LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En su nombre:
EL JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO DEL TRABAJO
DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA,

ASUNTO: VP01-R-2017-000263
(VP01-S-2017-000129)


-I-
ANTECEDENTES

Han subido a esta Alzada las presentes actuaciones, en virtud del recurso de apelación ejercido por la parte actora, contra la sentencia dictada por el Tribunal Octavo de Primera Instancia de Juicio para el Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Circuito Judicial del Trabajo del estado Zulia, en fecha 23 de noviembre de 2017, la cual declaró parcialmente con lugar la pretensión incoada por el ciudadano MARVIN JOSÉ CHIRINO BRACHO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número V.-12.406.250, domiciliado en la ciudad de Maracaibo, estado Zulia en contra del ciudadano RAIBER HERNÁNDEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número V.-19.766.179, del mismo domicilio.

Recibido el expediente, se celebró la audiencia oral y pública de apelación, donde la parte actora-recurrente expuso sus alegatos, y este Tribunal de Alzada dictó sentencia en forma oral el día 25 de enero de 2018; por lo que siendo la oportunidad procesal correspondiente, pasa en este acto a reproducir en forma escrita y en extenso los fundamentos de hecho y de derecho de la decisión, de acuerdo a lo establecido en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.


-II-
FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN

La parte actora-recurrente a través de su representación judicial procedió a indicar en su exposición oral por ante este Tribunal Superior, lo siguiente:

Que ejerce recurso de apelación sobre la sentencia dictada por el A-quo que declaró parcialmente con lugar la demanda, entendida por su representada en los siguientes términos:

Alega que el Tribunal a-quo declaró improcedente la aplicación de la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción, por cuanto se acogió al criterio de la parte demandada, en el sentido, al señalar que por ser el mismo una persona natural, no estaba afiliado a la Cámara de la Construcción, lo excluyó la aplicación de la misma, por lo cual considera que dicha motivación se encuentra errada, en virtud de que el ámbito de aplicación de la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción establece que todo aquel trabajador que realice una tarea estructurada en el tabulador de oficios, entre ellas –soldador de primera-, debe aplacársele la referida Convención Colectiva y por ende todos los beneficios que la misma contempla, entre ellos el recargo del 120% en las indemnizaciones diarias durante los reposos médicos por discapacidad temporal a raíz de un accidente de trabajo, que están establecidos en el acervo probatorio del expediente.

En razón de lo antedicho indica que pide a este Órgano Jurisdiccional aplique la Convención Colectiva con el recargo del 120% en cuanto al monto de las prestaciones dinerarias que debieron haber sido pagadas por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, mas sin embargo como el patrono no lo inscribió, debe correr con un 100% más el recargo del 20% a la aplicada Convención Colectiva de la Industria de la Construcción, por cuanto si es procedente la aplicación de este instrumento normativo y por ende declare con Lugar el presente recurso de apelación.


-III-
FUNDAMENTOS DE LA PRETENSIÓN CONTENIDOS EN EL ESCRITO LIBELAR

De la lectura realizada al documento libelar, y de lo reproducido en la Audiencia de Juicio, se concluye que se fundamentó la demanda en los términos que a continuación se determinan:

Que comenzó a prestar sus servicios personales desde el día 19 de septiembre de 2016, en una construcción de unos locales comerciales situado en el barrio El Manzanillo, avenida unión diagonal a la Ferretería Ferrepiña, en el municipio San Francisco, del estado Zulia.

Que desempeñaba funciones como Soldador de primera, realizando las funciones señaladas en el tabulador de oficios de la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción, cuyas tareas consistían en soldar el montaje de estructura metálicas; cumpliendo una jornada laboral comprendida de lunes a viernes de 7:00 a.m. a 12:00 m y de 1:00 a.m. a 5:00 p.m., los días sábados de 7:00 a.m. a 3:00 p.m. y los días domingos de 7:00 a.m. a 1:00 p.m.; devengando la cantidad de SESENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 60.000,00), como salario normal semanal por la prestación de servicios laborales, el cual era cancelado mediante transferencias bancarias a la cuenta de ahorro del trabajador.

Que alega estar amparado por la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción 2016-2018, cláusula número 3 y en consecuencia debe aplicarse los beneficios de la misma, producto de una Reunión Normativa Laboral de la Rama de Actividad a Escala Nacional, extendida por el Ejecutivo Nacional con carácter obligatorio, sin importar si suscribieron o si se adhieran a la misma, por imperio de la ley y en aplicación al principio iura novit curia.

