TSJ Regiones - Decisión

Asunto: VP21-L-2016-350

TRIBUNAL NOVENO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO PARA EL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

Vistos: Los antecedentes.

Demandante: HARLAN GERARDO OTERO ÁLVAREZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad V-5.062.787, domiciliado en el municipio Valmore Rodríguez del estado Zulia.
Demandada: PETROZAMORA, SA, inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el día 04 de mayo de 2012, bajo el Número 36, Tomo 119-A-Segundo, domiciliada en el municipio Lagunillas del estado Zulia.

DE LOS ANTECEDENTES PROCESALES

Ocurrió el ciudadano HARLAN GERARDO OTERO ÁLVAREZ asistido judicialmente por la profesional del derecho OSCAILY COROMOTO MARÍN OBERTO, e interpuso pretensión de COBRO DE BOLÍVARES POR INDEMNIZACIONES DERIVADAS DE ENFERMEDAD OCUPACIONAL contra la sociedad mercantil PETROZAMORA, SA, correspondiéndole inicialmente su conocimiento al Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, quién la admitió el día 30 de noviembre de 2016, ordenando la comparecencia de la parte accionada para llevar a cabo la celebración de la audiencia preliminar, la cual se verificó el día 13 de junio de 2017, quien a su vez, remitió el expediente a este órgano jurisdiccional a los fines previstos en el artículo 136 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
Siendo la oportunidad legal para dictar sentencia conforme lo estatuye el artículo 158 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, este juzgador pasa a ello, sintetizando previamente los términos en que ha quedado planteada la controversia, sin transcribir los actos del proceso, ni de documentos que consten en el expediente, por mandato del artículo 159 ejusdem.

ASPECTOS CONTENIDOS EN EL ESCRITO DE LA DEMANDA

Que el día 16 de julio de 1979 ingresó a la sociedad mercantil MARAVEN, SA, en su condición de filial de la sociedad mercantil PETROLEOS DE VENEZUELA, SA, (PDVSA), en perfectas condiciones de salud, desempeñándose inicialmente como obrero de taladro por un período de un (01) año, en el cual trabajaba directamente en la boca del pozo petrolero hasta el día 19 de julio de 1980, desempeñando las labores de servicio al pozo donde inhalaba vapores de gas y petróleo sin mascarilla de protección, en especial del gas natural H2S (explicación de la jurisdicción: sulfuro de hidrógeno, denominado ácido sulfhídrico en disolución acuosa) ni de los guantes de protección para protegerse del contacto con el petróleo, destacando que a la hora de soltar, se levaban las herramientas de trabajo son el gasoil contaminado con petróleo sin utilizar los guantes protectores y al terminar se levaba las manos y el cuerpo con desengrasante.
Luego prestó sus como encuellador hasta el día 07 de julio de 1982 en forma mancomunada con el obrero de taladro y el ayudante, cuyas labores eran las de vestir y desvestir la máquina de subsuelo, deshogar el pozo, desconectar el balancín, desconectar el cabezal del pozo y la cubierta del cabezal revestidor mediante la manipulación de llaves de tubería (sacando y metiendo tuberías) y llaves de cabillas (sacando y metiendo cabillas), sin protección alguna, es decir, sin la mascarilla para la respiración ni los guantes para evitar el contacto con el petróleo.
Posteriormente como ayudante de operador de subsuelo tierra, donde operaba la llave hidráulica para cabilla hasta el día 01 de julio de 1984, señalando que durante el desempeño de este cargo estuvo expuesto a agentes como gas natural, vapor, olores de crudo natural, contacto con gasoil usado para lavar las herramientas de trabajo sucias de petróleo y frecuentes baños de crudo, expuesto a soda cáustica usada en la perforación de los pozos, entre otros agentes químicos.
Que el día 02 de julio de 1984 fue transferido al Departamento de Operaciones de Superficies Tierra Bachaquero, como registrador de pozo, empezando el entrenamiento como dinamógrafo cuyas labores consistían en el análisis de muestras de crudo o petróleo donde usaban productos como tolueno y solventes, cuyos vapores orgánicos provenientes de estos productos le causaban mareos, náuseas y frecuentes dolores de cabeza, desconociendo para la fecha la naturaleza cancerígena de dichos productos y sin los adecuados equipos de protección personal como mascarillas, guantes entre otros.
Que posteriormente le otorgaron por mérito la categoría de operador de producción de crudo superficie tierra, específicamente de operador de dinamógrafo con la finalidad de tomar la carta del pozo, y haciendo pruebas de nivel de fluidos donde era necesario despresurizar el casing (traducción de la jurisdicción: caja, carcaza, casquillo, cubierta), con la consecuente descarga de todos los gases a la atmósfera que eran purgados y descargados en una línea de poca altura, estando expuesto e inhalando todos esos gases e impregnados sobre todo el cuerpo, y que en pocas ocasiones tenía disponibilidad de detectores de gases de mascarillas y sin la protección necesaria para la respiración de aire auto contenido ni de la protección necesaria para la piel del cuerpo.
Desde día 02 de agosto de 1988 fue promovido a operador de producción y hasta el día 01 de agosto de 1996 desempeñé las funciones de meter y sacar medidas por instrumentación y por tanque para determinar la producción del pozo, donde se tenía contacto directo con el gas natural, crudo y fresco proveniente del tanque, entre otros, adicionalmente a ello, estaban las de recolectar muestras de crudo, chequear los parámetros del sistema de bombeo, chequear los parámetros del sistema de bombeo, chequear calentadores, achicar fosa, verificar estado de pozos después de inyección que aportaban a la fosa en donde también estaba expuesto a los gases descargados por el pozo y la fosa.
Para ese último año le dieron la categoría de asistente de producción (capataz de campo) en donde desempeñaba las mismas funciones como operador de producción así como supervisión de personal y coordinación de los trabajos en achicado al vacuum (al vacío).
Para el año 2001 lo enviaron al Patio de Tanque de Bachaquero con la finalidad de analizar muestras de crudo donde usaba productos como tolueno y solventes, luego continuando con las labores de capataz de campo, recalcando que durante todas las actividades anteriores estuvo expuesto a diferentes sustancias químicas como ácido sulfúrico, petróleo (crudo pesado, crudo liviano y sus derivados), benceno, tolueno y otros solventes que producen en el ser humano efectos tóxicos a nivel de sistema hematopoyético (explicación de la jurisdicción: sistema de tejidos y órganos del cuerpo especializado en la formación y maduración de los componentes de la sangre como glóbulos rojos, plaquetas, glóbulos blancos. Incluye la médula ósea y el bazo), así como en el hígado y riñones, y para el año 2006, por recomendación médica, lo cambiaron a la sala de datos para desempeñar trabajo de oficina por presentar una presunta enfermedad laboral.
Que como consecuencia de estas actividades comenzó a sentir mareos, nauseas, botaba sangre por la nariz y frecuentes dolores de cabeza fue remitido a un especialista en hematología y frotis de sangre periférica y éste le indicó la práctica de un estudio histopatológico de médula ósea, diagnosticándole la enfermedad de leucopenia (explicación de la jurisdicción: disminución del número de leucocitos en la sangre) con neutropenia moderada (explicación de la jurisdicción: reducción del recuento de neutrófilos sanguíneo) y anemia leve.
Que el día 27 de julio de 2011 se le hizo un estudio histopatológico control de médula ósea con el resultado de un diagnostico de hipoplasia de médula ósea (explicación de la jurisdicción: desaparición total o parcial de las células que se encuentran en condiciones normales en la médula ósea y actúan como precursoras de las diferentes células de la sangre) de moderada a severa, lo cual fue certificado por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (Inpsasel) como una enfermedad de origen ocupacional que le ocasionó una discapacidad total y permanente para el trabajo habitual con limitaciones que requieran exposición a agentes químicos tales como petróleo y sus derivados.
Que la enfermedad que padece tiene su génesis en la negligencia e imprudencia de la empresa para la cual laborada, motivado a la falta de charlas y prevenciones en cuanto a las normas de higiene y seguridad en el trabajo y a su falta de conocimiento acerca de la naturaleza cancerígena de los productos y químicos (petróleo y sus derivados) que manipulaba, además de trabajar sin los adecuados equipos de protección personal como mascarillas y guantes, por lo que no cumplió con sus deberes en materia de salud y seguridad en el trabajo, ni siquiera identificó los agentes y factores de riesgos a lo que se encontraba sometido a través de los procesos de trabajo que ejecutaba, ni tampoco la intensidad de la exposición ni los indicadores que se debían utilizar para la pesquisa precoz del daño causado en su cuerpo.
Que devengó un ultimo salario integral de la suma de ochocientos veintiocho bolívares con cuarenta y cuatro céntimos (Bs.828,44) diarios.
Reclama a la sociedad mercantil PETROZAMORA, SA, el pago de la suma de treinta y cuatro millones quinientos cuarenta y tres mil novecientos noventa y tres bolívares con cuarenta céntimos (Bs.34.543.993,40) por concepto de indemnizaciones derivadas de la enfermedad ocupacional, lucro cesante y daño moral derivado de la Responsabilidad Subjetiva Patronal, así como los intereses moratorios, corrección o indexación monetaria.

