TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Primera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, 01 de febrero de 2018
207º y 158º

ASUNTO PRINCIPAL : 12C-29390-17
ASUNTO : VP03-R-2017-001294

DECISIÓN Nro. 066

I
PONENCIA DE LA JUEZA DE APELACIONES Dra. ANA MARÍA PETIT GARCÉS.

Corresponde a esta Alzada, de conformidad con lo previsto en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, resolver sobre el fondo del asunto, en virtud del recurso de apelación de autos interpuesto en fecha 05/10/17, por la profesional del derecho ABG. YANIRA PORTILLO VALENCIA, Defensora Pública Vigésima Tercera Penal Ordinario adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de Defensora de los ciudadanos EDWIN AUGUSTO ESCORCIA y MARLON DÍAZ, ambos sin documentación personal; en contra de la decisión Nro. 994-17, dictada en fecha 30 de septiembre de 2017, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual se decretó la aprehensión en flagrancia de los mencionados ciudadanos, en atención al artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en consecuencia se decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO y COMERCIO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, de conformidad con lo previsto en los artículos 236, 237 y 238 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, ordenándose la prosecución de la causa por el procedimiento ordinario.

Ingresaron las actuaciones en este Tribunal de Alzada, el día 29 de enero de 2017, se dio cuenta a los Jueces integrantes de la misma, designándose ponente a la Jueza ANA MARÍA PETIT GARCES (en virtud de las vacaciones otorgadas a la Jueza MARÍA CHOURIO DE NÚÑEZ), quien con tal carácter suscribe la presente decisión.
En fecha 30/01/18, fue declarado admisible el recurso de Apelación.

Por lo que estando dentro del lapso legal establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Sala pasa a decidir el recurso de apelación, y en tal sentido observa lo siguiente:
II

FUNDAMENTOS Y RAZONES DEL RECURSO INTERPUESTO
POR LA DEFENSA PUBLICA

Se evidencia de actas que la profesional del Derecho ABG. YANIRA PORTILLO VALENCIA, Defensora Pública Vigésima Tercera Penal Ordinario adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de Defensora de los ciudadanos EDWIN AUGUSTO ESCORCIA y MARLON DÍAZ, interpuso recurso de apelación de autos, bajo los siguientes términos:

Indica la defensa, que el legislador señala en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, como uno de los requisitos de procedencia indispensables para el decreto de la privación judicial de libertad de un ciudadano, la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.

Por otro lado argumenta la defensa, que si no se encuentra lleno el primer requisito previsto en el artículo 236 de la norma adjetiva penal, mucho menos pueden existir fundados elementos de convicción para estimar que el imputado haya sido autor o participe de un hecho punible.

Sostuvo a su vez, que en el caso de marras resulta evidente que no existe peligro de fuga ni obstaculización en la busqueda de la verdad, por cuando su defendido tiene arraigo en el pais, siendo establecido taxativamente en el artículo 236 del Código Organico Procesal Penal, cuales son los requisitos concurrentes para que conforme a derecho se decrete una medida privativa de libertad, lo cual no se configura en este caso.

Finalmente, manifestó la recurrente, que no esta demostrado en actas la participación de sus representados bajo ningún modo de participación, por lo que solicita se les otorgue su libertad inmediata, en atención al debido proceso y al derecho a la defensa que los ampara.

En el capítulo relativo al PETITORIO, solicitó la Defensa se declare con lugar el recurso de apelación, se revoque la decisión impugnada, se adecue el tipo penal correspondiente en la modalidad de delito imperfecto y otorgue a los imputados de actas una medida cautelar sustitutiva de libertad.

III
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

La ciudadana FLOREGMI COSCORROSA MONSALVE, en su carácter de Fiscal Auxiliar Interina de la Fiscalía Cuadragésima Octava del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial con Competencia en Materia Contra la Legitimación de Capitales, Delitos Financieros y Económicos y en los Delitos Contra el Tráfico y Comercio Ilícito de Recursos o Materiales Estratégicos, dio contestación al recurso de apelación interpuesto por la Defensa, en los siguientes términos:

Comenzó el Ministerio Público su recurso, señalando los hechos que dieron origen al presente proceso, para alegar que el caso en análisis, es considerado como TRÁFICO Y COMERCIO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, por cuanto al momento de ser aprehendidos los imputados, por los funcionarios actuantes en el procedimiento, se encontraban hurtando material de la sub estación eléctrica de CORPOELEC, ubicada en la calle 89 con avenida 4, frente a la Plaza Páez de la ciudad de Maracaibo estado Zulia, siéndoles incautados un saco de material plástico (fique), contentivo de láminas de material ferroso (cobre), el cual es considerado estratégico por sus componentes y uso para la empresa eléctrica nacional.

Adujo además, que contrario a lo denunciado por la Defensa, la decisión se encuentra motivada, al expresar las razones de hecho y de derecho en las cuales se basó, encontrándose la causa en el inicio de la investigación, donde se recabaran los elementos para inculpar o exculpar a los imputados, así como la naturaleza del material incautado.

Continuó manifestando la Vindicta Pública, que para el decreto de una medida de privación judicial preventiva de libertad, deben valorarse los presupuestos contenidos en el artículo 236 del Texto Adjetivo Penal, precisando que la imposición de la misma, no transgrede el derecho a la presunción de inocencia, que les asiste a los imputados en el proceso.

Finalmente sostuvo quien contesta, que la Juzgadora al admitir la precalificación jurídica aportada por el Ministerio Público, acertadamente no decretó la libertad inmediata de los imputados, garantizando así los postulados establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

La Vindicta Pública promovió como PRUEBAS, para acreditar los argumentos planteados en su escrito, la causa signada bajo el Nro. 12C-29390-2017.

En el capítulo relativo al PETITORIO solicitó el Ministerio Público, se declarara sin lugar el escrito recursivo y se confirme la decisión impugnada.
IV
DE LAS CONSIDERACIONES DE ESTA SALA PARA DECIDIR

Se ha constatado del contenido del recurso de apelación de autos, interpuesto por la ABG. YANIRA PORTILLO VALENCIA, Defensora Pública Vigésima Tercera Penal Ordinario adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de Defensora de los ciudadanos EDWIN AUGUSTO ESCORCIA y MARLON DÍAZ, ambos sin identificación personal; que el punto central de impugnación recae en contra de la decisión Nro. 994-17, dictada en fecha 30 de septiembre de 2017, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual se decretó la aprehensión en flagrancia de los mencionados ciudadanos, en atención al artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en consecuencia se decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO y COMERCIO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, de conformidad con lo previsto en los artículos 236, 237 y 238 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, ordenándose la prosecución de la causa por el procedimiento ordinario.

Así las cosas, del contenido del escrito recursivo planteado se observa como única denuncia la falta de requisitos de procedibilidad de conformidad con lo dispuesto en el artículo 236 numerales 1, 2 y 3 para el decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad, en contra de los ciudadanos EDWIN AUGUSTO ESCORCIA y MARLON DÍAZ.

En tal sentido, es preciso para los miembros de esta Alzada en señalar que la fase preparatoria, que es investigativa, es la Vindicta Pública quien dirige la misma, con el fin de lograr la obtención de la verdad de los hechos que se atribuyen a determinada persona, recabando todos los elementos tanto de convicción como los exculpatorios para proponer el respectivo acto conclusivo; es así como en el texto adjetivo penal aparecen establecidos el objeto y alcance de esta fase en los artículos 262 y 263, respectivamente.