Que alega que no fue ingresado en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, según las previsiones contenidas en el artículo 1 de la Ley del Seguro Social, por lo cual no tendrá la oportunidad de disfrutar de los beneficios ni tampoco recibir la asistencia médica de los profesionales de la medicina del referido seguro social, como tampoco lo correspondiente al Régimen Prestacional de Empleo.

Que para tener acceso a los medios de seguridad social, debe inscribirlo en el referido instituto, además enterar las cotizaciones y sus intereses, por ser responsable de los daños y perjuicios por su negligencia e impericia, pues por mandato legal, tiene la obligación de ingresar a todo trabajador para que el mismo sea beneficiado de los medios de seguridad social como derecho humano fundamental e irrenunciable previsto en nuestro ordenamiento jurídico vigente.

Que en fecha 29 de octubre de 2016, al momento de estar ejecutando órdenes con ocasión al trabajo, sufrió un accidente, consistente en una descarga eléctrica de alto voltaje con quemaduras en el área de las manos y los pies, lo que ameritó amputación de falanges de pie izquierdo y mano izquierda, con secuelas psicológicas, que actualmente se encuentra bajo reposo médico.

Que luego del accidente de trabajo, el patrono continuó cancelándole la cantidad correspondiente a su salario semanal y que dicho pago lo efectuó hasta que la pareja del trabajador realizó la denuncia ante el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, a su decir, como mecanismo de represalia.

Que por dichos motivos, decidió incoar reclamo administrativo por ante inspectoría del Trabajo del municipio San Francisco del estado Zulia, negándose rotundamente a llegar a un acuerdo.

Que alegó el hoy demandado en dicho reclamo administrativo, que las indemnizaciones diarias deberían ser pagadas por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, por cuanto había inscrito (el demandante) su firma unipersonal, además que la remuneración que transfería permanentemente era un contrato-paquete que incluía sus prestaciones sociales prorrateada y que no era beneficiario de la Convención Colectiva de la Construcción, argumentos hechos con la intención de demorar en el tiempo el pago de las indemnizaciones diarias y bono de alimentación, originando graves perjuicios en su salud física y psicológica, sin importarle su recuperación definitiva, la cual amerita el dinero para la adquisición de medicamentos y continuar el tratamiento médico; que dicho procedimiento administrativo terminó con la aclaratoria de incompetencia.

Que si el patrono lo hubiese inscrito en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, tendría la obligación de pagar una indemnización diaria a partir del 4° día de ausencia y hasta el momento su rehabilitación o por un período de 52 semanas, razonado a la subrogación de indemnización diaria a la seguridad social, normalmente el 66,66% del salario declarado, correspondiéndole al patrono pagar el 33,33% restante, pero ante la omisión o falta oportuna de inscribirlo en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, origina la obligación del patrono a pagar la indemnización diaria completa, que equivale a la cantidad de SESENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 60.000,00) semanales, con un incremento del 120%, durante 52 semanas consecutivas, además de todos los beneficios socio económicos que le puedan corresponder como si efectivamente estuviese trabajando, tales como bono de alimentación, de acuerdo a la cláusula 50 y 51 de la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción.

Invoca la cláusula 50 de la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción, la cual establece que los patronos pagaran al Trabajador las cantidades que el Seguro Social deba pagar a este último en la respectiva semana, por concepto de indemnizaciones diarias durante los periodos de reposos médicos en los casos de accidentes de trabajo, siempre y cuando haya inscrito debidamente al trabajador en el Seguro Social obligatorio o en el caso contrario será responsable del perjuicio que el trabajador o trabajadora sufra por la falta de oportuna afiliación en la seguridad social.

Invoca la cláusula 51 de la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción, la cual establece que en los casos de enfermedad ocupacional o accidentes de trabajo, las indemnizaciones que procedan por tal concepto serán calculadas con arreglo a lo establecido en las leyes que rigen la materia, y esta prestación será cancelada directamente por el patrono cuando el trabajador no esté protegido por el Seguro Social obligatorio, aumentado en un 120% las cantidades, sin perjuicio de lo que establezca la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (LOPCYMAT).

Finalmente, hace alusión a la cláusula de 17 de la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción, la cual establece, que el patrono o patrona se obliga a cumplir con el Decreto con rango, valor y fuerza de ley del cesta ticket socialista para trabajadores y trabajadoras, ajustándola a lo que ella provea, es decir, a 12 Unidades Tributarias por día, a razón de cada 30 días por mes, pudiendo recibir hasta un máximo equivalente a 360 U.T al mes.

