TSJ Regiones - Decisión

República Bolivariana de Venezuela

En su nombre:
Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y de Tránsito
de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia,
con sede en Cabimas

Exp. No. 2589-17-65

SOLICITANTES:: Los ciudadanos ANGEL DE JESÚS ALDANA y PATRICIA DEL ROCIO GALBAN POLO, venezolanos, mayores de edad, titulares de las Cédulas de Identidad Nos. V-12.043.788 y V-7.856.282, respectivamente, y domiciliados en el Municipio Cabimas del estado Zulia.
APODERADOS JUDICIALES DEL CIUDADANO ANGEL ALDANA: Los profesionales del derecho Maidelyn Elena Linares Pérez y Dario Gómez Garrido, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 146.063 y 34.954, respectivamente.
APODERADOS JUDICIALES DE LA CIUDADANA PATRICIA GALBAN: Los abogados en ejercicio Alida del Carmen Barroso Ollarves y Juan José Mora Mora, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 24.325 y 53.620, en el orden indicado.
A este Superior Órgano Jurisdiccional fueron remitidas por el Juzgado Segundo de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas del Municipio Cabimas de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, con sede en Cabimas, las actas que integran el presente expediente relativas a la solicitud de SEPARACIÓN DE CUERPOS suscrita por los ciudadanos ANGEL DE JESÚS ALDANA y PATRICIA DEL ROCIO GALBAN POLO, ambos identificados en actas. Motivada a la apelación interpuesta en el presente asunto, en contra de la decisión dictada por el a quo en fecha 20 de abril de 2017.
ANTECEDENTES
Ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos, con sede en Cabimas, acudieron los ciudadanos ANGEL DE JESÚS ALDANA y PATRICIA DEL ROCIO GALBAN POLO, antes identificados, con la asistencia de los abogados David Heberto Ruiz Sánchez y Juan José Mora, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 66.197 y 53.620, respectivamente, y suscribieron solicitud de Separación de Cuerpos por mutuo consentimiento de conformidad con las normas previstas en los artículos 188 y 189 del Código Civil, en concordancia con los artículos 762 y siguientes del Código de Procedimiento Civil. En virtud de que ellos afirman que durante su unión matrimonial no han sido las más favorables para lograr el objetivo de una relación estable y permanente de pareja; profundizándose sus desavenencias a causa de sus diferencias de criterios, que se convirtieron irreconciliables en su vida conyugal.
Distribuida como fue la solicitud, el Tribunal Segundo de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas del Municipio Cabimas de esta Circunscripción Judicial, acordó la separación de cuerpos de mutuo consentimiento en la forma convenida por las partes peticionantes, mediante resolución emitida el día 13 de diciembre de 2012.
Mas adelante, en fecha 10 de junio de 2015, el co-solicitante ciudadano ANGEL DE JESUS ALDANA DÍAZ, solicito en su escrito la conversión de la separación de cuerpos en divorcio. Y a su vez, confirió Poder apud acta a la profesional del derecho Maidelyn Elena Linares Peréz.
En fecha 18 de junio de 2015, la ciudadana PATRICIA DEL ROCIO GALBAN POLO solicitó al Tribunal a quo se sirva abstenerse de declarar la conversión de separación de cuerpos en divorcio por cuanto consideró que de ninguna forma se ha dado cumplimiento a los presupuestos de hecho ni de derecho establecido en el último aparte del artículo 185 del Código Civil.
En fecha 25 de junio de 2015, el Tribunal de la causa aperturó una articulación probatoria, ordenando notificar al Fiscal Trigésimo Sexto del Ministerio Público.
En fecha 02 de julio de 2015, la Fiscal antes mencionada dejó expresa constancia de la revisión exhaustiva y municiona llevada a cabo a todas y cada una de las actuaciones que conforman este asunto
En fecha 07 y 08 de julio de 2015, el Juzgado de la causa admitió las Pruebas promovidas por los solicitantes de auto.
En fecha 10 de marzo de 2017, la co.solicitante PATRICIA GALBAN solicitó al a quo declinar la competencia al Tribunal que corresponda seguir conociendo la presente demanda.
Posteriormente, en fecha 20 de abril de 2017, el Tribunal de la causa dictó y publicó sentencia declarando Con Lugar la conversión en divorcio de la separación de cuerpos solicitada por los peticionantes ya referidos.
En fecha 12 de julio de 2017, la ciudadana PATRICIA GALBAN POLO, ejercitó la actividad recursiva de apelación en contra de la referida decisión, alegando de esa manera que el Juzgado de la causa en su sentencia declaró su propia competencia y el fondo del asunto.
