REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Tribunal Superior Tercero del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia. Cabimas, veintidós (22) de Febrero de dos mil dieciocho (2018). 208° y 158° ASUNTO: R-2018-000002 PARTE ACTORA: RODOLFO ORTA RIVERA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad V-2.747.068, domiciliado en el municipio Lagunillas del Estado Zulia. APODERADOS JUDICIALES: IRIS SANTIAGO MOGOLLÓN DE REYES y YUDELSY DEL VALLE QUIJADA MARTINEZ, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo matriculas 40.658 y 98.051 respectivamente. PARTE DEMANDADA: SERVICIOS EFEGA, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el día 02 de agosto de 2005, anotado bajo el Número 04, Tomo 37-A, domiciliada en el Municipio Lagunillas del Estado Zulia. APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADAS: FERNANDO ROJAS ESCORCIA, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo matrícula 31.210, TERCERO INTERVINIENTE: COOPERATIVA BOLIVARIANA COSTA ORIENTAL RS, domiciliada en el Municipio Lagunillas del Estado Zulia e inscrita ante el Registro Público de los Municipios Lagunillas y Valmore Rodríguez del Estado Zulia, el día 24 de abril de 2006, bajo el Número 14, Tomo 4, domiciliada en el municipio Lagunillas del estado Zulia. APODERADOS JUDICIALES DEL TERCERO INTERVINIENTE: No constituyó apoderado judicial alguno PARTE RECURRENTE EN APELACIÓN: PARTE DEMANDANTE el ciudadano RODOLFO ORTA RIVERA MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES. SENTENCIA DEFINITIVA Inició la presente causa por demanda incoada en fecha 05 de Mayo de 2015 por el ciudadano RODOLFO ORTA RIVERA, titular de la cedula de identidad numero V-2.747.068, en contra de la entidad de trabajo SERVICIOS EFEGA, C.A. por motivo de cobro de Prestaciones Sociales y otros conceptos laborales; y que fue reformada en fecha 20 de Mayo de 2015 y admitida su reforma en fecha 22 de Mayo de 2015 por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia. En fecha 25 de Junio de 2015 la empresa demandada SERVICIOS EFEGA, C.A. consignó escrito haciendo llamamiento de tercero interviniente COOPERATIVA BOLIVARIANA COSTA ORIENTAL DEL LAGO R.S. Una vez practicadas las notificaciones se llevó a cabo la apertura de la audiencia preliminar el día 21 de Octubre de 2015, por ante el Juzgado Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación, y Ejecución del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial Laboral del Estado Zulia, con sede en Cabimas, oportunidad en la cual se dejó constancia de la comparecencia de las partes intervinientes en el presente asunto, realizando cada una sus exposiciones, consignando las partes sus escritos de promoción de pruebas, con sus anexos correspondientes. Concluida la audiencia preliminar en fecha 10 de Diciembre de 2015, se ordenó la incorporación de los medios probatorios consignados por las partes, en fecha 15 de Diciembre de 2015. Posteriormente en fecha 07 de Enero de 2016 se agregó a las actas Escritos de Contestación a las demandas, ordenándose igualmente la remisión de la causa a Cualquier Juzgado de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas, en fecha 07 de Enero de 2016 de conformidad con lo establecido en el artículo 136 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En fecha 20 de Enero de 2016 fue recibida la presente causa por el Juzgado Noveno de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas, quien en fecha 27 de Enero de 2016, providenció los medios pruebas consignados por las partes y fijó la celebración de la audiencia de Juicio Oral, Pública y contradictoria, la cual se llevó a cabo en fecha 08 de Diciembre de 2017 procediéndose dada la complejidad del caso, diferir la oportunidad para dictar el dispositivo del fallo para el quinto (5to.) día hábil siguiente a esa fecha. En fecha 14 de Diciembre de 2017, el referido Tribunal de Instancia procedió a dictar el dispositivo del fallo, el cual declaró IMPROCEDENTE la pretensión que por COBRO DE BOLIVARES POR PRESTASCIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES siguió el ciudadano RODOLFO ORTA RIVERA contra la entidad de trabajo SERVICIOS EFEGA, C.A. y consecuencialmente IMPROCEDENTE la demanda de tercería interpuesta por la sociedad mercantil SERVICIOS EFEGA, C.A. contra la ASOCIACIÓN COOPERATIVA BOLIVARIANA COSTA ORIENTAL, R.S. procediéndose a dictar el extenso del fallo en fecha 20 de Diciembre de 2017. Visto lo decidido por el Juzgador de primera Instancia, la parte demandante a través de su apoderada judicial, en tiempo hábil interpuso recurso de apelación, siendo remitido el presente asunto el día 15 de Enero de 2018 a esta Superioridad, quien recibió el mismo en fecha 22 de Enero de 2018. Posteriormente en fecha 29 de Enero de 2018, se procedió a fijar la celebración de la audiencia de apelación. Celebrada la Audiencia Oral y Pública de Apelación en fecha 06 de Febrero de 2018, este Juzgado Superior observó los alegatos señalados por las partes, por lo que se procede a reproducir los fundamentos de hecho y de derecho de la decisión, de acuerdo a lo establecido en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, verificándose lo siguiente: OBJETO DE APELACIÓN. Toma la palabra la apoderada judicial de la parte demandante recurrente, quien expone: que el Juez A quo incurrió en la violación del artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, lo cual se puede evidenciar de las grabaciones de las audiencias celebradas en el presente asunto. Asimismo, apela de la sentencia y pide se revoque la sentencia por cuanto fue demostrada la relación laboral que mantuvo su representado con la demandada, así como el fraude procesal que se denunció por ante ese Tribunal. Señaló que la sentencia se encuentra viciada, que el Juez de primera instancia incurrió en Incongruencia Negativa porque no se pronunció sobre una serie de hechos y probanzas que están en las actas procesales y forman parte del expediente, y las cuales no valoró. También indicó que el Juez a quo incurrió en el silencio de pruebas, por cuanto las pruebas que valoró le hizo una valoración parcial. La prueba que omitió es la prueba de informes solicitada por su representada al Banco Mercantil donde se evidenció de sus resultas que la persona que le cancelaba el salario a su representada eran personas estrechamente vinculadas por las personas jurídicas que han sido demandadas en la causa, la empresa Efega y la Cooperativa Bolivariana. El Juez si valoró la prueba, que se encuentra en el folio 246 al 248, pero simplemente dijo que ninguna de las personas que depositaban en la cuenta eran de las demandadas, pero no observó que una de las personas que depositaba el salario era el gerente de la empresa Efega, quien utilizó su cuenta personal para depositarle el salario al demandante, asimismo, los depósitos también se hacían por otra persona una ciudadana de nombre Irianeth amiga y socia del representante de la Cooperativa. Señala igualmente que la empresa tiene su domicilio donde su representado acudió a solicitar información a la Cooperativa sobre su relación de trabajo. Asimismo, indicó que su representado laboró manejando gandolas por tres años por todas las carreteras nacionales. Con relación a la Prueba Testimonial, señaló que el Juez falsamente declaró que el testigo incurrió en contradicción, sin embargo el mismo, se encontraba ubicado en tiempo, lugar y espacio y se encontraba ubicado en los hechos que se le vincularon y hizo una relación sucinta en las preguntas y repreguntas que se le hacían. Señala que el Juez A quo no valoró dicha testimonial pero si valoró los dos testigos que solicitó su representada que trajeran, el Gerente de Efega y la socia de la Cooperativa, el primero dijo que le compraba arepas a su representado y que le depositaban las cantidades de dinero por sus servicios, y el Juez valoró estas testimoniales. En cuanto a la denuncia sobre fraude procesal, señala que presentó un escrito de forma detallada indicando cuales son las pruebas y consignándolas para demostrar el hecho jurídico, con algunas documentales. La denuncia expuesta señala que ambas personas la ciudadana Irianeth y el Gerente de la empresa Efega facilitaban su cuenta personal para hacer las transferencias al trabajador y representado y evitar que las empresas demandadas cumplieran con su obligación. Solicitó que las personas señaladas comparecieran como testigos y así demostrar el hecho ilicito. El representante legal de la empresa Efega trajo a las actas una carpeta con constancias médicas para solicitar se fijara nueva oportunidad para la evacuación del testimonio de la ciudadana Irianeth, comprobándose con ello la relación existente entre ellos. Toma la palabra el apoderado judicial de la parte demandada, quien expone: Ratifica en todas y cada una de sus partes la decisión dictada por el Tribunal Noveno de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas por cuanto no había relación laboral entre las demandadas y el ciudadano RODOLFO ORTA RIVERA, señala igualmente que la confusión la ha traído a las actas la representante judicial de la parte demandante desde el mismo momento