TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO
DE LA REGIÓN ZULIANA

Exp. Nro. 1894-17
Sentencia Definitiva

La presente causa es contentiva del Recurso Contencioso Tributario con Solicitud de Suspensión de Efectos interpuesto por la abogada Ailie Mercedes Viloria Fernández, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 46.635, actuando en su carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil COCA-COLA FEMSA DE VENEZUELA, S.A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 2 de septiembre de 1996, bajo el Nro. 51, Tomo 462-A, Segundo, domiciliada en la Calle el Estudiante, sector Las Morochas, edificio Coca Cola Femsa de Venezuela, Ciudad Ojeda, Municipio Lagunillas del Estado Zulia, inscrita en el Registro de Información Fiscal bajo el Nro. J-30383621-6, contra la Resolución número 001-12-12-2016 de fecha 12 de diciembre de 2016, dictada por la Alcaldía del Municipio Cabimas del Estado Zulia.
En fecha 20 de febrero de 2017 el Tribunal le dio entrada al recurso y en fecha 13 de marzo de 2017 ordenó la notificación del Sindico Procurador, Alcalde y al Intendente Municipal Tributario del Municipio Cabimas del Estado Zulia a los fines de hacerles saber de la recepción del expediente y en fecha 23, 30 de marzo y 06 de abril el Alguacil de esta dependencia judicial consignó las notificaciones ordenadas.
En fecha 26 de mayo de 2017 este Juzgado mediante Resolución Nro. 095-2017 admitió el Recurso Contencioso Tributario y se ordeno notificar al Sindico Procurador del Municipio.
En fecha 08 de junio de 2017 este Juzgado se pronuncio sobre la suspensión de efectos mediante Resolución Nro. 107-2017 declarándola sin lugar y se ordeno librar notificación al Alcalde y boleta al contribuyente.
En fecha 19 de junio de 2017 el alguacil de este juzgado consignó oficio recibido por el Alcalde y boleta de notificación al contribuyente.
En fecha 20 de junio de 2017 la abogada Ailie Viloria identificada en autos actuando con el carácter de apoderada judicial de la contribuyente solicitó oficiar nuevamente al Intendente del Municipio Cabimas, a los fines que dicho ente remita el expediente administrativo solicitado mediante oficios librados en fecha 13 de marzo de 2017.
En la misma fecha la abogada antes identificada apelo de la decisión dictada por este tribunal en fecha 08 de junio de 2017 en la cual se declara sin lugar la medida cautelar de suspensión de efectos.
En fecha 21 de junio de 2017 vista la apelación formulada, se ordena a la recurrente señalar las copias correspondientes a la apelación formulada y remitirlo a la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia.
En fecha 29 de junio de 2017 se hizo presente la representante judicial de la contribuyente Ailie Viloria identificada en autos, señalando que las copias a ser remitidas son: El libelo que contiene el recurso de nulidad contencioso tributario, auto de admisión, decisión de fecha 8 de junio de 2017 que declara sin lugar la medida de suspensión de los efectos y diligencia de la apelación.
En fecha 30 de junio de 2017 vista la diligencia interpuesta por la recurrente este tribunal ordena notificar al Intendente del Municipio Cabimas requiriéndole el expediente administrativo.
En fecha 13 de junio de 2017 visto el error material de solicitar el expediente administrativo al Intendente Municipal este Juzgado deja sin efectos el oficio de notificación 517-2017 por lo cual debía ser al Director de Hacienda Municipal del Municipio Cabimas.
En fecha 17 de julio de 2017 se libro oficio dirigido a la Presidenta de la Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia.
En fecha 02 de agosto de 2017 visto que el lapso probatorio ha culminado, este Juzgado deja constancia que comenzara a transcurrir el término para la presentación de los informes.
En fecha 14 de agosto de 2017 la abogada Ailie Viloria Fernández, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 46.635 consignó copia certificada del contrato de fianza a los fines de ofrecer y constituir la garantía por un monto equivalente al doble de la cuantía del reparo, su accesorio y multa.
En fecha 27 de septiembre siendo la oportunidad para la presentación de los informes, se hizo presente la abogada de la contribuyente y la abogada Jenny Aparicio, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 56.953 en su carácter de apoderada de la Alcaldía de Cabimas y consignaros sus respectivos escritos de informes.
En esta misma fecha la abogada Jenny Aparicio antes identificada consignó copia certificada del expediente administrativo de la contribuyente Coca-cola FEMSA, y este Tribunal ordenó formar pieza aparte de dicho expediente.
En fecha 10 de octubre de 2017 este tribunal a los fines de evitar la suficiencia de la caución ofrecida, ordena a la parte recurrente determinar el valor de dicha fianza en unidades tributarias con la obligación de renovar y actualizar anualmente el monto ofrecido debiendo presentar el ajuste correspondiente dentro de los diez (10) días de despacho siguiente.
En la misma fecha este tribunal dice Vistos y entra en término para dictar sentencia.
En fecha 16 de octubre de 2017 el alguacil de este despacho consigno la notificación dirigida al Intendente del Municipio Cabimas.
En fecha 25 de octubre de 2017 vista la diligencia anterior por la recurrente, este Tribunal ordena abrir pieza por separada a los fines de resolver la solicitud de fianza.
En fecha 28 de noviembre de 2017, este Juzgado para más fácil manejo y claridad ordena desglosar los documentos relacionados con la fianza ofrecida y abrir pieza de fianza.
Ahora bien, de conformidad con lo dispuesto en el prenombrado artículo 284 del Código Orgánico Tributario de 2014, encontrándose la causa en estado de sentencia, este Tribunal procede a efectuar el siguiente análisis:
ANTECEDENTES
En fecha 09 de julio de 2015 la Dirección de Hacienda Municipal del Municipio Cabimas, notifico a la recurrente COCA-COLA FEMSA del Acta de Reparo Fiscal Nro. DHM-P-WL-0024-2015 de fecha 30 de junio de 2015.
Mediante la referida Acta de Reparo Fiscal, se procedió a la determinación del Impuesto sobre Propaganda y Publicidad Comercial (IPPC) correspondiente al año 2014 y 2015, en tal sentido se procedió a la determinación tributaria por un monto total de Un Millón Doscientos Veintiún Mil Cuatrocientos Treinta y Seis Bolívares con Dieciséis Céntimos (Bs. 1.221.436,16) que se encuentra discriminado en los siguientes términos:
Año Tipo de
Publicidad Cantidad Tarifa en UT Nro. UT
causada Valor de la
UT Impuesto a Pagar (Bs.)
2014 Neveras Refrigerantes 703 5 3.517 Bs.127 Bs. 446.405,00
Subtotal Bs. 446.405,00