En fecha 25 de julio de 2017, el Tribunal de la causa revocó el auto dictado el día 19 de julio de 2017, mediante el cual negó la apelación anteriormente interpuesta. Por lo que la co-solicitante PATRICIA GALBAN, nuevamente ejerció el recurso de apelación.
Luego, el fecha 31 de julio de 2017, el a quo acordó oír la apelación interpuesta en ambos efectos, remitiendo el expediente a este Tribunal de alzada quien le dio entrada el 10 de octubre de 2017.
En fecha 10 de noviembre de 2017, solamente el ciudadano ANGEL DE JESUS ALDANA DÍAZ presentó escrito de Informes.
En fecha 24 de noviembre de 2017, se dejó constancia de que la ciudadana PATRICIA GALBAN POLO no concurrió al acto de Observaciones.
En fecha 09 de febrero de 2018, se dictó auto difiriendo el pronunciamiento de la sentencia
Con estos antecedentes históricos del asunto, siendo hoy el último día del lapso establecido en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil, este Tribunal superior procede a dictar su fallo por considerar que es competente de conformidad con lo previsto en el artículo 66 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. En ese sentido, se efectúan las siguientes consideraciones:

FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN

PUNTO PREVIO:
Antes de resolver el fondo de la presente actividad recursiva, se hace indispensable analizar lo relacionado con la apelación ejercida por el apoderado judicial del ciudadano Ángel Aldana contra el auto dictado por el tribunal a quo, en fecha 25 de julio de 2017 en el que se revoca el ordenamiento emitido el 19 de julio de 2017, donde se negó la apelación interpuesta por la ciudadana Patricia Galván por considerarla extemporánea, y consecuentemente, se dispuso oír en ambos efectos el recurso antes dicho. En relación a la pertinencia y oportunidad de la apelación, es necesario precisar el momento en el que se debió comenzar a computar el lapso para ejercer el recurso; en virtud del principio de seguridad jurídica de las partes, tenemos que la fecha en la que comienza a computarse el lapso para que nazca el derecho a la apelación de conformidad con el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil, es el día siguiente al auto en el que el tribunal ordena agregar el cartel a las actas y procede al desglose del mismo, y es a partir de ese día que comienzan a computarse los 10 días de los que consta el referido cartel, y una vez vencido dicho lapso (los diez (10) días), se inicia el término de los 5 días que se concede para intentar la apelación de conformidad con el articulo 298 ejusdem. Ahora bien, de un análisis de las actas y especialmente del cómputo de días de despacho, se puede determinar que la apelación realizada en fecha 12 de julio de 2017, fue realizada en el quinto día de los 10 días que estableció el tribunal para el nacimiento del derecho, en este orden de ideas, tenemos que si bien podríamos considerar que la interposición de la apelación resulta intempestiva por adelantada, no podemos sancionar la extrema diligencia, toda vez que es notable el interés inmediato que mueve al apelante de recurrir ante esta alzada, la doctrina pacifica, constante y reiterada considera que no se le causa perjuicio alguno a la parte contra quien obre el recurso de apelación, ya que se pretende revisar la sentencia y depurarla de supuestos vicios y de tomarse la vía de desestimarla por adelantada se estaría violando el derecho a la defensa. Por tal motivo, se debe declarar en la parte dispositiva de este fallo SIN LUGAR la apelación ejercida en contra del auto de fecha 25 de julio de 2017 dictado por el JUZGADO SEGUNDO DE MUNICIPIO ORDINARIO Y EJECUTOR DE MEDIDAS DEL MUNICIPIO CABIMAS DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA. Así se decide.
Ahora bien, el Tribunal para decidir sobre lo medular del asunto recurrido en apelación, observa lo siguiente:
DE LA COMPETENCIA DEL TRIBUNAL A QUO PARA CONOCER DE LA CONVERSION DE LA SEPARACION DE CUERPOS EN DIVORCIO.