de la interposición de la demanda, por cuanto inicialmente señala que el patrono depositaba a la parte demandante su salario en una cuenta nómina, comprobándose en actas que el falso puesto que la cuenta era de tipo personal. Asimismo, en cuanto al momento de reformar la demandad al folio 19 del presente asunto, la misma señala que el salario le era cancelado al trabajador en dinero efectivo y que el trabajador fue despedido y luego se dirigió a la Cooperativa. El demandante señala que fue despedido por una ciudadana que posteriormente compareció como testigo y al momento de su evacuación él señaló que no la conocía. Señala igualmente que su representación no hizo el llamamiento a tercero para vincularla con el caso que se ventila, sino para aclarar la situación y que se verificara que el demandante no laboró ni para una empresa ni para otra. Igualmente, indicó que la representante del demandante hizo realizó y consignó un escrito ofensivo en contra de su representada con relación a que la ciudadana llamada como testigo no pudiera comparecer en la oportunidad acordada y se solicitara nueva oportunidad, en virtud de ello su representación consignó constancias médicas para justificar dicha solicitud por cuanto la misma se encontraba al cuidado de su hijo. Sin embargo, se puede observar que una vez evacuada la testigo el demandante indicó que no conocía a dicha ciudadana. En cuanto a la prueba informativa del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, las resultas indican que el referido ciudadano no se encontraba inscrito en dicho instituto por ninguna de las demandadas, sino que estuvo inscrito por la empresa Transporte y Servicios Militari, C.A. Seguidamente, cumplidas las formalidades de la Alzada y una vez establecido el objeto de apelación señalado por la parte demandante recurrente, quien juzga pasa a analizar los fundamentos de hecho y de derecho contenidos en el libelo de demanda y en el escrito de litis contestación, para luego establecer los límites de la controversia y distribuir la carga probatoria entre cada una de las partes. FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA Alega el ciudadano RODOLFO ORTA RIVERA que comenzó a prestar sus servicios para la entidad de trabajo SERVICIOS EFEGA, C.A., el día 01 de julio de 2011, ocupando el cargo de chofer de Primera, realizando labores de conducir vehículos grandes de carga pesada que en por carreteras, puentes, caminos, trocales y autopistas de Venezuela, cumpliendo un horario continuo desde la fecha de salida del vehículo hasta llegar nuevamente a la sede ubicada en la Urbanización Libertad ubicada en la Carretera K de Ciudad Ojeda, municipio Lagunillas del estado Zulia, en una jornada de trabajo iniciaba con la salida del vehículo pesado hasta la locación o sitio indicado por la empresa, donde desembarcaba el equipo o material enviado, que estaba bajo su responsabilidad su estadía en la locación y en algunas ocasiones regresaba con el vehículo cargado con equipos o maquinarias de la misma. Alegó igualmente el ciudadano RODOLFO ORTA RIVERA que al inicio recibía un salario en dinero en efectivo de la suma de cuarenta bolívares (Bs.40,00) por hora, equivalente a la suma de dos mil cuatrocientos cuarenta bolívares (Bs.2.440,00) semanales y de la suma de ocho mil novecientos sesenta bolívares (Bs.8.900,00) mensuales, posteriormente devengó un salario de la suma de doscientos noventa y ocho bolívares con sesenta y seis céntimos (Bs.298,66) diarios, desde el día 01 de julio de 2011 hasta el día 31 de diciembre de 2011; la suma de trescientos ochenta y ocho bolívares con veintiséis céntimos (Bs.388,26) diarios, desde el día 01 de enero de 2012 hasta el día 31 de diciembre de 2013; y la suma de cuatrocientos ochenta y cinco bolívares con treinta y tres céntimos (Bs.485,33) diarios, desde el día 01 de enero de 2014 hasta la fecha de la culminación de la relación de trabajo. Asimismo, devengó un salario integral de la suma de trescientos treinta y cinco bolívares con noventa y nueve céntimos (Bs.335,99) diarios, desde el día 01 de julio de 2011 hasta el día 31 de diciembre de 2011; la suma de cuatrocientos treinta y seis bolívares con setenta y seis céntimos (Bs.436,76) diarios, desde el día 01 de enero de 2012 hasta el día 31 de diciembre de 2012; la suma de cuatrocientos treinta y siete bolívares con ochenta y siete céntimos (Bs.437,87) diarios, desde el día 01 de enero de 2013 hasta el día 31 de diciembre de 2013; la suma de quinientos cuarenta y ocho bolívares con sesenta y nueve céntimos (Bs.548,69) diarios, desde el día 01 de enero de 2014 hasta el día 31 de diciembre de 2014; y la suma de novecientos ochenta y tres bolívares con sesenta y ocho céntimos (Bs.983,68) diarios, desde el día 01 de enero de 2015 hasta el día 14 de febrero de 2015, fecha de culminación de la relación de trabajo, los cuales le eran depositados en la cuenta número 1090-17166-8 de la entidad financiera Banco Mercantil CA. Asimismo, alegó el ciudadano RODOLFO ORTA RIVERA que en fecha 14 de febrero del 2015 se dirigió al ciudadano ADALBERTO PINEDA en su carácter de supervisor inmediato de la empresa manifestándole su inquietud sobre seguir prestando sus servicios con un alto riesgo de vida al conducir tales vehículos, y le contestó que no le prestaba servicios a la empresa sino a una cooperativa. Que en vista a la respuesta emitida se dirigió al ciudadano ALBERTO ACOSTA en su condición de gerente de la empresa y le manifestó su inquietud sobre lo expresado y le respondió que efectivamente le prestaba sus servicios a una cooperativa y era quien le pagaba su salario, y en vista de tal situación, le preguntó sobre sus prestaciones sociales manifestándole que se dirigiera a la ciudadana MILENA COROMOTO ALBORNOZ, como representante de la cooperativa. Igualmente, el referido demandante, alegó que al comunicarse con la representante de la cooperativa, le respondió que la relación mercantil de la cooperativa con la empresa Efega estaba signada por un contrato de servicio, que ella solo establecía el pago de su salario y que no le adeudaba cantidad alguna de dinero por concepto de prestaciones sociales y cualquier otro derecho laboral porque su clasificación en la cooperativa era como un trabajador ocasional. Aseveró que la representante de la cooperativa le señaló que su relación laboral como chofer estaría regulada por la empresa Servicios Efega CA, que es la empresa quien seleccionaba el personal (chofer), estipulaba el salario a pagar, la asignación del trabajo a realizar, las condiciones sobre las cuales se debe prestar el servicio, las rutas o vías o locación por donde se debía conducir y descargar la carga, y no la cooperativa y que para evitar futuros conflictos no seguiría prestando sus servicios, no le pagaría su salario y se lo haría saber a la empresa. Alegó el ciudadano RODOLFO ORTA RIVERA que su relación laboral siempre fue con la entidad de trabajo SERVICIOS EFEGA, CA, que no ha conocido ni ha tenido relación laboral alguna con otro patrono y que nunca le comunicaron que prestaría sus servicios con cooperativa alguna, por lo que jamás prestó sus servicios para la Asociación COOPERATIVA BOLIVARIANA COSTA ORIENTAL DEL LAGO, RS. Señaló igualmente, que acumuló un tiempo de servicios de tres (03) años y siete (7) meses. Que reclama a la entidad de trabajo SERVICIOS EFEGA, C.A. la suma de CUATROCIENTOS DIECISIETE MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y SIETE BOLIVARES CON UN CENTIMO (Bs. 417.847,01) por los conceptos de antigüedad legal, vacaciones legales vencidas y fraccionadas, ayuda vacacional legal vencidos y fraccionados, utilidades legales vencidas y fraccionadas e indemnización de antigüedad por despido injustificado, así como los intereses moratorios, la corrección o indexación monetaria de acuerdo a los índices señalados por el Banco Central de Venezuela y las costas del proceso. FUNDAMENTOS DE DEFENSA DE LA PARTE DEMANDADA La representación judicial de la entidad de trabajo SERVICIOS EFEGA, C.A. opuso la falta de cualidad del ciudadano RODOLFO ORTA RIVERA para intentar la demanda en su contra y de ésta sostener el presente asunto, argumentando la inexistencia de la relación de trabajo. Asimismo, la representación judicial de la entidad de trabajo demandada, negó, rechazó y contradijo en forma vehemente, determinada y detallada la relación de trabajo con el ciudadano RODOLFO ORTA RIVERA, aduciendo que en ningún momento le prestó sus servicios personales, y en ese sentido, negó todos los elementos de la relación de trabajo, es decir, las supuestas fechas de inicio y finalización, el supuesto cargo como chofer, las funciones, los salarios y las sumas de dinero reclamadas con ocasión de la supuesta relación de trabajo. FUNDAMENTOS DE DEFENSA DEL TERCERO INTERVINIENTE COOPERATIVA BOLIVARIANA COSTA ORIENTAL RS La representación judicial del tercero interviniente COOPERATIVA BOLIVARIANA COSTA ORIENTAL R.S. negó, rechazó y contradijo la relación de trabajo con el ciudadano RODOLFO ORTA RIVERA, argumentando en su descargo, que en ningún momento le prestó sus servicios personales, negando todos los elementos de la relación de trabajo, es decir, las supuestas fechas de inicio y finalización, el supuesto cargo como chofer, las funciones, los salarios y las sumas de dinero reclamadas con ocasión de la supuesta relación de trabajo. HECHOS CONTROVERTIDOS En vista de la contestación de la demanda realizada por la entidad de trabajo SERVICIOS EFEGA, C.A en la cual negó la relación de trabajo con el ciudadano RODOLFO ORTA RIVERA, por lo que los hechos controvertidos relacionados con la presente causa se centran: 1.