2015
Tipo de
Publicidad Cantidad Tarifa en UT Nro. UT causada Valor de la UT Impuesto a Pagar (Bs.)
Neveras Refrigerantes 703 5 3.515 Bs. 750,00 Bs. 527.250,00
Subtotal Bs. 527.250,00

En fecha 8 de septiembre de 2015 la contribuyente interpuso escrito de descargos y procedió a allanarse parcialmente al reparo iniciado por el acta de reparo fiscal, salvo en lo que respecta al Impuesto sobre Publicidad y Propaganda Comercial que se ha determinado por concepto de “Neveras Refrigerantes” por la cantidad de Bs. 446.405,00 para el año 2014 y Bs. 527.250,00 para el año 2015.
En fecha 05 de septiembre de 2016 fue notificada de la Resolución Culminatoria Nro. DHM-PD-0008-2016 de fecha 25 de agosto de 2016.
En fecha 03 de octubre de 2016 se procedió a interponer el recurso jerárquico, el cual fue declarado sin lugar por el Alcalde del Municipio Cabimas mediante Resolución Nro. 001-12-12-2016 de fecha 12 de diciembre de 2016.
Finalmente en fecha 20 de febrero de 2017 la abogada Ailie Viloria Fernández, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 46.635 interpuso recurso contencioso tributario.
PLANTEAMIENTOS DE LA RECURRENTE
1. De los vicios que afectan de nulidad absoluta el acto impugnado del falso supuesto de hecho y derecho. Gravar con el impuesto sobre propaganda y publicidad comercial los equipos de refrigeración (neveras refrigerantes).
Argumenta la contribuyente que el tema del reparo y de la Resolución del Jerárquico, es la gravilidad con el Impuesto sobre Propaganda y publicidad Comercial de los equipos refrigeradores (identificados como Neveras Refrigerantes) propiedad de Coca- Cola FEMSA de Venezuela.
Adujo que, la Administración Tributaria Municipal incurre en un falso supuesto de hecho, al calificar erradamente la colocación por Coca- Cola FEMSA de Venezuela S.A via comodato, de equipos refrigeradores destinados al almacenamiento y conservación de las bebidas refrescantes producidas por mi representada en los establecimientos comerciales de sus clientes, como hechos generadores de IPPC.
Agrego que, la errónea apreciación de los hechos en la que incurre la fiscalización implica el desconocimiento del carácter de medio de identificación de bienes muebles propiedad de su representada y otorgadas en calidad de comodatos a sus clientes y a los fines de la preservación de los productos producidos por Coca-Cola FEMSA de Venezuela S.A y no como medio de publicidad.
Expuso que, su representada con fines de almacenamiento y conservación de las bebidas refrescantes que fabrica y para su mejor disposición por parte de los consumidores finales que asisten a los establecimientos comerciales de sus clientes, cede en comodato (préstamo de uso) un determinado numero de equipos refrigeradores; dichos equipos son propiedad de su representada, por razones lógicas de identificación y a los fines de dificultar la propiedad indebida por parte de alguno de los comodatarios, exhiben en su superficie el nombre de Coca-Cola, lo que a su decir no es otra cosa que un mero rotulo identificativo (i) del producto en ella almacenado, del mismo modo que lo hace la botella o lata que contiene el liquido (ii) de la propiedad del equipo refrigerador.
Manifestó que la contribuyente utiliza los equipos de refrigeración, de acuerdo con lo establecido en el articulo 3 de la Ordenanza sobre Publicidad y Propaganda Comercial para la “prestación o promoción de ideas o mensajes impersonales con fines de lucro o remuneración, patrocinados por personas naturales, jurídicas o entes de cualquier naturaleza, a fin de informar, persuadir o recordar en los compradores, usuarios, decidores o influenciadotes y orientarlos a construir una imagen, cambiar la percepción, mantener en la mente y ayudar a los receptores del mensaje a tomar decisiones con respecto a productos, servicios, marcas, organizaciones u otros.”
En todo caso alegó, que el texto de los mencionados equipos refrigeradores, es un simple rotulo que identifica el producto almacena en frió, como propiedad de Coca-Cola, es por ello que la destinación del pretendido “mensaje” o “anuncio” es la de identificar la propiedad de su representada sobre el equipo refrigerante, por lo que seria absurdo considerar que una mera imagen de identificación persiga tal fin. En virtud de ello rechazan que las imágenes de estos equipos lleven endosados “pautas publicitarias”, por lo que la imagen únicamente refleja logos identificativos de productos que los productos que allí puedan encontrarse.
En tal sentido afirmar que el mero rotulo identificador de un contenedor supone publicidad comercial, llevaría la extensión argumentativa al absurdo de pretender gravar con un tributo en comentarios cada etiqueta o emblema en cada botella o por cada envase de cualquier producto que se encuentre exhibido dentro de un determinado establecimiento comercial.
En virtud de lo anterior la recurrente afirma que el acto administrativo se encuentra viciado de nulidad, por inconstitucionalidad e ilegalidad, al pretender extender por vía errada la interpretación de las normas contenidas en la LOPPM y la Ordenanza sobre Publicidad Comercial, gravar a su representada con el IPPC por la simple propiedad de los equipos refrigeradores denominados “Neveras Refrigerantes” razón por la cual debe considerarse improcedente el reparo del impuesto.
De la Medida Cautelar de Suspensión de Efectos.
Solicitaron de acuerdo al artículo 270 del Código Orgánico Tributario la suspensión de los efectos del acto impugnado, fundamentando su pretensión en la presunción de causar graves perjuicios al contribuyente, ponderando los intereses públicos generales y colectivos siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.
Aunado a ello la medida cautelar solicitada requiere además de la verificación del periculum in damni el examen previo de la existencia del fumus boni iuris, pues mientras aquel es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, la presunción grave de buen derecho es el fundamento mismo de la presunción cautelar, en definitiva solo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contra parte o sean efecto de la tardanza procesal.