Conoce esta Superior instancia de la presente apelación, en virtud de considerar la ciudadana PATRICIA DEL ROCIO GALBAN que el juez a quo, es incompetente para resolver la presente solicitud, por cuanto de lo manifestado en su diligencia suscrita en fecha 12 de julio de 2017, en la misma expresa:
“…Y estando dentro del lapso legal para interponer los recursos legales pertinentes y su respectiva ratificaciones es que APELO DE LA SENTENCIA EN LA CUAL SE DECLARA SU PROPIA COMPETENCIA Y TAMBIÉN SOBRE EL FONDO DE LA CAUSA, impugnando en cuanto a la competencia que debe ser regulada por el tribunal de alzada, por lo tanto esta apelación comprende ambos pronunciamientos, es decir el fondo de la demanda y la competencia aquí sentencia todo de conformidad a lo establecido en el artículo 68 del código (-Sic-) de procedimiento (-Sic-) civil (-sic-) venezolano vigente. …”
Toda esta apelación en virtud de que en la sentencia recurrida el juez a quo plantea una serie de reflexiones y concluye en lo siguiente:
“…Todas estas interrogantes o reflexiones invocadas dentro del contexto de lo que es la administración de justicia establecida en la constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la cual dentro de sus lineamientos y políticas hecha (sic) a un lado aquellas viejas o arcaicas manipulaciones o subterfugios deshonestas fraudulentas (sic) que se anteponen a una buena administración de justicia donde el juez esta obligado a resolver los caos sometidos a su conocimiento, sin temor, sin miedo garantizando la garantía del Juez probo, imparcial, natural por todas estas consideraciones es forzoso concluir por este juzgador que en el caso que nos ocupa si tenga la plena competencia para decidir o resolver el fondo de la controversia así como la tuvo desde el momento de avocarse por primera vez al conocimiento y resolución de la misma, por lo tanto reitero mi competencia y se declara improcedente la solicitud hecha por la cónyuge Patricia del rocío Galván Polo, ya antes identificada, pasando en consecuencia a dictarla correspondiente sentencia a dictar el presente fallo (sic) de la siguiente manera:…”
Para resolver en relación a la competencia del tribunal de la recurrida, se hace indispensable un análisis de la normativa que regula la Separación de Cuerpos y Bienes en nuestro ordenamiento jurídico vigente:
El artículo 189 del Código Civil, establece:
“Son causas únicas de separación de cuerpos las seis primeras que establece el artículo 185 para el divorcio, y el mutuo consentimiento. En este último caso el Juez declarará la separación la separación en el mismo acto en que fuere presentada la manifestación personalmente por los cónyuges.”
Asimismo, el artículo 762 de la Ley adjetiva civil, dispone:
Cuando los cónyuges pretendan la separación de cuerpos por mutuo consentimiento, presentarán personalmente la respectiva manifestación ante el Juez que ejerza la jurisdicción ordinaria en primera instancia en el lugar del domicilio conyugal.
En dicha manifestación los cónyuges indicarán:
1° Lo que resuelvan acerca de la situación, la educación, el cuidado y la manutención de los hijos.
2° Si optan por la separación de bienes.
3° La pensión de alimentos que se señalare.
Parágrafo Primero: Presentado el escrito de separación, el Juez, previo examen de sus términos, decretará en el mismo acto la separación de los cónyuges, respetando las resoluciones acordadas, salvo que sean contrarias al orden público o las buenas costumbres.
Parágrafo Segundo.: La falta de manifestación acerca de la separación de bienes no impedirá a los cónyuges optar por ella posteriormente, dentro del lapso de la separación.”
Por su parte, el artículo 765, eiusdem señala:
“La sentencia de conversión de la separación de cuerpos en divorcio, respetará los acuerdos de los cónyuges relativos a los hijos, sin perjuicio de poder resolver otra cosa cuando de los autos aparezcan elementos de prueba que aconsejen tomar las medidas y resoluciones a que se refiere el artículo 192 del Código Civil.
Si se alegare la reconciliación por alguno de los cónyuges, la incidencia se resolverá conforme a lo establecido en el artículo 607 de este Código.”
De las normas antes transcritas, se tiene que la solicitud de conversión en divorcio de la separación de cuerpos, es una diligencia mediante la cual, conjuntamente o uno de los cónyuges expresa su interés de disolver definitivamente el vínculo matrimonial, y se puede presentar anta la instancia jurisdiccional competente una vez transcurrido un (1) año, a partir de que se ha declarado la separación de cuerpos, tal y como lo establece la parte in fine del último aparte del artículo 185 del Código Civil, que establece:
…omissis…
“… También podrá declarar el divorcio por el transcurso de mas de un año después de declarada la separación de cuerpos, sin haber ocurrido en dicho lapso la reconciliación de los cónyuges.
En este caso el Tribunal, procediendo sumariamente y a petición de cualquiera de ellos, declarará la conversión de separación de cuerpos en divorcio, previa notificación del otro cónyuge y con vista al procedimiento anterior.”