Siguiendo este orden de ideas, se destaca que esta fase tiene como objeto la preparación del juicio oral; razón por la cual su labor fundamental será la búsqueda de la verdad, siempre en armonía con lo preceptuado en el artículo 13 del Código Penal Adjetivo, así como, la acumulación de todos los elementos de convicción, por lo que su alcance no persigue comprometer la responsabilidad penal del imputado a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que la comprometan penalmente.
En consecuencia, el representante fiscal a cargo de esta fase, debe proporcionarle al imputado o imputada todos aquellos elementos exculpatorios que le favorezcan, es decir, de no existir razones para proponer la acusación en contra de una persona y solicitar consecuencialmente su enjuiciamiento, debe dictar otro acto conclusivo como el archivo fiscal o el sobreseimiento de la causa, por tanto, en el presente caso no puede pretender la defensa que en esa etapa del proceso, la de la audiencia de presentación, la cual es inicial, se hayan practicado todas las diligencias tendientes al esclarecimiento del hecho punible sindicado a su representado, por cuanto como ya se advirtió, será precisamente durante ése período (45 días de la investigación) que el Ministerio Público se encargará de recabar los elementos de convicción que culpen o exculpen a los presuntos autores del hecho, incluso, con intervención de la propia Defensa, mediante la proposición de práctica de diligencias investigativa, conforme a lo dispuesto en el artículo 287 del Código Orgánico Procesal Penal.
Desde esta perspectiva, se considera oportuno traer a colación el criterio establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Sentencia Nº 397, de fecha 13-03-2004, con ponencia del Magistrado José Manuel Delgado Ocando, la cual expresa:
“…entre los principios y garantías procesales que prevé el Código Orgánico Procesal Penal en sus primeros 23 artículos, destaca la afirmación de libertad contenida en el artículo 9 ejusdem, que establece el carácter excepcional, la interpretación restrictiva y la aplicación proporcional de las normas del referido Código que autoricen preventivamente la privación o restricción de la libertad, caracteres estos que se encuentran desarrollados, especialmente, en los artículos 243, 244 y 247 ejusdem; de modo que la privación preventiva de la libertad, que puede calificarse de subsidiaria según el aparte único del artículo 243 de la ley procesal penal, procede cuando concurran los supuestos establecidos en el artículo 250 ejusdem”.
De tal forma, que las disposiciones del Código Adjetivo Penal, consagran lo excepcional de cualquier medida que prive o restrinja la libertad, y cualquier norma que prevea alguna vulneración al principio de la libertad debe interpretarse de manera restrictiva.
Asimismo, resulta necesario mencionar lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 101 de fecha 02-03-05, con ponencia del aludido Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, sobre el derecho a la libertad, afirmándose en la misma:
“…el de la libertad es un derecho que interesa al orden público, cuya tutela, por tanto, debe ser provista por los órganos jurisdiccionales”.
En este mismo orden de ideas, se trae a colación la Sentencia Nº 1079, de fecha 19-05-2006, con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, que expresa:
“Conforme al régimen legal vigente en Venezuela, la privación de libertad y demás medidas cautelares de coerción personal aplicables en el proceso penal son providencias de excepción que sólo son autorizadas por la ley, como medios indispensables para el aseguramiento de las finalidades del proceso, tal como, clara e indubitablemente, lo preceptúan los artículos 9.3 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, y 243 in fine del Código Orgánico Procesal Penal “…omissis…“El aseguramiento de las finalidades del proceso es en virtud del carácter restrictivo de la interpretación a las normas sobre restricción a la libertad, el fundamento legal de la excepción, que esta desarrollada en los artículos 250 y 256 del Código Orgánico Procesal Penal, al principio constitucional y legal del juicio en libertad”.
En tal sentido, ha quedado establecido, que la regla dentro del proceso penal venezolano es que el imputado o imputada afronte dicho proceso en libertad, y del efecto, según ese instrumento legal, toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en el código adjetivo penal, las cuales generalmente son utilizadas para garantizar las resultas del proceso.
Ahora bien, en cuanto a los fundamentos que dieron lugar a la medida de privación judicial preventiva de libertad, es oportuno mencionar que el Juez o Jueza competente, en este caso el de Control, está en la obligación de constatar de las actas llevadas al proceso, el contenido o exigencias previstas en dicha disposición, para poder decretar una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad o Sustitutiva de la Privación de Libertad, previamente solicitada por el representante del Ministerio Público, pues, de lo contrario, estaría infringiendo los principios fundamentales del debido proceso penal, establecidos en los Tratados, Acuerdos y Pactos Internacionales, suscritos por Venezuela, la Constitución de la República y el Código Orgánico Procesal Penal, puesto que su misión y función en un sistema procesal penal predominantemente acusatorio, como es el Venezolano, es el de salvaguardar el respeto y cumplimiento de las garantías judiciales de las partes en el proceso penal, más aún las del imputado, considerado éste como el débil jurídico en la imposición de las Medidas de Coerción Penal, por cuanto es a través de la coerción penal donde el Estado ejerce la mayor violencia institucional, la cual lógicamente va dirigida a los sujetos imputados en la comisión de un delito. Por ello es que las disposiciones que autorizan preventivamente la privación o restricción de libertad tienen carácter excepcional y sólo pueden ser interpretadas en forma restrictiva.
En ese orden de ideas, conforme a la doctrina que aporta el autor Eric Pérez Sarmiento en su obra Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal, quien sostiene que el Juez o Jueza penal podrá decretar la detención judicial del imputado como medida cautelar, previa orden de arresto o aprehensión, a solicitud del Ministerio Público -nunca de oficio-, siempre que se cumplan las circunstancias establecidas en los tres numerales que consagra la norma ut supra de forma acumulativa, y en tal sentido, el mismo autor ha señalado lo siguiente:
“... los requisitos que establece este articulo 250 hoy 236 del Código Orgánico Procesal Penal para la imposición al imputado de una medida cautelar o de coerción personal son acumulativos. Es decir, el Ministerio Público, o el querellante en su caso, debe probar: primero, que existe delito y que sea penado con pena privativa de libertad si se pretende la prisión provisional como medida cautelar; segundo, que hay elementos de convicción para atribuir participación al imputado en el delito comprobado; y tercero, que existe peligro de que el imputado se fugue o entorpezca la investigación. Por lo tanto, el juez o tribunal de la causa, debe analizar si están cubiertos esos tres extremos y motivar su decisión...” (PÉREZ SARMIENTO, Eric Lorenzo. Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal Venezolano. Cuarta Edición mayo 2002. Páginas 280 y 281). (Subrayado nuestro)
De lo anterior se desprende que, ciertamente debe existir una concurrencia entre los supuestos que conforman los numerales 1, 2 y 3 del artículo 236 de la ley penal adjetiva; los cuales deberán ser analizados por el juez o jueza y motivados al momento de decretar la privación de libertad provisional a través de una medida cautelar.
En este orden de ideas, la Jurisprudencia emanada de la Sala Constitucional ha señalado en relación al fin y propósito de las medidas cautelares dentro del proceso penal, lo siguiente: “...la medida de privación judicial preventiva de libertad como medida cautelar, es excepcional y se justifica en esencia por la necesidad de asegurar el proceso penal...” (Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, con Ponencia del Magistrado José Manuel Delgado Ocando, Exp. Nº 04-0101, de fecha 12 de julio de 2004).
De tal forma tenemos que en el caso sub examine, se evidencia que la Jueza que emitió la decisión recurrida, al dictar el dispositivo legal, se pronunció con respecto a las actas producidas por la Vindicta Pública en el acto de presentación de imputados, plasmando de manera razonada tales elementos y concluyendo que la investigación se acogerá al procedimiento ordinario para que el titular de la acción penal dicte el acto conclusivo al que haya lugar.
Es por ello que resulta imperioso dejar acentuado los elementos enmarcados por la Jueza A quo, una vez dilucidado como ha sido el único motivo de denuncia alegado por la parte recurrente, considerando preciso traer a colación los basamentos de hecho y de derecho, en los cuales se fundamentó la Juzgadora de Instancia perteneciente al Tribunal Duodécimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, para emitir su decisión, en la cual indicó:

“…Este Tribunal DECIMO SEGUNDO de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, previo a emitir los pronunciamientos a que haya lugar, realiza la siguiente consideración: consagra la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 44, la inviolabilidad del derecho a la libertad personal, estableciendo que la aprehensión de cualquier persona sólo puede obrar en virtud de dos condiciones, a saber, orden judicial o flagrancia. En el presente caso, la detención de los ciudadanos 1) EDWIN AUGUSTO ESCORCIA, INDOCUMENTADO, y 02) MARLÓN DÍAZ, INDOCUMENTADO, fue efectuada sin que existiese previamente orden judicial, razón por la cual es necesario definir la existencia o no de flagrancia para que se pueda configurar la aprehensión antes mencionada de una manera que no contradiga el Texto Constitucional, para lo cual nos apoyaremos en lo expresado por nuestro máximo Tribunal, en Sala Constitucional, Sentencia Nº 2580 de fecha 11-12-01. Asimismo, es también un delito flagrante aquel que “acaba de cometerse”. En este caso, la ley no especifica qué significa que un delito “acaba de cometerse”. Es decir, no se determina si se refiere a un segundo, un minuto o más. En tal sentido, debe entenderse como un momento inmediatamente posterior a aquel en que se llevó a cabo el delito. Es decir, el delito se cometió, y de seguidas se percibió alguna situación que permitió hacer una relación inmediata entre el delito cometido y la persona que lo ejecutó, por todo lo antes expuesto y habida cuenta que de las actas que componen la presente Causa se evidencia de forma clara y precisa las circunstancias de tiempo, modo y lugar, como ocurrieron los hechos imputados en este acto, y siendo así se hace constar que los hoy imputados fueron detenidos en flagrancia en razón a que fueron aprehendidos en fecha 28-09-17, por parte de los funcionarios actuantes previo reporte a las autoridades siéndoles incautado la evidencia de interés criminalistico contenida en el registro de cadena de custodia, a saber 04 kilos de cobre, un saco de material sintético descrito en actas, por lo que se hace constar que la no existencia de testigos según jurisprudencia patria no genera como consecuencia inmediata desechar un procedimiento de aprehensión en flagrancia, por lo que se observa un procedimiento lícito y se decreta la APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA, conforme el artículo 234 del Código Penal Adjetivo, y conforme a una de las excepciones del artículo 44 de la Carta Magna. Y ASÍ SE DECLARA.
Se observa la presencia de un delito no prescrito, y perseguible de oficio, como lo es la presunta comisión del delito TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO; así mismo, se evidencian fundados elementos de convicción que hacen presumir al Tribunal tanto la existencia del delito como la presunta participación del hoy imputado en la comisión del mismo, como lo son: 1.- ACTA POLICIAL, en fecha 28 de septiembre de 2017, siendo las 06:00 horas de la tarde, suscrita por los funcionarios adscritos al Instituto Público Policía del Municipio Maracaibo, donde dejan constancia de los hechos de forma clara; 2.-) ACTA DE NOTIFICACION DE DERECHOS, de fecha 28 de septiembre de 2017, suscrita por los funcionarios adscritos al Instituto Público de Policía del Municipio Maracaibo; 3.-) ACTA DE INSPECCION TECNICA, de fecha 28 de septiembre de 2017, suscrita por los funcionarios adscritos al Instituto Público de Policía del Municipio Maracaibo; 4).-REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA, de fecha 29 de septiembre de 2017, suscrita por los funcionarios adscritos al Instituto Público de Policía del Municipio Maracaibo 5.-) ACTA DE ENTREGA A LA SALA DE EVIDENCIA de fecha 28 de septiembre de 2017, suscrita por los funcionarios adscritos al Instituto Público de Policía del Municipio Maracaibo 6.-) INFORME MÉDICO, de fecha 28 de septiembre de 2017, suscrita por personal médico del Municipio Maracaibo 7.-) ACTA FIJACIONES FOTOGFRAFICAS, de fecha 28 de septiembre de 2017, suscrita por los funcionarios adscritos al Instituto Público de Policía del Municipio Maracaibo.
Actas todas estas donde se evidencia todos y cada uno de los elementos de convicción fundados para presumir que los imputados son autores o participes en la presunta comisión del delito por el cual el Ministerio Público los pone a disposición de este Tribunal, siendo a juicio de quien decide el devenir de la propia investigación la cual se encuentra en esta etapa procesal en fase incipiente la que determine en definitiva la responsabilidad o no de los hoy imputados en el tipo penal precalificado en esta audiencia. En el caso concreto, existe una presunta relación entre el hecho punible acaecido y las personas que en este acto ha sido presentada por el Ministerio Público, vale decir los ciudadanos 1) EDWIN AUGUSTO ESCORCIA, INDOCUMENTADO, y 02) MARLÓN DÍAZ, INDOCUMENTADO. Por lo que, considera quien aquí decide, que su detención no se realizó por simple arbitrariedad del cuerpo policial encargado de la investigación, sino que la misma obedeció a que los mismos se encontraban presuntamente incursos en la comisión de un hecho punible sancionado en nuestras leyes penales.
Respecto a la medida cautelar solicitada, este Tribunal estima necesario señalar, que si bien es cierto la presunción de inocencia y el principio de afirmación de libertad constituyen garantías constitucionales y dos de los principios rectores del actual sistema de juzgamiento penal; no obstante los mismos no deben entenderse como un mecanismo de impunidad frente a los distintos flagelos que azotan nuestra sociedad, pues para ello y con el objeto de asegurar las resultas del proceso y la finalidad del mismo existe en nuestro Código Orgánico Procesal Penal el instituto de las Medidas de Coerción Personal, que vienen a asegurar, en un proceso más garante los resultados de los diferentes juicios; y las cuales pueden consistir en una medida de Privación Judicial Preventiva de libertad o en el otorgamiento de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, en cualquiera de las modalidades que contempla nuestra ley adjetiva penal, en procesos tan graves como el que nos ocupa. En este sentido, la imposición de cualquier medida de coerción personal, evidentemente debe obedecer a una serie de criterios y juicios debidamente razonados y ponderados por los distintos jueces penales que se encamine a conseguir el debido equilibrio que exige tanto el respeto al derecho de los procesados penalmente a ser juzgados en libertad, como al derecho de asegurar los intereses sociales en la medida en que se garantizan las futuras y eventuales resultas de los juicios. Ahora bien, dicho juicio de ponderación requiere de una valoración racional y coherente de los diversos elementos y medios de convicción que en favor o en contra del imputado, a consideración del respectivo Juez, quien en atención a la fase en que se encuentre el proceso, deberá mensurar sus necesidades, al momento de definir la medida de coerción personal a decretar. Elementos estos que no se evidencian del contexto de la exposición hecha por la defensa del imputado, por lo cual los ofrecimientos hechos por la defensa, no constituyen garantía suficiente para garantizar las resultas de este proceso iniciado en contra de su defendido, considera quien aquí que lo procedente en el caso bajo estudio, es atender la petición fiscal por cuanto esta Juzgadora de merito observa que se perfecciona el peligro de fuga por la pena a imponer, la magnitud del daño causado, por lo que resulta proporcional y viable DECRETA LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, a los imputados: 1) EDWIN AUGUSTO ESCORCIA, INDOCUMENTADO, y 02) MARLÓN DÍAZ, INDOCUMENTADO por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO, lo que constituye en esta fase procesal una precalificación jurídica que puede variar en el devenir de la investigación, de conformidad con lo establecido en los Artículos 236 numerales 1°, 2° y 3°, 237 y 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal. Por lo que se declara Con Lugar la solicitud del Ministerio Público y Sin Lugar los alegatos planteado por las defensas privadas. Se acuerda proveer las copias solicitadas por las partes. ASÍ SE DECIDE.- Asimismo, considera este Tribunal que en el presente proceso, debe seguirse por el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECLARA…”.