De lo expresado anteriormente se deduce que el fumus boni iuris no es mas que, la apariencia de certeza o de credibilidad del derecho invocado por parte del sujeto que solicita la medida.
Finalmente la recurrente solicitó se declare procedente la petición de la medida cautelar de suspensión de efectos del acto impugnado.
De los Informes de la Recurrente.
En fecha 27 de septiembre de 2017 la abogada Ailie Viloria inscrita en el inpreabogado bajo el Nro. 46.635 apoderada judicial de la contribuyente presentó escrito de informes en el cual ratifica todos los alegatos esgrimidos en el recurso contencioso tributario bajo análisis.
De los Informes del Municipio
En fecha 27 de septiembre de 2017 la abogada Jenny Aparicio inscrita en el inpreabogado bajo el Nro. 56.953 actuando en representación de la Alcaldía Bolivariana de Cabimas presentó escrito de informe en el cual fundamentó sus alegatos en el hecho que “durante el procedo de fiscalización realizado pudieron constatar que la actividad de propaganda comercial efectuada durante los años 2014 y 2015 no fue declarada en su totalidad a la Dirección de Hacienda Municipal de la Alcaldía Bolivariana de Cabimas del Estado Zulia en el periodo realizado, situación que vulnera lo estipulado en la Ordenanza sobre Publicidad y Propaganda Comercial en sus Articulo 2 y 6.
Argumentó que del procedimiento de fiscalización se pudo observar que la información suministrada por la contribuyente, referente a la planificación de publicidad y propaganda estipulada en el territorio del Municipio Cabimas, para los años 2014 y 2015, no refleja en su totalidad los instrumentos utilizados por esta, para promover y publicitar los productos derivados de su producto y que tienen como finalidad captar el mercado consumidor de la zona. Aunado a ello, alegan que en el proceso de fiscalización se pudo determinar que la información referente al pago realizado en el momento por la contribuyente, no incluyo en su totalidad la publicidad mostrada por concepto de equipos refrigerantes y/o dispensadores, código 00180, con la cantidad de cinco (05) unidades tributarias por cada nevera, vitrina refrigeradoras, hieleras, cuarto frió, carros de helados y visicoolers tal como lo establece el articulo 25 de la ordenanza.
En este sentido sostiene la representante legal del municipio que dichas neveras refrigerantes reflejan un acto publicitario ante la presencia visual de las personas, originando así una evasión fiscal que debe ser saneada con el pago de dicho tributo.
Con referente a los vicios que afectan de nulidad absoluta el acto administrativo impugnado del falso supuesto de hecho y de derecho, al gravar con el impuesto sobre propaganda y publicidad comercial los equipos de refrigeración, alegados por la contribuyente al manifestar que la administración tributaria yerra al calificar la colocación de Coca-Cola FEMSA de Venezuela S.A vía comodato de los equipos refrigerantes destinados al almacenamiento y conservación de las bebidas refrescantes producidas por la contribuyente, la erronea apreciación de los hechos según la contribuyente en la que incurre la fiscalización implica el desconocimiento del carácter de medio de identificación de bienes muebles propiedad de Coca-Cola y otorgadas en calidad de comodato a sus clientes a los fines de la preservación de los productos y no como medio de publicidad.
A este respecto la administración tributaria rechaza dicho argumento esgrimido por la contribuyente, por cuanto la contribuyente señala que el rotulado que contiene el anuncio de Coca-Cola en las neveras exhibidores, se utiliza para identificar la propiedad de Coca- Cola FEMSA de Venezuela sobre el equipo refrigerante, por lo que argumenta que a su apreciación la contribuyente no necesita realizar un rotulado que abarque toda la superficie externa del equipo refrigerante para identificar el mismo, puesto que bastaría una pequeña placa de identificación, que podría colocarse en cualquier parte de la superficie externa, sumado a ello el color llamativo y las letras que resaltan a simple vista y sin duda alguna si tienen un propósito directo o indirecto atraer a los consumidores.
Del mismo modo hizo alusión al articulo 202, 203 y 204 de la Ley Orgánica del Poder Publico Municipal el cual señala que el impuesto sobre propaganda y publicidad comercial es aquel “…que grava la exhibición, proyección o instalación de cualquier aviso, anuncio o imagen dirigido a apropiar la venta de un bien o de un servicio que resulte ofertado…”
En este sentido los Municipios en virtud de la autonomía municipal, establecida en la Constitución de la Republica en su articulo 168 y el articulo 160 de la Ley Orgánica del Poder Publico Municipal, faculta a los municipios para crear, recaudar o invertir sus ingresos entre ellos el impuesto sobre propaganda y publicidad comercial. Por lo tanto en virtud del articulo 163 de la mencionada Ley, en el caso especifico sobre impuesto sobre propaganda y publicidad comercial, es deber de municipio el cumplimiento de la legalidad tributaria, establecer en las ordenanzas que regulen el impuesto a nivel municipal, la base imponible, los tipos de alícuotas así como los demás elementos que determinen la cuantía, los plazos y las formas de declaración de ingresos.
La representación judicial de la republica ratificó que la Ordenanza sobre Propaganda y Publicidad Comercial del Municipio Cabimas establece en el Anexo “A” el Clasificador de Propagandas Comerciales y similares, signado con el Código 00180, del catalogo como medio publicitario gravado bajo la denominación “Equipo Refrigerante” el cual incluye “equipos visicooler, para bebidas alcohólicas y no alcohólicas, gaseosas, sifones, también se incluye las maquinas de café, de helados, entre otras que sirva de enfriador de un producto” y que es gravado con cinco (5 U.T) unidades tributarias cada uno.
Finalmente, por los argumentos expuestos la administración tributaria municipal deja sentado que no ha incurrido en el vicio de falso supuesto de hecho y de derecho, ni vulneró el principio de legalidad tributara al gravar a la contribuyente por la utilización de visicooler (neveras exhibidores) en el Municipio Cabimas, cuyo uso es generador de impuesto; en virtud de ello solicitan se declare sin lugar el recurso en consecuencia se declare la legalidad de los actos administrativos y ratifique las multas impuestas.