Igualmente, se trae a colación la doctrina expuesta en sentencia N° 2174, de fecha 15 de septiembre de 2004, dictada en el expediente 03-1623, La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la cual arriba lo siguientes:
“… Al respecto, esta S. observa, que en nuestro derecho positivo, la separación de cuerpos asume dos formas, una contenciosa, que se apoya en las causales establecidas en el artículo 185 del Código Civil, y que se tramita a través de un litigio. Por otra parte, existe la separación de cuerpos por mutuo consentimiento, cuando los cónyuges acuden a la autoridad judicial y expresan su voluntad de separarse, tal como lo prevé el artículo 189 eiusdem, y el J., en el mismo acto en que la manifestación fuere presentada personalmente por los cónyuges, declarará la separación, y una vez transcurrido un año desde dicha declaratoria, y si no hubiere ocurrido reconciliación, el Tribunal, procediendo sumariamente ya petición de uno cualesquiera de los cónyuges, declarará la conversión de la separación de cuerpos en divorcio, previa notificación del otro cónyuge…”
De la anteriores transcripciones parciales, se deduce por una parte, que es necesario que en la oportunidad en que uno de los cónyuges solicite la conversión en divorcio, el otro cónyuge, concurra voluntariamente por ante el Órgano Jurisdiccional o previa su notificación, y en caso de hacer oposición, debe alegar expresamente la reconciliación, pues es esa expresión de voluntad la que permite determinar que él o ella se opone a la disolución del vínculo, porque ha operado reconciliación entre ellos. Asimismo, que en este prototipo de proceso, por su naturaleza especialísima y personalísima, regularizado específicamente en nuestro ordenamiento jurídico, sólo operan dos oposiciones: 1.-) que no haya culminado el lapso establecido en la ley; y, 2.-) que haya operado la reconciliación entre los cónyuges.
Tenemos que existen dos formas de disolver el vinculo matrimonial conforme al articulo 189 y 190 del CC, una es la voluntaria, cuando comparecen ambos cónyuges a solicitar de común acuerdo se decrete la mencionada separación de cuerpo y de bienes según sea el caso y otra es cuando se demanda al otro cónyuge la separación de conformidad con las causales establecidas en el articulo 185 CC, caso este que revestiría el carácter contencioso.
Revisando el caso bajo examen, nos encontramos frente a un procedimiento de “Jurisdicción Voluntaria”, puesto que concurrieron ambos cónyuges de común y mutuo acuerdo, a solicitar se les decretara legalmente la separación de cuerpos, en torno a ello, debemos decir que en estos casos el juez no decide entre dos litigantes, ni tampoco en contra de uno de ellos, sino que el juez decide para proveer acerca de lo solicitado por una parte, o con respecto a lo solicitado por ambas partes, como lo es el caso de la solicitud de separación de cuerpos prevista en el ya citado artículo 762 del Código de Procedimiento Civil.
Es así, como observamos que existe la posibilidad de que llegado el momento de solicitar al tribunal la conversión de la separación de cuerpos en divorcio, comparezca el otro cónyuge y alegue la reconciliación, ha quedado establecido por la reiterada jurisprudencia nacional y por la doctrina que no basta que se alegue la reconciliación sino que además se hará necesario probar esa reconciliación y a tal fin se debe aperturar una articulación probatoria para demostrar al tribunal el hecho alegado.
Resulta indispensable dejar establecido que el trámite de tal incidencia no convierte este procedimiento de jurisdicción graciosa o voluntaria en un procedimiento contencioso, ya que la contención o contienda no va a depender de un proceso o incidencia en el que se haga necesario esclarecer un hecho, mediante el trámite de una articulación probatoria. Así, el artículo 11, en su aparte único del Código de Procedimiento Civil, prevé que en los asuntos no contenciosos, en los cuales se pida alguna resolución, los jueces deben obrar con conocimiento de causa y, al efecto, pueden exigir que se amplíe la prueba sobre los puntos en que la encuentren deficiente y aún requerir otras pruebas que juzguen indispensables, todo sin necesidad de la tramitación de la causa por vía de procedimiento judicial ordinario. Para tal fin, el mecanismo idóneo debe ser la articulación probatoria prevista en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil.
Por lo que se insiste, que no esta contemplado en el ordenamiento jurídico que en un procedimiento de jurisdicción voluntaria, el hecho de hacerse necesario probar algún alegato en una articulación probatoria, obligatoriamente dirige ese juicio a un procedimiento contencioso y aun más cuando ambas partes de común acuerdo han acudido al órgano jurisdiccional a fin de que decrete una separación de cuerpos entre ellos.