ASPECTOS DEL ESCRITO DE CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

Opuso como punto previo, la falta de cualidad del ciudadano HARLAN GERARDO OTERO ÁLVAREZ para intentar la acción y de su representada para sostener el presente asunto, argumentando para ello, que para la fecha que se diagnosticó la enfermedad de origen ocupacional certificada por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (Inpsasel) no existió ningún tipo de relación de trabajo con él, y ni siquiera estaba constituida la empresa.
Afirma, que aceptó que a partir del día 01 de julio de 2013, el ciudadano HARLAN GERARDO OTERO ÁLVAREZ fue transferido a su representada desde la sociedad mercantil PDVSA PETROLEO, SA, la cual es una sociedad mercantil distinta, con patrimonio y personalidad jurídica propia e independiente, es decir, que fue transferido en una fecha posterior al diagnóstico de la presunta enfermedad ocupacional, y por tanto, ésta no fue a consecuencia de los servicios prestados a su patrocinada.
Negó, rechazó y contradijo en todas y cada una de sus partes, la demanda incoada por el ciudadano HARLAN GERARDO OTERO ÁLVAREZ en contra de su representada, argumentando para ello, los argumentos vertidos en el capítulo destinado a la defensa de fondo opuesta.
En razón de ello, negó, rechazó y contradijo en todas y cada una de sus partes, el hecho de adeudar al ciudadano HARLAN GERARDO OTERO ÁLVAREZ las sumas de dinero reclamadas en el escrito de la demanda.

PUNTO PREVIO
DE LA FALTA DE CUALIDAD E INTERES DEL PROCESO

Antes de proceder al análisis del mérito material controvertido, debe este juzgador emitir un pronunciamiento en torno a la defensa de fondo de falta de cualidad e interés del ciudadano HARLAN GERARDO OTERO ÁLVAREZ para la intentar la demanda en contra de la sociedad mercantil PETROZAMORA, SA, y de ésta para sostener el presente juicio.
Ha sido criterio reiterado de quién suscribe el presente fallo que toda persona que se afirme titular de un interés jurídico propio, tiene cualidad para hacerlo valer en juicio (entiéndase: cualidad activa) y toda persona contra quién se afirme la existencia de ese interés en nombre propio, tiene a su vez cualidad para sostener ese juicio (entiéndase: cualidad pasiva).
Por su parte, el interés es la ganancia, utilidad o provecho que puede proporcionar alguna cosa, de modo que el del reclamante y el del accionado consiste en el beneficio que debe reportarles la decisión de un proceso.
En este orden de ideas, podemos decir que la cualidad o legitimación a la causa, es un problema de afirmación del derecho, es decir, está supeditada a la actitud que tome el actor en relación a la titularidad del derecho. Si la parte actora se afirma titular del derecho entonces está legitimada activamente, si no entonces carece de cualidad activa. Incluso la legitimación pasiva está sometida a la afirmación del actor, porque es éste quien debe señalar que efectivamente el demandado es aquél contra el cual se quiere hacer valer la titularidad del derecho.
El Juez, para constatar la legitimación de las partes no revisa la efectiva titularidad del derecho porque esto es materia de fondo del litigio, simplemente observa si el demandante se afirma como titular del derecho para que se dé la legitimación activa, y si el demandado es la persona contra la cual es concedida la pretensión para la legitimación o cualidad pasiva.
La legitimidad se encuentra establecida en el ordenamiento jurídico venezolano en virtud de los principios de economía procesal y seguridad jurídica, debido a que ella, le permite al Estado controlar que el aparato jurisdiccional sea activado sólo cuando sea necesario y que no se produzca la contención entre cualesquiera parte, sino entre aquellas en las cuales ciertamente existe un interés jurídico susceptible de tutela judicial.
Con respecto al interés para sostener el presente asunto, hemos dicho anteriormente, que se trate del beneficio que puede reportarles al interesado la decisión que recaiga en un proceso determinado, y este está íntimamente ligado al hecho de que el accionado haya sido traído a estrados para que se genere en él un interés de acudir ante la instancia judicial competente con la finalidad de formular sus defensas; en el caso en concreto, hasta el punto de invocar la presente excepción de fondo para desvirtuar o destruir las pretensiones de su oponente y, eventualmente, ser condenado el pago de los conceptos laborales reclamados.
Cónsono con el criterio que se esgrime, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia número 1193, expediente 07-588 de fecha 22 de julio de 2008, caso: RUBÉN CARRILLO ROMERO Y OTROS, expresó que la cualidad o legitimación a la causa ha sido, desde hace mucho tiempo, objeto de diversos estudios por parte de los más reconocidos estudiosos del Derecho Procesal, de donde surgió la brillante tesis del ilustre y reconocido jurista Luís Loreto “Contribución al estudio de la excepción de inadmisibilidad por falta de cualidad”, quien precisó la cualidad como la pura afirmación de la titularidad de un interés jurídico por parte de quien lo pretende hace valer jurisdiccionalmente en su propio nombre (cualidad activa) y como la sola afirmación de la existencia de dicho interés contra quien se pretende hacerlo valer (cualidad pasiva), sin que sea necesaria, para la sola determinación de la existencia o no de la legitimación, la verificación de la efectiva titularidad del derecho subjetivo que se pretende hacer valer en juicio, por cuanto ello es una cuestión de fondo que debe resolverse, precisamente, luego de la determinación de la existencia de la cualidad, es decir, que la legitimación ad causam constituye un presupuesto procesal del acto jurisdiccional que resuelva el fondo o mérito de lo debatido, sin que ello desdiga de la vinculación evidente con el derecho de acción, de acceso a los órganos de administración de justicia o jurisdicción y, por tanto, con una clara fundamentación constitucional.
Aplicando los conceptos anteriores, debemos subsumirlos al caso concreto planteado y en ese sentido, se evidencia que la sociedad mercantil PETROZAMORA, SA, para sustentar la defensa de fondo opuesta, acude al hecho de invocar en su descargo, que para la fecha que se diagnosticó la enfermedad de origen ocupacional certificada por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (Inpsasel) no existió ningún tipo de relación de trabajo con él, y ni siquiera estaba constituida la empresa, y adicionalmente, que aceptó que a partir del día 01 de julio de 2013, el ciudadano HARLAN GERARDO OTERO ÁLVAREZ fue transferido a su representada desde la sociedad mercantil PDVSA PETROLEO, SA, la cual es una sociedad mercantil distinta, con patrimonio y personalidad jurídica propia e independiente, es decir, que fue transferido en una fecha posterior al diagnóstico de la presunta enfermedad ocupacional, y por tanto, ésta no fue a consecuencia de los servicios prestados a su patrocinada.
En atención a ello, este juzgador considera que la argumentación argüida para sostener la tesis de tal defensa de fondo, no es suficiente para la declaratoria de su procedencia, siendo que para determinar la improcedencia de los conceptos reclamados por el ciudadano HARLAN GERARDO OTERO ÁLVAREZ a la sociedad mercantil PETROZAMORA, SA, debemos necesariamente entrar a conocer el fondo del problema planteado, y en ese sentido, este juzgador declara improcedente la defensa de fondo invocada en este asunto. Así se decide.

LÍMITES DE LA CONTROVERSIA

Habiéndose negado la relación de trabajo, queda por dilucidar la existencia de la relación de trabajo, la existencia y la naturaleza de la enfermedad padecida por el demandante, así como la responsabilidad de la sociedad mercantil PETROZAMORA, SA, y en caso afirmativo, si hay lugar o no al pago de las indemnizaciones patrimoniales o pecuniarias reclamadas en el escrito de la demanda por responsabilidad subjetiva patronal.

