casación Penal del Máximo Tribunal de la República, ha dejado asentado:

“El principio de la proporcionalidad de las penas es clásico dentro del derecho penal y viene consagrado universalmente desde el siglo XVIII. La mayoría de las constituciones del mundo lo acogen como formando parte del concepto de la equidad y de la justicia.
César Beccaria en su clásica obra “De los Delitos y de las Penas”, publicada por primera vez en 1764, ya señalaba la necesidad de la exacta distribución de las penas, teniendo éstas que estar proporcionadas de acuerdo al daño social que el delito haya ocasionado “vi debe essere una proporzione fra i delitti e le pene”.
Montesquieu, también en su clásica obra “Del espíritu de las leyes”, se refiere a la necesidad de la proporcionalidad que debe existir entre el daño ocasionado por el delito y la pena que ha de aplicar el Estado: “la libertad es favorecida por la naturaleza de las penas y su proporción”.
Pero el antecedente más remoto y que ha servido de inspiración a todos los ordenamientos jurídicos es el clásico aforismo latino, de cómo ULPIANO define la justicia “Justicia est constans et perpetua voluntas jus suum cuique tribuendi”.
En la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en varias disposiciones, donde se hace referencia a la justicia se acoge el principio de la proporcionalidad: en el artículo 2, cuando se refiere a que “Venezuela se constituye en un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia...” El concepto de Justicia está inspirado en todas las Constituciones del Mundo en la ya señalada clásica definición de lo que se entiende por Justicia, en donde aparece como elemento indispensable el principio de la proporcionalidad como un elemento supra constitucional reconocido universalmente; en los artículos 19 y 20 donde se garantiza el goce y ejercicio de los derechos humanos, en su más amplia concepción conforme a éste último artículo, siendo precisamente el principio de la proporcionalidad un derecho inherente a la persona humana; en el artículo 26, donde se señala expresamente: “el Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita...” La equidad es sinónimo de Justicia que en su concepto más acabado y en sentido distributivo le da a cada cual lo que le corresponde acude al principio de la proporcionalidad en la forma de repartirse las recompensas y los castigos” (Sentencia N° 070, dictada en fecha 26-02-03, Magistrado Ponente Julio Elías Mayaudón Grau), (Negrillas y subrayado propios de la sentencia transcrita).

Por su parte, la doctrina patria al hacer referencia a dicho principio, aduce:
“Así, a grandes rasgos el principio de proporcionalidad implica que la pena sea proporcional al delito, y que la medida de la proporcionalidad sea establecida con base en la dañosidad social del hecho (omissis)” (Nuñez Jorge. “De nuevo sobre los Principios. XI Jornadas de Derecho Procesal Penal”. Primera Edición. Caracas. Universidad Católica Andrés Bello. 2008. p.p: 12 y 20).

De lo anterior se precisa, que el Juez o la Jueza Penal para decretar una medida privativa de libertad, debe estimar la gravedad de los hechos, que conlleva al análisis de las circunstancias en las cuales se cometió el delito y la pena probable a imponer y; la lesión efectiva a un bien jurídico tutelado por el legislador, a fin de adecuar la medida a las exigencias de necesidad, idoneidad y proporcionalidad que la ley determina, por lo que en el caso en análisis, como ya se asentó en el cuerpo de este fallo, se vulneró el principio de proporcionalidad.

Por lo que se desprende de las actuaciones insertas a la causa, en sintonía con los criterios doctrinarios y jurisprudenciales anteriormente plasmados, que en el caso examinado, resulta ajustado a derecho la imposición de una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad a favor del ciudadano CÉSAR AUGUSTO ALVARADO MOSQUEDA, garantizando así el contenido de los artículos 8 y 9 del citado Texto Adjetivo Penal, así como el principio del debido proceso, revocando en consecuencia la privación judicial preventiva de libertad al procesado, pues, el fallo proferido por esta Alzada, es producto del análisis de las mencionadas disposiciones legales ponderando la existencia del peligro de fuga y de obstaculización, buscando garantizar por demás, las resultas del proceso, así como también salvaguardar la investigación.

En este sentido, se impone al ciudadano CÉSAR AUGUSTO ALVARADO MOSQUEDA, la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, relativa a la presentación periódica ante el Tribunal cada quince (15) días, conforme al artículo 242 numeral 3 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, debiendo continuar el Ministerio Público con la investigación para determinar la existencia o no de la comisión de algún delito. En consecuencia, se ordena la libertad inmediata del mencionado ciudadano, de conformidad con lo previsto en el artículo 242 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, por las circunstancias que rodean este caso en particular.-

En virtud de todo lo anteriormente expuesto, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, considera procedente declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los ciudadanos Abogados JUAN SERPA y OMAR SPITIA, en su carácter de Defensores del ciudadano CÉSAR AUGUSTO ALVARADO MOSQUEDA; se REVOCA para este caso en particular, la Decisión Nro. 2C-949-17, dictada en fecha 01 de noviembre de 2017, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, solo en cuanto a la imposición de la medida de privación de judicial preventiva de libertad decretada al imputado y se IMPONE medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad al ciudadano CÉSAR AUGUSTO ALVARADO MOSQUEDA, titular de la cédula de identidad Nro. 12.566.536, relativa a la presentación periódica ante el Tribunal cada quince (15) días, conforme al artículo 242 numeral 3 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, la cual será impuesta por el Juzgado a quo donde repose el presente asunto, a los fines de darle cumplimiento a la presente decisión, y para este caso en particular.- ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara:

PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los ciudadanos Abogados JUAN SERPA y OMAR SPITIA, en su carácter de Defensores del ciudadano CÉSAR AUGUSTO ALVARADO MOSQUEDA.

SEGUNDO: REVOCA la Decisión Nro. 2C-949-17, dictada en fecha 01 de noviembre de 2017, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, solo en cuanto a la imposición de la medida de privación de judicial preventiva de libertad decretada al imputado, y para este caso en particular.-

TERCERO: IMPONE con el fin de salvaguardar las finalidades de este proceso, medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad al ciudadano CÉSAR AUGUSTO ALVARADO MOSQUEDA, titular de la cédula de identidad Nro. 12.566.536, relativa a la presentación periódica ante el Tribunal cada quince (15) días, conforme al artículo 242 numeral 3 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, la cual será impuesta por el Juzgado a quo donde repose la presente asunto, a los fines de darle cumplimiento a la presente decisión, todo ello basado en el principio de la proporcionalidad, y para este caso en particular, por las circunstancias que rodean el mismo, y en base al principio de la proporcionalidad.-
Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

LOS JUECES PROFESIONALES

MARÍA CHOURIO URRIBARRÍ DE NÚÑEZ
Presidenta / Ponente

MAURELYS VILCHEZ PRIETO ERNESTO ROJAS HIDALGO

LA SECRETARIA

YEISLY GINESCA MONTIEL ROA

En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el Nro. 088-18 en el Libro de Decisiones llevado por esta Sala, se compulsó por secretaría copia de Archivo.

LA SECRETARIA

YEISLY GINESCA MONTIEL ROA

ASUNTO PRINCIPAL: 2C-22167-17
ASUNTO : VP03-R-2017-001487