Que en razón de los argumentos anteriormente expuestos, demanda al ciudadano RAIBER HERNÁNDEZ VILLALOBOS, para que le cancele de forma voluntaria o en su defecto, sea condenado a que le paguen todos los conceptos y cantidades de dinero que se reclaman detalladamente:

Cobro de prestaciones dinerarias por Indemnización diaria: la cantidad de TRES MILLONES CIENTO ONCE MIL CUATROCIENTOS VEINTICINCO BOLÍVARES CON CINCUENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. 3.111.425,52)

Cobro retroactivo del Bono de Alimentación: la cantidad de SEISCIENTOS CUARENTA Y OCHO MIL BOLÍVARES (Bs. 648.000,00)

La cantidad total de TRES MILLONES SETENCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE MIL CUATROCIENTOS VEINTICINCO BOLÍVARES CON CINCUENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. 3.759.425,52), que representa la suma de todos los montos reclamados.

Solicita sea afiliado y enterar las cotizaciones en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 8 de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social y el artículo 13 y 72 del Reglamento de la Ley del Seguro Social.

Asimismo solicita la indexación de los montos reclamados y el pago de los honorarios profesionales de los abogados y de las costas procesales.


-IV-
FUNDAMENTOS DE DEFENSA CONTENIDOS EN EL ESCRITO DE CONTESTACIÓN

De la lectura realizada al documento de contestación presentado por el ciudadano RAIBER HERNÁNDEZ VILLALOBOS, se concluye que éste presentó su defensa en los siguientes términos:

Que acepta que en fecha 19 de septiembre de 2016, el demandante comenzó a prestar servicios profesionales, directos, subordinados, por cuenta del demandado.

Que niega y rechaza que fuera una prestación de servicios continuos, en una jornada de lunes a viernes de 7:00 a.m. a 12:00 m y de 1:00 p.m. a 5:00 p.m., los días sábados 7:00 a.m. a 3:00 p.m. y los días domingos de 7:00 a.m. 1:00 p.m., porque el trabajador, laboraba en su tiempo, días y horario que le convenía.

Que acepta que la prestación de servicios personales, directos, subordinados, lo desempeñó en el cargo de soldador.

Que niega y rechaza que fuera de la prestación de servicios de un soldador de primera.

Que niega y rechaza que realizaba las funciones señaladas en el tabulador de oficios de la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción.

Que niega y rechaza que devengara un salario normal semanal de Sesenta mil Bolívares (Bs. 60.000,00), por prestación de sus servicios laborales.

Que el demandante devengaba una cantidad de dinero semanal pactada por un contrato de obra en el que se estipuló una cantidad de dinero por su trabajo, conocido como contrato paquete.

Que acepta que la forma de pago semanal se realizaba a través de transferencias bancarias del Banco Occidental de Descuento.

Que niega y rechaza que las transferencias bancarias del Banco Occidental de Descuento, fuera obligatorio señalar las asignaciones o deducciones como lo ordena la ley.

Que niega y rechaza que se pactara que el trabajador estuviera amparado por la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción 2016-2018.

Que niega y rechaza que sea aplicable los beneficios de la Convención Colectiva producto de una Reunión Normativa de la Rama de Actividad a Escala Nacional, extendida por el ejecutivo Nacional, con carácter obligatorio, sin importar si suscribieron o si se adhieren a la misma.

Que acepta que a los 3 días de la prestación de servicios, el actor no fue ingresado al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales porque el demandado no está obligado como persona natural a ingresarlo.

Que niega y rechaza que por no haberlo afiliado en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, sea responsable el demandado de los daños y perjuicios por su supuesta negligencia o impericia.

Que acepta que en fecha 29 de octubre de 2016, aproximadamente a las 9:00 a.m. con ocasión de estar ejecutando su trabajo, sufrió un accidente de trabajo consistente en una descarga eléctrica.

Que acepa que después del accidente, continuó realizando el pago a través de transferencias bancarias del Banco Occidental de Descuento a la cuenta del actor.

Que acepta que el demandante trabajador, está inscrito en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, a través de su firma unipersonal.

Que niega y rechaza que tenga la responsabilidad de pagar indemnizaciones diarias durante el tiempo que dure la incapacidad.

Que niega y rechaza que tenga la responsabilidad de pagar indemnizaciones diarias completas que equivale a la cantidad de Sesenta Mil Bolívares (Bs. 60.000,00) semanales, con un incremento del 120%.

Que niega y rechaza que el demandante trabajador tenga derecho al pago de 52 semanas consecutivas, además de todos los beneficios socioeconómicos que le puedan corresponder como si efectivamente estuviese trabajando como por ejemplo el bono de alimentación de acuerdo a la Convención Colectiva de la Construcción.

Que niega y rechaza el cálculo realizado por el demandante, por no ser la prestación de dinero que devengaba como definición de salario.