DEL DERECHO MATERIAL CONTROVERTIDO

El proceso viene a erigirse como el instrumento de que se valen los justiciables para someter ante la jurisdicción la tutela de sus derechos e intereses, y el mismo se desarrolla sobre la base de ciertos principios que lo estructuran y lo convierten en el mecanismo idóneo a los fines señalados. Entre ellos encontramos el principio de igualdad de las partes en el proceso, siendo este uno de los garantes de una justicia accesible, idónea, equitativa y expedita.
En materia de derecho social el legislador patrio, a lo largo del desarrollo de la justicia laboral, y a los fines de mitigar la desigualdad económica existente entre patrono y trabajador, ha sancionado un conjunto de normas contentivas de principios e instituciones que permiten un trato igualitario de las partes en el proceso y; dentro de las cuales encontramos, la presunción de laboralidad prevista en el artículo 53 de la vigente Ley Orgánica del Trabajo, según la cual “se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba”.
En este sentido, el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo expresa que concluida la audiencia preliminar sin que haya sido posible la conciliación ni el arbitraje, el demandado deberá, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes, consignar por escrito la contestación de la demanda, determinando con claridad cuáles de los hechos invocados en la demanda admite como ciertos y cuáles niega o rechaza, y expresar asimismo, los hechos o fundamentos de su defensa que creyere conveniente alegar. Se tendrán por admitidos aquellos hechos indicados en la demanda respectiva, de los cuales, al contestar la demanda, no se hubiere hecho la requerida determinación, expuestos los motivos del rechazo, ni aparecieren desvirtuados por ninguno de los elementos del proceso.
Partiendo de este acto procesal mediante el cual el demandado se defiende de todos los argumentos de hecho expuestos por el demandante en su escrito de la demanda surge la carga de la prueba como marco de la actividad probatoria de las partes, limitada, a los hechos controvertidos en juicio y alegados en su oportunidad por las partes. Resulta pues, una noción procesal que consagra una regla de juicio de carácter subjetivo y concreto, que le indica a las partes en el proceso judicial que pruebas deben aportar para demostrar los hechos afirmados o negados que se sirven de presupuesto de la norma jurídica que consagra la consecuencia jurídica constitutiva, extintiva, impeditiva o modificativa que les benefician y que han solicitado en su pretensión o excepción, para evitar sufrir la consecuencia de la falta de pruebas de dichas afirmaciones o negaciones, como lo es la pérdida del proceso; e indirectamente, en forma objetiva y abstracta le indica o guía al juez, para producir su decisión en aquellos casos de ausencia o insuficiencia de material probatorio, señalándole contra quien debe fallar, evitando así producir una sentencia que absuelva la instancia por falta de pruebas.
El artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo establece que salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirma hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuese su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozara de la presunción de su existencia, cualquiera que fuese su posición en la relación procesal.
Ahora, tratándose el caso sometido a la jurisdicción, de un reclamo de indemnizaciones laborales provenientes de un infortunio laboral, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 15 de mayo de 2000, caso: JESÚS E. HENRÍQUEZ ESTRADA contra ADMINISTRADORA YURUARY, CA; en sentencia número 352, expediente 01-449, proferida el juicio seguido por CARLOS DOMÍNGUEZ FELIZOLA contra DHL FLETES AÉREOS, CA, Y OTROS; en sentencia número 1001, expediente 04-650, de fecha 12 de agosto de 2004, caso: JOSÉ FRACISCO CONDE PINO contra FRANK’S INTERNATIONAL DE VENEZUELA, SA; en sentencia número 505, de fecha 17 de mayo de 2005, caso: ÁLVARO AVELLA CAMARGO contra COSTA NORTE CONSTRUCCIONES, CA; en sentencia RC-760, expediente 02137, caso: SERGIO ALBERTO MACHADO ASCENSIÓN contra BANESCO, BANCO UNIVERSAL, CA, en sentencia número 1938, expediente 08-0168, de fecha 27 de noviembre de 2008, caso: A. PASCUAL contra el INSTITUTO AUTÓNOMO DE PREVISIÓN SOCIAL DE LAS FUERZAS ARMADAS, (IPSFA); en sentencia número 534, expediente 07-2095, de fecha 21 de abril de 2009, caso: J. SALAZAR contra HERMANOS PAPPAGALLO, SA, Y OTRO; ratificadas en sentencia número 487, expediente 09-170, de fecha 19 de mayo de 2010, caso: L. PETIT contra COSTA NORTE CONSTRUCCIONES, CA; en sentencia número 447, expediente 09-1516, de fecha 26 de abril de 2011, caso: A. ÁLVAREZ contra FERROALUMINIO, CA, (FERRALCA), y sentencia número 713, expediente 10-881, de fecha 20 de junio de 2011, caso: F. MORENO contra GRUPO DE TECNOLOGÍA Y CONSTRUCCIÓN, CA, en sentencia número 1174 de fecha 10 de diciembre de 2015, caso: HAROLD EDUARDO JOHSON JIMÉNEZ contra SCHLUMBERGER VENEZUELA, SA, entre otras que en esta oportunidad se reiteran, establecen el régimen de distribución de la carga de la prueba en materia laboral, se debe establecer como requisito indispensable, de impretermitible cumplimiento, que el trabajador demuestre en primer orden la existencia u ocurrencia del mismo; segundo, la comprobación de que devenga del servicio prestado o con ocasión a él y, en tercer lugar, que la enfermedad o accidente de trabajo y la incapacidad padecida es a consecuencia de ese accidente o enfermedad para entonces así, determinar las indemnizaciones que le pudieran corresponder.
De igual forma, establecieron que si el trabajador (a) demanda la indemnización de daños materiales o morales de acuerdo a lo establecido en el artículo 1185 del Código Civil (léase: responsabilidad subjetiva patronal) deberá probar los extremos que configuran el hecho ilícito del patrono según lo estipula el artículo 1354 ejusdem, es decir, le corresponde al actor demostrar en el juicio, si el accidente se produjo por intención, negligencia o imprudencia de la empleadora, esto es, por incumplimiento del patrono de las normas de higiene y seguridad industrial y por último, en cuanto a la responsabilidad objetiva patronal del patrono que proviene del artículo 1193 del Código Civil, producto del riesgo profesional, que la misma hace proceder a favor del trabajador accidentado el pago de indemnizaciones por daños independientemente de la culpa o negligencia del patrono.
En este sentido, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia número 197, expediente 05-1158, de fecha 07 de febrero de 2006, caso: DENIS ALEXIS CEDEÑO contra TRANSPORTE CARANTOCA, CA; en sentencia número 507, expediente 05-1256, de fecha 14 de marzo de 2006, caso: EDHYEL RAMÓN MONTAÑES contra FARMACIA LARENSE, CA, en sentencia número 2134, expediente 07-805, de fecha 25 de octubre de 2007, caso: GLORIA DEL CARMEN AGUILAR contra FERRETERÍA LA LUCHA, CA, Y OTRO; en sentencia número 1938, de fecha 27 de noviembre de 2008, expediente 08-0168, caso: ANA PASCUAL IBAÑEZ contra el INSTITUTO AUTÓNOMO DE PREVISIÓN SOCIAL DE LAS FUERZAS ARMADAS (IPSFA); en sentencia número 161, expediente 07-2156, de fecha 02 de marzo de 2009, caso: ROSARIO VICENZO PISCIOTTA contra MINERÍA MS, CA; sentencia número 1612, expediente 2010-211, de fecha 10 de diciembre de 2010, caso: MIGUEL GALLARDO contra CARBONES DE LA GUAJIRA, SA, entre otras que en esta oportunidad se reiteran, han establecido que el empleador debe indemnizar al trabajador por las incapacidades ocasionadas por enfermedades profesionales o accidentes de trabajo, o a sus parientes en caso de muerte de aquél, cuando éstos se produzcan como consecuencia del incumplimiento de las normas de prevención, siempre que sea del conocimiento del empleador el peligro que corren los trabajadores en el desempeño de sus labores, y no corrija tales situaciones riesgosas.
Así las cosas, le corresponde al ciudadano HARLAN GERARDO OTERO ÁLVAREZ demostrar la existencia de la enfermedad padecida, que la enfermedad sufrida fue producto del trabajo desempeñado por él y además debe presentar las pruebas fehacientes que permitan al juzgador verificar que su origen (léase: enfermedad) proviene del incumplimiento de la normativa legal en materia de seguridad, higiene y ambiente, y para ello, es necesario que medie en la ocurrencia del infortunio el hecho ilícito civil del patrono o de la entidad de trabajo, es decir, la negligencia, impericia o inobservancia de las normas y que tales circunstancias que abarcan el hecho ilícito civil hayan sido determinantes en la ocurrencia del infortunio, sin perjuicio de la responsabilidad que pueda caber a la empresa o entidad de trabajo reclamada, vale decir, sociedad mercantil PETROZAMORA, SA, respecto de la prueba disponible, en función de las cargas dinámicas en materia laboral, entendida ésta como el hecho en imponer el peso de la prueba en cabeza de aquella parte que por su situación se halla en mejores condiciones de acercar prueba a la causa, sin importar si es reclamante o reclamado. Así se decide.

PRUEBAS APORTADAS AL PROCESO

Como efecto de los principios de libertad probatoria y exhaustividad del fallo contemplado en los artículos 69 y 70 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, este juzgador pasa a analizar y juzgar todas las pruebas producidas en este proceso.