En tal sentido, tenemos que en cuanto a la capacidad funcional del tribunal a quo, para decidir el fondo, con respecto a la conversión de la presente solicitud de separación de cuerpos en divorcio, queda establecida su competencia para resolver el asunto sometido a su conocimiento y así deberá hacerse constar en la dispositiva del presente fallo. ASI SE DECIDE.
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR EL FONDO DE LA SOLICITUD
El asunto a dilucidar en el caso de marras, es determinar si el Juez a quo actúo o no ajustada a derecho en la sentencia proferida el día 20 de abril de 2017, en la que declaró con lugar la solicitud de conversión de separación de cuerpos en divorcio.
Se observa que el presente juicio versa sobre una solicitud de separación de cuerpos, interpuesta por los ciudadanos ANGEL DE JESUS ALDANA DIAZ Y PATRICIA DEL ROCIO GALBAN POLO.
Respecto a este asunto, se trata de un procedimiento de carácter especialísimo, y comprende dos fases, la primera comienza con la presentación personal de los peticionantes, en el que indican en su escrito de la solicitud los motivos por los cuales han decidido separarse, y el tribunal decreta la separación de cuerpos o de cuerpos y de bienes según sea el caso, de allí que, a partir de ese momento el vínculo conyugal se modifica en virtud de la suspensión del deber de cohabitación. La segunda fase se inicia cuando transcurrido un año desde la fecha en que fue decretada la separación los dos cónyuges o uno sólo de ellos solicita al tribunal la conversión en divorcio, si la solicitud la realiza uno de los cónyuges el otro cónyuge debe ser notificado, con la finalidad de que manifieste si ha habido o no reconciliación, si el cónyuge alega reconciliación surge entonces la necesidad de probar el hecho alegado y el Tribunal a tal efecto debe abrir un articulación probatoria activando el mecanismo residual del artículo 607 del Código de Procedimiento Civil.
De esta manera podemos afirmar, que el procedimiento de separación de cuerpos por mutuo consentimiento tiene dos formas de concluir: I) por la reconciliación de los cónyuges en el transcurso del año de separación, o, II) por la decisión judicial que resuelva la solicitud de conversión en divorcio, previa audiencia del otro.
Tal como ha sido planteado con anterioridad al solicitar uno solo de los cónyuges la conversión de la Separación de cuerpos en divorcio, se hace indispensable la notificación del otro cónyuge y que para el caso de ser alegada por este la reconciliación tal como ha sucedido en el caso en estudio, deberá probar la reconciliación en la articulación que se abrirá a tal fin. Es decir, no basta alegar la reconciliación sino que es indispensable probar la misma.
Tenemos que en el caso que nos ocupa, la cónyuge PATRICIA DEL ROCIO GALBAN, solicita en su escrito que se abstenga de declarar la conversión de la separación de cuerpos en divorcio alegando que hubo una reconciliación. Alegato que no fue probado en la oportunidad de la articulación probatoria, por cuanto dichas probáticas promovida y evacuadas resultaron insuficientes para demostrar que se había producido una reconciliación entre ella y su cónyuge.
Analizando lo que ha dejado establecido la doctrina y la jurisprudencia en relación a la reconciliación tenemos lo siguiente:
En la doctrina patria el Dr. Emilio Calvo Baca, en su Código Civil Venezolano, comentado y concordado, paginas 169 y 170, establece:
“…Reconciliación. Del latín reconciliatio, onis. Acción y efecto de reconciliar o reconciliarse. La reconciliación entre cónyuges separados de cuerpos tiene gran importancia práctica porque deja sin efectos la ejecutoria de la sentencia respectiva.
En este sentido, puede afirmarse que la reconciliación es el acuerdo de los cónyuges separados, de restablecer la normalidad de su vida conyugal, que se manifiesta en la reanudación efectiva o continuación de la convivencia matrimonial.
La reconciliación es entonces un acto jurídico, porque es una manifestación de voluntad que produce efectos jurídicos; pero es también bilateral, porque para que ella se produzca, se requiere el acuerdote ambos cónyuges, no basta que uno de ellos desee la reconciliación sino que ésta debe haberse producido de manera efectiva y real. De tal manera que la reconciliación no es un simple estado de ánimo interior, sino que requiere la exteriorización de este hecho con la continuación o la reanudación de la vida conyugal normal. Muchos autores sostienen, sin embargo, que aunque generalmente la reconciliación suele ser seguida por la reanudación de la vida en común, ello no es absolutamente necesario, así como tampoco basta la convivencia bajo el mismo techo para demostrar la reconciliación. …”

Con la finalidad de abundar en la procedencia de la disolución del vinculo matrimonial, se hace indispensable hacerse de los novedosos y dinámicos criterios jurisprudenciales que se han originado con la finalidad de adecuar procedimientos y formalidades vetustas a la nueva sociedad, en relación a este punto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha dejado clara su posición al respecto en la Sentencia numero 1070 de fecha 09 de diciembre de 2016, que expresa:
-omisis-
…”Quedando establecido lo anterior, debe esta Sala hacer referencia a la institución del matrimonio.