De Las Pruebas
Conjuntamente con la interposición del Recurso Contencioso Tributario bajo estudio la representación judicial de la sociedad de comercio recurrente presentó las siguientes documentales:
1.- Copia de Acta del Poder en la cual acredita Poder para la representación de la apoderada judicial.
3. Original de la Resolución signada con números 001-12-12-2016, dictada por la Alcaldía de Cabimas del Estado Zulia con su debida notificación.
4. Original de la Resolución Culminatoria del Sumario signada con letras y números DHM-PD-008-23016 dictada por la Dirección de Hacienda Municipal de la Alcaldía de Cabimas del Estado Zulia en fecha 25 de agosto de 2016, con sus respectivas planillas de pago y notificación.
5. Escrito de Recurso Jerárquico en contra el Acta Culminatoria del Sumario.
Asimismo, el contribuyente promovió pruebas e Informes y el representante legal de la Alcaldía de Cabimas no promovió pruebas en virtud de que ya consta en el expediente administrativo todas las actuaciones en el procedimiento de fiscalización by determinación practicado a la contribuyente.
El Tribunal admitió las pruebas de la recurrente. En cuanto a las pruebas el Tribunal las aprecia, salvo las consideraciones que se realicen en el cuerpo de este fallo.
Consideraciones Para Decidir.
Ahora bien, este Tribunal pasa a pronunciarse sobre los alegatos esgrimidos por la sociedad de comercio COCA-COLA FEMSA DE VENEZUELA, S.A; en el Recurso Contencioso Tributario incoado con pretensión subsidiaria de suspensión de efectos, en virtud de lo cual solicita la nulidad absoluta de la Resolución identificada con el numero 001-12-12-2016 dictada en fecha 12 de diciembre de 2016 notificada a la contribuyente en fecha 17 de enero de 2017.
1. De los vicios que afectan de nulidad absoluta el acto impugnado del falso supuesto de hecho y derecho. Gravar con el impuesto sobre propaganda y publicidad comercial los equipos de refrigeración (neveras refrigerantes).
Argumenta la contribuyente que el tema del reparo y de la Resolución del Jerárquico, es la gravilidad con el Impuesto sobre Propaganda y publicidad Comercial de los equipos refrigeradores (identificados como Neveras Refrigerantes) propiedad de Coca- Cola FEMSA de Venezuela. Aunado a ello, la Administración Tributaria Municipal incurre en un falso supuesto de hecho, al calificar erradamente la colocación por Coca- Cola FEMSA de Venezuela S.A via comodato, de equipos refrigeradores destinados al almacenamiento y conservación de las bebidas refrescantes producidas por mi representada en los establecimientos comerciales de sus clientes, como hechos generadores de IPPC.
Asimismo expuso que, su representada con fines de almacenamiento y conservación de las bebidas refrescantes que fabrica y para su mejor disposición por parte de los consumidores finales que asisten a los establecimientos comerciales de sus clientes, cede en comodato (préstamo de uso) un determinado numero de equipos refrigeradores; dichos equipos son propiedad de su representada, por razones lógicas de identificación y a los fines de dificultar la propiedad indebida por parte de alguno de los comodatarios, exhiben en su superficie el nombre de Coca-Cola, lo que a su decir no es otra cosa que un mero rotulo identificativo (i) del producto en ella almacenado, del mismo modo que lo hace la botella o lata que contiene el liquido (ii) de la propiedad del equipo refrigerador.
En tal sentido afirmar que el mero rotulo identificador de un contenedor supone publicidad comercial, llevaría la extensión argumentativa al absurdo de pretender gravar con un tributo en comentarios cada etiqueta o emblema en cada botella o por cada envase de cualquier producto que se encuentre exhibido dentro de un determinado establecimiento comercial.
Con relación al presente alegato, observa este Tribunal lo siguiente:
Conforme lo anterior, con relación al vicio de falso supuesto de hecho este se materializa cuando la Administración al dictar un acto administrativo fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el asunto objeto de decisión.
En relación al vicio del falso supuesto de hecho, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nro. 00426, de fecha 1 de abril de 2009 caso: Antonieta Mendoza de López y Leopoldo López Mendoza, señaló lo siguiente:
“Respecto al falso supuesto, se ha establecido de manera reiterada en jurisprudencia de esta Sala, que dicho vicio se configura de dos maneras diferentes: la primera, relativa al falso supuesto de hecho, cuando la Administración al dictar un acto administrativo fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el asunto objeto de decisión; la segunda, cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, incidiendo decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado; caso en el cual se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto”.
Al respecto, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nro. 00952 de fecha 14 de julio de 11, caso: Helmerich & Payne de Venezuela, C.A, ha expresado lo que debe entenderse por falso supuesto de hecho, señalando lo siguiente:
“(…) Con relación al vicio de falso supuesto, esta Sala ha establecido en reiteradas oportunidades que se configura de dos maneras: la primera, cuando la Administración al dictar un acto administrativo fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, casos en los que se incurre en el vicio de falso supuesto de hecho. El segundo supuesto se presenta cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración, al dictar el acto, los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentarlo, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado; en estos casos se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto (Vid. sentencia N° 00019 dictada por esta Sala en fecha 11 de enero de 2011 y publicada el 12 de ese mismo mes y año, caso: Javier Villarroel Rodríguez).