Por tanto, se procede a verificar los supuestos de procedencia dispuestos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, requisitos éstos necesarios para que un Juez o Jueza de Control, proceda al decreto de una medida de coerción personal, en contra de algún ciudadano, que se encuentre presuntamente incurso en la comisión de un ilícito penal, prescribiendo lo siguiente:

“Artículo 236. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”. (Negrilla de la Sala)

Por lo que, este Tribunal Superior previa verificación del auto impugnado y de las actuaciones que cursan en autos, procede a estimar si efectivamente se configuran los requisitos de procedibilidad para la procedencia de la imposición de una medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, la cual es cuestionada por la recurrente.

De tal manera, se observa la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y que no se evidencia prescrito, tal y como lo constituye el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; tomando en cuenta además, en principio, la precalificación realizada por el Ministerio Público; advirtiendo esta Sala, que en esta etapa procesal, la calificación es de carácter provisional y hasta este momento la precalificación dada a los hechos por parte del Ministerio Público se corresponde con el contenido de las actas que fueron llevadas al proceso y que devienen del actuar policial, en consecuencia, se hace necesaria la culminación de la fase de investigación a fin de determinar si la calificación jurídica aportada por la Representación Fiscal y asumida por la Jueza de Instancia se encuentra excedida o por el contrario ajustada a lo que se desprende de las actas.

Con referencia al anterior análisis, este Tribunal Colegiado recalca que en todo caso el Juez o Jueza de Control, debe verificar que los hechos puedan subsumirse en el tipo penal que el Ministerio Público impute en la audiencia de presentación de imputado, y la cual como ya se ha establecido, siempre será de manera provisional en dicha audiencia; y en el proceso de marras, considera este Tribunal Ad quem, que al analizar el contenido de los elementos incriminatorios aportados por el Ministerio Público, recabados durante la práctica de diligencias de investigación como encargado y director de la misma, se presume la participación del encartado de autos en el hecho que le atribuye el Ministerio Público, subsumiéndose ineludiblemente en el tipo penal adjudicado por el titular de la acción penal, como lo es el delito TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la del Código Penal, la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

En referencia a lo anterior, ameritan necesario los integrantes de esta Instancia Superior, realizar un análisis en relación al delito imputado en la audiencia oral de presentación a los ciudadanos EDWIN AUGUSTO ESCORCIA y MARLON DÍAZ, siendo este el de TRAFICO ILICITO DE MATERIALES ESTRATEGICOS, a fin de determinar si la conducta desplegada por los mismos encuadra en el hecho antijurídico, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley contra la Delincuencia Organizada. A tal efecto se hace alusión a lo establecido en el artículo in comento, el cual establece que:
“Quienes trafiquen o comercialicen ilícitamente con metales o piedras preciosas, recursos o materiales estratégicos, nucleares o radiactivos, sus productos o derivados serán castigados con prisión de ocho a doce años

A los efectos de este artículo, se entenderá por recursos o materiales estratégicos los insumos básicos que se utilizan en los procesos productivos del país”.

En tal sentido, tenemos el verbo rector de la norma es traficar, comercializar ilícitamente con metales o piedras preciosas, recursos o materiales estratégicos, nucleares o radiactivos, encontrándose intrínsicamente la norma en cuestión con actividades vinculadas a la explotación, uso, comercialización y restricciones a los metales, las piedras preciosas y los materiales estratégicos que se utilizan en los procesos productivos del país.

El sistema de administración de justicia, posee como apoyo fundamental en esta lucha, la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, la cual específica que se consideraran materiales estratégicos, aquellos elementos que participen o se encuentre de forma predominante en los procesos productivos del país, por lo que este concepto deja una gama abierta de interpretaciones acerca de cuáles pueden ser considerados materiales estratégicos, debido a que podría crearse una lista de innumerables elementos que participan en los procesos productivos de la República Bolivariana de Venezuela; este tipo delictivo se concibe como un conjunto de conductas que lesionan el orden socioeconómico, pues atentan contra el desarrollo de los procesos productivos del país, llevado a cabo por las industrias básicas del Estado.

Cabe destacar que el Estado venezolano ha puesto en práctica distintos planes para atacar de manera firme el delito de TRÁFICO y COMERCIO ILÍCITO DE RECURSOS O MATERIAL ESTRATÉGICO, entre otros delitos que desestabilizan la economía del Estado y la Sociedad, por cuanto afecta los intereses tanto de la soberanía nacional como los interés públicos y privados de la colectividad, la cual ha venido padeciendo en virtud de las restricciones que se han impuesto en este sentido, con ocasión a la actividad de un grupo de personas que solo buscan el provecho propio que pueden perjudicar gravemente a la sociedad venezolana.

Sobre este tipo penal, este Órgano Colegiado observa que va dirigido a cualquier persona (hombre o mujer), por supuesto, que pueda ser individualizado penalmente en la categoría de “imputado”, por “traficar” o “comercializar” de manera ilícita o ilegal con metales o piedras preciosas, recursos o materiales estratégicos, nucleares o radiactivos, sus productos o derivados; entendiéndose a los efectos del Legislador por “recursos o materiales estratégicos” los insumos básicos que se utilizan en los procesos productivos del país. Asimismo, se establece que para este tipo de conducta, quienes incurran en ella, serán castigados con prisión de ocho (08) a doce (12) años.