- Dilucidar la existencia o no de la relación laboral. 2.- En caso afirmativo determinar el monto que debe pagársele al trabajador por concepto de Prestaciones Sociales y otras acreencias laborales reclamadas en el escrito de la demanda. 3.- Si la COOPERATIVA BOLIVARIANA COSTA ORIENTAL DEL LAGO, R.S. es responsable con la entidad de trabajo SERVICIOS EFEGA, C.A. por considerar que la presente controversia le es común a ambas. ASÍ SE DECIDE. CARGA PROBATORIA Planteada la controversia en los términos que anteceden le corresponde verificar a este tribunal de Alzada el balance de la carga de la prueba en el presente asunto, en tal sentido le corresponde al ciudadano RODOLFO ORTA RIVERA la carga de demostrar la existencia de la relación laboral que lo unió con la entidad de trabajo SERVICIOS EFEGA, C.A. y de demostrarse la prestación de servicio laboral invocada, le corresponde a la entidad de trabajo reclamada SERVICIOS EFEGA, C.A. probar la improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador en el escrito de la demanda, porque es él quien tiene todas las pruebas idóneas sobre su salario demostrar el pago de las indemnizaciones y/o acreencias laborales reclamadas por el ex trabajador en su escrito de la demanda, pues es ella quién tiene todas las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, vacaciones pagadas, utilidades, entre otros, así como todos aquellos argumentos nuevos que le sirven de fundamento para rechazarla, tal como lo prevén los artículos 135 y 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y la doctrina de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia. Asimismo, le corresponde a la entidad de trabajo SERVICIOS EFEGA, CA, si la Asociación COOPERATIVA BOLIVARIANA COSTA ORIENTAL DEL LAGO, RS, es solidariamente responsable con esta última por considerar que la presente controversia le es común a ambas. ASI SE DECIDE. En tal sentido quien juzga procederá a emitir un pronunciamiento acerca de los medios de pruebas ofrecidos por las partes en este asunto, previamente admitidos por el Juzgado Noveno de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia con sede en Cabimas, en consecuencia: PRUEBAS ADMITIDAS DE LA PARTE DEMADANTE: 1.- Promovió PRUEBA DOCUMENTAL copias fotostáticas de relación de Movimientos de la cuenta corriente 1090-17166-8 del BANCO MERCANTIL, rielante a los folios No. 96 al No. 100 de la Pieza Principal No. 01 del presente asunto. Con relación a este medio de prueba observa este Juzgador de Alzada que la referida prueba documental fue impugnada en la audiencia de juicio por la representación judicial de la parte demandada, en virtud que las mismas fueron promovidas en copias simples y por no estar suscritas por su representada, y al verificarse tal circunstancia y no haberse demostrado la autenticidad o certeza de las mismas con la presentación de sus originales o con auxilio de otro medio de prueba, es por lo que a tenor de las reglas de la sana crítica establecidas en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo las mismas son desechadas del proceso. Asimismo, se pudo verificar de dichas copias que existen inconsistencia en los depósitos efectuados en la citada cuenta con las resultas de la prueba informativa emanada de la entidad financiera Mercantil, CA, Banco Universal, dado que los montos indicados en las referidas copias no coinciden o corresponden a los montos señalados en las resultas de la información remitida. ASI SE DECIDE. 2.- Promovió PRUEBAS DOCUMENTALES copias fotostáticas de Acta Constitutiva de la Asociación COOPERATIVA BOLIVARIANA COSTA ORIENTAL, RS, de Acta de Asamblea Extraordinaria de la Asociación COOPERATIVA BOLIVARIANA COSTA ORIENTAL, RS, de información de la Asociación COOPERATIVA BOLIVARIANA COSTA ORIENTAL, RS y de registro inmobiliario de la Asociación COOPERATIVA BOLIVARIANA COSTA ORIENTAL, RS, rielante a los folios No. 101 y No. 166 de la Pieza Principal No. 01 del presente asunto. Con relación a estos medios de pruebas este Juzgador de Alzada observa el reconocimiento del contenido y firma de los mismos por parte de la representación judicial de la entidad de trabajo demandada y del tercero interviniente, en la celebración de la audiencia de juicio, por lo que a tenor de lo establecido en el artículo 77 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se le confiere valor probatorio, quedando demostrado, lo siguiente: 1.- Que los ciudadanos ANTONIO POLANCO, GERARDO POLANCO y MILENA ALBORNOZ, portadores de las cédulas de identidad V-3.651.727, V-10.918.016 y V-13.362.771 respectivamente son asociados de la Asociación COOPERATIVA BOLIVARIANA COSTA ORIENTAL, RS, detentando los cargos de Coordinador de Administración, Secretario y Coordinadora de Administración, respectivamente. ASI SE DECIDE. 3.- Promovió TESTIMONIAL JURADA de los ciudadanos OGDALIS FABIOLA MORÓN ESCANDELA, JESÚS ANTONIO MATHEUS MICHEL y HÉCTOR VALBUENA, venezolanos, mayores de edad y domiciliados en el municipio Lagunillas del estado Zulia. Ahora bien observa este Juzgador de Alzada que de los testigos anteriormente identificados compareció únicamente en la oportunidad fijada para la Audiencia de Juicio Oral, Pública y Contradictoria, el ciudadano JESUS ANTONIO MATHEUS MICHEL, a quien le fueron leídas y explicadas en forma sucinta las generales de ley, siendo debidamente juramentado y advirtiéndosele que en caso de que falsee su testimonio será sancionada conforme a lo establecido en el artículo 99 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, siendo declarado el desistimiento de los testigos OGDALIS FABIOLA MORÓN ESCANDELA y HÉCTOR VALBUENA, por no haber hecho acto de presencia, por lo que con respecto a estos no existe material probatorio alguno que valorar. ASÍ SE ESTABLECE. Ahora bien, observa este Juzgador de Alzada que la valoración de dicha testimonial fue objeto de apelación por lo que se procederá a revisar si la valoración dada por el Juez A quo a la misma, se encuentra ajustada o no a derecho. Al respecto, antes de entrar al análisis de las deposiciones evacuadas esta Alzada procede ha realizar una indicación resumida de las respuestas dadas al interrogatorio efectuado en la Audiencia de Juicio, todo de conformidad con el criterio pacifico y reiterado de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, ratificado recientemente en decisión de fecha 23 de abril de 2010, con ponencia del Magistrado Dr. Luís Eduardo Franceschi Gutiérrez (caso José Ángel Bartoli Viloria Vs. Corvel Mercantil, C.A.). En la oportunidad de la audiencia de juicio oral, pública y contradictoria, el ciudadano JESÚS ANTONIO MATHEUS MICHEL manifestó conocer al demandante y que trabajaba para la entidad de trabajo demandada, asimismo, manifestó que el cargo del reclamante era de chofer y que le constaba porque vivía cerca de la entidad de trabajo demandada y porque coincidía con el demandante y le dijo que trabajaba en la empresa Efega, que como vive cerca, siempre veía pasar en las gandolas de Efega, a veces cargando o descargado, a veces lo veía en la mañana, a veces al mediodía o a veces en la noche, que la empresa se encuentra ubicada en la carretera K al lado del taller Binbonpan y diagonal a la Ferretería Hermanos Ortigoza, urbanización Libertad, que el demandante conducía las gandolas blanca con las letras negras. En la oportunidad de ser repreguntado por la representación judicial de la parte demandada, señaló no conocer el horario de trabajo, que lo veía en varias oportunidades, en la mañana, en la tarde y a veces en la noche, que el salario no pudo indagar porque era un asunto personal. Asimismo, al ser interrogado por el Juzgador de Primera Instancia, manifestó que vive en la carretera K detrás de la antigua distribuidora San José. Con respecto a esta testimonial jurada, este juzgador la desecha del proceso porque el testigo incurre en contradicciones sobre los hechos declarados, pues en principio manifiesta que tiene conocimiento de los hechos porque vive cerca de la empresa o entidad de trabajo reclamada en este proceso, y posteriormente manifiesta que coincidía con el reclamante quien le manifestó que prestaba sus servicios personales para la empresa Efega, por lo que existe una duda razonable (conocimiento directo y personal) acerca de la veracidad de lo declarado, asimismo, se pudo observar, la no declaración de los otros testigos ofrecidos o promovidos en el proceso, lo cual permitiría confrontar los diferentes testimonios observando sus diferencias o similitudes, y a su vez, permitiría tener por probados o no los dichos del trabajador reclamante, pues hay que destacar que un solo testigo no tiene fuerza probatoria alguna y mucho menos cuando no se puede vincular tal declaración con los restantes medios de pruebas aportados al presente proceso, por lo que se desecha del proceso. Al respecto este Juzgador de Alzada observa, que el juez es soberano y tiene la libre apreciación de la prueba de testigos, pudiendo acoger sus dichos cuando le merezcan fe o confianza, o por el contrario, desecharlo cuando no estuviere convencido de ello, criterio éste dictado por la Sala de Casación Social en sentencia Nº 5 de fecha 1° de febrero de 2006, (caso: Alix Teresa González de Pérez contra Marcial Antonio Pérez ), reiterado en sentencia de fecha 27 de octubre de 2009 (caso NEGEL MELÉNDEZ contra la Sociedad Mercantil GRANJAS LA CARIDAD C.A.), por lo que de la revisión y análisis de la deposición del testigo JESUS ANTONIO MATHEUS MICHEL, este Juzgador de Alzada considera que la valoración que otorgó el Juzgador A quo al mismo se encuentra ajustada a derecho, por lo que se desecha el alegato de apelación realizado por la parte demandante recurrente con relación a la valoración realizada a dicha testimonial. ASI SE DECIDE. PRUEBAS ADMITIDAS DE LA PARTE DEMANDADA 1.