Visto lo anterior, el vicio de falso supuesto de hecho se materializa cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa se fundamenta en hechos inexistentes o no relacionados con la misma para fundamentar su decisión, incidiendo decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado.
En este sentido, visto los alegatos presentados por la contribuyente, este Tribunal pasa a analizar el falso supuesto de hecho enunciado por la contribuyente, el cual sostiene que la administración tributaria calificó erradamente la colocación por Coca- Cola FEMSA de Venezuela S.A via comodato, de equipos refrigeradores destinados al almacenamiento y conservación de las bebidas refrescantes producidas por la recurrente en los establecimientos comerciales de sus clientes, como hechos generadores de Impuesto por Publicidad Comercial.
A este respecto el artículo 179 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela establece lo siguiente:
Artículo 179. Los Municipios tendrán los siguientes ingresos:
1. Los procedentes de su patrimonio, incluso el producto de sus ejidos y bienes.
2. Las tasas por el uso de sus bienes o servicios; las tasas administrativas por licencias o autorizaciones; los impuestos sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios, o de índole similar, con las limitaciones establecidas en esta Constitución; los impuestos sobre inmuebles urbanos, vehículos, espectáculos públicos, juegos y apuestas lícitas, propaganda y publicidad comercial; y la contribución especial sobre plusvalías de las propiedades generadas por cambios de uso o de intensidad de aprovechamiento con que se vean favorecidas por los planes de ordenación urbanística.
3. El impuesto territorial rural o sobre predios rurales, la participación en la contribución por mejoras y otros ramos tributarios nacionales o estadales, conforme a las leyes de creación de dichos tributos.
4. Los derivados del situado constitucional y otras transferencias o subvenciones nacionales o estadales;
5. El producto de las multas y sanciones en el ámbito de sus competencias y las demás que les sean atribuidas;
6. Los demás que determine la ley.