En este mismo orden de ideas, esta Sala estima necesario referir aspectos propios del “Delito”, y al respecto, la doctrina patria ha establecido:

“El delito es un acto típicamente antijurídico, culpable e imputable a un hombre y castigado con una pena, más ampliamente castigado con una sanción penal” (Grisanti, Hernando. Lecciones de Derecho Penal. Valencia-Venezuela-Caracas. Vadell Hermanos Editores. P: 78. 2008).

Del concepto de delito se constituyó la teoría del delito, la cual de acuerdo al autor Muñoz Conde en su obra “Derecho Penal Parte General”, estableció lo siguiente:

“…es un sistema categorial clasificatorio y secuencial, en el que, peldaño a peldaño, se va elaborando a partir del concepto básico de la acción, los diferentes elementos esenciales comunes a todas las formas de aparición del delito” (Autor y obra citados. Valencia. España. Tirant Lo Blanch. 2004. p. 205).

Partiendo entonces de la teoría del delito, se observan los siguientes elementos:

1) la acción, que consiste en la conducta humana, acción u omisión, hacer o no hacer;
2) la tipicidad, definida como la subsunción de la conducta en el tipo penal;
3) la antijuricidad, consiste en contrariar la norma jurídica;
4) la imputabilidad, es arrogar a una persona un acto realizado por ella, y
5) la culpabilidad, que son las circunstancias que concurren en el sujeto activo para realizar el hecho.

En efecto, es necesario señalar que deben concurrir todos los elementos referidos ut supra, puesto que al faltar uno de ellos ya no se estaría en presencia de un hecho delictivo, bien por no haberse realizado, o bien, porque en caso de haberse efectuado, el sujeto activo no responde penalmente.

En ese sentido, consideran estos Juzgadores pertinente precisar, que el tipo penal es la descripción general y abstracta de una conducta humana establecida por el legislador, reprochable y por ende punible, la cual cumple una función garantizadora al constituir la tutela jurídica, política y social de la libertad y seguridad personal, pues sólo surge responsabilidad penal cuando realizado el juicio de tipicidad, se concluye la subsunción de la conducta humana en el tipo penal, además de ello, cumple una función fundamentadora ya que el tipo es presupuesto o indicativo de ilicitud de una conducta humana, que al no estar justificada en el ámbito jurídico surge otro elemento del delito como es la antijuricidad de la conducta, lo que en términos modernos la doctrina ha denominado “elementos negativos del tipo”, el cual consiste en la conjunción entre la tipicidad y la ausencia de una causa de justificación.

A los fines de garantizar tales funciones, surge la teoría general del hecho punible entendida como el conjunto de principios que permiten establecer los elementos integrantes del tipo penal lo cual permitirá al Juzgador determinar la existencia o inexistencia del tipo. En efecto, los elementos esenciales como su nombre indica, deberán observarse en todos los tipos penales cuya inexistencia quebranta el principio de legalidad de los delitos con evidente raigambre constitucional; lo integran, los sujetos, la conducta humana y el bien jurídico tutelado, que es el interés protegido por el ordenamiento jurídico frente a la eventual lesión o amenaza de peligro por cualquier persona, y cuando el bien jurídico se materializa surge entonces el objeto material del punible.

De este modo, el delito de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, se concibe como el injusto típico, partiendo de la base esencial que sustenta el Derecho Penal, y que justifica la concepción de las conductas como antijurídicas y contrarias al ordenamiento jurídico. La tipificación de las conductas como delito en el caso bajo estudio está contenida en la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, establecida principalmente para la consolidación del orden económico productivo, que es el bien jurídico tutelado por el derecho en la mencionada ley.

Así se tiene que la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, se aprecia como verbo rector de la norma es traficar o comercializar ilícitamente con metales o piedras preciosas, recursos o materiales estratégicos, nucleares o radiactivos, encontrándose intrínsecamente la norma en cuestión con actividades vinculadas a la explotación, uso comercialización y restricciones a los metales, las piedras preciosas y los materiales estratégicos que se utilizan en los procesos productivos del país, no haciendo ningún distinción la norma si se trate de una empresa del Estado Venezolano y/o una empresa privada.

En tal sentido, se deduce que el tipo penal de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, si bien es cierto se acreditará cuando el sujeto activo trafique o comercialice materiales que sirvan para los procesos productivos del país, siempre y cuando se tendrá como ilícito cuando no se cumplan con las formalidades correspondientes, esto es, sin la existencia de alguna Guía Única de Movilización y Control que avale la tenencia lícita de los productos transportados, así como además autorizaciones o alguna otra documentación que acrediten la procedencia de ese tipo de material y su destino.

Es conveniente acotar, que el Decreto N° 2.795, publicado en la Gaceta Oficial N° 41.125, de fecha 30 de marzo de 2017, emitida por el Ejecutivo Nacional, mediante el cual el mismo se reserva la compra de residuos sólidos metálicos o no metálicos, desde los diferentes metales como el aluminio, cobre, hierro, bronce, acero, níquel u otro tipo de metal o chatarra ferrosa en cualquier condición; así como los residuos sólidos no metálicos, tales como la fibra óptica, así como la fibra secundaria producto del reciclaje del papel y cartón; por lo que en su artículo 1° reza textualmente lo siguiente:
''… Artículo1o.
Se reserva al Ejecutivo Nacional la compra de residuos sólidos de aluminio, cobre, hierro, bronce, acero, níquel u otro tipo de metal o chatarra ferrosa en cualquier condición; así como de residuos sólidos no metálicos, fibra óptica, y fibra secundaria producto del reciclaje del papel y cartón. Tales materiales se declaran de carácter estratégico y vital para el desarrollo sostenido de la industria nacional.
Los procesos de encadenamiento productivo relacionados con la generación, recolección, distribución, acopio, transformación o comercialización de los materiales estratégicos a que refiere el encabezado de este artículo, sólo podrán ser llevados a cabo por personas naturales o por personas jurídicas de derecho privado bajo las condiciones y requisitos establecidas a tal efecto por el Ejecutivo Nacional mediante regulaciones sectoriales….''.

Asimismo, de lo ut supra indicado se aprecia que el Ejecutivo Nacional ante tales materiales que se declaran de carácter estratégico y vital para el desarrollo sostenido de la industria nacional; se trata de residuos de material ferroso, el cual es considerado por el Estado Venezolano con el carácter de “estratégico y vital para el desarrollo sostenido de la industria nacional”, pero estableciendo en su parte in fine que para la transformación y comercialización de este tipo de material podrán ser llevados a cabo por personas naturales o personas jurídicas de derecho privado siempre y cuando cumplan las condiciones y requisitos que se establezcan, todo ello con la finalidad de preservar los recursos que el Estado Venezolano utiliza para su producción.