En este sentido, el autor francés, LOUIS JOSSERAND, en su obra “Derecho Civil” lo conceptualiza como la unión del hombre y la mujer, contratada solemnemente y de conformidad con la ley.
Asimismo, el jurista italiano ROBERTO DE RUGGIERO, sostiene en “Instituciones del Derecho Civil”, que el matrimonio “es una sociedad conyugal, unión no sólo de cuerpos sino de almas, que tiene carácter de permanencia y de perpetuidad, que se origina en el amor y se consolida en el afecto sereno que excluye la pasión desordenada y la mera atracción sexual, que tiene como fin no sólo la protección de los hijos y la perpetuación de la especie, sino también la asistencia recíproca y la prosperidad económica; que crea una comunidad de vida indisoluble que engendra deberes recíprocos entre los esposos y de los esposos con la prole”.
Dicha unión marital debe tener un consentimiento, el cual es la base nuclear de todo vínculo jurídico, la expresión de voluntad del individuo es una manifestación del libre desarrollo de la personalidad; así lo estableció esta Sala, en la reciente sentencia n°446 del 15 de mayo de 2014, cuanto sigue:
(…)si el libre consentimiento de los contrayentes es necesario para celebrar el matrimonio, es este consentimiento el que priva durante su existencia y, por tanto, su expresión destinada a la ruptura del vínculo matrimonial, conduce al divorcio. Así, debe ser interpretada en el sentido que –manifestada formalmente ante los tribunales en base a hechos que constituyen una reiterada y seria manifestación en el tiempo de disolver la unión matrimonial, como es la separación de hecho, contemplada como causal de divorcio en el artículo 185-A del Código Civil–, ante los hechos alegados, el juez que conoce de la solicitud, debe otorgar oportunidad para probarlos, ya que un cambio del consentimiento para que se mantenga el matrimonio, expresado libremente mediante hechos, debe tener como efecto la disolución del vínculo, si éste se pide mediante un procedimiento de divorcio.
(…) el artículo 75 de la Constitución de 1999 considera a la familia una asociación natural de la sociedad; pero así ella sea natural, toda asociación corresponde a una voluntad y a un consentimiento en formar la familia. Igualmente, considera que la familia (asociación fundamental) es el espacio para el desarrollo integral de la persona, lo que presupone –como parte de ese desarrollo integral– la preparación para que las personas ejerzan el derecho al libre desenvolvimiento de su personalidad, sin más limitaciones que las que derivan del derecho de los demás y del orden público y social. Por su parte, el artículo 77 eiusdem establece la protección al matrimonio, entre un hombre y una mujer fundada en el libre consentimiento y en la igualdad absoluta de los derechos y deberes de los cónyuges, lo que se concatena con los lineamientos del referido artículo 75.
De allí que, el matrimonio solo puede ser entendido como institución que existe por el libre consentimiento de los cónyuges, como una expresión de su libre voluntad y, en consecuencia, nadie puede ser obligado a contraerlo, pero igualmente –por interpretación lógica– nadie puede estar obligado a permanecer casado, derecho que tienen por igual ambos cónyuges. Este derecho surge cuando cesa por parte de ambos cónyuges o al menos de uno de ellos –como consecuencia de su libre consentimiento–la vida en común, entendida ésta como la obligación de los cónyuges de vivir juntos, guardarse fidelidad y socorrerse mutuamente (artículo 137 del Código Civil) y, de mutuo acuerdo, tomar las decisiones relativas a la vida familiar y la fijación del domicilio conyugal (artículo 140 eiusdem). En efecto, esta última norma del mencionado Código prevé que el domicilio conyugal “será el lugar donde el marido y la mujer tengan establecido, de mutuo acuerdo, su residencia (…) (subrayado propio).
Por lo tanto, el matrimonio se erige como la voluntad de las partes, nacida del afecto, para lograr los fines de la vida en pareja y durante su lapso de vida constituir el pilar fundamental de la sociedad organizada: la familia.