- Promovió PRUEBA INFORMATIVA al Departamento de Relaciones Laborales de la sociedad mercantil PDVSA PETRÓLEO, SA, con el objeto de que informara sobre hechos litigiosos de la presente causa.- Observa este Juzgador de Alzada que la misma fue admitida conforme ha lugar en derecho, librándose el oficio correspondiente, no obstante de actas no se desprende que la entidad oficiada haya remitido la información requerida, ni mucho menos que la parte promovente haya insistido en su evacuación; en virtud de lo cual no existe material probatorio sobre el cual decidir. ASÍ SE DECIDE.- 2.- Promovió PRUEBA INFORMATIVA al INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES, con el objeto de que informara sobre hechos litigiosos de la presente causa. Con respecto a la misma, este Juzgador de Alzada decide otorgarle valor probatorio de conformidad con la sana critica establecida en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo por considerar que de su contenido se pueden verificar la existencia de ciertos elementos de convicción capaces de contribuir a solucionar los hechos debatidos en el caso que nos ocupa, quedando demostrado que el reclamante no aparece inscrito por la sociedad mercantil SERVICIOS EFEGA, CA, ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. ASI SE DECIDE.- 3.- Promovió PRUEBA INFORMATIVA a la INSPECTORÍA DEL TRABAJO DEL MUNICIPIO CABIMAS DEL ESTADO ZULIA, con el objeto de que informara sobre hechos litigiosos de la presente causa. Observa este Juzgador de Alzada que la misma fue admitida conforme ha lugar en derecho, librándose el oficio correspondiente, no obstante de actas no se desprende que la entidad oficiada haya remitido la información requerida, ni mucho menos que la parte promovente haya insistido en su evacuación; en virtud de lo cual no existe material probatorio sobre el cual decidir. ASÍ SE DECIDE.- 4.- Promovió PRUEBA INFORMATIVA a la entidad financiera MERCANTIL, CA, BANCO UNIVERSAL, con el objeto de que informara sobre hechos litigiosos de la presente causa, rielantes a los folios No. 245 al No. 248 de la Pieza Principal No. 01 del presente asunto. Con respecto a la misma, este Juzgador de Alzada observa que la valoración de dicha prueba informativa fue objeto de apelación, porque según sus dichos fue valorada parcialmente; por lo que se procede a verificar las resultas remitidas por la entidad bancaria Banco Mercantil, Banco Universal, a los fines de definir si la misma se encuentra o no ajustada a derecho. Una vez analizada la referida prueba informativa, este Juzgador de Alzada decide otorgarle valor probatorio de conformidad con la sana critica establecida en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo por considerar que de su contenido se pueden verificar la existencia de ciertos elementos de convicción capaces de contribuir a solucionar los hechos debatidos en el caso que nos ocupa, quedando demostrado que la cuenta signada con el número 1090171668 se encuentra a nombre del trabajador reclamante, y que la misma fue aperturaza por orden de la entidad de trabajo Transporte y Servicios Militari, CA, correspondiendo a una cuenta de nómina. Así mismo, se informa que la empresa o entidad de trabajo reclamada (Servicios Efega, CA) no efectuó ningún depósito o transferencia a la cuenta nómina del trabajador reclamante. Asimismo, se desprende de dichas resultas que en la citada cuenta de nómina 1090171668 se recibieron 45 transferencias de fondos que fueron realizadas por los ciudadanos Irianeth del Rosario Pirela Suárez y 12 por el ciudadano Alberto Enrique Acosta, en diferentes oportunidades e intervalos de tiempo, sin observarse que hayan sido efectuadas por la empresa o entidad de trabajo reclamada ni por el tercero forzado en este asunto. Por lo que se concluye que la valoración dada por el Tribunal A quo a esta prueba informativa se encuentra ajustada a derecho, por lo que se desecha el alegado de apelación realizado por la parte demandante recurrente con relación a la valoración del presente medio de prueba. ASI SE DECIDE. 5.- Promovió las TESTIMONIALES JURADAS de los ciudadanos ADALBERTO PINEDA, ANA ORTEGANO, MILAGROS HIDALGO y ALBERTO ACOSTA, venezolanos, mayores de edad y domiciliados en el municipio Lagunillas del estado Zulia. Este Juzgador de Alzada, que no compareció ninguno de los testigos anteriormente identificados a la oportunidad fijada para la Audiencia de Juicio Oral, Pública y Contradictoria, declarándose el desistimiento de los mismos, por lo que con respecto a estos no existe material probatorio alguno que valorar. ASI SE DECIDE. PRUEBAS ADMITIDAS DEL TERCERO INTERVINIENTE 1.- Promovió PRUEBA INFORMATIVA al Departamento de Contratistas y de Relaciones Laborales de la sociedad mercantil PDVSA SERVICIOS PETROLEROS, SA, rielante a los folios No. 204 al No. 205 de la Pieza Principal No. 01 del presente asunto; con el objeto de que informara sobre hechos litigiosos de la presente causa. Con respecto a la misma, este Juzgador de Alzada decide otorgarle valor probatorio de conformidad con la sana critica establecida en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo por considerar que de su contenido se pueden verificar la existencia de ciertos elementos de convicción capaces de contribuir a solucionar los hechos debatidos en el caso que nos ocupa, quedando demostrado que la Estatal Petrolera no posee contratos con la empresa o entidad de trabajo reclamada ni con la asociación cooperativa llamada como tercero forzado en este proceso. ASI SE DECIDE. 2.- Promovió PRUEBA INFORMATIVA a la entidad financiera MERCANTIL, CA BANCO UNIVERSAL, con el objeto de que informara sobre hechos litigiosos de la presente causa, cuyas resultas rielan a los folios No. 245 al No. 248 de la Pieza Principal No. 01 del presente asunto. Con respecto a esta prueba informativa, este Juzgador de Alzada decide otorgarle valor probatorio de conformidad con la sana critica establecida en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo por considerar que de su contenido se pueden verificar la existencia de ciertos elementos de convicción capaces de contribuir a solucionar los hechos debatidos en el caso que nos ocupa, quedando demostrado que la cuenta signada con el número 1090171668 se encuentra a nombre del trabajador reclamante, y que la misma fue aperturaza por orden de la entidad de trabajo Transporte y Servicios Militari, CA, correspondiendo a una cuenta de nómina. Así mismo, se informa que la empresa o entidad de trabajo reclamada (Servicios Efega, CA) no efectuó ningún depósito o transferencia a la cuenta nómina del trabajador reclamante. Asimismo, se desprende de dichas resultas que en la citada cuenta de nómina 1090171668 se recibieron 45 transferencias de fondos que fueron realizadas por los ciudadanos Irianeth del Rosario Pirela Suárez y 12 por el ciudadano Alberto Enrique Acosta, en diferentes oportunidades e intervalos de tiempo, sin observarse que hayan sido efectuadas por la empresa o entidad de trabajo reclamada ni por el tercero forzado en este asunto. ASI SE DECIDE. 3.