DE LA PARTE ACTORA

1.- Promovió los siguientes medios probatorios cursante a los folios 51 al 438 del primer cuaderno del expediente:
a) copia certificada de expediente administrativo.
b) informe de investigación de origen de enfermedad.
c) justificativos, solicitudes, hojas de consultas médicas.
d) descripción de las actividades según el trabajador.
e) solicitud de tramitación de incapacidad, evaluación de discapacidad y dictamen de incapacidad residual, solicitud de prestaciones dinerarias, constancia electrónica de pensión.
f) constancia de trabajo para el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y cuenta individual de trabajo.
g) justificativo médico y tratamiento de enfermedades, ficha de alto costo, ficha y esquemas de quimioterapia, autorización para retirar tratamiento especial, ficha de tratamiento de enfermedades hemato-oncológicas, constancia electrónica de pensión, informes médicos, consultas, prescripciones médicas o récipes, certificaciones de asistencia médica, exámenes biopsias, informes inmuno-histoquímica, patología molecular, análisis calotipos, hematologías, exámenes de laboratorios, referencias y contrarreferencias de salud integral Pdvsa.
h) recibo de pagos, ficha técnica, hoja de recorrido terminación de servicios, constancia de trabajo.
i) copia de la cédula de identidad, registro de información fiscal (rif), copia de actas de nacimientos de hijos, constancia de residencia de su persona y de sus hijos,
j) informe de incapacidad de su hijo Herlen Otero.
Con relación a estos medios de prueba, se deja expresa constancia de haber sido reconocidos por la representación judicial de la empresa o centro de trabajo reclamado en la audiencia de juicio de este asunto, razón por la cual se le confiere valor probatorio conforme al alcance contenido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, demostrándose dentro de los hechos más relevantes a la causa, lo siguiente:
a) la existencia de la relación de trabajo entre el ciudadano HARLAN GERARDO OTERO ÁLVAREZ con las sociedades mercantiles MARAVEN, SA, PDVSA PETRÓLEO, SA, Y PETROZAMORA, SA, siendo ésta ultima quien le otorgó el beneficio especial de jubilación.
b) que el día 24 de mayo de 2006, luego de una serie de periódicos exámenes médicos, de laboratorios y de estudios técnicos científicos de investigación de la sangre y los órganos hematopoyéticos (médula ósea entre otros), se le diagnosticó al inicialmente al ex trabajador una enfermedad de leucopenia (explicación de la jurisdicción: disminución del número de leucocitos en la sangre) con neutropenia moderada (explicación de la jurisdicción: reducción del recuento de neutrófilos sanguíneo) y anemia leve.
c) que el día 09 de marzo de 2010, el Instituto Nacional de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, en su informe de investigación de origen de la enfermedad, constató que la sociedad mercantil PDVSA PETRÓLEO, SA, incurrió en una serie de incumplimientos en cuanto a las condiciones de seguridad, salud, higiene, ambiente y bienestar para el ejercicio de las facultades físicas y mentales del ex trabajador, a saber: inexistencia de un Servicio de Seguridad y Salud en el Trabajo, incumpliendo con lo establecido en los artículos 39 y 40 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo en concordancia con los artículos 20 al 26 de su Reglamento; inexistencia de registro de comité de seguridad y salud Laboral, incumpliendo con lo establecido en el artículo 46 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo en concordancia con el artículo 67 de Reglamento; falta de información al ex trabajador por escrito de los principios de prevención de cargos ocupados por el trabajador, inexistencia de programa de formación e información periódica al ex trabajador para la ejecución de las funciones inherentes a la actividad desplegada en prevención de accidentes de trabajo y enfermedades ocupacionales, inexistencia de provisión al ex trabajador de los implementos y equipos de protección personal adecuados a las condiciones de trabajo presentes en los diferentes puestos de trabajo desempeñados, incumpliendo lo establecido en los ordinales 1°, 2° y 4° del artículo 53 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo; inexistencia de organización del trabajo de conformidad con los avances tecnológicos que permitan su ejecución en condiciones adecuadas a la capacidad física y metal del ex trabajador, así como la organización y el mantenimiento de los servicios de seguridad y salud en el trabajo, incumpliendo con los cardinales 1° y 15° del artículo 56 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo; inexistencia de políticas y acciones que permitan el control de las condiciones inseguras de trabajo estableciendo como prioridad el control en la fuente u origen, incumpliendo en cardinal 3° del artículo 62 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo en concordancia con el artículo 21 de su Reglamento.
d) que el día 25 de julio de 2011, luego de una serie de periódicos exámenes de laboratorios y médicos complementada con un estudios técnico de histopatología de control de médula ósea ó anatomía microscópica de la médula ósea, se le diagnosticó al ex trabajador una hipoplasia de médula ósea (explicación de la jurisdicción: desaparición total o parcial de las células que se encuentran en condiciones normales en la médula ósea y actúan como precursoras de las diferentes células de la sangre) de moderada a severa, lo cual fue certificado el día 10 de agosto de 2012 por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (Inpsasel) como una enfermedad de origen ocupacional que le ocasionó una discapacidad total y permanente para el trabajo habitual con limitaciones que requieran exposición a agentes químicos tales como petróleo y sus derivados, toda vez que estuvo expuesto a actividades que implicaban exposición a agentes químicos tales como azufre (H2S), petróleo (crudo pesado, crudo liviano y derivados), benceno y tolueno, sustancias que por exposición producen en el ser humano efectos tóxicos a nivel sistema hematopoyético, hígado y riñones.
e) que el día 10 de junio de 2013, luego de una serie de periódicos exámenes de laboratorios y médicos complementada con unos estudios técnicos de histopatología de control de médula ósea ó anatomía microscópica de la médula ósea, se le diagnosticó al ex trabajador una mielodisplasia (explicación de la jurisdicción: incapacidad de las células madre de la médula ósea de fabricar glóbulos (rojos y blancos) y las plaquetas, considerada como un tipo de cáncer en el cuerpo humano, indicándosele que debe permanecer en su lugar de trabajo libre de tóxicos derivados del petróleo.
f) que en fecha 11 de febrero de 2015, la Comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad Residual adscrita al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, determinó que el ex trabajador tenía un sesenta y siete por ciento (67%) de pérdida de la capacidad para el trabajo, y que le fue otorgada pensión de invalidez por un monto de la suma de nueve mil seiscientos cuarenta y ocho bolívares con dieciocho céntimos (Bs.9.648,18) mensuales.
g) que mediante informe médico de fecha 19 de diciembre de 2017 emitido por el Centro Médico de Occidente, CA, se indicó evaluación con la Fundación de Transplante de Médula Ósea que es una institución sin fines de lucro que apoya a pacientes venezolanos afectados por patologías hematológicas.
h) que el ex trabajador tiene esposa, hijos mayores y menores, y uno de éstos padece de de albinismo y retinoplastia albinica.
i) los diferentes salarios que devengó el ex trabajador durante la vigencia de la relación de trabajo con las empresas involucradas.
Así se decide.
2.- Promovió la exhibición de todos los documentos reseñados en el capítulo anterior.
Con relación a estos medios de prueba, este juzgador debe expresar su reconocimiento por la representación judicial de la empresa o centro de trabajo reclamado; sin embargo, su estudio y análisis fue realizado en el capítulo anterior relativo a las pruebas documentales del ex trabajador, razón por la cual se reproducen las consideraciones allí expresadas. Así se decide.

3.- Promovió la exhibición de los registros médicos, exámenes de salud y exámenes de salud pre vacacionales y post vacacionales.
Con relación a estos medios de prueba, este juzgador deja expresa constancia que la representación judicial de la empresa o entidad de trabajo reclamada afirmó en la audiencia de juicio, que las mismas fueron promovidas como pruebas documentales en su escrito de promoción de pruebas, lo cual fue aceptado por su oponente, razón por la cual, se les confiere valor probatorio conforme al alcance contenido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, dejándose expresa constancia que mas adelante se emitirán las consideraciones pertinentes sobre tal medio de prueba. Así se decide.
4.- Promovió prueba informativa al Servicio de Hematología adscrita al Centro Médico de Occidente CA, y al Banco de Sangre del Instituto Hematológico de Occidente y a Secretaria de Salud del Poder Ejecutivo del Estado Zulia.
Con relación a estos medios de prueba, se deja expresa constancia de no haber sido practicados en el proceso; sin embargo, la representación judicial del promovente solamente consignó las resultas de la prueba informativa dirigida al Servicio de hematología adscrito al Centro Médico de Occidente CA, el cual fue reconocido y aceptado expresamente por su oponente en la audiencia de juicio, y en ese sentido se le confiere valor probatorio conforme al alcance contenido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, demostrándose el dictamen de las diferentes patologías que actualmente padece el ex trabajador, ordenándosele realizar evaluación con la Fundación de Transplante de Médula Ósea. Así se decide.
5.- Promovió las testimoniales juradas de los ciudadanos ANA MARIA NUÑEZ PRESTI, y ENRY BRACHO, venezolanos, mayores de edad y de este domicilio.
Este medio de prueba no fue practicado en el proceso. Así se decide.
6.- Promovió la inspección judicial en la sede de la Clínica Pdvsa para dejar constancia de hechos litigiosos relacionados con este asunto.
En relación a este medio de prueba, se deja constancia de haber sido practicada en el proceso según consta de los folios 213 al 214 del segundo cuaderno del expediente, por lo que se le confiere valor probatorio, de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, demostrándose dentro de los hechos mas relevantes a la causa, que el ex trabajador padece de la enfermedad reseñada en párrafos anteriores, y adicionalmente de la existencia de un informe o examen de jubilación de fecha 31 de marzo de 2016 en donde se le diagnostica al ex trabajador las siguientes enfermedades: obesidad, mielodisplasia, hematuria microscópica, hipoglicemia en estudio, dislipidemia (explicación de la jurisdicción: alteración del metabolismo de los lípidos, con su consecuente alteración de las concentraciones de colesterol y triglicéridos en la sangre), hiper glicemia, hipoacusia leve bilateral en ambos oídos. Así se decide.
7.- Promovió la inspección judicial en la sede de los pozos petroleros 27-99 perteneciente al Bloque Gato 6 y en estación de flujo FF-9 para dejar constancia de hechos litigiosos relacionados con este asunto.
En relación a este medio de prueba, se deja constancia de haber sido practicada en el proceso según consta al folio 215 de segunda pieza del expediente, sin embargo, de su contenido no se desprende ningún elemento sustancial para su resolución, por lo cual se desecha del proceso. Así se decide.

DE LA PARTE DEMANDADA

1.- Promovió prueba informativa al Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción judicial del Distrito Capital y estado Miranda con la finalidad de que informara sobre hechos litigiosos de esta causa.
Este medio de prueba no fue practicado en el proceso; sin embargo, la representación judicial de la empresa o centro de trabajo reclamado consignó copias fotostáticas simples de las actas constitutivas de las sociedades mercantiles PDVSA PETRÓLEO, SA, y PETROZAMORA SA, las cuales fueron aceptadas y reconocidas por su oponente, razón por la cual se les confiere valor probatorio conforme al alcance contenido en el artículo 10 del texto adjetivo laboral vigente, demostrándose que son empresas con personaría jurídica independiente, con patrimonio propio y capacidad jurídica diferente de la de los socios. Así se decide.
2.- Promovió prueba informativa a la Dirección Estatal de Salud de los Trabajadores de la Costa Oriental del Lago adscrita al Instituto Nacional de Prevención Salud y Seguridad Laborales (Inpsasel) con la finalidad de que informara sobre hechos litigiosos de esta causa.
Con relación a este medio de prueba, este juzgador deja expresa constancia de haber sido practicada en el proceso, por lo que de conformidad con lo establecido en el artículo 10 del texto adjetivo laboral vigente se le concede valor probatorio y eficacia jurídica, demostrándose que el Instituto Nacional de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, el día 09 de marzo de 2010 constató una serie de incumplimiento por parte de la sociedad mercantil PDVSA PETRÓLEO, SA, en materia de seguridad, higiene y ambiente en el trabajo, los cuales fueron reseñados en el capítulo primero de las pruebas promovidas por el ex trabajador reclamante en este proceso, así como la certificación de la patología que actualmente padece este ultimo. Así se decide.
3.- Promovió prueba de inspección judicial en la sede comercial de la sociedad mercantil Petrozamora, SA, para dejar constancia de hechos litigiosos relacionados con este asunto.
En relación a este medio de prueba, se deja constancia de haber sido practicada en el proceso según consta de los folios 209 al 211 de segunda pieza del expediente, por lo que se le confiere valor probatorio de conformidad con el alcance contenido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, demostrándose que según el Sistema de Administración de Personal (SAP), el ex trabajador prestó sus servicios para la sociedad mercantil PDVSA PETROLEO, SA, desde el día 01 de enero de 2012 hasta el día 30 de junio de 2013 y para la sociedad mercantil PETROZAMORA, SA, desde el día 01 de julio de 2013 hasta el día 29 de febrero de 2016 en virtud de habérsele otorgado el beneficio de jubilación. Así se decide.
4.- Promovió inspección en la página web: http://www.ivss.gov.ve, correspondiente al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.
En relación a este medio de prueba, la parte promovente desistió de la misma. Así se decide.
CONCLUSIONES