Del mismo modo la Ley Orgánica del Poder Publico Municipal plantean en sus artículos 160, 173, 202 y 203 de lo siguiente respecto al impuesto sobre propaganda y publicidad comercial:
“Artículo 160. El Municipio a través de ordenanzas podrá crear, modificar o suprimir los tributos que le corresponden por disposición constitucional o que les sean asignados por ley nacional o estadal. Asimismo, los municipios podrán establecer los supuestos de exoneración o rebajas de esos tributos.
La ordenanza que cree un tributo, fijará un lapso para su entrada en vigencia. Si no la estableciera, se aplicará el tributo una vez vencidos los sesenta días continuos siguientes a su publicación en Gaceta Municipal.
Artículo 173. Es competencia de los municipios la fiscalización, gestión y recaudación de sus tributos propios, sin perjuicio de las delegaciones que puedan otorgar a favor de otras entidades locales, de los estados o de la República. Estas facultades no podrán ser delegadas a particulares.
Articulo 202: El impuesto sobre propaganda y publicidad comercial grava todo aviso, anuncio o imagen que con fines publicitarios sea exhibido, proyectado o instalado en bienes de dominio público municipal o inmuebles de propiedad privada siempre que sean visibles por el publico, o que sea repartido de manera impresa en la vía pública o se traslade mediante vehiculo, dentro de la respectiva jurisdicción municipal.
Articulo 203: A los efectos de este tributo, se entiende por propaganda comercial o publicidad todo aviso, anuncio o imagen dirigido a llamar la atención del publico hacia un producto, persona o actividad especifica, con fines comerciales.”