- Promovió PRUEBA INFORMATIVA al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, con el objeto de que informara sobre hechos litigiosos de la presente causa. cuyas resultas rielan a los folios No. 211 y No. 212 de la Pieza Principal No. 211 y 212 de la Pieza Principal No. 01 del presente asunto. Con respecto a la misma, este Juzgador de Alzada decide otorgarle valor probatorio de conformidad con la sana critica establecida en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo por considerar que de su contenido se pueden verificar la existencia de ciertos elementos de convicción capaces de contribuir a solucionar los hechos debatidos en el caso que nos ocupa, quedando demostrado que el demandante no aparece inscrito por la Asociación COOPERATIVA BOLIVARIANA COSTA ORIENTAL, RS, ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, sino inscrito por otra empresa ajena a este proceso. ASI SE DECIDE. PRUEBAS DE LA AUDIENCIA El Juzgador de Primera Instancia, en uso de las facultades que le confiere el artículo 156 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en concordancia con el artículo 5 ejusdem, ordenó la comparecencia de los ciudadanos IRIANETH DEL ROSARIO PIRELA SUAREZ y ALBERTO ENRIQUE ACOSTA, plenamente identificados en el proceso a objeto de tomar sus declaraciones. Ahora bien, observa este Juzgador de Alzada que la valoración de dichas declaraciones fueron objeto de apelación, por lo que se procederá a analizar y verificar las mismas, para determinar si la valoración otorgada por el Juez A quo a las mismas, se encuentran o no ajustadas a derecho. Una vez juramentados, se tomaron sus declaraciones, aclarando que no se transcribe íntegramente el acta de declaración de los testigos (léase: las preguntas, repreguntas y respuestas) acogiendo de esta manera la doctrina reiterada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia sobre la materia, ampliamente desarrollada en el cuerpo de este fallo, debiendo solamente argumentar así sea en forma resumida, el contenido de las mismas, de manera que pueda controlarse la prueba mediante el análisis de los elementos o bases en que se apoyó el juez para apreciar los testimonios en uno u otro sentido, o para desecharlos por algún motivo legal, sin que valgan al efecto expresiones vagas y genéricas que no pueden aceptarse como cabal fundamentación del fallo. Con respecto a la declaración de la ciudadana IRIANETH DEL ROSARIO PIRELA SUAREZ la misma manifestó ser prestamista, que en ocasiones el demandante fue a solicitar préstamos de dinero, para la mamá, que le decía que estaba enferma, no pudiendo indicar año específico, por tener tiempo que no lo veía, entendiendo que se había ido a trabajar a otro lugar, para oriente, que no tiene ningún tipo de relación con el señor Alberto Acosta, que ella no tiene nada que ver con Servicios Efega CA, y que conoce a la ciudadana Milena Albornoz porque tienen una firma conjunta de un ciber (establecimiento que posee una concentración de tecnología avanzada, por ejemplo: computadores, internet, entre otros) que administra ella misma, que no tiene ningún documento que avale los préstamos, que tuvo el número de cuenta del reclamante porque lo conoce. Por su parte, el ciudadano ALBERTO ENRIQUE ACOSTA manifestó que los pagos efectuados al demandante provienen de comida que hacía la hermana de él, y le hacía la transferencia, que en varias oportunidades le prestó dinero porque su mamá estaba enferma, que tiene una relación de amistad mas con el hijo de él, y en varias oportunidades si le hizo préstamos de dinero, pero nada que tenga que ver con la empresa Efega, que semanalmente había comida y muchas veces le prestó dinero que se los pagaba. Este juzgador le otorga valor probatorio conforme a las reglas de la sana crítica establecidas en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, otorga valor probatorio, quedando demostrado, que los testigos realizaron varias transferencias de fondos (dinero) al reclamante en la cuenta de nómina señalada en las resultas de la prueba informativa emanada de la entidad financiera Mercantil CA, Banco Universal, en ejecución de obligaciones contractuales previamente asumidas por las partes involucradas. Por lo que se concluye que la valoración otorgada por el Juzgador de Primera Instancia a los testigos en referencia se encuentran ajustadas a derecho, resultando desechada la apelación interpuesta con relación a la valoración de dicha prueba informativa.- ASI SE DECIDE. DECLARACION DE PARTE En cuanto a la declaración del ciudadano RAFAEL ORTA RIVERA es de observar que el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, establece que las respuestas de las partes litigantes frente a las preguntas realizadas por el juez de instancia en la audiencia de juicio, deben ser calificadas como una confesión sobre los asuntos relativos al interrogatorio, en razón de lo cual la naturaleza de la Declaración de Parte atiende a obtener la confesión judicial sobre hechos propios, personales o de los cuales tengan conocimiento al respecto, vale decir, sobre la prestación de servicios, que se le sean perjudiciales o beneficien a su contendor judicial, y no a tomar de ello lo que beneficie directamente al declarante, en consecuencia luego de haber analizado la declaración del demandante observa, que el mismo manifestó que comenzó pagándole el ciudadano Alberto Acosta en un tiempo determinado, no recordando cuánto tiempo, y luego lo mandó a la Cooperativa, que fue como año y medio y después empezó pagando la Cooperativa, y ésta le transfería por medio de la cuenta que tenía él en el Banco Mercantil, que el señor Alberto Acosta lo envió a la casa de la señora Irianeth Pirela que le pagaba en efectivo, que cree que era socia de la Cooperativa y que los servicios se dirigían a Tomoporo, Lagunillas, Tía Juana, todos eran petroleros porque le trabajaban a Cpven. Durante el interrogatorio en cuestión, la ciudadana Milena Coromoto Albornoz López hizo uso de un derecho de palabra y manifestó que la asociación cooperativa nunca le ha hecho transferencia a él, con respecto a la otra parte que él nombró, cuando dice que se dirigió hacia ella, que en ningún momento se dirigió hacia ella, que no se conocen, que es falso que le pagaban, porque ellos no tienen un contrato con la empresa Efega, no tienen ninguna relación de trabajo y por ende ninguna responsabilidad, que la ciudadana Irianeth Pirela Suárez no tiene relación con la cooperativa, que fue un negocio que ellas abrieron, de un cyber, que ella es la vicepresidente y la otra es la administradora, que de la Cooperativa no debe haber pago porque no tienen cuenta en el Banco Mercantil, no tienen relación de pago no tiene la cooperativa, porque no tienen ningún contrato. En consecuencia, en consecuencia quien juzga decide desechar la declaración del demandante de conformidad con la sana critica establecida en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto no concuerdan con los hechos explanados en el libelo de la demanda y no puede ser adminiculado con otro medio de prueba aportado al proceso a los fines de crear convicción sobre los hechos debatidos. ASI SE DECIDE. MOTIVACIONES PARA DECIDIR Una vez valoradas las pruebas promovidas por ambas partes en ejercicio de su derecho procesal subjetivo, esta Alzada debe señalar que tal como fue establecido en líneas anteriores, los hechos controvertidos relacionados con esta segunda instancia se limitan a determinar: Si el Juez de Primera Instancia Incurrió en su sentencia en la violación del Artículo 12 del Código de Procedimiento Civil; asimismo, si incurrió en la Incongruencia Negativa, porque no se pronunció sobre una serie de hechos y probanzas que están en las actas procesales y forman parte del expediente. Asimismo, si el Juez de Primera Instancia incurrió en su sentencia en el Silencio de Pruebas, por cuanto no valoró o valoró parcialmente las prueba informativa del Banco Mercantil y con respecto a las Prueba testimonial, si el Juez falsamente declaró que el testigo promovido por la parte demandante incurrió en contradicción y su valoración se encuentra ajustada o no a derecho. Asimismo, determinar si el Juez se pronunció ajustadamente sobre la denuncia sobre fraude procesal. Ahora bien, en el entendido que la sentencia recurrida fue consentida por ambas partes en el resto de su alcance; en consecuencia quien juzga a los fines de pronunciarse en cuanto a los hechos controvertidos relacionados con esta instancia, considera necesario descender a las actas procesales a fin de verificar la procedencia o no del reclamo formulado por la parte demandante recurrente. Ahora bien, cabe advertir que en virtud del recurso de apelación se altera la rigidez de las pautas de pronunciamiento en la presente causa con atención a los principios que informan el procedimiento laboral, dado el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, por lo que se procede a revisar previamente las denuncias que hace la representación judicial de la parte demandante, en contra de la sentencia de la recurrida, alterando el orden en el cual fueron formulados los puntos de apelación para una mejor comprensión de la decisión. En este orden de ideas, en relación al Vicio de silencio de pruebas denunciado, la Ley Orgánica Procesal del Trabajo expresamente no lo señala como motivo de casación, sin embargo, ha sido criterio constante de esta Sala el de incluir dentro de las hipótesis de inmotivación el denominado vicio, criterio éste que hoy la Sala de Casación Social con Ponencia del Magistrado Alfonso Valbuena Cordero. Exp. Nº 04-191, dec. Nº 397 establece lo siguiente: Pues bien, en este orden de ideas, se ha expresado en innumerables sentencias que uno de los supuestos que sustenta el vicio de inmotivación por silencio de pruebas es el hecho de que la recurrida omita de manera total o parcial el análisis sobre una o todas las pruebas promovidas, por lo que en este sentido, los jueces tienen el deber impretermitible de examinar cuantas pruebas se han aportado a los autos para de esta manera no incurrir en la violación de la regla general sobre