Trabada como ha sido la controversia en los términos antes reseñados y con vista a las y pruebas aportadas por las partes en conflicto, este órgano jurisdiccional pasa a dirimir el mérito material controvertido de la siguiente manera:
La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el primer aparte del artículo 87 establece que todo patrono o patrona garantizará a sus trabajadores o trabajadoras condiciones de seguridad, higiene y ambiente de trabajo adecuados. El Estado adoptará medidas y creará instituciones que permitan el control y la promoción de estas condiciones.
En atención a ello, el artículo 156 de la vigente Ley Orgánica del Trabajo consagra el deber de los patronos a establecer condiciones de trabajo dignas, así lo determina cuando dispone que el trabajo se llevara a cabo en condiciones dignas y seguras, que permitan a los trabajadores y trabajadoras el desarrollo de sus potencialidades, capacidad creativa y pleno respeto a sus derechos humanos, garantizando: a) el desarrollo físico, intelectual y moral; b) la formación e intercambio de saberes en el proceso social de trabajo; c) el tiempo para el descanso y la recreación; d) el ambiente saludable de trabajo; e) la protección a la vida, la salud y la seguridad social; f) la prevención y las condiciones necesarias para evitar todo forma de hostigamiento o acoso sexual y laboral.
En materia de enfermedad podemos decir que es un proceso consecuente de afección de un ser vivo, caracterizado por una alteración de su estado ontológico de salud, provocado por diversos factores, tanto intrínsicos como extrínsecos al organismo enfermo.
El artículo 70 de la ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, define la enfermedad ocupacional como los estados patológicos contraídos o agravados con ocasión al trabajo o exposición al medio ambiente en el que el trabajador (a) se encuentra obligado a trabajar, tales como los imputables a la acción de agentes físicos y mecánicos, condiciones disergonómicas, meteorológicas, agentes químicos, biológicos, factores psicosociales y emocionales, que se manifiestan por una lesión orgánica, trastornos enzimáticos o bioquímicos, trastornos funcionales o desequilibrio mental, temporales o permanentes.
En razón de lo anterior, la enfermedad profesional u ocupacional se trata de un estado patológico, afección en la salud corporal o mental del trabajador. El estado patológico es causado por la acción sobre el organismo del trabajador (a), de los elementos físicos, químicos y biológicos empleados en el trabajo y/o por las condiciones ambientales y/o climáticas y/o por factores psicológicos y/o emocionales con ocasión del trabajo; trayendo como consecuencia la acción de los considerados factores, que el trabajador (a) sufre en perjuicio a su salud, una disminución de sus facultades físicas ó mentales, produciendo una reducción total ó parcial, temporal ó permanente de la capacidad para el trabajo e incluso, en muchos casos, la muerte del trabajador (a).
Se concluye entonces, que será considera enfermedad ocupacional aquella derivada del trabajo, o el agravamiento, complicación o crisis de una enfermedad común por existente producida o exacerbada por la exposición crónica a situaciones adversas, sean estas producidas por el ambiente en el que desarrolla el trabajo o por la forma en que este se encuentra organizado, con deterioro lento y paulatino de la salud del trabajador.
Así las cosas, y conformes a la delimitación de la carga de la prueba ampliamente tratada en el cuerpo de este fallo, en concatenación con los diferentes fallos proferidos por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia sobre la materia, le correspondía al demandante demostrar que la enfermedad padecida es producto del trabajo desempeñado, es decir, debe presentar las pruebas fehacientes que permitan al juzgador verificar que su origen proviene del esfuerzo físico realizado durante la prestación de sus servicios personales o con ocasión directa o agravado de él y la relación causal o vinculación entre ellas, pues se repite, lo controvertido radica en lo profesional u ocupacional o no de la enfermedad que presuntamente origina la incapacidad laboral.
En otras palabras, para que una demanda por enfermedad profesional prospere, el ex trabajador reclamante debe argumentar y demostrar que la enfermedad que padece se produjo como consecuencia del incumplimiento de las normas de prevención, seguridad e higiene en el trabajo, y adicionalmente, la relación causal o vinculación entre ellas, para así poder determinar el monto de las indemnizaciones, todo ello sin perjuicio, como se dijo al inicio de este fallo, de la responsabilidad que pueda caber a la empresa o entidad de trabajo reclamada respecto de la prueba disponible, en función de las cargas dinámicas en materia laboral, entendida ésta como el hecho en imponer el peso de la prueba en cabeza de aquella parte que por su situación se halla en mejores condiciones de acercar prueba a la causa, sin importar si es reclamante o reclamado.
Precisado lo anterior, se debe dejar expresa constancia que no es un hecho controvertido que el ex trabajador reclamante inició su relación de trabajo con la extinta sociedad mercantil MARAVEN, SA, y posteriormente prestó sus servicios personales para la sociedad mercantil PDVSA PETRÓLEO, SA, como filial de la sociedad mercantil PETRÓLEOS DE VENEZUELA, SA, (PDVSA), por efecto de la absorción de todos los trabajadores de aquélla, y por ultimo, a partir del día 01 de julio de 2013 hasta el día 29 de febrero de 2016, los proporcionó para la sociedad mercantil PETROZAMORA, SA, quien le concedió el beneficio de jubilación.
De tal manera, que se encuentran probado en las actas del expediente, que hubo una continuidad en la relación de trabajo por efecto de la absorción y/o sustitución patronal y/o transferencia que operó entre las empresas involucradas, por lo que en atención a lo dispuesto en el artículo 66 de la vigente Ley Orgánica del Trabajo en concordancia con los artículos 30 y 32 de su Reglamento, el cardinal 15° de la cláusula 70 de la Convención Colectiva de Trabajo Petrolero 2015-2017 y de la doctrina reiterada y pacífica establecida por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en especial de la sentencia número 15 de fecha 04 de febrero de 2016, caso: PEDRO PÉREZ AMAYA contra ESTUDIOS PARA LA CONSTRUCCION, SA, existiría solidaridad entre el patrono sustituto y el patrono sustituido, por las obligaciones contraídas por éste último con sus trabajadores por un lapso no mayor a un (1) año, por lo que luego de transcurrido dicho lapso, sólo subsistirá la responsabilidad del patrono sustituto frente a los trabajadores, por lo que la empresa o centro de trabajo reclamado asumió íntegramente las obligaciones derivadas de la Ley y de los contratos individuales de trabajo que hubieren nacido antes de esa absorción y/o sustitución patronal y/o transferencia con el ex trabajador reclamante en este proceso, incluyendo su responsabilidad clínica y patrimonialmente en lo atinente a la enfermedad que actualmente padece. Así se establece.
Tampoco es un hecho controvertido la existencia de la patología ocupacional que actualmente sufre el ex trabajador reclamante en este asunto y su agravamiento hasta el momento en que le fue concedido el beneficio especial de jubilación por la empresa o centro de trabajo reclamado en este proceso, lo cual se puede resumir en varios períodos de tiempo, según se desprende de los medios de pruebas que fueron aportados y practicados en el proceso, a saber:
Para el día 24 de mayo de 2006, luego de una serie de periódicos exámenes médicos, de laboratorios y de estudios técnicos científicos de investigación de la sangre y los órganos hematopoyéticos (médula ósea entre otros), se le diagnosticó al inicialmente al ex trabajador una enfermedad de leucopenia (explicación de la jurisdicción: disminución del número de leucocitos en la sangre) con neutropenia moderada (explicación de la jurisdicción: reducción del recuento de neutrófilos sanguíneo) y anemia leve.
Para el día 25 de julio de 2011, luego de una serie de periódicos exámenes de laboratorios y médicos complementada con un estudios técnico de histopatología de control de médula ósea ó anatomía microscópica de la médula ósea, se le diagnosticó al ex trabajador una hipoplasia de médula ósea (explicación de la jurisdicción: desaparición total o parcial de las células que se encuentran en condiciones normales en la médula ósea y actúan como precursoras de las diferentes células de la sangre) de moderada a severa, lo cual fue certificado el día 10 de agosto de 2012 por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (Inpsasel) como una enfermedad de origen ocupacional que le ocasionó una discapacidad total y permanente para el trabajo habitual con limitaciones que requieran exposición a agentes químicos tales como petróleo y sus derivados, toda vez que estuvo expuesto a actividades que implicaban exposición a agentes químicos tales como azufre (H2S), petróleo (crudo pesado, crudo liviano y derivados), benceno y tolueno, sustancias que por exposición producen en el ser humano efectos tóxicos a nivel sistema hematopoyético, hígado y riñones.
Para el día 10 de junio de 2013, luego de una serie de periódicos exámenes de laboratorios y médicos complementada con unos estudios técnicos de histopatología de control de médula ósea ó anatomía microscópica de la médula ósea, se le diagnosticó al ex trabajador una mielodisplasia (explicación de la jurisdicción: incapacidad de las células madre de la médula ósea de fabricar glóbulos rojos y blancos y las plaquetas), considerada como un tipo de cáncer en el cuerpo humano, indicándosele que debe permanecer en su lugar de trabajo libre de tóxicos derivados del petróleo.
Según el informe o examen de jubilación de fecha 31 de marzo de 2016 practicado al ex trabajador reclamante en la Clínica de Pdvsa, se desprende que padece de las siguientes enfermedades: obesidad, mielodisplasia (explicación de la jurisdicción: incapacidad de las células madre de la médula ósea de fabricar glóbulos rojos y blancos y las plaquetas), hematuria microscópica, hipoglicemia en estudio, dislipidemia (explicación de la jurisdicción: alteración del metabolismo de los lípidos, con su consecuente alteración de las concentraciones de colesterol y triglicéridos en la sangre), hiper glicemia, hipoacusia leve bilateral en ambos oídos.
En resumen, se puede decir que para el momento de la culminación de la relación de trabajo con la empresa o centro de trabajo reclamado, el ex trabajador padece de una enfermedad contraída con ocasión al trabajo denominada “mielodisplasia” que es una incapacidad de las células madre de la médula ósea de fabricar glóbulos rojos y blancos y las plaquetas, y que considerada por médicos, científicos y asociaciones especialistas en la materia como un tipo de cáncer en el cuerpo humano, que desarrolla condiciones de amenazas de su vida, ya que las funciones principales de esos glóbulos y plaquetas son las de oxigenar cada uno de nuestros órganos y partes del cuerpo con la finalidad de defender nuestro organismo de agentes externos que puedan complicar nuestra salud y de la vida misma. (Explicación de la jurisdicción).
Mas allá de esta situación, de la resultas de la prueba informativa dirigida al Servicio de hematología adscrito al Centro Médico de Occidente CA, se observa que al ex trabajador reclamante se le ordenó realizar evaluación con la Fundación de Transplante de Médula Ósea; institución ésta sin fines de lucro que apoya a pacientes afectados por este tipo de patologías hematológicas y otras como la leucemia o la aplasia medular, pues enfrentan una dura lucha por la vida.
También está demostrado en el expediente mediante el informe de investigación de enfermedad, que el día 09 de marzo de 2010, el Instituto Nacional de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, en su informe de investigación de origen de la enfermedad, constató que la sociedad mercantil PDVSA PETRÓLEO, SA, incurrió en una serie de incumplimientos en cuanto a las condiciones de seguridad, salud, higiene, ambiente y bienestar para el ejercicio de las facultades físicas y mentales del ex trabajador, a saber: inexistencia de un Servicio de Seguridad y Salud en el Trabajo, incumpliendo con lo establecido en los artículos 39 y 40 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo en concordancia con los artículos 20 al 26 de su Reglamento; inexistencia de registro de comité de seguridad y salud Laboral, incumpliendo con lo establecido en el artículo 46 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo en concordancia con el artículo 67 de Reglamento; falta de información al ex trabajador por escrito de los principios de prevención de cargos ocupados por el trabajador, inexistencia de programa de formación e información periódica al ex trabajador para la ejecución de las funciones inherentes a la actividad desplegada en prevención de accidentes de trabajo y enfermedades ocupacionales, inexistencia de provisión al ex trabajador de los implementos y equipos de protección personal adecuados a las condiciones de trabajo presentes en los diferentes puestos de trabajo desempeñados, incumpliendo lo establecido en los ordinales 1°, 2° y 4° del artículo 53 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo; inexistencia de organización del trabajo de conformidad con los avances tecnológicos que permitan su ejecución en condiciones adecuadas a la capacidad física y metal del ex trabajador, así como la organización y el mantenimiento de los servicios de seguridad y salud en el trabajo, incumpliendo con los cardinales 1° y 15° del artículo 56 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo; inexistencia de políticas y acciones que permitan el control de las condiciones inseguras de trabajo estableciendo como prioridad el control en la fuente u origen, incumpliendo en cardinal 3° del artículo 62 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo en concordancia con el artículo 21 de su Reglamento.
