REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL TRIBUNAL SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA Maracaibo, miercoles veintiuno (21) de febrero del dos mil dieciocho (2018) 207º y 159º ASUNTO: VP01-R-2017-000259 ASUNTO PRINCIPAL: VH02-X-2017-000020 -I- ANTECEDENTES Han subido a esta Alzada las siguientes actuaciones, en virtud del recurso de apelación ejercido la parte accionante en contra de la decisión dictada por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en fecha diez (10) de noviembre del año dos mil diecisiete (2017), la cual declaró IMPROCEDENTE, la medida cautelar de suspensión efectos de la providencia administrativa N° 317/17 de fecha catorce (14) de junio del año dos mil diecisiete (2017). En fecha treinta (30) de noviembre del año dos mil diecisiete (2017), este Tribunal Superior Primero del Trabajo, recibió la presente causa. Asimismo, se le dio entrada y se ordenó conforme al artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. -II- DE LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR -Que la acciones denunciadas constituyen una violación al debido proceso, así como la violación de otros derechos como la tutela cautelar, por lo que solicita que se decrete la medida preventiva de suspensión de efectos de la providencia administrativa N° 317/17 dictada por la inspectora jefe de la Inspectoria del Trabajo de Maracaibo. Señala en relación al fumus bonis iuris o presunción del buen derecho, manifestando que la señalada providencia administrativa adolece: En primer lugar: el vicio de motivación, dado que la misma no resuelve los alegados planteadas por su representada a lo largo del procedimiento. En segundo lugar: denuncia el vicio de incongruencia negativa, al no haber analizado la providencia impugnada, ni en el acta de ejecución del reenganche de fecha veintiséis (26) de enero del año dos mil diecisiete (2017), el alegato o argumento de su representada que era demostrar que el despido había ocurrido por el hecho del príncipe. En tercer lugar: denuncio el vicio de falta de aplicación de la ley. En cuarto lugar: denuncia que es de imposible ejecución, y en consecuencia absolutamente nula la providencia administrativa impugnada, por cuanto establece una función de hacer de imposible cumplimiento, por inexistencia actual de obra en la cual ubicarlo. En relación al periculum in mora, o peligro en la demora, ya que los tramites normas de demora que va a durar este procedimiento van a causar su mandante, si mientras dura la acción de nulidad, su mandante tiene que seguir manteniendo una relación de trabajo por una providencia administrativa con errores irritos que la vacían de nulidad. FUNDAMENTOS DE HECHO y DE DERECHO DE LA APELACIÓN Se deja constancia que se reproducen los alegatos esgrimidos en la solicitud originaria de medida cautelar reproducida ut supra, ya que fueron los mismos explanados por la recurrente. -III- MOTIVA Corresponde a este Juzgado Superior pronunciarse respecto a la solicitud de medida cautelar solicitada conforme a lo establecido en el parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil. En atención a lo anterior, considera necesario el Tribunal traer a colación que la garantía de la tutela judicial efectiva, prevista en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no se agota con el libre acceso a los órganos de administración de justicia, ni con la posibilidad de obtener un pronunciamiento expedito o de hacer efectiva la ejecución de un fallo, sino también con la protección anticipada de los intereses y derechos en juego, cuando éstos se encuentren apegados a la legalidad, por lo cual, el ordenamiento jurídico coloca a disposición de los justiciables un conjunto de medidas de naturaleza preventiva, destinadas a procurar la protección anticipada de quien acude a juicio alegando ser titular de una posición o situación jurídico-subjetiva susceptible de ser protegida, de forma tal, que el transcurso del tiempo no obre contra quien tiene la razón. (Sentencias de la Sala Político Administrativa nos. 00203, 00739 y 00824, del 7 de febrero y 17 de mayo de 2007 y 11 de agosto de 2010 respectivamente). En este orden de ideas, debe aludirse al contenido artículo 104 de la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela nº 39.447 de fecha 16 de junio de 2010 y reimpresa por error material en la Gaceta Oficial nº 39.451 del 22 de junio del mismo año. “Artículo 104. a petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estimare pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva. El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso. En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante.” Conforme a la disposición transcrita, en aquellos casos en los cuales las partes soliciten el otorgamiento de medidas cautelares, se requiere la comprobación concurrente de los requisitos del fumus boni iuris (presunción grave del derecho que se reclama) y del periculum in mora (fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación a la otra), por lo cual, el otorgamiento de la medida procederá con la constatación en autos de la existencia de ambos requisitos. Además de estas importantes características de prevención de las medidas cautelares, encontramos otras como la homogeneidad y la instrumentalidad. La homogeneidad se describe, a que si bien es cierto que la pretensión cautelar tiende a asegurar la futura ejecución de la sentencia, dicha pretensión cautelar no debe ser idéntica a la pretensión principal, ya que de evidenciarse la identificación con el derecho sustantivo reclamado, se incurriría en la ejecución adelantada de la sentencia de mérito y así la medida en vez de ser cautelar o preventiva sería una medida ejecutiva. La instrumentalidad se relata a que esa medida, la cual se dicta con ocasión a un proceso o juicio principal, está destinada a asegurar un resultado; por lo que sólo debe dictarse cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo o para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. Ahora bien, se observa que en la actualidad está en vigencia la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y la parte actora solicita una medida cautelar para separar de su cargo al trabajador, sin que ello afectara sus beneficios laborales. En este sentido, cabe advertir que esta ley prevé el poder cautelar del juez contencioso administrativo a fin de asegurar las resultas del juicio, en caso de que el solicitante de la medida preventiva logre demostrar los extremos exigidos; y a fin de resguardar el derecho de petición y el enunciado constitucional de tutela judicial efectiva de la accionante, el Tribunal, entrará a evaluar la solicitud cautelar peticionada, siendo conveniente precisar que la medida cautelar solicitada no está prevista en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, sin embargo, ello no implica que la misma no pueda ser acordada, siendo además que, en todo caso, la misma debe analizarse en atención al artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual prevé que toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente, y de conformidad con lo previsto en el parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por la remisión supletoria que hace el artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa al Código de Procedimiento Civil, cuyo texto dispone: “Artículo 588 (…) Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión.” Ha sido criterio reiterado del Tribunal Supremo de Justicia, que la suspensión de efectos de los actos administrativos, constituye una medida preventiva típica del contencioso administrativo, mediante la cual, haciendo excepción al principio de ejecutoriedad del acto administrativo, consecuencia de la presunción de legalidad, se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del acto, y en este sentido, debe el Juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente, por tanto, la medida preventiva de suspensión de efectos procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable; significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama, a lo cual hay que agregar, conforme a lo dispuesto en el antes citado artículo 104 de la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la adecuada ponderación de los “intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego”. En este orden de ideas, DEVIS ECHANDÍA nos explica que: “... el proceso cautelar no tiene como fin declarar un hecho o una responsabilidad, ni la de constitución de una relación jurídica, ni de ejecutar un mandato y satisfacer el derecho que se tiene sin ser discutido, ni de dirimir un litigio, sino de prevenir los daños que el litigio pueda acarrear o puedan derivarse de una situación anormal” (Compendio de Derecho Procesal, Teoría General del Proceso, Tomo I, pág. 145 y ss.). Establecidos los anteriores lineamientos, pasa el Tribunal a verificar su cumplimiento en el caso concreto, para lo cual entra a examinar las actas que conforman el expediente, y al respecto, observa que la solicitante de la medida se limita a expresar que el fumus boni iuris se basa en una serie de vicios: En primer lugar: el vicio de motivación, dado que la misma no resuelve los alegados planteadas por su representada a lo largo del procedimiento. En segundo lugar: denuncia el vicio de incongruencia negativa, al no haber analizado la providencia impugnada, ni en el acta de ejecución del reenganche de fecha 26 de enero de 2017, el alegato o argumento de su representada que era demostrar que el despido había ocurrido por el hecho del príncipe. En tercer lugar: denuncio el vicio de falta de aplicación de la ley. En cuarto lugar: denuncia que es de imposible ejecución, y en consecuencia absolutamente nula la providencia administrativa impugnada, por cuanto establece una función de hacer de imposible cumplimiento, por inexistencia actual de obra en la cual ubicarlo. En relación al primer elemento o requisito para la