el examen de las pruebas previsto en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, artículo éste aplicable al nuevo régimen laboral por remisión directa del artículo 11 de la Ley Orgánica del Trabajo, conjuntamente con el artículo 69 eiusdem que señala: “Los medios probatorios tienen por finalidad acreditar los hechos expuestos por las partes, producir certeza en el Juez respecto a los puntos controvertidos y fundamentar sus decisiones.” Asimismo, esta Sala precisa señalar, que en virtud del principio de la comunidad de la prueba y del principio de la adquisición procesal, que este vicio puede ser denunciado por cualquiera de las partes, por cuanto una vez que la prueba es incorporada al expediente, escapa de la esfera dispositiva y pertenece al proceso, lo que autoriza al juez para valorarla con independencia de quien la promovió. Pues bien, para que una sentencia se considere fundada en los hechos del expediente, el juez debe examinar todas las pruebas que se hayan producido, aun aquellas que a su juicio no sean idóneas para ofrecer algún elemento de convicción, expresando siempre su criterio al respecto. El juez no puede escoger algunos elementos probatorios para sustentar su determinación y silenciar otros, está obligado por el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil y el artículo 69 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, analizar y juzgar todas las pruebas. En atención a la sentencia trascrita up-supra y al examen realizado a los autos se pudo constar efectivamente que el Tribunal A-quo plasmó y valoró el medio probatorio probatorio relativo a la Prueba Informativa dirigida al Banco Mercantil realizando su análisis y revisión, tal como fue declarado por este Sentenciador de Alzada al momento de su pronunciamiento sobre la valoración de la misma, por lo que se concluye que su valoración no fue omitida ni realizada parcialmente, en otras palabras, el Juez A quo dio cumplimiento de los presupuestos procesales y sustanciales previo al control de las partes, atendiendo al momento de realizar la decisión de fondo hoy recurrida lo alegado y probado en autos por las partes, no atendiendo a elementos de convicción fuera de éstos, ni supliendo excepciones ni argumentos de hecho no alegados ni probados por las partes, por lo que al no verificarse las aseveraciones denunciadas por la representación judicial de la parte accionada, se debe desechar el fundamento de apelación aducido por la parte demandante en esta Segunda Instancia. ASÍ SE DECIDE. Agotado el punto de apelación anterior este sentenciador de Alzada, con respecto a la declaración del Testigo JESUS ANTONIO MATHEUS MICHEL promovido por la representación judicial de la parte demandante recurrente, este punto de apelación fue desarrollado en la parte de valoración de las pruebas, siendo desechado dicha denuncia. Ahora bien, con respecto al fraude procesal al que hace referencia la parte demandante, este Juzgador de Alzada, observa lo que define la doctrina como fraude procesal: “…El fraude procesal o fraude por el proceso, es aquel que pretende vulnerar el ordenamiento jurídico valiéndose del proceso. Suele tener un carácter bilateral, e intenta usar el proceso como mecanismo para perjudicar a terceros mediante la creación de una sentencia firme con eficacia de cosa juzgada, o proceder a la ejecución de un bien perteneciente a un tercero con el fin de privárselo fraudulentamente. Se concluye, entonces, que el fraude procesal resulta absolutamente contrario al orden público, pues impide la correcta administración de justicia; por ello puede el juez de oficio pronunciarse sobre su existencia y tiene el deber de hacerlo ante todo alegato que le sea formulado en el proceso que se está ventilando ante él o en un juicio autónomo de fraude…” Así las cosas, en el caso bajo estudio, y luego de haber revisado minuciosamente el escrito presentado por la representación judicial de la parte demandante, además de la revisión de todas las actuaciones correspondiente al presente asunto, no pudo verificarse las maquinaciones o artificios realizados en el curso de un proceso, destinados, mediante engaño o la sorpresa en la buena fe de uno de los sujetos procesales, a impedir la eficaz administración de justicia, en beneficio propio o de un tercero y en perjuicio de una parte o de un tercero. ASI SE DECIDE. Ahora bien, con respecto a la última denuncia formulada respecto a la violación del artículo 12 del Código de Procedimiento Civil y la Incongruencia Negativa en la cual incurrió el sentenciador de Primera Instancia al momento de dictar la decisión; este sentenciador de Alzada observa, lo siguiente: Artículo 12: Los jueces tendrán por parte de sus actos la verdad, que procurarán conocer en los límites de su oficio. En sus decisiones el Juez debe atenerse a las normas del derecho a menos que la Ley lo faculte para decidir con arreglo a la equidad. Debe atenerse a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos o argumentos de hecho no alegados ni probados. El Juez puede fundar su decisión en los conocimientos de hecho que se encuentren comprendidos en la experiencia común o máxima de experiencia. En la interpretación de contratos o actos que presenten oscuridad, ambigüedad o deficiencia, los jueces se atendrán al propósito y a la intención de las partes o de los otorgantes, teniendo en mira las exigencias de la Ley, de la verdad y de la buena fe. Asimismo, ha sostenido esta Sala de Casación Social que el vicio de incongruencia negativa se produce cuando el juzgador incumple su deber de dictar una decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones y defensas opuestas. Del mismo modo, la doctrina ha precisado que el juez debe decidir sólo lo alegado y sobre todo lo invocado por las partes, de modo que una sentencia es congruente cuando guarda relación con los pedimentos del libelo de demanda y los términos en que el demandado dio su contestación. Precisamente en cuanto al vicio enunciado, la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia Nro. 1.156 de 3 de julio de 2006 (caso: Yury Ivette Cáceres Maldonado contra Banco Plaza C.A.), estableció que: “(…) la (...) incongruencia negativa, (…) se verifica cuando el juez omite el debido pronunciamiento sobre algunos de los términos del problema judicial, teniendo como aspecto fundamental a los supuestos de ‘citrapetita’, esto es, cuando se deja de resolver algo pedido u excepcionado”. Consecuente con lo anterior, la doctrina pacífica y reiterada de esta Sala de Casación Social, exige que toda sentencia debe cumplir con el principio de exhaustividad que le impone al juez el deber de resolver sobre todo lo alegado en la demanda y sólo sobre lo alegado, pues al decidir lo no peticionado incurre en el vicio de incongruencia positiva, y si no resuelve lo pedido en el vicio de incongruencia negativa. En lo que se refiere a la denuncia de infracción del artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, se puede observar que dicha norma es de contenido general que gobierna y disciplina la conducta de los jueces, cuando van a emitir sus fallos que evidentemente resulta quebrantada si el sentenciador no se atiene a lo alegado y probado en autos o saca elementos de convicción fuera de ellos o suple excepciones o argumentos de hechos no alegados ni probados en autos. Asimismo, de acuerdo a lo expuesto no es posible la delación aislada del artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, puesto que siempre se requiere la denuncia de esta norma conjuntamente con otras normas legales violentadas y con los señalamientos ¿De que? ¿Cómo? ¿Y cuándo? Incurrió la infracción para que el sentenciador pueda pronunciarse sobre lo solicitado. Y siendo así y no verificándose que dicha denuncia se encuentre enmarcada en estos supuestos considera esta Alzada que no hay materia sobre la cual decidir en torno a esta solicitud. ASI SE DECIDE. Agotados como han sido los puntos de apelación, quien Juzgada pasa a transcribir lo decidido por el Juzgador A quo y que no fue objeto de apelación y que fue consentido por ambas partes, lo cual quedó firme en aplicación del principio tantum devolutum quantum appellatum, según el cual las facultades del Juez de la apelación quedan estrechamente circunscritas a la materia que había sido objeto específico del gravamen denunciado por el apelante. ASI SE DECIDE. En materia de derecho social el Legislador patrio, a lo largo del desarrollo de la justicia laboral, y a los fines de mitigar la desigualdad económica existente entre patrono y trabajador, ha sancionado un conjunto de normas contentivas de principios e instituciones que permiten un trato igualitario de las partes en el proceso y; dentro de las cuales encontramos, la presunción de laboralidad, prevista en el artículo 53 de la Ley Orgánica del Trabajo, Las Trabajadoras y los Trabajadores, según la cual se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba. Que el referido artículo 53 establece la consecuencia que deriva de la norma jurídica que consagra tal presunción, a saber, la existencia de una relación de trabajo, la cual por mandato legal expreso, se tiene por