Que el trabajador comenzó a prestar servicios personales, directos, subordinados, por cuenta del demandado, se acordó después de discutir los términos del contrato de obra a ejecutar, era la soldadura de estructuras de metales, asimismo, se fijó una remuneración de Trescientos Sesenta Mil Bolívares (360.000,00), esto bajo la figura de Contrato de Obra, donde están determinadas las obligaciones y responsabilidades.

Que se acordó dicha cantidad para ser cancelada semanalmente y que dicho contrato de obra tenía fecha acordada de terminación del día 30 de octubre de 2016.

Que canceló al trabajador las semanas de la siguiente manera:

1) Del 19 al 25 de septiembre de 2016: la cantidad de SESENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 60.000,00).
2) Del 26 de septiembre al 2 de octubre de 2016: la cantidad de SESENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 60.000,00).
3) Del 3 de octubre al 9 de octubre de 2016: la cantidad de SESENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 60.000,00).
4) Del 10 de octubre al 16 de octubre de 2016: la cantidad de SESENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 60.000,00).
5) Del 17 de octubre al 23 de octubre de 2016: la cantidad de SESENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 60.000,00).
6) Del 24 de octubre al 30 de octubre de 2016: la cantidad de SESENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 60.000,00).

Que luego de haber ocurrido el accidente de trabajo, canceló al demandante las semanas de la siguiente manera:

7) Del 31 de octubre al 6 de noviembre de 2016: la cantidad de SESENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 60.000,00).
8) Del 7 de noviembre al 13 de noviembre de 2016: la cantidad de SESENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 60.000,00).
9) Del 14 de noviembre al 20 de noviembre de 2016: la cantidad de SESENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 60.000,00).
10) Del 21 de noviembre al 27 de noviembre de 2016: la cantidad de SESENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 60.000,00).
11) Del 28 de noviembre al 4 de diciembre de 2016: la cantidad de SESENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 60.000,00).
12) Del 5 de diciembre al 11 de diciembre de 2016: la cantidad de SESENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 60.000,00).
13) Del 12 de diciembre al 18 de diciembre de 2016: la cantidad de SESENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 60.000,00).

Que alega, que en el presente caso no es aplicable la Convención Colectiva de la Construcción porque no fue lo pactado por las partes, que en el presente caso el contrato de obra se rige por la normativa del Código Civil.

Que invoca la cláusula número 1 de la Convención Colectiva de la Construcción, que indica: “patrono o patrona: este término se refiere a las personas jurídicas, y a las cooperativas que ejecuten obras de construcción, afiliadas a las Cámaras para el momento de la instalación de la reunión de normativa laboral convocada por el ministerio del poder popular para el trabajo y la seguridad social, mediante resolución No. 8.267.”

Que alega, en el presente caso, se trata de una persona natural que no está afiliada a ninguna Cámara de la Construcción, requisito indispensable para que proceda la aplicación de dicha convención.


-V-
DELIMITACION DE LA APELACION Y
HECHOS CONTROVERTIDOS

Analizados como han sido tanto el libelo de demanda, el escrito de contestación, así como el objeto de apelación de la parte actora formulado en la audiencia oral, pública y contradictoria de apelación, resulta que lo controvertido en causa, es verificar si en el caso de marras, es procedente la aplicación de “La Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción Similares y Conexos de la República Bolivariana de Venezuela”. Así se establece.


-VI-
CARGA PROBATORIA

De inmediato pasa este Juzgador al establecimiento de la carga probatoria en el caso en examen, atendiendo a la carga estática de la prueba, así como a la distribución legal, establecidas en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 135 eiusdem, e igualmente a las cargas dinámicas, a las presunciones de ley y a los criterios jurisprudenciales que en interpretación de las normas citadas ha plasmado el Tribunal Supremo de Justicia, y los cuales se citan a continuación.

La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha quince (15) de marzo de dos mil (2000), dictó decisión contentiva de la doctrina judicial vigente en materia de carga probatoria, la cual es del siguiente tenor:


“…según como el accionado de contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el procedimiento laboral, por lo tanto, el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, señalando la Sala que, habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, cuando en la contestación de la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aún cuando el accionado no la califique como relación laboral. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la ley Orgánica del Trabajo) y cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc., por lo que se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo de su rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar dichos alegatos del actor, por lo que el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiere realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos.” (Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, quince (15) de marzo de dos mil (2000), expediente número 98-819).