Por ultimo, se encuentra probado en el expediente, que el día 11 de febrero de 2015, la Comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad Residual adscrita al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, determinó que el ex trabajador tenía un sesenta y siete por ciento (67%) de pérdida de la capacidad para el trabajo, y que le fue otorgada pensión de invalidez por un monto de la suma de nueve mil seiscientos cuarenta y ocho bolívares con dieciocho céntimos (Bs.9.648,18) mensuales.
Es de advertir, que estos aspectos vinculados a la enfermedad que sufre actualmente el ex trabajador reclamante fueron reconocidos expresamente por la representación judicial de la empresa o centro de trabajo reclamado tanto en el escrito de contestación a la demanda como en la audiencia de juicio de este asunto, incluso que fueron adquiridas como lo determinó el mismo Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (Inpsasel), pues estaba conciente de la existencia de la referida enfermedad desde el mismo momento en que el ex trabajador ingresó a prestar sus servicios personales para ella.
Es decir, que la enfermedad total y permanente que sufre y padece actualmente el ex trabajador reclamante fue causada con ocasión a la actividad realizada durante la prestación de sus servicios personales para la sociedad mercantil PDVSA PETRÓLEO, SA, y agravada durante su desempeño para la empresa o centro de trabajo reclamada en este proceso, vale decir, sociedad mercantil PETROZAMORA, SA, y por tanto, como se apuntó en párrafos anteriores, sólo subsiste la responsabilidad de ésta ultima (patrono sustituto) frente a él, pues la enfermedad nació antes de la absorción y/o sustitución patronal y/o transferencia realizada por la primera de las nombradas en este proceso, incluyendo su responsabilidad clínica y patrimonialmente en lo atinente a la tantas veces mencionada enfermedad. Así se decide.
Con relación a las indemnizaciones patrimoniales reclamadas por la responsabilidad subjetiva patronal se observa lo siguiente:
La actual Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo tiene como objeto regular la parte preventiva de los riesgos laborales con el establecimiento de instituciones, normas, lineamientos y órganos que garanticen a todos los trabajadores (as) todos sus derechos sobre condiciones de trabajo, específicamente, los relativos a seguridad y salud, y; a tal fin dispone en su artículo 130, un grupo de sanciones patrimoniales para los casos en que el accidente de trabajo o la enfermedad profesional se produzca por la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte del empleador, es decir, deberá indemnizar al trabajador por las incapacidades ocasionadas por enfermedades profesionales u ocupacionales o accidentes de trabajo cuando dichos infortunios se produzcan como consecuencia del incumplimiento de esas normas de prevención.
De un estudio del escrito de la demanda, y su contestación, así como de las afirmaciones espontáneas realizadas por las partes en conflicto durante el desarrollo de la audiencia de juicio de este asunto, se desprende que no existe controversia en cuanto a la existencia de la enfermedad ocupacional, pues ese infortunio se verificó con ocasión al cumplimiento del ex trabajador reclamante de sus labores de trabajo durante el tiempo de la vigencia de la relación de trabajo con la sociedad mercantil PDVSA PETRÓLEO, SA, agravándose en el período de tiempo vinculado a la sociedad mercantil PETROZAMORA, SA, originándole una discapacidad total y permanente para el desarrollo de esas labores habituales de trabajo, es decir esa enfermedad le ocasionó una disminución, reducción o limitación, de por vida, de su capacidad física o intelectual que le impide el desarrollo de sus principales actividades laborales inherentes a la ocupación u oficio habitual que venía desarrollando antes de la contingencia, que le limitan para actividades que requieran exposición a agentes químicos tales como petróleo y sus derivados, toda vez que estuvo expuesto a actividades que implicaban exposición a agentes químicos tales como azufre (H2S), petróleo (crudo pesado, crudo liviano y derivados), benceno y tolueno, sustancias que por exposición producen en el ser humano efectos tóxicos a nivel sistema hematopoyético, hígado y riñones.
También quedó demostrado que la empresa o entidad de trabajo reclamada incumplió con la normativa de seguridad, higiene, salud y ambiente en el trabajo, al constatarse que estaba en conocimiento de la enfermedad que padecía el ex trabajador reclamante para el momento en que prestó sus servicios personales para la sociedad mercantil PDVSA PETRÓLEO, SA, por lo que estaba en conocimiento del peligro al que estaba expuesto en el desempeño de sus labores, no desprendiéndose de los medios de pruebas aportados al proceso que corrigiera las situaciones riesgosas delatadas en el párrafo anterior, generándose el agravamiento de la sedicente enfermedad ocupacional.
De tal manera, que los hechos antes reseñados, establecen la existencia del hecho ilícito de la empresa o entidad de trabajo reclamada, demostrándose en consecuencia, su incumplimiento e inobservancia en las normas de prevención de enfermedad porque era de su conocimiento el peligro que corría el ex trabajador reclamante durante su labor, sin evidenciarse que hubiese corregido tales situaciones riesgosas e inseguras.
Aunado a lo anterior, la empresa o entidad de trabajo reclamada en ningún momento demostró los argumentos esbozados en su escrito de la contestación a la demanda tendientes a enervar o destruir las pretensiones del ex trabajador con relación a la inexistencia del hecho ilícito con ocasión de la enfermedad padecida y, por tanto, que estaba eximida de la responsabilidad del daño y la obligación de repararlos.
Todos estos hechos contribuyeron a la ocurrencia de la enfermedad ocupacional donde el ex trabajador sufrió una discapacidad total permanente para el trabajo habitual, razón por la cual, se encuentra probada la existencia de un hecho ilícito estipulado en el artículo 1354 del Código Civil. Así se decide.
Ahora, en relación a las indemnizaciones pecuniarias o patrimoniales derivadas de la responsabilidad subjetiva patronal reclamadas en el escrito de la demanda, este juzgador tomará en consideración el ultimo salario básico e integral devengado por el ex trabajador durante la prestación de sus servicios personales para la empresa reclamada, vale decir, la suma de ochocientos veintiocho bolívares con cuarenta y cuatro céntimos (Bs.828,44) diarios, como salario integral.
Determinado lo anterior, este juzgador pasa determinar el monto al cual asciende las indemnizaciones por responsabilidad subjetiva patronal, pasando a ello de la siguiente manera:
El ordinal 3° del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo establece que en caso de discapacidad total el empleador pagará el salario correspondiente a no menos de tres (3) años ni más de seis (6) años, contados por días continuos, a razón del salario integral devengado en el mes de labores inmediatamente anterior.
En atención a la norma antes reseñada, este juzgador debe afirmar, que efectivamente la incapacidad total y permanente producida con ocasión de una enfermedad profesional u ocupacional produjo en el ex trabajador reclamante una disminución o reducción de la aptitud laboral o capacidad de trabajo, enfrentando una dura lucha por la vida, razón por la cual, este juzgador aplicando los principios de justicia y equidad en concordancia con el derecho pertinente al presente caso, debe establecer una indemnización máxima de seis (06) años, y dado que el salario integral asciende a la suma de ochocientos veintiocho bolívares con cuarenta y cuatro céntimos (Bs.828,44) diarios, que multiplicados por los dos mil ciento sesenta (2.160) días que comprende el mencionado período, obtenemos la suma de mil setecientos ochenta y nueve mil cuatrocientos treinta bolívares con cuarenta céntimos (Bs. 1.789.430,40). Así se decide.
En cuanto al reclamo formulado con fundamento en el artículo 71 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, cabe señalar que el mismo establece las condiciones y circunstancias que deben existir cuando se trata de la secuela o deformaciones permanentes provenientes de enfermedades profesionales u ocupacionales o accidentes de trabajo, que haya vulnerado la facultad humana del trabajador, más allá de la simple pérdida de su capacidad de ganancia, consagrados en el último aparte del artículo 130 ejusdem.
Sin embargo, se observa de los medios de pruebas que fueron aportados al proceso, que la enfermedad que actualmente padece el ex trabajador reclamante no le ocasionó una deformación o desfiguración permanente que vulnere las facultades humanas en la medida detallada en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, sino únicamente limitaciones de actividades que requieran exposición a agentes químicos tales como petróleo y sus derivados, razón por la cual se declara su improcedencia. Así se decide.
En relación al lucro cesante reclamado en el escrito de la demanda, se deben realizar las siguientes consideraciones:
El artículo 1273 del Código Civil establece la institución jurídica del lucro cesante, el cual es la utilidad o ganancia de que hubiere sido privada la parte perjudicada por la violación, retardo o incumplimiento de la otra.
La doctrina y la jurisprudencia mas acreditada, en cuanto a los perjuicios (entiéndase: futuros o lucro cesante) afirman que es menester que sean perjuicios ciertos y determinados o determinables, no bastando con meras expectativas de ganancias, que resultarían eventuales, hipotéticas o conjeturales sin base o fundamento en la realidad de las cosas, es decir, se estiman con arreglo a la pérdida sufrida por la víctima y la utilidad, ganancia, provecho o beneficio que se le ha privado, siendo el deber de los jueces examinar cada caso en particular para determinarlos.
En el caso sometido a la consideración de esta jurisdicción, el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (Inpsasel), determinó al ex trabajador reclamante el padecimiento de una incapacidad total y permanente que le generó una disminución de su capacidad física que le limita o reduce el desarrollo de actividades laborales inherentes a la ocupación u oficio que venía desarrollando antes de la contingencia, vale decir, una enfermedad contraída y agravada con ocasión al trabajo denominada “mielodisplasia” que es una incapacidad de las células madre de la médula ósea de fabricar glóbulos rojos y blancos y las plaquetas, y que considerada por médicos, científicos y asociaciones especialistas en la materia como un tipo de cáncer en el cuerpo humano, que desarrolla condiciones de amenazas de su vida, ya que las funciones principales de esos glóbulos y plaquetas son las de oxigenar cada uno de nuestros órganos y partes del cuerpo con la finalidad de defender nuestro organismo de agentes externos que puedan complicar nuestra salud y de la vida misma, lo cual representa una alteración de su forma de vida. (Explicación de la jurisdicción).
Sin embargo, de los medios de pruebas que fueron aportados al proceso, se desprende con meridiana claridad que el ex trabajador reclamante actualmente goza del beneficio especial de jubilación que le fue otorgado por la empresa o centro de trabajo reclamado, y adicionalmente, de una pensión de invalidez proveída por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales con ocasión a la patología que sufre, lo que no lo imposibilita absoluta y totalmente para que realice cualquier actividad o tarea diferente durante el resto de su vida, en cualquier género de trabajo.
Cónsono con lo anterior, recientemente, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia número 234, expediente 11-351, de fecha 26 de febrero de 2014, caso: RICARDO JOSÉ ESPINOLA contra ALIMENTOS POLAR COMERCIAL, CA, y en sentencia número 332, de fecha 04 de abril de 2016, caso: PEDRO ANTONIO BRICEÑO contra INVECEM entre otras que se ratifican en esta oportunidad, han establecido que el lucro cesante, como el perjuicio proveniente en la falta de incremento del patrimonio con ocasión al daño será improcedente cuando el trabajador no esté imposibilitado de producir lucro en forma permanente, por cuanto, puede desenvolverse en alguna labor o trabajo distinto al habitual; y no se le ha privado de obtener ganancias.