Conforme lo anterior La Ordenanza sobre Impuesto a las Actividades de Publicidad y Propaganda comercial del Municipio Cabimas del Estado Zulia, de fecha 03 de febrero de 2014 grava en sus artículos 1, 2, 3, 5, 6, 8 y 25 todo lo relacionado con el impuesto sobre propaganda y publicidad comercial.
“Artículo 1: La presente Ordenanza tiene por objeto establecer los requisitos que se deben cumplir, el impuesto que se debe pagar y las formas como se reglamentará la propaganda y publicidad comercial en la jurisdicción del Municipio Cabimas.
Omissis (…).
Articulo 2: El impuesto sobre propaganda y publicidad comercial grava todo aviso, anuncio o imagen que sea exhibido, proyectado o instalado en el interior o exterior de bienes del dominio publico municipal o en inmuebles de propiedad privada que sea visible para el público.
También constituye propaganda o publicidad comercial el reparto de tales avisos o imágenes de manera impresa en la vía publica, su traslado mediante vehículos, dentro de la jurisdicción municipal, o su inserción en folletos o encartes de periodo. También se gravará la publicidad y propaganda difundida por el cine, radio y tv.
Articulo 3: El Objeto o materia gravada será la prestación y promoción de ideas o mensajes impersonales con fines de lucro o remuneración, patrocinados por personas naturales, jurídicas o entes de cualquier naturaleza, a fin de informar, persuadir o recordar en los compradores, usuarios, decisiones o influenciadotes y orientarlos a construir una imagen, cambiar la percepción, mantener en la mente y a ayudar a los receptores del mensaje a tomar decisiones con respecto a productos, servicios, marcas, organizaciones u otros.
Articulo 6: A los fines de esta Ordenanza se consideran sujetos pasivos en calidad de contribuyentes, las personas naturales, jurídicas o entidades, consocios o colectividades que constituyan una unidad económica, que con carácter permanente o no, ordenen y realicen la presentación y promoción de un producto, servicio, evento, marca u organización, a través de la Propaganda Comercial, siempre actuando con fines de lucro o remuneración.
Artículo 8: La determinación o liquidación de Impuesto de Propaganda Comercial estará en función de aplicar proporción de la unidad tributaria (U.T) para las diversas clases de Propaganda Comercial considerando el volumen, tiempo de duración, y actuándose de conformidad a lo indicado en el Clasificador de Propaganda Comercial y similares, cuyo anexo forma parte de esta Ordenanza. Anexo (A).
Articulo 25: El monto del impuesto se determinará aplicando la tarifa de acuerdo al factor multiplicador referido por cada clase y/o tipo de Propaganda Comercial cuyo anexo forma parte de esta Ordenanza Municipal (Anezo A).
Parágrafo Único: Cuando el Contribuyente tenga un mismo lugar o sitio físico dos o más anuncios, pagará por cada uno de ellos de acuerdo al espacio que ocupen.
En este sentido se puede observar que tanto la Constitución como la Ley Orgánica del Poder Público Municipal y La Ordenanza sobre Impuesto a las Actividades de Publicidad y Propaganda Comercial el legislador hace una definición de lo que constituye una publicidad y su debido impuesto el cual grava todo aviso, anuncio o imagen dirigido a llamar la atención del publico hacia un producto, persona o actividad especifica, con fines comerciales.
Ahora bien, en este orden de ideas se evidencia del Clasificador de la Ordenanza sobre Publicidad y Propaganda Comercial identificado como “Anexo A” que la misma establece un código y la identificación del tipo de propaganda, así como la unidad tributaria proporcional que deberá ser pagada de manera anual y la misma establece un monto de 5 U.T por cada Equipos Refrigerante según el código de 00180 “equipos de visicooler, para bebidas alcohólicas y no alcohólicas, gaseosas, sifones, también se incluye las maquinas de café, de helados, entre otras que sirva de enfriador de un producto.”
Como corolario de lo que precede y dicho lo anterior observa este Órgano Jurisdiccional de la revisión del expediente administrativo, que según el Acta de Reparo Fiscal Nro. DHM-P-WL-0024-2015 de fecha 30 de junio de 2015, aperturada durante el procedimiento de fiscalización realizado se determinó que la publicidad efectuada durante los años 2014 y 2015, no fue declarada en su totalidad en el periodo realizado, situación que contradice los mencionados artículos 2 y 6 de la Ordenanza así como tampoco incluyó en su totalidad la publicidad mostrada por conceptos de “equipos refrigerantes y/o dispensadores”.
Ahora bien, este Juzgado observa que en virtud de la autonomía municipal otorgada en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela a los Municipios y desarrollada por la Ley Orgánica del Poder Publico Municipal la cual los faculta para recaudar e invertir sus ingresos entre ellos el impuesto sobre propaganda y publicidad y visto que la Ordenanza sobre Publicidad y Propaganda Comercial es muy clara al dejar establecido lo que constituye publicidad y su debido impuesto, en este sentido considera quien aquí decide que es evidente la existencia de una obligación tributaria que deviene de la realización de una actividad publicitaria para los periodos 2014 y 2015 a través de la utilización de medios publicitarios como los visicoolers (neveras refrigerantes exhibidas) colocadas en los diferentes establecimientos domiciliados en el Municipio Cabimas del Estado Zulia los cuales constituyen y reflejan un acto publicitario ante la presencia visual del publico, con la finalidad de persuadir al consumidor para que adquiera el mismo, lo que significa que están sujetos al pago de dicho impuesto por publicidad, en razón de ello y visto que la contribuyente Coca-Cola FEMSA de Venezuela S.A no declaro la totalidad de dichos equipos la misma constituye una evasión fiscal que debe ser sancionada.
En razón de lo expuesto y en virtud de la presunción de legalidad de la cual se encuentran investidos los actos dictados por la Administración Tributaria, los cuales se presumen fiel reflejo de la verdad y se encuentran bajo el manto de la presunción de veracidad, al no haber promovido pruebas el recurrente que demuestren su pretensión; debe concluirse que a falta de instrumentos probatorios que permitan establecer lo contrario, lo pertinente es otorgarle pleno valor a lo establecido en el acta fiscal, en virtud de la presunción de veracidad, tal como se ha indicado en sentencias de la Sala Político Administrativa de nuestro Máximo Tribunal (vid, entre otras, sentencias Nros. 00040 y 06388, de fechas 15 de enero de 2003 y 30 de noviembre de 2005, casos: Consolidada de Ferrys, C.A. y Chrysler Motor de Venezuela, S.A.), en los siguientes términos:
“(…) Conforme a la norma antes transcrita [artículo 144 COT 1994] y siendo que la doctrina ha definido, a las actas de reparo fiscal como instrumentos administrativos, emitidas por funcionario público, y que son el resultado de una actividad de fiscalización e investigación, son documentos administrativos de trámite, que gozan de autenticidad, por su naturaleza, pues su formación o autoría se puede imputar a un determinado funcionario, previo el cumplimiento de las formalidades legales, acreditando tal acto como cierto y positivo; con fuerza probatoria plena, en los límites de la presunción de veracidad que las rodea, mientras no se pruebe lo contrario (…).
Así, el valor probatorio de las actas de reparo fiscal, por su autenticidad, gozan de plena fuerza probatoria, y por la presunción de veracidad que las rodea dan certeza respecto a las afirmaciones materiales sobre los hechos en ellas contenidos, hasta prueba en contrario (…)”. (Agregado y Resaltado de la Sala).
En virtud de lo anterior, este Tribunal declara improcedente el argumento de falso supuesto de hecho por no existir elementos de convicción que pudieran demostrar a esta juzgadora que las Neveras Refrigerantes a las que se refiere la administración tributaria en el Acta de Reparo no concuerdan con la realidad, por lo que mal podría este tribunal basarse en la simple argumentación fundamentada por la contribuyente. Por lo tanto, este Tribunal estima improcedente el alegato de la contribuyente. Así se declara.
Concurrencia de Sanciones.
Ahora bien, este Tribunal pasa a analizar las multas impuestas por la Administración Tributaria, análisis que efectúa de conformidad con el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que establece que todos los jueces de la jurisdicción contencioso administrativa, tienen el deber-potestad de velar por la integridad y estricto cumplimiento de la Carta Magna y las leyes, pudiendo incluso ejercitar sus amplios poderes para lograr la restitución de la situación jurídica infringida por la actividad administrativa, aún cuando dicha infracción no haya sido alegada, en la búsqueda de la certeza de la cuota tributaria que debe exigirse y de las sanciones a que haya lugar, la cual no puede ser ajena al control del órgano jurisdiccional competente (Ver sentencia Nro. 2638 de fecha 22 de noviembre de 2006, caso: Editorial Diario los Andes, C.A. y Nro. 00566, de fecha 16 de junio de 2010, caso: IBM de Venezuela, S.A., ambas de la Sala Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia).
El artículo 81 del Código Orgánico Tributario vigente establece:
“Cuando concurran dos o más ilícitos tributarios sancionados con penas pecuniarias, se aplicará la sanción más grave, aumentada con la mitad de las otras sanciones. De igual manera se procederá cuando haya concurrencia de un ilícito tributario sancionado con pena restrictiva de la libertad y otro delito no tipificado en este Código.
Si las sanciones son iguales, se aplicará cualquiera de ellas, aumentada con la mitad de las restantes.
Cuando concurran dos o más ilícitos tributarios sancionados con pena pecuniaria, pena restrictiva de libertad, clausura de establecimiento, o cualquier otra sanción que por su heterogeneidad no sea acumulable, se aplicarán conjuntamente.
PARÁGRAFO ÚNICO: La concurrencia prevista en este artículo se aplicará aún cuando se trate de tributos distintos o de diferentes períodos, siempre que las sanciones se impongan en un mismo procedimiento”.