Posteriormente, la Sala de Casación Social en sentencia de fecha 11 de mayo de 2004 (Caso: Juan Rafael Cabral Da Silva Vs. Distribuidora La Perla Escondida, C.A.), estableció:


“Pues bien, de la sentencia precedentemente expuesta se puede extraer las siguientes consideraciones con respecto a la distribución de la carga de la prueba en los procesos en materia laboral:
1) El demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral, por ejemplo la califique de mercantil. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).
2) El demandante tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió con el patrono, cuando el demandado en la litiscontestación haya negado la prestación de un servicio personal.
3) Cuando el demandado no niegue la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral. Es decir, es el demandado quién deberá probar la improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador. Asimismo, tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor.
4) Se tendrán como admitido aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, que el demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los actos, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.
5) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, cuando el demandado no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor”. (Subrayado y negrillas de esta Alzada).

Ahora bien, en lo que respecta a la carga de la prueba para la aplicación de “La Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción Similares y Conexos de la República Bolivariana de Venezuela”, es de interés transcribir extracto de sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 31/05/2016 expediente No. AA60-S-2015-000314 con ponencia del Magistrado: Dr. Danilo Mojica Monsalvo, en la cual se señaló:


“(…) De la transcripción anterior, se evidencia que el juez de alzada citó el artículo 468 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, referido –como se indicó supra– a la extensión obligatoria de la Convención Colectiva de Trabajo. Sin embargo, la revisión exhaustiva de la sentencia recurrida, permite concluir que declaró sin lugar la demanda –negando así la aplicación de la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción, aspecto medular de la controversia bajo estudio– por considerar que el demandante no demostró estar amparado por la aludida normativa convencional.
En consecuencia, la conclusión del juez no estuvo relacionada con el cumplimiento o no de algún requisito insito de la Convención Colectiva, sino que estimó que la misma no constituía el régimen jurídico aplicable a fin de regular una relación laboral concreta; y ello se basó en la distribución de la carga probatoria y en la apreciación de los alegatos deducidos y las probanzas cursantes en el expediente.
Por tal razón, establece esta Sala que el sentenciador de la recurrida decidió ajustado a derecho, sin infringir de forma alguna los artículos 466 y 467 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, resultando improcedente la denuncia formulada. Así se establece. (…)” (Subrayados agregados por este Sentenciador)

Así, en atención a los límites en los cuales quedó fijada la controversia, asienta este Órgano Jurisdiccional Superior, que la carga de la prueba en atención al punto delimitado en apelación, en el caso de marras, a tenor de lo establecido en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal Laboral y la Jurisprudencia patria, corresponde a la parte actora recurrente, ciudadano MARVIN JOSÉ CHIRINO BRACHO. Así se establece.



-VII-
ACTIVIDAD PROBATORIA

Determinado lo anterior, corresponde a esta Alzada entrar al análisis del material probatorio aportado por las partes al proceso, conforme a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y tomando en consideración lo dispuesto por el artículo 72 eiusdem. Así se establece.

Pruebas aducidas por la parte Actora:

1) Testimoniales:

Promovió las Testimoniales de los ciudadanos Alvis Leon, Joelby Pernia, Romer González, Mervin Carrizo, Hernan Fuenmayor y Jhoain Almarza.

Los ciudadanos Romer González, Mervin Carrizo, Hernán Fuenmayor y Jhoain Almarza no rindieron declaración, en razón de lo cual, nada hay que valorar. Así se establece.

El testigo, Alvis León, en la Audiencia de Juicio, manifestó, conocer al ciudadano Marvin Chirino, que trabajó en la misma obra, puesto que fue referido por su persona al patrono, para que realizara labores como soldador. Que la obra se encuentra ubicada diagonal a Ferrepiña, obra en la cual el trabajador Marvin Chirino realizó la estructura de la misma. Que el trabajador laboraba de lunes a domingos, de forma ininterrumpida devengando un salario de Bs. 60.000,00 semanal, que su persona, en cambio, devengaba Bs. 50.000,00 puesto que su cargo era de albañil. Que las herramientas utilizadas para la construcción de la obra, pertenecían al patrono Raiber Hernández, quien era también, el encargado de dar las instrucciones correspondientes para la realización del trabajo.

Que su persona, Alvis León, ejecutaba trabajos en toda la estructura para el ciudadano Raiber Hernández, tales como electricidad, entre otros. Que nunca le fue cancelado el bono de alimentación y que nunca acordó dentro de su pago semanal todos los beneficios laborales correspondientes a la prestación de servicios.

El testigo, Joelby Pernia, manifestó que conoce al actor, ciudadano Marvin Chirino, que trabajaron en la misma obra para el patrono Raiber Hernández. Que Marvin Chirino, era el encargado de soldar toda la obra, laborando desde el 19 de septiembre de 2016; que el trabajo era continuo y debía asistir todos los días.