Así pues, una vez analizado por estas Jueces Superiores el Acta de Policial donde reposa el procedimiento de aprehensión y las circunstancias de modo, tiempo y lugar en la que presuntamente ocurrieron los hechos, así como el resto de las actuaciones policiales, se observa que la detención de los ciudadanos EDWIN AUGUSTO ESCORCIA y MARLON DÍAZ, se materializa en el momento en el cual los funcionarios actuantes cumpliendo labores de patrullaje por la calle 86 con avenida 2 el milagro, cuando la central de comunicaciones les reporto que en la calle 80 con avenida 4, específicamente frente a la plaza Páez, se encontraban dos (02) ciudadanos los cuales presuntamente estaban hurtando materiales estratégicos de la Sub Estación Eléctrica de Corpoelet que esta ubicada en la dirección antes mencionada, por lo que procedieron a trasladarse hasta el sitio y al llegar observaron a los encartados de autos repartiéndose los objetos incautados, colectándose como evidencias de interés criminalisticos un (01) saco de color blanco, de material sintético (fique), con el logo de empresas polar, contentivo de material estratégico (laminas de cobre), que arrojo un peso de 04 kilogramos; no obstante es de expresar que las actas inmersas en el expediente podrán ser cuestionadas, por la defensa en actos subsiguientes del proceso, donde podrá dilucidarse la realidad de los hechos en el devenir de la investigación, que como ya se ha dicho, el Ministerio Público deberá llevar a cabo una serie de diligencias tendientes a la búsqueda de la verdad, correspondiéndole igualmente a la defensa en esta etapa investigativa, proponer las actuaciones que a bien considere pertinentes y necesarias a los fines de aclarar situaciones como las aquí denunciadas, que permitan desvirtuar la imputación realizada a su defendido en la etapa inicial del proceso.

Es de hacer notar, que el caso de autos, se encuentra en fase de investigación, y en ésta las partes cuentan con el derecho constitucional y legal de solicitar la práctica de pesquisas de investigación y requerimientos que a bien consideren para el esclarecimiento de los hechos y conforme al artículo 127 de la Norma Adjetiva Penal, el sospechoso de delito, tendrá la posibilidad de requerir al Titular de la Acción Penal, la práctica de todas aquella diligencias tendentes a desvirtuar la responsabilidad que se le ha atribuido, así se tiene que textualmente dicha disposición legal reza:

El imputado o imputada tendrá los siguientes derechos:
(omisis)
5. Pedir al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen. (omisis)”. (resaltado la Sala)

De tal manera, que la calificación jurídica acordada en la fase incipiente, específicamente el acto de presentación de detenido, es una “calificación jurídica provisional”, la cual se perfeccionará en la presentación del acto conclusivo que le corresponde acordar al Ministerio Público, luego de culminar la investigación correspondiente, debiendo el Juez o Jueza conocedor de la causa, en el acto de audiencia preliminar, determinar si se encuentra ajustada a derecho o no, a los fines de ser admitida, pues, es precisamente en la fase de investigación que se vislumbrara las circunstancias como las que alega la defensa en el escrito recursivo que serán dilucidadas con el devenir del proceso, es decir, luego que el Ministerio Público efectúe todas las actuaciones que considere pertinentes para el esclarecimiento de los hechos, con el fin último de obtener la verdad a través de las vías jurídicas y la aplicación del derecho, por lo que no encontrándose concluida la fase de investigación, la parte recurrente podrá exigir dentro de la investigación fiscal, las diligencias que estime conducentes para establecer lo que favorezca a su defendido. En el caso bajo estudio la recurrida, analizó y sopesó, los elementos de convicción para estimar y confirmar la precalificación jurídica presentada por la Representación Fiscal, que hace a los imputados EDWIN AUGUSTO ESCORCIA y MARLON DÍAZ, presuntos autores o partícipes del delito que se les imputa, vislumbrándose, una presunta participación del encartado de autos en los hechos suscitados, sin embargo, reitera este Cuerpo Colegiado que la calificación jurídica aportada en esta fase del proceso, es de carácter provisional, la cual puede ser modificada en el devenir del mismo, e incluso desestimada en el acto conclusivo, de acuerdo a los resultados que proporcionen las diligencias de investigación efectuadas por quien detenta la acción penal en nombre del Estado, así como aquellas que la defensa considere deben ser practicadas por considerarlas útiles a los fines del mejor esclarecimiento de los hechos.

Como segundo requisito, los “elementos de convicción” presentados por el Ministerio Público, pues cabe destacar que en esta fase del proceso le corresponde al Juez o Jueza de Control ponderar los elementos de convicción aportados por el Ministerio Público, para estimar si son suficientes para decretar una medida cautelar o la medida privativa de libertad, observando que en el caso objeto bajo estudio, los elementos aportados por el Ministerio Público, fueron estimados y debidamente analizados por la Instancia y los cuales cursan en la pieza principal, siendo ellos señalados en el auto recurrido, y los cuales fueron notados por esta Alzada previamente, observándose de las actuaciones lo siguiente:

1.- Cursa a los folios 02 y su vuelto de la causa principal, ACTA DE INVESTIGACIÓN, de fecha 28.09.17, suscrita por funcionarios adscritos al INSTITUTO PUBLICO POLICIA DEL MUNICIPIO MARACAIBO, donde se extrae:
"…Aproximadamente a las 06:00 horas de la tarde, encontrándonos en labores de patrullaje por la calle 86 con avenida 2 el milagro,…cuando la central de comunicaciones reporto que en la calle 80 con avenida 4, específicamente frente a la plaza Páez, se encontraban dos (02) ciudadanos los cuales presuntamente estaban hurtando materiales estratégicos de la Sub Estación Eléctrica de Corpoelet que esta ubicada en la dirección antes mencionada, por lo que procedimos a trasladarnos hasta el sitio y al llegar pudimos observar a dos (02) ciudadanos … quienes se encontraban repartiendo los objetos incautados, motivo por el cual procedimos a restringirlos al mismo tiempo que le solicitamos la exhibición voluntaria del contenido de sus bolsillos o de algún objeto adherido a su cuerpo,…no encontrando objetos de interés criminalisticos adheridos a su cuerpo …en relación a los objetos colectados se le observo las siguientes características: Un (01) saco de color blanco, de material sintético (fique), con el logo de empresas polar, contentivo de material estratégico (laminas de cobre), nos trasladamos a la avenida 12 con calle 100 (avenida libertador) del casco central, donde se realizo el pesaje del referido material, en el local sin numero frente al palacio de las colitas, se realizo con el balanza con numero de control CENCAMER 25749, siendo testigo el ciudadano Flavio Simón Uraliyuu,… arrojando un peso de 04 kilogramos,…”

2.- Cursa al folio 5 de la pieza principal, ACTA DE INSPECCIÓN TECNICA, de fecha 28.09.17, practicada en Santa Lucía, calle 89, avenida 4, bella vista, frente plaza Páez, poste # C01E15, Maracaibo, estado Zulia, siendo un sitio abierto.

3.- Cursa al folio 6 de la pieza principal, REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FISICAS, de fecha 29.09.2017, relacionada con las evidencias incautadas, contentivas de: “…1.- Saco de material sintético (fique) con logo de empresas polar. 2.- Material estratégico (cobre) con un peso de 04 kilos…”

4.- Cursa al folio 07 de las actuaciones principales, ACTA DE ENTREGA DE EVIDENCIAS, de fecha 29.09.2017, relacionada con la evidencia incautada, contentivas de: “…1.- Saco de material sintético (fique) con logo de empresas polar. 2.- Material estratégico (cobre) con un peso de 04 kilos…”.

5.- Cursa al folio 11 de las presentes actuaciones, FIJACIONES FOTOGRAFICAS, del pesaje del material incautado.