En razón de lo anterior, considera este juzgador que lo afirmado por el ex trabajador en su escrito de la demanda pudieran ser hechos con fundamento en la realidad de las cosas; sin embargo, como se apuntó antes, él puede desempeñar otras laborales de trabajo dentro de las limitaciones señaladas por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales a y/o cualquier otra actividad laboral, y así poder obtener una capacidad económica para mantenerse y a su grupo familiar, pues la discapacidad padecida no lo imposibilita para ello, razón por la cual se considera que no existe el perjuicio proveniente en la falta de incremento del patrimonio con ocasión al daño sufrido con ocasión a la enfermedad padecida, es decir no se le ha privado de ninguna utilidad, ganancia, provecho o beneficio para el sustento personal y de su grupo familiar, y en ese sentido, se debe declarar su improcedencia. Así se decide.
Con respecto a la indemnización por daño moral reclamado por el ex trabajador con ocasión la enfermedad ocupacional derivada de la prestación de sus servicios para la empleadora, vale decir, sociedad mercantil PETROZAMORA, SA, quién suscribe el presente fallo, debe acotar que se encuentra fundamentado en el artículo 129 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo.
Esta reparación (daño moral) queda sometida a la soberana apreciación de los Jueces, ya que este daño, especialmente el dolor sufrido, resulta, por su peculiar característica, de difícil apreciación y valoración, por no haber ninguna medida equivalente entre el sufrimiento y el dinero, razón por la cual, este juzgador acoge la doctrina sentada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, específicamente, a partir de la sentencia número 116, de fecha 17 de mayo de 2000, caso: JOSÉ FRANCISCO TESORERO YÁNEZ contra HILADOS FLEXILÓN, SA; en sentencia número 515, expediente 08-864, de fecha 14 de abril de 2009, caso: MARÍA DEL PILAR MARTÍNEZ contra BANCO PROVINCIAL, SA, BANCO UNIVERSAL; en sentencia número 1047, expediente 10-136, de fecha 04 de octubre de 2010, caso: A. PÉREZ contra D. COLINA; en sentencia número 1349, expediente 09-580, de fecha 23 de noviembre de 2010, caso: O. CASTILLO contra VENEZOLANA DE PREVENCIÓN, CA, (VEPRECA); en sentencia número 1612, expediente 10-211, de fecha 10 de diciembre de 2010, caso: MIGUEL GALLARDO contra CARBONES DE LA GUAJIRA, SA; en sentencia número 272, expediente 10-311, de fecha 29 de marzo de 2011, caso: M. HUERTA contra J. MANZANO Y OTROS, entre otras que se ratifican en esta oportunidad, para realizar la cuantificación del mismo de manera discrecional, razonada y motivada, de la siguiente manera:
a.- La entidad o importancia del daño tanto físico como psíquico (léase: la llamada escala de los sufrimientos morales). Se observa que el ex trabajador se encuentra afectado por una incapacidad total y permanente que le generó una disminución de su capacidad física que le limita o reduce el desarrollo de actividades laborales inherentes a la ocupación u oficio que venía desarrollando antes de la contingencia, vale decir, una enfermedad contraída y agravada con ocasión al trabajo denominada “mielodisplasia” que es una incapacidad de las células madre de la médula ósea de fabricar glóbulos rojos y blancos y las plaquetas, y que considerada por médicos, científicos y asociaciones especialistas en la materia como un tipo de cáncer en el cuerpo humano, que desarrolla condiciones de amenazas de su vida, ya que las funciones principales de esos glóbulos y plaquetas son las de oxigenar cada uno de nuestros órganos y partes del cuerpo con la finalidad de defender nuestro organismo de agentes externos que puedan complicar nuestra salud y de la vida misma, lo cual representa una alteración de su forma de vida. (Explicación de la jurisdicción).
También se toma en consideración que la enfermedad que padece el ex trabajador es de especial carácter progresivo, en la cual el proceso patológico no se detiene, aun y cuando se le haya separado de su ambiente de trabajo mediante el otorgamiento del beneficio especial de jubilación, pues la responsabilidad del empleador o empresa continúa vigente.
b.- El grado de culpabilidad de la empresa o su participación en la enfermedad o acto ilícito que causó el daño. En cuanto a este parámetro, debe observarse que empresa o centro de trabajo reclamado que estaba en conocimiento de la enfermedad que padecía el ex trabajador reclamante para el momento en que prestó sus servicios personales para la sociedad mercantil PDVSA PETRÓLEO, SA, por lo que estaba en conocimiento del peligro al que estaba expuesto en el desempeño de sus labores, no desprendiéndose de los medios de pruebas aportados al proceso que corrigiera las situaciones riesgosas delatadas en el párrafo anterior, generándose el agravamiento de la sedicente enfermedad ocupacional. Más aún, cuando sólo subsiste su responsabilidad frente a él, pues la enfermedad nació antes de la absorción y/o sustitución patronal y/o transferencia realizada por la primera de las nombradas en este proceso, incluyendo su responsabilidad clínica y patrimonialmente en lo atinente a la tantas veces mencionada enfermedad.
c.- La conducta de la víctima. De las pruebas aportadas al proceso, no se evidenció que el ex trabajador haya desplegado una conducta voluntaria de participar en la ocurrencia de la enfermedad.
d.- Posición social y económica del reclamante. Se observa que el ex trabajador desempeñó sus funciones de trabajador petrolero devengando un último salario integral de la suma de ochocientos veintiocho bolívares con cuarenta y cuatro céntimos (Bs.828,44) diarios, y para la fecha del diagnóstico de la enfermedad contaba con cincuenta y cuatro (54) años de edad.
e.- Los posibles atenuantes a favor del responsable. No se evidencia ninguna atenuante a favor de la empresa o centro de trabajo reclamada, con excepción de haber inscrito al ex trabajador reclamante ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.
f.- El tipo de retribución que necesitaría el trabajador para ocupar una situación similar o igual a la anterior a la enfermedad. Sobre este punto en particular, se observa que el ex trabajador reclamante requiere de tratamiento, intervención quirúrgica (transplante de médula ósea) y su recuperación, lo que impide el desarrollo de sus principales actividades laborales inherentes a la ocupación u oficio habitual que venía desarrollando antes de la contingencia, enfrentando actualmente una dura lucha por su vida.
Además, requiere de una compensación por la pérdida de ingresos económicos por el hecho de la práctica de una serie de periódicos exámenes médicos, de laboratorios y de estudios técnicos científicos de investigación de la sangre y los órganos hematopoyéticos (médula ósea entre otros), pues en caso contrario, se vería obligado a utilizar las aportaciones correspondientes a la indemnización por pensión de invalidez otorgada por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, y la pensión por efecto del beneficio especial de jubilación otorgada por la empresa o centro de trabajo reclamado, lo cual mermaría su capacidad económica para mantenerse y a su grupo familiar, vale decir, esposa e hijos.
g) Referencias pecuniarias estimadas por el Juez para tasar la indemnización que considera justa y equitativa para el caso en concreto. Se establece como punto de referencia que la empresa o entidad de trabajo reclamada se desarrolla en el marco de la industria petrolera, y por tanto cuenta con los activos suficientes para cubrir las indemnizaciones a que haya lugar.
Adicional a los parámetros establecidos por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia para la cuantificación de los daños morales sufridos por el trabajador al servicio de una empresa, este juzgador se permite indicar lo siguiente:
h) se indica como punto de referencia para la declaratoria de procedencia del daño moral el retardo en el cumplimiento oportuno de la obligación de la empresa o entidad de trabajo reclamada de pagarle al ex trabajador reclamante las indemnizaciones patrimoniales aquí ordenadas, lo que representa para el deudor moroso en época de inflación y de pérdida del valor real de la moneda, una ventaja que la razón y la moral lo rechazan, más, cuando como en casos del trabajo subordinado, la vida, la salud y el bienestar del sujeto titular de la acreencia es un factor importante para la vida, es decir, el trabajador, depende inmediatamente del tempestivo cumplimiento por el patrono de la prestación legal debida, enfrentando actualmente una dura lucha por su vida.
i) se indica como punto de referencia el excesivo ejercicio de recursos ordinarios y extraordinarios sobre la decisión dictada con la finalidad única de retrasar su ejecución por parte del deudor moroso creando así una especie de “inmunidad jurisdiccional incompatible” con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del ex trabajador reclamante de obtener con prontitud una compensación para garantizar su vida, su salud y el bienestar y la de su grupo familiar, lo cual representa la reducción o pérdida significativa del poder adquisitivo de las cantidades de dinero para lograr tales fines.
Sobre la base de las consideraciones antes expresadas y estableciéndose la procedencia de la indemnización por concepto de daño moral, ésta es estimada en la suma de treinta y cinco millones de bolívares (Bs.35.000.000,oo); indemnización que considera “equitativa y justa” para el caso concreto conforme al criterio establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, ampliamente reseñada en párrafos anteriores. Así se decide.
Se ordena, el ajuste o corrección monetaria de las sumas de dinero condenadas a pagar por concepto de indemnización derivada de la responsabilidad subjetiva patronal y daño moral, tal y como lo dejó sentando la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia número 1841 de fecha 11 de noviembre de 2008, caso: JOSÉ SURITA contra MALDIFASSI & CIA, CA, en número 161, expediente 07-2156, de fecha 02 de marzo de 2009, caso: ROSARIO VICENZO PISCIOTTA contra MINERÍA MS, CA; en sentencia número 549 de fecha 27 de julio de 2015, caso: Iván Junior Hernández Calderón contra Ford Motor de Venezuela, SA, entre otras que se ratifican en esta oportunidad, el cual para su examen tomará en cuenta los índices inflacionarios señalados por el Banco Central de Venezuela, desde el vencimiento del decreto de ejecución voluntaria hasta su materialización, entendiéndose este último, la oportunidad del pago real y efectivo, tal como lo establece el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y para su examen deberán excluirse los lapsos sobre los cuales se paralizara la causa por acuerdo entre las partes, hechos fortuitos o fuerza mayor como vacaciones judiciales o huelgas tribunalicias, muerte de un único apoderado, por fallecimiento del Juez, o de alguna de las partes o por demoras del proceso imputables al demandante; y los mismos se determinarán mediante una experticia complementaria del fallo con la designación de un experto contable que acordará las partes de común acuerdo o en su defecto será nombrado por el Tribunal, cuyos honorarios correrán por cuenta de la sociedad mercantil PETROZAMORA, SA, tal como lo ha indicado la jurisprudencia reiterada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia. Así se decide.
No obstante a lo decidido anteriormente, este juzgador este juzgador a título meramente informativo y con base al principio de humanización de la justicia, se le sugiere al ex trabajador reclamante ponerse en contacto o comunicación con la Fundación Venezolana de Donaciones y Transplantes de Órganos, Tejidos y Células (Fundavene), que es un organismo adscrito al Ministerio para el Poder Popular para la Salud que tiene como objetivo brindar la atención integral en este tipo de patologías, proporcionando asistencia, atención individualizada y gratuita con la finalidad de impulsar la prevención, diagnóstico, tratamiento, trasplantes de médula ósea, riñón, hígado entre otros, y rehabilitación de la salud de los pacientes.
Con la finalidad de salvaguardar y preservar los derechos que le corresponden a la República Bolivariana de Venezuela en este proceso, ordena la notificación del Procurador General de la República conforme lo estatuye el artículo 98 de la Ley de Reforma Parcial del Decreto con Rango y Fuerza de Ley de la Procuraduría General de la República en concordancia con el artículo 12 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, suspendiéndola a partir de la publicación de este fallo, hasta tanto conste en las actas del expediente el acuse de recibo de la notificación y el vencimiento del lapso de treinta (30) días al cual se contrae la norma en cuestión, en cuyo caso se reanudará la misma sin notificación de las partes por cuanto se encuentran a derecho. Así se decide.