De las declaraciones antes señaladas, se tiene que los declarantes afirmaron el porqué de su conocimiento, no incurriendo en contradicciones. A las referidas deposiciones se les otorga valor probatorio, y serán analizadas con el resto del material probatorio, adminiculándolas entre si para arribar a las correspondientes conclusiones, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

2) Documentales:

2.1) Promovió marcada con la letra “A”, constante de 32 folios útiles, copia certificada del expediente administrativo signado bajo el número 059-2017-03-00001, las cuales rielan en el expediente desde el folio 25 al folio 55. En relación a ellas, al no ser cuestionadas en ninguna forma válida en Derecho, poseen valor probatorio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y se tiene que al ser útiles a los efectos de lo controvertido, serán analizadas conjuntamente con el resto del material probatorio a los efectos de la elaboración de las pertinentes conclusiones. Así se establece.

2.2) Promovió contentivo de reposos médicos emanados del Hospital Coromoto, adscrito al Ministerio del Poder Popular para la Salud, marcado con la letra “B1”, “B2”, “B3 Y “B4”, que rielan del folio 57 al folio 60 del expediente. Ahora bien, la parte demandada, impugnó dichas documentales, de conformidad con el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y al respecto esgrime que emanan de terceros ajenos a la causa. Al respecto se tiene que las documentales en referencia tienen como fuente un centro hospitalario del Estado Venezolano, de modo que son útiles a los efectos de lo controvertido en juicio, como documentos públicos administrativos, y poseen valor probatorio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 77 eiusdem; y serán analizadas conjuntamente con el resto del material probatorio a los efectos de la elaboración de las pertinentes conclusiones. Así se establece.

2.3) Promovió libreta de ahorro, marcado con la letra “C” que riela en el expediente entre el folio 60 y 61. Ahora bien, a pesar que es un documento privado emanado de un tercero en cuanto a su elaboración, su contenido no fue cuestionado por la parte contra quien se opuso, y en consecuencia posee valor probatorio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y al ser útil en relación a lo controvertido será analizada conjuntamente con el resto del material probatorio a los efectos de la elaboración de las pertinentes conclusiones. Así se establece.

2.4) Promovió copias simples de Transferencia Bancaria realizada por el demandado a la cuenta del Banco Occidental de Descuento del demandante, de fechas 21/09/2016 y 21/10/2016, marcadas con la letra “D”, las cuales rielan del folio 61 al folio 62 del expediente. Ahora bien, las copias en referencia al no ser cuestionadas en ninguna forma válida en Derecho, poseen valor probatorio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y al ser útiles a los efectos de lo controvertido, serán analizadas conjuntamente con el resto del material probatorio a los efectos de la elaboración de las pertinentes conclusiones. Así se establece.
3) Exhibición de documentos:

Solicitó exhibición de los documentos que se señalan de seguidas, de conformidad con el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo:

3.1) Recibos de pagos y nómina de pago donde consten las asignaciones salariales del demandante desde que inició la prestación de servicios para con el demandado, es decir, la esgrimida relación de trabajo.
3.2) Registro Patronal de Asegurados, el cual debe llevar de conformidad con el artículo 87 del Reglamento de la Ley del Seguro Social.

Así las cosas, se tiene que no se efectuó la exhibición pretendida, señalando la parte demandada que en actas aparecen recibos (impresiones) de pago. Mas en todo caso es irrelevante toda vez que el ingreso del demandante no se encuentra cuestionado. Así se establece.

4) Informes:

Solicita que sea requerido mediante oficio dirigido al Banco Occidental de Descuento, que informe sobre los movimientos de transferencias bancarias recibidas en el período de septiembre hasta diciembre de 2016, de la cuenta No. 0116-0174000182460860, indicando los titulares de los cuenta habientes y el origen de su procedencia. Al respecto, la misma quedó desistida por la parte promovente, por lo cual no existe material probatorio que valorar. Así se establece.

5) Prueba sobrevenida:

Promovió certificación emitida por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), de fecha de 27 de septiembre de 2017, mediante la cual se certificó que el ciudadano Marvin Chirino efectivamente sufrió un Accidente de Trabajo, que le ocasionó al trabajador un diagnostico de Quemaduras Eléctricas en ambas manos y pie izquierdo de 15% de SCQ + amputación quirúrgica del dedo índice de la mano izquierda, amputación quirúrgica de la falange distal del dedo índice de la mano derecha y amputación quirúrgica de los dedo medio, anular y meñique del pie izquierdo, que le ocasiona al trabajador una discapacidad total y permanente para el trabajo habitual y el cual riela desde el folio 80 al folio 82 del expediente. Al respecto, la parte demandada, en la Audiencia de Juicio, impugnó la misma por extemporánea, pero, teniendo dicha certificación el carácter de documento público, de conformidad con el artículo 76 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente Laborales (LOPCYMAT), en concordancia con lo dispuesto en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, posee valor probatorio, y en todo caso al ser sobrevenida se ha de tener presente, y siendo que la misma es útil a los efectos de lo controvertido, serán analizadas conjuntamente con el resto del material probatorio a los efectos de la elaboración de las pertinentes conclusiones. Así se establece.