plenamente probada, salvo prueba plena en contrario, es decir, que el juez debe tener por probado fuera de otra consideración la existencia de una relación de trabajo, con todas sus características, tales como el desempeño de la labor por cuenta ajena, la subordinación y el salario. Se trata de una presunción que admite prueba en contrario, y el pretendido patrono puede, en el caso, invocar y demostrar la existencia de un hecho o conjunto de hechos que permitan desvirtuar la existencia de la relación de trabajo, por no cumplirse alguna de las condiciones de existencia, tales como la labor por cuenta ajena, la subordinación o el salario y como consecuencia lógica, impedir su aplicabilidad al caso concreto. Que la presente controversia, se encuentra centrada en el hecho de determinar si el ciudadano RODOLFO ORTA RIVERA prestó o no sus servicios personales para la sociedad mercantil SERVICIOS EFEGA, CA, verificar, la existencia o no de la relación laboral entre las partes en conflicto, recayendo sobre el demandante RODOLFO ORTA RIVERA la carga probatoria de demostrar su pretensión en virtud de las reglas probatorias establecidas en materia laboral y la doctrina sentada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, ampliamente desarrolladas en el presente fallo, para que opere a su favor la presunción de laboralidad, es decir, la demostración de la prestación del servicio personal, la subordinación y la remuneración, ya que la empresa demandada negó la relación laboral en la litis contestación, en este sentido es preciso señalar que toda relación en la que se pretenda atribuir la connotación de laboralidad, se hace forzosamente evidenciar la prestación de un servicio personal de un sujeto a quien reconocemos como trabajador para con otro a quien calificamos como patrono, bajo esta óptica, corresponde a quien se abroga la condición de trabajador, demostrar (probar) la ejecución personal de un servicio para otro, y solo cumpliendo con dicha carga podrá presumirse la relación de trabajo entre el que presta el servicio y el que lo recibe, dada la posibilidad de desvirtuar la supuesta vinculación laboral por la inexistencia de alguno de los elementos constitutivos de la relación de trabajo, pero en todo caso corresponde al supuesto patrono demostrarlo. (Sent. 16-03-2000 y 28-05-2002 Sala de Casación Social de Tribunal Supremo de Justicia). Conforme a lo antes expuesto considera necesario quien decide vislumbrar como punto de partida para determinar el presente caso bajo estudio el contenido normativo establecido en el artículo 53 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y las Trabajadoras el cual prevé lo siguiente: “Se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien presta un servicio personal y quien lo reciba” De la norma in comento se consagra la presunción de laboralidad, primeramente la existencia de una relación de trabajo, a saber, la cual por mandato legal expreso, se tiene por plenamente probada, salvo prueba plena en contrario, es decir, que el juez debe tener por probado fuera de otra consideración la existencia de una relación de trabajo, con todas sus características, tales como el desempeño de la labor por cuenta ajena, la subordinación y el salario (en aquellos caso donde este demostrada la prestación de un servicio aunque no se calificado como laboral). Para mayor abundamiento, bastaría la prueba de prestación de un servicio personal para otro, para que quede acreditada la existencia de la relación de trabajo, pues, en tal supuesto la subordinación también se presumirá, al menos que el presunto empleador demuestre el carácter autónomo, libre o independiente de los servicios recibidos, por lo que se trata de una presunción iuris tantum, por consiguiente, admite prueba en contrario, y el pretendido patrono puede, en el caso, alegar y demostrar la existencia de un hecho o conjunto de hechos que permitan desvirtuar la existencia de la relación de trabajo. (Referencia jurisprudencial: Tribunal Supremo de Justicia en sala de Casación Social de fecha: 11-05-2004). Ahora bien en el presente asunto la parte demandante recurrente ciudadano RODOLFO ORTA RIVERA, a través de su representación judicial, alego en el decurso de la audiencia de apelación, la existencia de la relación laboral entre su representado y la empresa SERVICIOS EFEGA, C.A., en virtud de la cual su subrogo la carga de acreditar a los autos algún medio de prueba que permita demostrar la relación laboral alegada en contra de la empresa SERVICIOS EFEGA, C.A. por cuanto la relación laboral fue negada en forma expresa por la empresa demandada en la oportunidad de dar contestación a la demanda, con relación al cabo sub iudice, la Sala de Casación Social en sentencia de fecha: 17-04-2007 caso: William Thomas Steadham Tippett y otros contra la sociedad mercantil Pride International, C.A.), estableció lo siguiente: “ (…) Por su parte, el nuevo cuerpo adjetivo laboral contiene una previsión en este mismo sentido, la contenida en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que establece: “Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal”. En sentencia Nº 61 de fecha 16 de marzo de 2000, con ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo, esta Sala de Casación Social interpretó la norma contenida en el pre-nombrado artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, criterio éste que hoy se reitera, y donde se dejó establecido que conforme a lo previsto en el artículo 1.397 del Código Civil, esta presunción legal, dispensa de toda prueba a quien la tiene a su favor, la cual permite, partiendo de las consecuencias de un hecho conocido -la prestación de un servicio personal- establecer un hecho desconocido -la existencia de una relación de trabajo-, salvo prueba en contrario, es decir, cuando el patrono logre desvirtuar la existencia de la relación laboral por no cumplirse alguna de las condiciones para su existencia…” (Subrayado y negritas del Tribunal) Al revisar el cúmulo de pruebas insertas en los autos resulta importante verificar si el actor logró demostrar el vinculó jurídico laboral que adujo en contra de la empresa SERVICIOS EFEGA, C.A. o por lo menos la existencia de una prestación de servicios personal (presunción del artículo 53 de la vigente Ley Orgánica del Trabajo). Bajo esta óptica se hizo revisión de los medios de pruebas promovidos por la parte demandante primeramente lo que se refirió a la prueba documental constituida por relación de Movimientos de la cuenta corriente 1090-17166-8 del BANCO MERCANTIL, rielante a los folios No. 96 al No. 100 de la Pieza Principal No. 01 del presente asunto, el cual resulto desechado por esta Alzada por cuanto al ser impugnada por la representación judicial de la parte demandada, la parte demandante promovente no demostro la autenticidad o certeza de las mismas con la presentación de sus originales o con auxilio de otro medio de prueba, todo lo contrario se verificó la existencia de inconsistencia de dicha documental con los depósitos efectuados segun resultas de la prueba informativa emanada de la entidad financiera Mercantil, CA, con relación a la prueba testimonial rendidas por del ciudadano JESUS ANTONIO MATHEUS MICHEL, el demandante con tal medios de prueba no logró demostrar la vinculación jurídica laboral alegada en contra de la demandada, por cuanto tal como se señaló al momento de realizar la apreciación de la misma resulto desechada al incurrir el testigo en contradicciones sobre los hechos declarados, pues en principio manifiesta que tiene conocimiento de los hechos porque vive cerca de la empresa o entidad de trabajo reclamada y posteriormente manifiesta que coincidía con el reclamante quien le manifestó que prestaba sus servicios personales para la empresa SERVICIOS EFEGA, C.A., por lo que existe una duda razonable (conocimiento directo y personal) acerca de la veracidad de lo declarado, no logrando aportar en los autos hechos o circunstancia que coadyuven a dar por demostrada a favor del demandante la presunción laboralidad, es decir, que el ciudadano RODOLFO ORTA RIVERA prestó servicios personales a favor de la empresa SERVICIOS EFEGA, C.A.; de igual forma no logro demostrar el actor con el cúmulo de pruebas incorporado en las actas de este proceso que existiera subordinación para la empresa demandada entendiéndose esto el cumplimiento de un horario, de tareas asignadas y que estuviera a la orden directa de la entidad de trabajo demandada, no se aporto documentales testimoniales y pruebas informativas que comprobaran lo aseverado por el demandante del manejo de vehículos grandes y pesados como gandolas por todo el territorio nacional a favor de la empresa SERVICIOS EFEGA, C.A., ni mucho menos que recibiera una remuneración o pago de salario en forma continua o permanente por el presunto servicio prestado y que constituya la base de sustentación del trabajador y su grupo familiar, ya que de los hechos alegados por el actor en su libelo de demandada y con los hechos constatados en la prueba de declaración de parte realizada por el Juez de la recurrida, se observaron inconsistencia evidente al momento de señalar la