Ahora bien, enunciados y transcritos parcialmente el contenido de los elementos de convicción traídos por el Ministerio Público, y analizada la denuncia argumentada en el escrito de apelación presentado en el caso sub examine relativa a la insuficiencia de elementos de convicción para la imposición de medida de coerción personal en contra de los encartados de autos; resaltan estos Jurisdiccentes que en el orden de ideas, se tiene que si bien, en la fase inicial del proceso penal, no se exige plena prueba del hecho por el cual es perseguido el sujeto investigado, si es necesario que el Ministerio Público presente ante el Juez o Jueza en funciones de Control, los llamados elementos de convicción que permitan al Juzgador estimar con verdadero fundamento jurídico, las razones por las cuales se le persigue al encausado, de modo que pueda éste, según las circunstancias del caso, ponderar la pertinencia respecto a la imposición de medidas de coerción personal, tales como la privación judicial preventiva de libertad o medidas cautelares sustitutivas a ésta, a los fines de garantizar que el imputado asista a las convocatorias efectuadas por el órgano decisor de instancia y sea viable la continuación sobre la práctica de las pesquisas necesarias para que una vez finalizada dicha fase primigenia, el Director de la acción penal pueda emitir debidamente, el acto conclusivo correspondiente, entre los cuales estableció el legislador penal venezolano: el archivo fiscal, el sobreseimiento y la acusación fiscal, bastando que existan fundados indicios de su responsabilidad en el hecho, siendo a tal efecto, suficientes la existencia de una pluralidad de indicios para que se considere que existen basamentos para tomar la decisión.

En consecuencia, el representante fiscal a cargo de esta fase, debe proporcionarle al imputado todos aquellos elementos exculpatorios que le favorezcan, es decir, de no existir razones para proponer la acusación en contra de una persona y solicitar consecuencialmente su enjuiciamiento, debe dictar otro acto conclusivo como el archivo fiscal o el sobreseimiento de la causa.

Así pues, “…Los elementos de convicción”, son el conjunto de herramientas o medios que aporta la Norma Adjetiva Penal a las partes en el proceso penal, confrontados en el mismo; con el objeto de que puedan sustentar la acusación fiscal y la defensa del encausado…”. (Mario del Giudice Franco en su obra: “La Criminalística, La Lógica y La Prueba en el Código Orgánico Procesal Penal”. Pp. 42).

Así las cosas, se tiene que contrario a lo esbozado por la defensa, que evidentemente existen para quienes aquí suscriben, elementos de convicción que permiten presumir en esta fase incipiente de la investigación, que los ciudadanos EDWIN AUGUSTO ESCORCIA y MARLON DÍAZ, son autores o partícipes del hecho punible que le atribuye el Ministerio Público, surgiendo tal presunción tanto del ACTA DE INVESTIGACIÓN, de fecha 28.09.17, suscrita por funcionarios adscritos al INSTITUTO PUBLICO POLICIA DEL MUNICIPIO MARACAIBO, donde se desprenden las circunstancias de tiempo, modo y lugar, mediante las cuales se produjo la detención de los referidos ciudadanos, refiriendo los actuantes haber tenido conocimiento del hecho cuando se encontraban realizando labores de investigación de campos, recibiendo llamada telefónica de la central donde le informaron la novedad de los hechos, y a quienes se le incautaron los objetos del delito atribuido, conforme se verifica del REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FISICAS, de fecha 29.09.2017, ACTA DE ENTREGA DE EVIDENCIAS, de fecha 29.09.2017 y FIJACIONES FOTOGRAFICAS, del pesaje del material incautado; hechos estos que conforma al ACTA DE INSPECCIÓN TECNICA, de fecha 28.09.17, se suscitaron en Santa Lucía, calle 89, avenida 4, bella vista, frente plaza Páez, poste # C01E15, Maracaibo, estado Zulia, siendo un sitio abierto; por lo que evidentemente no le asiste la razón a la defensa en sus argumentos recursivos.
Conforme a lo anterior, se desprende que contrario a lo refutado por la defensa, coexisten suficientes elementos de convicción, siendo fundamentalmente los arriba indicados, que sirvieron además de presunción razonable al Juzgador de Instancia, a los fines de establecer una relación de causalidad entre el hecho atribuido por el Ministerio Público y las circunstancias acontecidas en el caso bajo examen, para estimar fundadamente la participación de los sospechosos EDWIN AUGUSTO ESCORCIA y MARLON DÍAZ, en el delito de TRÁFICO Y COMERCIO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.
En cuanto al tercer requisito de procedibilidad, relativo al peligro de fuga y de obstaculización, estima esta Sala que en el presente caso, el peligro de fuga nace de la posible pena a imponer y la magnitud o gravedad que causa a la sociedad el delito precalificado al encartado de autos en la audiencia de presentación.
Por otra parte, en relación al peligro de obstaculización, de conformidad con lo preceptuado el numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, dicho requisito no es concurrente con el peligro de fuga, basta con que se de uno de los dos, ya que la norma establece “de peligro de fuga o de obstaculización”, por tanto se da por cumplidos las condiciones para la imposición de una medida de coerción personal.
Con respecto al peligro de fuga, el Tribunal Supremo de Justicia en su Sala Constitucional, mediante sentencia de fecha 15 de Diciembre de 2005, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales, destacó:
“… el peligro de fuga reviste una apreciación discrecional que dependerá en todo caso de la ponderación de las circunstancias que del caso en concreto realice el juez, cuya limitación legal se encuentra establecida en los artículos 250 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal…

...esta Sala observa que la norma contenida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone una excepción al derecho constitucional a ser juzgado en libertad, que obedece a la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentre prescrita y existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor del delito, además de una presunción razonable de peligro de fuga. En efecto, el artículo 250 eiusdem, le otorga expresamente al juez la facultad de valorar y determinar cuándo se encuentran presentes los supuestos exigidos para la procedencia de la medida preventiva de privación de libertad, por tanto, es potestad exclusiva del juez determinar cuándo existe la presunción razonable de peligro de fuga”. (El destacado es de la Sala).

La Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 389, de fecha 19 de agosto de 2010, con respecto al peligro de fuga y obstaculización, indicó lo siguiente:
“…Igualmente, en atención a las decisiones que se dicten con arreglo a las medidas privativas de libertad, el juzgado deberá razonar y exponer, con argumentos basados en autos y criterio jurídico propio, por qué en su concepto, además de los presupuestos de procedencia, relatados en el artículo 250 del Código Adjetivo, existe en el caso sometido a su prudente arbitrio, un real peligro de fuga, de acuerdo a los parámetros del artículo 251 eiusdem, o por qué existe, el peligro de obstaculización (artículo 251 ibídem), en el proceso en curso.
Tal criterio judicial, fue explicado por la Sala de Casación Penal, en varias ocasiones, y particularmente, en una oportunidad, reflexionó así:
“...Del artículo trascrito se infiere, que estas circunstancias no pueden evaluarse de manera aislada, sino por el contrario, deben analizarse con los diversos elementos presentes en el proceso, que permitan juzgar si existe objetivamente una presunción real de fuga o de obstaculización de la investigación, y así evitar vulnerar los principios de la afirmación y el estado de libertad, establecidos en los supra citados artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal...”. (Decisión N° 242 del 28 de abril de 2008)…”. (Las negrillas son de esta Sala de Alzada).
En atención a los razonamientos expuestos, estima esta Sala que efectivamente se configuran una serie de criterios legales que permiten estimar el peligro de fuga, en el caso sometido a estudio, y en consecuencia hacen procedente la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada, garantizando con ello las resultas del proceso, al estimar la Jueza de Instancia que los supuestos que motivaron la detención preventiva no pueden ser satisfechos con la aplicación de una medida menos gravosa, por tanto, no resulta procedente su dictamen a favor de los ciudadanos EDWIN AUGUSTO ESCORCIA y MARLON DÍAZ.
Precisado lo anterior, indiscutiblemente se afirma que el proceder de la Jueza de Control de la Primera Instancia, estuvo ajustado a derecho, evidenciándose que estimó en su conjunto, los elementos existentes en autos, y que existe de manera razonada el análisis objetivo que conllevo al Juzgador de Instancia a determinar que los presentes hechos encuadraban perfectamente en esa primera etapa, en la calificación dada a los presentes hechos.
En consecuencia, una vez determinado la acreditación de los numerales 1, 2 y 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, se observa que la decisión dictada por el Juez Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en el presente asunto, se encuentra ajustada a derecho, al quedar establecido que se encuentra lleno de igual forma el extremo del artículo 236 de la Norma Adjetiva Penal.
Desde otra perspectiva, en cuanto al cuestionamiento de la defensa sobre la medida impuesta a su representado, se considera oportuno traer a colación el criterio establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Sentencia Nº 397, de fecha 13-03-2004, con ponencia del Magistrado José Manuel Delgado Ocando, la cual expresa:

“…entre los principios y garantías procesales que prevé el Código Orgánico Procesal Penal en sus primeros 23 artículos, destaca la afirmación de libertad contenida en el artículo 9 ejusdem, que establece el carácter excepcional, la interpretación restrictiva y la aplicación proporcional de las normas del referido Código que autoricen preventivamente la privación o restricción de la libertad, caracteres estos que se encuentran desarrollados, especialmente, en los artículos 243, 244 y 247 ejusdem; de modo que la privación preventiva de la libertad, que puede calificarse de subsidiaria según el aparte único del artículo 243 de la ley procesal penal, procede cuando concurran los supuestos establecidos en el artículo 250 ejusdem”. (Subrayado de la alzada)

De tal forma, que las disposiciones del Código Adjetivo Penal, consagran lo excepcional de cualquier medida que prive o restrinja la libertad, y cualquier norma que prevea alguna vulneración al principio de la libertad debe interpretarse de manera restrictiva.

Asimismo, resulta necesario mencionar lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 101 de fecha 02-03-05, con ponencia del aludido Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, sobre el derecho a la libertad, afirmándose en la misma: “…el de la libertad es un derecho que interesa al orden público, cuya tutela, por tanto, debe ser provista por los órganos jurisdiccionales”.

En este mismo orden de ideas, se trae a colación la Sentencia Nº 1079, de fecha 19-05-2006, con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, que expresa:

“Conforme al régimen legal vigente en Venezuela, la privación de libertad y demás medidas cautelares de coerción personal aplicables en el proceso penal son providencias de excepción que sólo son autorizadas por la ley, como medios indispensables para el aseguramiento de las finalidades del proceso, tal como, clara e indubitablemente, lo preceptúan los artículos 9.3 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, y 243 in fine del Código Orgánico Procesal Penal “…omissis…“El aseguramiento de las finalidades del proceso es en virtud del carácter restrictivo de la interpretación a las normas sobre restricción a la libertad, el fundamento legal de la excepción, que esta desarrollada en los artículos 250 y 256 del Código Orgánico Procesal Penal, al principio constitucional y legal del juicio en libertad”. (Subrayado de la Sala)

En tal sentido, ha quedado establecido, que la regla dentro del proceso penal venezolano es que el imputado afronte dicho proceso en libertad, y del efecto, según ese instrumento legal, toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en el código adjetivo penal, las cuales generalmente son utilizadas para garantizar las resultas del proceso, de acuerdo al hecho delictivo.

Por tanto, surge la convicción para quienes integran esta Sala de Alzada, que las resultas del proceso sólo pueden garantizarse con la medida privativa de libertad solicitada por el Ministerio Público, en contra de los imputados EDWIN AUGUSTO ESCORCIA y MARLON DÍAZ, tomando en cuenta, tal como se determinó anteriormente; la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, fundados elementos de convicción para estimar que el ciudadano antes mencionado, pudiere ser autor o partícipe de los hechos que se les atribuyen, considerando además la magnitud del daño causado, la posible pena a imponer, quien efectivamente fue detenido con objetos de interés criminalístico los cuales fueron parte del objeto del delito; por lo que tales circunstancias hacen procedente el dictamen de la medida de privación judicial preventiva de libertad, sin embargo, debe resaltarse que lo expuesto, no trae consigo pronunciamiento alguno en torno a la responsabilidad del encausado de autos, sino, por el contrario que dicha detención preventiva acordada, previa solicitud del Ministerio Público, resulta absoluta e ineludiblemente proporcional relacionado con la gravedad del delito imputado, las circunstancias de su comisión y la sanción probable a imponer, y los cuales se extraen de los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público. Y así se decide. Por tanto, esta Alzada considera que se debe declarar improcedente la revocatoria solicitada por la defensora. Y ASÍ SE DECLARA.
Por todo ello, en atención a los razonamientos anteriores y en mérito de las razones de hecho y de derecho que han quedado establecidas en el presente fallo y no habiendo otro motivo de impugnación por resolver, esta Sala de Alzada determina que lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto por la profesional del derecho ABG. YANIRA PORTILLO VALENCIA, Defensora Pública Vigésima Tercera Penal Ordinario adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de Defensora de los ciudadanos EDWIN AUGUSTO ESCORCIA y MARLON DÍAZ, ambos sin documentación personal; en contra de la Decisión Nro. 994-17, dictada en fecha 30 de septiembre de 2017, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual se decretó la aprehensión en flagrancia de los mencionados ciudadanos, en atención al artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en consecuencia se decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO y COMERCIO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, de conformidad con lo previsto en los artículos 236, 237 y 238 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, ordenándose la prosecución de la causa por el procedimiento ordinario. Y Así se decide.

V
DISPOSITIVA
Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR, el recurso de apelación de autos interpuesto por la profesional del derecho ABG. YANIRA PORTILLO VALENCIA, Defensora Pública Vigésima Tercera Penal Ordinario adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de Defensora de los ciudadanos EDWIN AUGUSTO ESCORCIA y MARLON DÍAZ, ambos sin documentación personal.

SEGUNDO: CONFIRMA, la decisión Nro. 994-17, dictada en fecha 30 de septiembre de 2017, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, ofíciese, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Cuarto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

LOS JUECES DE APELACIONES

MAURELYS VÍLCHEZ PRIETO
Presidenta

ERNESTO ROJAS HIDALGO ANA MARÍA PETIT GARCÉS
Ponente-Suplente

LA SECRETARIA

ABOG. GENESIS GIRALDO BRACHO

En la misma fecha se publicó la anterior decisión y se registró bajo el Nº 066-18, del libro copiador de autos llevado por esta Sala en el presente mes y año, se compulsó por Secretaría copia certificada en archivo.

LA SECRETARIA

ABOG. GENESIS GIRALDO BRACHO