Pruebas aducidas por la parte Demandada:

1) Testimoniales:

Promovido, al ciudadano, Edixon José Palmar Palmar, en vista de que el mismo no acudió a la fecha y hora pautada para la Audiencia de Juicio, oportunidad para la evacuación de los medios probatorios, razón por la cual, el testigo promovido por la parte demandada quedó desistido, y nada hay que valorar. Así se establece.


-VIII-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Pasa este Juzgador a analizar en el presente caso, la procedencia o no de la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción, la cual reclama el hoy actor ciudadano MARVIN JOSÉ CHIRINO BRACHO.

Se observa que el epicentro de la controversia, está en determinar si el accionante se encuentra amparado o no por el referido contrato aplicable a la Industria de la Construcción, vale decir, “La Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción Similares y Conexos de la República Bolivariana de Venezuela”, pues de no ser aplicable serían consecuencialmente improcedentes las diferencias pretendidas.

Así las cosas, de la revisión de la convención en referencia se aprecian lo establecido en las Cláusulas primera (1ª) y cuarta (4ª), que indican lo siguiente:

“Cláusula 1.- Definiciones.
D. PATRONO O PATRONA (S): Este término se refiere a las personas naturales o jurídicas, y a las Cooperativas que ejecuten obras de construcción, afiliadas a las Cámaras para el momento de la instalación de la Reunión de Normativa Laboral convocada por el Ministerio del Poder Popular para el Proceso Social del Trabajo, mediante Resolución N° 9.360, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 40.793 de fecha 20 de noviembre de 2015”.

N. TABULADOR DE OFICIOS Y SALARIOS: Este término se refiere a la lista de Oficios y Salarios Básicos de los Trabajadores o Trabajadoras, correspondiente a cada uno de los oficios que realice el Trabajador o Trabajadora, la cual forma parte integrante de la presente Convención Colectiva. (Subrayado y negrita de esta Alzada)

Cláusula 4.- “CLÁUSULA 4 ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LA CONVENCIÓN COLECTIVA

(omissis)

La presente Convención se aplica a todo Patrono o Patrona de Entidad de Trabajo, a los Trabajadores y Trabajadoras que les presten servicios conforme a las definiciones de Patrono o Patrona y Trabajador o Trabajadora establecidas en esta Convención, en todo el Territorio Nacional.
Parágrafo Único:
Igualmente la presente Convención Colectiva de Trabajo se aplica a los Trabajadores y Trabajadoras de las Cooperativas que ejecuten obras de construcción”.

Ante las cláusulas expuestas, en especial la cuarta, se advierte que para la aplicación de la convención in comento, es menester que coincidan lo referente al beneficiario o trabajador y lo que respecta a la empleadora o patronal.

En cuanto al trabajador, en el contrato individual de trabajo se indica que se estipuló, que prestara servicios como Soldador de primera, vale decir, soldador de estructura metálicas y al respecto la demandada afirma que su función era “la soldadura de estructuras de metales” (folio 66), lo cual no fue desvirtuado y en tal sentido, se entiende entonces que desempeñó las actividades descritas en la demanda.

Así las cosas, estando cubiertos los supuestos de la norma, en cuanto al trabajador, resta entonces, lo pertinente a la ex patronal, vale decir, el demandado.

En lo atinente al sujeto patrón, los dos (2) requisitos señalados en la definición convencional (cláusula 1, literal “D”) son: 1º) el que la misma ejecute obras de construcción, y 2º) aparezca “afiliadas a las Cámaras para el momento de la instalación de la Reunión Normativa Laboral convocada mediante Resolución N° 9.360, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 40.793 de fecha 20 de noviembre de 2015”.

A los fines de la construcción argumentativa lo más pedagógica posible, iniciemos con el segundo de los requisitos mencionados referido a la afiliación en las cámaras antedichas, se ha de indicar que no hay prueba en las actas procesales, de ninguna naturaleza, a favor de este hecho, y en tal sentido, se ha de tener como inexistente. Sin embargo, más allá de que se tenga como cierto, que el demandado no se encuentra afiliado a alguna de las Cámaras referidas en la definición de “patrono” en el Literal “D” de la cláusula primera de la Convención correspondiente a la industria de la construcción, vale la pena, en obsequio del principio del contrato realidad y de la primacía de la realidad sobre las formas o apariencias, efectuar las siguientes consideraciones puntuales.