presunta forma de pago, por cuanto manifestó la existencia de una cuenta nomina la cual no corresponde a la empresa SERVICIOS EFEGA C.A. si no a la empresa TRANSPORTE Y SERVICIOS MILITARI, CA y posteriormente alega el pago en efectivo, situaciones estas que no resultaron soportadas ni traídas a los autos de forma alguna por la parte recurrente, todo lo contrario nada fue aportado en el iter procesal que crearan convicción en la mente y conciencia de este Juzgado Superior (indicio o presunción) de los hechos traídos por ante esta Alzada, en este sentido, al tener el actor toda la carga sobre sus hombros de demostrar la relación laboral debió incorporar medios de pruebas con tal fin que crearan certeza cierta de los mismo, o crearan la presunción a su favor de laboralidad, es decir, que lo alegado estaba probado. Así mismo con relación a las pruebas aportadas tanto por la empresa demandada SERVICIOS EFEGA C.A. como por la entidad de trabajo tercero interviniente COOPERATIVA BOLIVARIANA COSTA ORIENTAL, R.S, resultaron valoradas y no demuestran ninguna vinculación jurídico laboral entre el ciudadano RODOLFO ORTA RIVERA con dichas entidades de trabajo, que soportan lo aludido en el escrito de contestación de la demanda de la inexistencia de la relación laboral alegado en el presente asunto, solicitada por ante este Juzgado Superior Laboral. Así pues al observar que en el presente asunto no existe duda significativas con relación a la no existencia de la relación laboral, por cuanto indudablemente el actor de autos, no cumplió con su carga probatoria de demostrar la existencia de una prestación de servicio personal a favor de la empresa demandada SERVICIOS EFEGA, C.A. para hacerse acreedor de la presunción legal contenida en el artículo 53 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras, antes señalado, al ser desechados todos los medios de pruebas incorporados por el demandante, y al no haber producido, presunción de la prestación del servicios, de la remuneración o de la subordinación, concluye indefectiblemente esta Alzada y salvo mejor criterio en la improcedencia de la presente acción incoada por el ciudadano RODOLFO ORTA RIVERA en contra de la entidad de trabajo SERVICIOS EFEGA, C.A., al no lograr demostrar su cualidad de trabajador, debiendo ser desestimado el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante. ASÍ SE DECIDE.- Por lo forzosamente se debe declarar SIN LUGAR la demanda incoada por el ciudadano RODOLFO ORTA RIVERA en contra de la empresa SERVICIOS EFEGA, C.A. ASI SE DECIDE. Así las cosas y con relación demanda de tercería incoada por la sociedad mercantil SERVICIOS EFEGA, CA, contra la Asociación COOPERATIVA BOLIVARIANA COSTA ORIENTAL DEL LAGO, RS, este Juzgador, tomando en cuenta que la acción de tercería ha sido concebida por el legislador como una acción especial, permite a los terceros en un juicio defenderse contra los efectos prácticos de ejecución de la sentencia que recaiga en el mismo, mediante demanda acumulable, si es posible, a la del juicio principal y con la virtualidad de lograr la suspensión de los efectos de la cosa juzgada o de condicionar la ejecución a la constitución de una caución a favor del tercero. Que la intervención forzada del tercero prevista en el artículo 54 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es siempre accesoria y se propone traer o llamar al debate judicial una persona extraña al proceso para incorporarla de manera más o menos intensa al mismo, en vista de las peculiares relaciones de naturaleza substantiva que tienen las partes o una de ellas con el tercero, originadas de comunidad o conexión de títulos con las que se debaten en el juicio. La intervención forzada es que el tercero venga a la causa principal a coadyuvar a la demandada en la defensa ó la de indemnizarlo de los daños que pudieran sobrevenirle por razón de su posible vencimiento en el juicio principal. De lo anterior, se concluye que el interés principal en materia de tercería tiene que ser el mismo de la causa principal. En el caso bajo estudio, se observa que la sociedad mercantil SERVICIOS EFEGA, CA, solicitó la intervención forzada de la Asociación COOPERATIVA BOLIVARIANA COSTA ORIENTAL DEL LAGO, RS, por ser común a ésta la causa en el pago de las obligaciones legales y contractuales reclamadas por el ciudadano RODOLFO ORTA RIVERA en su escrito de la demanda. Tomando en consideración, que el juicio seguido por el ciudadano RODOLFO ORTA RIVERA contra la sociedad mercantil SERVICIOS EFEGA, CA, finalizó por haberse declarado la improcedencia de la acción laboral, considera que la demanda de tercería ha perdido su objeto e interés, pues su finalidad era que para la Asociación COOPERATIVA BOLIVARIANA COSTA ORIENTAL DEL LAGO, RS, la presente controversia le era común en el pago de las obligaciones legales y contractuales con el ciudadano RODOLFO ORTA RIVERA, y por tanto, cesaron sus efectos jurídicos porque su incidencia tiene la suerte de seguir a la causa principal. De manera, que al finalizar el proceso de demanda principal, lo accesorio también finalizó. Bajo esta misma óptica, se ratifica que la demanda de tercería tiene el carácter de ser accesoria a la demanda principal instaurada por el ciudadano RODOLFO ORTA RIVERA contra la sociedad mercantil SERVICIOS EFEGA, CA, por lo que, al declararse la improcedencia de la acción laboral de ésta, poca relevancia tiene los incidentes surgidos dentro de ella, razón por la cual, la misma suerte extintiva debe correr la demanda de tercería en virtud de la aplicación del principio general del derecho ., perfeccionándose de esta manera el aforismo jurídico “Accesorium non ducit, sed sequitur suum principales”, que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, porque sencillamente han cesado las causas que motivaron su pretensión. Por lo que concluye, que siendo la demanda de tercería accesoria del juicio principal, al producirse la extinción de éste por haberse declarado la improcedencia de la acción laboral, la misma suerte extintiva debe correr la demanda de tercería. ASI SE DECIDE. En consecuencia, por todos los razonamientos antes expuestos esta Alzada declara: SIN LUGAR el recurso de apelación incoado por la parte demandante recurrente, contra la sentencia de fecha 20 de Diciembre de 2017, dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas; SIN LUGAR la demanda incoada por el ciudadano RODOLFO ORTA RIVERA contra la entidad de trabajo SERVICIOS EFEGA, C.A. y consecuencialmente SIN LUGAR la demanda de tercería interpuesta por la sociedad mercantil SERVICIOS EFEGA, C.A. contra la ASOCIACIÓN COOPERATIVA BOLIVARIANA COSTA ORIENTAL R.S; SE CONFIRMA el fallo apelado. ASI SE DECIDE. PARTE DISPOSITIVA Por los fundamentos antes expuestos, este JUZGADO SUPERIOR TERCERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, con sede en la Ciudad de Cabimas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación incoado por la parte demandante recurrente, contra la sentencia de fecha 20 de Diciembre de 2017, dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas. SEGUNDO: SIN LUGAR la demanda incoada por el ciudadano RODOLFO ORTA RIVERA contra la entidad de trabajo SERVICIOS EFEGA, C.A. y consecuencialmente SIN LUGAR la demanda de tercería interpuesta por la sociedad mercantil SERVICIOS EFEGA, C.A. contra la ASOCIACIÓN COOPERATIVA BOLIVARIANA COSTA ORIENTAL R.S. TERCERO: SE CONFIRMA el fallo apelado. CUARTO: NO SE CONDENA EN COSTAS a la parte demandante recurrente, de conformidad a lo establecido en el artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, OFÍCIESE Y DÉJESE COPIA DIGITAL en formato PDF para evitar su alteración, conforme al artículo 5 de la Resolución No.2016-0021 de fecha 14 de Diciembre de 2016 emanada del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la cual se dictan “las normas de adecuación administrativas y tecnológicas que regularán los copiadores de sentencias, y los libros de registros que lleven los tribunales de los Circuitos en las sedes judiciales y de las copias certificadas que estos expidan”, y la Resolución No. 2017-003 levantada por la Coordinación de este Circuito Judicial Laboral, en fecha 31 de Julio de 2017, todo en contribución de la defensa de los derechos ambientales y el desarrollo de los derechos de la madre tierra en pro de la preservación de la vida en el planeta, la salvación de la especie humana y la eliminación progresiva del uso del papel e insumos para la impresión. Dada, sellada y firmada en la sala de Despacho del JUZGADO SUPERIOR TERCERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Cabimas a los veintidós (22) de Febrero de dos mil diecisiete (2017). Siendo las 9:20 de la mañana Año: 207° de la Independencia y 158° de la Federación. Abg. MIGUEL ANGEL GRATEROL JUEZ SUPERIOR 3° DEL TRABAJO Abg. JOHANNA ARIAS TOVAR SECRETARIA JUDICIAL Nota: Siendo las 09:20 de la mañana la Secretaria Judicial adscrita a éste Juzgado Superior del Trabajo deja constancia expresa que se dictó y publicó la presente decisión. Abg. JOHANNA ARIAS TOVAR SECRETARIA JUDICIAL JCD/JAT ASUNTO: R-2018-000002 Resolución número: PJ0008201800017 Asiento Diario Nro 4.