Al respecto la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nro. 01177 de fecha 21 de septiembre de 2011, caso: Restaurant el Sabor de la Ternera, C.A., estableció:
“Cuando la Sala interpreta que la falta en el cumplimiento de los deberes formales “debe ser considerada por cada período, así como la multa debe ser igualmente liquidada por cada mes”, debe entenderse que el procedimiento a seguir por el operador jurídico es, como primer paso, subsumir el hecho infraccional en el supuesto de la norma abstracta para determinar en principio la pena en el caso específico; pero, si se está frente a una confluencia de infracciones, bien de diferente o igual pena, como segundo paso, está obligado el funcionario sobre las reglas previstas en el mencionado artículo 81, a calcular y liquidar la multa que en definitiva se habría de aplicar. Así, juzga la Sala que cuando un contribuyente transgreda una norma de derecho sancionatorio tributario, la consecuencia jurídica será obviamente una sanción, pero una vez determinada dicha sanción en la norma y advertida la confluencia de dos o más ilícitos, deberá la Administración Tributaria aplicar las reglas relativas a la figura de la concurrencia de infracciones prevista en el artículo 81 del Código Orgánico Tributario de 2001, estimando por supuesto, cada período en forma individual. Así se declara”.

Conforme a lo anterior, el artículo 81 del Código Orgánico Tributario de 2001 establece el modo en que han de imponerse las penas o sanciones correspondientes a la confluencia de dos o más acciones antijurídicas, aun cuando se trate de distintos tributos o de diferentes períodos, siempre que las sanciones se impongan en un mismo procedimiento, como lo indica la literalidad de la norma examinada; asimismo dicha disposición establece varios supuestos en los que el operador de la misma estará obligado a aplicarla, de acuerdo a la situación presentada. Derivándose de ella, entre otras, dos escenarios de concurrencia de infracciones: cuando concurran dos o mas ilícitos tributarios, sancionados con penas pecuniarias distintas y cuando las penas pecuniarias sean iguales. En el primer caso, la sanción aplicable será la más grave, aumentada con la mitad de las otras sanciones y en el segundo, se aplicará cualquiera de ellas, aumentada con la mitad de las restantes, en ambos casos, la pena a que hubiere lugar, debe incrementarse en el cincuenta por ciento señalado en dicha norma.
En este sentido, en el caso bajo estudio la Administración Tributaria debió considerar las sanciones aplicadas a la contribuyente Coca-Cola FEMSA de Venezuela S.A, aplicando la sanción más alta de la multa impuesta y debiendo realizar la concurrencia a las demás sanciones como lo establece el mencionado articulo 81 del Código Orgánico Tributario.
En consecuencia, a criterio de este Tribunal siendo que la Administración Tributaria no aplicó la concurrencia de sanciones, debidamente en el dispositivo del fallo se confirma la Resolución distinguida con letras y números 001-12-12-2016 de fecha 12 de diciembre de 2016 la cual declaro sin lugar el recurso Jerárquico interpuesto por la recurrente por concepto de impuesto sobre propaganda y publicidad comercial causado y no pagado durante los periodo 2014 y 2015, emanada del Alcalde del Municipio Cabimas del Estado Zulia, y se ordena realizar el nuevo calculo de las sanciones de multa aplicadas, ordenándole a la Administración emitir nuevas planillas de multa conforme lo establecido en el artículo 81 del Código Orgánico Tributario, es decir, aplicando la concurrencia de infracciones Así se declara.
Conforme lo anterior las sanciones a imponer a la contribuyente quedarán calculadas de la siguiente manera:

Año Tipo de
Publicidad Impuesto a Pagar Concurrencia
2014 Neveras Refrigerantes Bs. 446.405,00 Bs.f. 223.202
2015 Neveras Refrigerantes Bs. 527.250,00 Bs.f 527.250
Total Bs. 973.655 Bs. 750.452

En consecuencia y de conformidad con todos los argumentos de hecho y de derecho analizados previamente de manera exhaustiva y concatenando con los medios de pruebas aportados a las actas que conforman esta causa, esta Juzgadora de manera precisa debe declarar Parcialmente con lugar el presente recurso intentado ante este Órgano Jurisdiccional, y en consecuencia se le ordena a la Administración Tributaria del Municipio Cabimas del Estado Zulia proceda a efectuar las correcciones ordenadas en el presente fallo. Así se decide
Dispositivo.
Por las razones expuestas, este Juzgado Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Zuliana, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por la recurrente COCA-COLA FEMSA DE VENEZUELA, S.A, contra la Resolución número 001-12-12-2016 de fecha 12 de diciembre de 2016, dictada por la Alcaldía del Municipio Cabimas del Estado Zulia.
No hay condenatoria en costas en razón a la naturaleza del fallo.
Publíquese. Regístrese. Notifíquese. Déjese copia. Dado, firmado y sellado en el Despacho del Juzgado Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Zuliana, en Maracaibo, a los treinta y uno (31) días del mes de enero del año dos mil dieciocho (2018). Año: 207° de la Independencia y 158° de la Federación.

La Jueza Superior

Dra. Maria Ignacia Añez La Secretaria

Abog. Yusmila Rodríguez
En la misma fecha se dictó y publicó esta decisión definitiva y se dejó la copia ordenada. Se registró bajo Nro. ________ - 2018.- Así mismo, se libro Oficio de Notificación Nro.________-2018, dirigido al Sindico Procurador Municipal del Municipio Cabimas del Estado Zulia

La Secretaria

Abog. Yusmila Rodríguez

MIA/vl