En lo atinente a que la entidad patronal ejecute obras de construcción, es de indicar que en el caso sub examine, el demandado es una persona natural, a saber, el ciudadano RAIBER HERNÁNDEZ VILLALOBOS, respecto del cual no aparece en actas o del desarrollo del proceso, elemento probatorio alguno del cual pueda concluirse que se dedica como actividad a la construcción civil. Ello ni siquiera lo afirma la parte accionante.

En este contexto, se ha de significar aun a riesgo de parecer obvio, y teniendo presente el principio de la reformatio in peius (o reforma en perjuicio), que la aplicación ordinaria o normal de la normativa laboral no es otra que la contenida en el estamento sustantivo del trabajo, esto es, la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores (LOTTT), y unida a ella las demás normas laborales en los diversos cuerpos normativos generales para reglar lo referente a las correctas condiciones de trabajo así como para el amparo en el sistema de seguridad social. O dicho de otra forma, ese es el régimen laboral aplicable por regla, y sólo en caso de probanzas de que ello no es así es que se aplica la normativa colectiva o particular específica que rija una determinada relación laboral

Ciertamente, una vez analizados los testigos, documentales y material probatorio en general, no aparecen en la presente causa, elementos que lleven a concluir de forma válida en derecho que en la relación laboral que unió a las partes se deba aplicar la “La Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción Similares y Conexos de la República Bolivariana de Venezuela”.

De modo que para el caso del demandado, y en aplicación del Principio de Primacía de la realidad sobre las formas o apariencias, no basta que el demandante haya efectuado labores de soldador de primera para con el ciudadano demandado, se tiene que no hay prueba de que el mismas se dedique de forma habitual y/o exclusiva a la construcción de obras, y por ello impretermitiblemente, se precisa que no se encuentra configurado el requisito señalado por la Convención Colectiva para que la actividad se considere de construcción de obras.

En suma, no se encuentran cubiertos los extremos para subsumir el caso sub examine en el silogismo jurídico de la norma contenida en la “La Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción Similares y Conexos de la República Bolivariana de Venezuela”; y así éste Juzgado Superior concluye que en la relación que unió a las partes en conflicto no le es aplicable la referida Convención Colectiva del Trabajo por extensión de rama de actividad. Así se decide.

Señalado lo anterior, al no proceder la aplicación de “La Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción Similares y Conexos de la República Bolivariana de Venezuela”, por vía de consecuencia no proceden las diferencia pretendidas por la parte accionante, y a la vez consecuencialmente resulta insoslayable declarar como en efecto se declara sin lugar la apelación interpuesta por la parte demandante en contra de la decisión de fecha 23 de noviembre de 2017, dictada por Tribunal Octavo de Primera Instancia de Juicio para el Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Circuito Judicial del Trabajo del estado Zulia; y en tal sentido parcialmente con lugar la demanda incoada por el ciudadano MARVIN JOSÉ CHIRINO BRACHO en contra del ciudadano RAIBER HERNÁNDEZ VILLALOBOS, como lo resolvió el A quo, quedando en consecuencia, confirmado el fallo apelado. Así se decide.

No obstante la declaratoria sin lugar del recurso de apelación, no procede la condenatoria en costas del recurrente-apelante por devengar menos de tres (3) salarios mínimos, de conformidad con el artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.


-IX-
DISPOSITIVO

Por lo expuesto, este JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA y por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR LA APELACIÓN interpuesta por la parte demandante en contra de la decisión de fecha 23 de noviembre de 2017, dictada por Tribunal Octavo de Primera Instancia de Juicio para el Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Circuito Judicial del Trabajo del estado Zulia. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano MARVIN JOSÉ CHIRINO BRACHO en contra del ciudadano RAIBER HERNÁNDEZ VILLALOBOS. TERCERO: SE CONFIRMA el fallo apelado. CUARTO: NO PROCEDE LA CONDENATORIA EN COSTAS del recurso de conformidad con el artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE.-

Déjese copia certificada por secretaría del presente fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Dada, sellada y firmada en la Sala del Despacho del JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, siendo las dos y veintiocho minutos de la tarde (02:28 p.m.), al primer (1) día del mes de febrero de dos mil dieciocho (2018). AÑO 207 DE LA INDEPENDENCIA y 158 DE LA FEDERACIÓN.


Juez Superior,


NEUDO E. FERRER GONZÁLEZ


LA SECRETARIA,
ALYMAR RUZA
Registrada en el sistema Juris 2000 bajo el Nº PJ0152018000007.




La Secretaria,



















































NFG/.-