Así pues, en nuestra sociedad el contrato de matrimonio nace a través de un vínculoafectivo de libre consentimiento preexistente entre dos personas de distinto sexo, mediante el cual se genera una serie de derechos y deberes con el fin de realizar una vida en comunidad.
Dentro de este orden de ideas, la institución romana del affectio maritalis trataba acerca de la voluntad de ser marido o de ser mujer, viniendo a ser el sustento fundamental del matrimonio, por lo que ha de ser continua y su ruptura desembocaba en el divorcio.
Siendo así las cosas, el afecto, proveniente del latín affectus, refiere a un sentimiento, el cual es el resultado de las emociones, hacia a alguien o algo, especialmente de amor o cariño, por lo que podemos concluir que el afecto o cariño es la principal fuente del matrimonio y de su permanencia.
Es de agregar, tal y como en la institución del affectio maritalis, dicho afecto que origina la unión de una pareja en matrimonio debe ser permanente, por cuanto éste es la fuente directa de la creación del contrato matrimonial y la existencia, de hecho, del vínculo marital depende de tal afecto.
En este sentido, al momento en el cual perece el afecto y cariño ocurre el nacimiento del desafecto, el cual es definido por la Real Academia Española como la falta de estima por algo o alguien a quien se muestra desvío o indiferencia.
Dicho desafecto consiste en la pérdida gradual del apego sentimental, habiendo de una disminución del interés por el otro, que conlleva a una sensación creciente de apatía, indiferencia y de alejamiento emocional, lo que con el tiempo lleva a que los sentimientos positivos que existían hacia el o la cónyuge cambien a sentimientos negativos o neutrales.
En este orden de ideas, resulta conveniente citar la Sentencia de la Audiencia Provincial de Zamora, Reino de España, del 27 de Marzo de 2003, lo siguiente:
(…) se ha venido desarrollando doctrinalmente la (teoría) del divorcio-separación remedio, con fundamento en la teoría de la ‘DESAFECCTIO’ y del principio que no pueden imponerse convivencia no deseadas, por ello, AÚN CUANDO UNO DE LOS CÓNYUGES SE OPONGA A LA SEPARACIÓN, los Tribunales la vienen sancionando bajo el manto de la reciprocidad en los deberes de convivencia, fidelidad, ayuda y cariño mutuo, entendiendo que si por parte de uno ha desaparecido, es imposible que el otro los cumpla porque el matrimonio es cosa de dos, la perdida (sic) de la felicidad conyugal de cualquiera de ellos convierte al matrimonio en un infierno. (Resaltado de esta Sala).
A este respecto tenemos pues que al momento en el cual perece el afecto la relación matrimonial pasa a ser apática con un alejamiento sentimental que causa infelicidad entre los cónyuges, por ende, al existir una falta de afecto, entendida como desafecto, será muy difícil, prácticamente imposible, que los cónyuges cumplan con sus deberes maritales.
De la misma forma, durante la unión matrimonial puede surgir la incompatibilidad de caracteres entre los cónyuges, la cual consiste en una intolerancia de alguno de los cónyuges para con su pareja, siendo exteriorizada en diversas formas lo que genera una permanente aversión que hace imposible la vida en común.
De modo pues que tales situaciones no se pueden encasillar a las causales previstas en el artículo 185 del Código Civil, tal y como se estableció en la sentencia n° 693/2015, ya que al ser sentimientos intrínsecos de alguno de los cónyuges, estos pueden nacer o perecer de forma inesperada sin que exista un motivo específico.
Es evidente entonces, que cuando aparece el fenómeno del desafecto o la incompatibilidad entre los cónyuges, resulta fracturado y acabado, de hecho, el vinculo matrimonial, por cuanto ya no existe el sentimiento afectuoso que originó dicha unión, más sin embargo, esto no implica que, desde el punto de vista jurídico se haya roto la unión matrimonial.