DISPOSITIVO

Por los fundamentos expuestos y en fuerza de los argumentos antes vertidos, este TRIBUNAL NOVENO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO PARA EL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: PARCIALMENTE PROCEDENTE la pretensión que por COBRO DE BOLÍVARES POR INDEMNIZACIONES DERIVADAS DE ENFERMEDAD OCUPACIONAL siguió el ciudadano HARLAN GERARDO OTERO ALVAREZ contra la sociedad mercantil PETROZAMORA, SA. En consecuencia, se condena a pagar la suma de treinta y seis millones setecientos ochenta y nueve mil cuatrocientos treinta bolívares con cuarenta céntimos (Bs.36.789.430,40) por los conceptos laborales que fueron debidamente detallados en el cuerpo de este fallo.
Igualmente, se condena a pagar el monto que resulte de la corrección o indexación monetaria ordenada mediante experticia complementaria en la forma indicada en el cuerpo de este fallo.
SEGUNDO: De conformidad con lo establecido en el artículo 76 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República en concordancia con los fallos proferidos por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia número 172, expediente 01-1827, de fecha 18 de febrero de 2004, caso: ALEXANDRA MARGARITA STELLING FERNÁNDEZ y en sentencia número 281, expediente 06-1855, de fecha 26 de febrero de 2007, caso: PDVSA, PETRÓLEO, SA, en concordancia con lo establecido en el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se exime a la sociedad mercantil PETROZAMORA, SA, de pagar las costas y costos del presente juicio por no haber vencimiento total de la controversia.
TERCERO: Se ordena la notificación del Procurador General de República Bolivariana de Venezuela conforme lo estatuye el artículo 98 de la Ley de Reforma Parcial del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República en concordancia con el artículo 12 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, suspendiendo la causa en la forma indicada en este fallo.
Se deja constancia que el ciudadano HARLAN GERARDO OTERO ÁLVAREZ estuvo representado judicialmente por las profesionales del derecho OSCAILY COROMOTO MARÍN OBERTO y YARITZA MILEIDI LUNAR BRICEÑO, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo matrículas 171.966 y 157.073, domiciliados en el municipio Cabimas del estado Zulia, y la sociedad mercantil PETROZAMORA, SA, estuvo representada por los profesionales del derecho ANDRÉS EDUARDO ARTEAGA VELÁSQUEZ, PEDRO SEGUNDO MONTERO RIVERO, ÁNGEL ALBERTO VARGAS HERNÁNDEZ, LIOSANYN FERNÁNDEZ, GÉNESIS CHAU y MARÍA JOSÉ MELÉNDEZ, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo matriculas 120.133, 171.855, 209.374, 130.331, 247.924 y 236.320, domiciliados en el estado Zulia.
Déjese copia certificada por secretaría del presente fallo, de conformidad con lo previsto en el ordinal 3º del artículo 21 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en concordancia con el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
REGÍSTRESE Y PUBLÍQUESE.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del TRIBUNAL NOVENO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Cabimas, a los siete (07) día del mes de febrero del año dos mil dieciocho (2018). Años: 207° de la Independencia y 158° de la Federación.
El JUEZ,
ARMANDO J. SÁNCHEZ RINCÓN La Secretaria, OMAIRA CASTILLO PÉREZ

En la misma fecha y siendo las tres horas y veinticinco minutos de la tarde (03:25 p.m.), se dictó y publicó el fallo que antecede previos los anuncios de ley dado por el Alguacil adscrito al Circuito Judicial Laboral del Estado Zulia.
La Secretaria,
OMAIRA CASTILLO PÉREZ
AJSR/OCP/ajar