procedencia de la medida cautelar solicitada, esto es, la apariencia de buen derecho, encuentra este Tribunal que la solicitante de la medida solo se limita a exponer en su escrito de solicitud de demanda los vicios con los cuales impugna el acto administrativo. Conforme lo anterior, en el caso de autos, observa este Tribunal Superior que la representación judicial de la parte solicitante de la medida no señala en modo alguno que existan elementos probatorios que le otorguen al recurso interpuesto “olor a buen derecho”, más allá de sus argumentos para atacar la nulidad del acto, vale decir los vicios denunciados, haciendo referencia genérica a que, según su decir, en el caso de autos existe una clara presunción del buen derecho. En este sentido, siendo las medidas cautelares, instrumentos aseguradores de que no quede ilusoria la ejecución del fallo o que el daño causado pudiese ser irreparable puesto que los actos administrativos deben ejecutarse de inmediato, deben cumplirse por los interesados de inmediato, conforme lo dispone el artículo 8 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, de manera que, en consecuencia de su no acatamiento, ciertamente que se subvertiría el orden público si se estableciera como regla, que la justificación de la suspensión de los efectos de los actos administrativos son precisamente las consecuencias de su incumplimiento, puesto que la posibilidad de que se pueda accionar contra la empresa y aún la misma admisión de dicha demanda, no causan un gravamen irreparable a la parte demandada. De otra parte, la argumentación que se planteó no aporta suficientes elementos que ameriten el ejercicio del poder cautelar, pues sólo se ha hecho referencia a los supuestos vicios que pudieran afectar de nulidad el acto administrativo, por lo cual se observa que no se alegan hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un perjuicio real y personal, correspondiéndole a la accionante probar suficientemente la existencia del daño y la imposibilidad o dificultad de su reparación futura, y no se desprende de autos ni fue acompañado, medio de prueba alguno del que se evidencie la existencia de un perjuicio irreparable o de difícil reparación por la definitiva, o en todo caso, que pruebe la inminencia de un perjuicio tal. Se advierte, que no basta con indicar que se vaya a causar un perjuicio sino que deben señalarse los hechos o circunstancias específicas que considere la parte afectada, le causan un daño o perjuicio irreparable, aportando al juicio los elementos suficientes que permitan al órgano jurisdiccional concluir objetivamente sobre la irreparabilidad del mismo por la definitiva, sin embargo, no trajo a las actas prueba que demuestre lo alegado. En consecuencia, al no haber acreditado la solicitante prueba de los hechos en los cuales se fundamenta la existencia de los requisitos necesarios para el decreto de la medida peticionada, no se pueden constatar estas circunstancias, por lo que debe concluir este Tribunal Superior que no se encuentran acreditados ni el fomus bonis iuris ni el periculum in mora. Luego, siendo los extremos recurridos, de acuerdo con lo sentado supra, de obligatoria concurrencia para el acuerdo de cualquier tutela cautelar, es evidente que debe ser declarada la IMPROCEDENCIA de la solicitud de medida cautelar, siendo en consecuencia, SIN LUGAR la apelación interpuesta. Así se decide.- -IV- DECISIÓN Por los argumentos antes expuestos, administrando justicia en nombre de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, este TRIBUNAL SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA y por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR, la apelación interpuesta por parte demandante recurrente. SEGUNDO: IMPROCEDENTE, la medida cautelar innominada de suspensión de efectos de la providencia administrativa N° 317/17 dictada por la Inspectoria del Trabajo “Dr. LUIS HOMEZ” de Maracaibo. TERCERO: SE CONFIRMA, el fallo apelado. CUARTO: NO SE CONDENA EN COSTAS, a la parte demandante recurrente dada la naturaleza del fallo.- La presente decisión fue dictada en el lapso legal correspondiente. PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE.- Déjese copia certificada por secretaría del presente fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo previsto en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la ley Orgánica del Poder Judicial. Dada, sellada y firmada en la Sala del Despacho del TRIBUNAL SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, siendo las diez de la mañana (10:00 a.m.). En Maracaibo; a los veintiún (21) días del mes de febrero del año dos mil dieciocho (2018). AÑO 207° DE LA INDEPENDENCIA Y 159° DE LA FEDERACIÓN. JUEZ SUPERIOR, ABG. OSBALDO JOSÉ BRITO ROMERO LA SECRETARIA, ABG. MIRTHA BARRIOS Nota: En la misma fecha, se dictó y publicó el fallo que antecede, siendo las diez de la mañana (10:00 a. m.). Anotada bajo el N° PJ0142018000014 LA SECRETARIA, ABG. MIRTHA BARRIOS VP01-R-2017-000259