Por lo tanto y en razón de encontrarse, de hecho, roto tal vínculo que originó el contrato de matrimonio, este no debe de seguir surtiendo efectos en el mundo jurídico, motivo por el cual no se puede someter a un procedimiento controversial al cónyuge que alegue o haga evidenciar el desafecto o la incompatibilidad de caracteres en su demanda de divorcio, pues esta Sala estando en franca sintonía con el respeto a los derechos constitucionales relativos a la libertad y el libre desenvolvimiento de la personalidad, desarrollados en la sentencia 693/2015, estableció la posibilidad de que la ruptura jurídica del vínculo matrimonial se pueda generar por causas no previstas en la legislación patria, es decir, que el desafecto y la incompatibilidad de caracteres, creadores de disfunciones en el matrimonio y la familia, siendo esta la base fundamental para el desarrollo de la sociedad, pueden ser alegados con el fin de obtener una sentencia que disuelva el vínculo jurídico que une a los cónyuges, para así lograr el desenvolvimiento efectivo de los principios, valores y derechos constitucionales que rigen la materia, así como la protección familia y de los hijos –si es el caso- habidos durante esa unión matrimonial en la cual se produjo el desafecto o la incompatibilidad señalada.”…
En tal sentido, visto el criterio jurisprudencial antes señalado, y aplicándolo al asunto que nos ocupa, tenemos que en primer termino no quedó demostrada la reconciliación con las pruebas presentadas por la cónyuge Patricia Galbán y por otro lado considerando que el cónyuge Angel Aldana, negó tal reconciliación, se ha tipificado la ausencia del affectio maritalis que conlleva como consecuencia lógica e inevitable a una ruptura o disolución del vínculo matrimonial ya que el consentimiento para mantener el matrimonio de por lo menos uno de los cónyuges ha dejado de existir y el hecho de forzarlos a permanecer unidos en matrimonio conforme al criterio sustentado por la Sala Constitucional, resultaría lesivo de derechos constitucionalmente consagrados, como el libre desenvolvimiento de la personalidad, la de adquirir un estado civil distinto, el de constituir legalmente una familia, y otros derechos sociales que son intrínsecos a la persona.

En consecuencia a todo lo expuesto, se requiere de una serie de actos orientados a demostrar la voluntad de AMBOS cónyuges de reanudar la vida en común y continuar con el matrimonio, no se trata de encuentros ocasionales e intermitentes.
En este orden de ideas, al no haber sido demostrado el alegato de reconciliación que fue invocado por la cónyuge Patricia Galbán; de conformidad con el artículo 185 del Código Civil, en concordancia con los artículos 762 y 765 del Código de Procedimiento Civil, corresponde por quien aquí sentencia declarar irremisiblemente SIN LUGAR la apelación interpuesta por la ciudadana PATRICIA DEL ROCIO GALBAN POLO, en contra de la sentencia dictada por el a quo en fecha 20 de abril de 2017, que declaró la conversión en divorcio de la separación de cuerpos existente entre los conyugues ya mencionados; quedando de esta manera CONFIRMADA la decisión recurrida. ASÍ SE DECIDE.
EL FALLO
Por los fundamentos expuestos, y en fuerza de los argumentos vertidos, este JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, con sede en Cabimas, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:
• SIN LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho Darío Gómez Garrido, apoderado judicial del ciudadano ÁNGEL DE JESÚS ALDANA DÍAZ, ya identificado en actas, en contra del auto emitido en fecha 25 de julio de 2017; y en consecuencia, se confirma la procedencia de admitir la apelación ejercida por la ciudadana PATRICIA GALBÁN.
• SIN LUGAR, el recurso de apelación ejercido por la ciudadana PATRICIA DEL ROCIO GALBAN POLO, con respecto a la competencia del a quo para conocer de la conversión de la separación de cuerpos en divorcio, y por ende, queda establecido que el Tribunal competente para conocer del presente asunto es el Juzgado Segundo de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas del Municipio Cabimas de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.
• SIN LUGAR, la actividad recursiva ejercida por la ciudadana PATRICIA DEL ROCIO GALBAN POLO, plenamente identificada en actas, en contra de la sentencia dictada por el Juzgado Segundo de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas del Municipio Cabimas de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 20 de abril de 2017, en cuanto al mérito del asunto.
• Queda CONFIRMADA la decisión recurrida, en todos sus términos.
Dada la naturaleza del presente fallo, no ha lugar a pronunciamiento especial en las costas del recurso.

PUBLIQUESE Y REGISTRESE. Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo, de conformidad con el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines previstos en los ordinales 3 y 9 del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas, a los veintisiete (27) días del mes de febrero del año dos mil dieciocho (2018). Años: 207º de la Independencia y 159º de la Federación.-
LA JUEZA TEMPORAL,

Dra. MARIAELVIRA REINA HERNÁNDEZ.
LA SECRETARIA TEMOPRAL,

JOHANNALY CARRIZO ROMERO.
En la misma fecha, se dictó y publicó este fallo, siendo las tres de la tarde (3:00 p.m.) previo el anuncio de ley dado por el Alguacil a las puertas del despacho
LA SECRETARIA TEMPORAL,

JOHANNALY CARRIZO ROMERO

MRH/