TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Tercera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, 29 de enero de 2018
207º y 158º

CASO: VP03-R-2017-000513 Decisión No. 057-18

I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL VANDERLELLA ANDRADE BALLESTEROS

Visto el Recurso de Apelación de Autos interpuesto por el profesional del derecho EVERETT SALAZAR, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 66.295, actuando en carácter de Defensor Privado de los ciudadanos ADAFER ANDRÉS CUBILLÁN JOCANAMEJOY y DELVIZ JESÚS VÍLCHEZ MOGOLLÓN, contra la decisión N° 457-17 de fecha 04 de abril de 2017, dictada por el Juzgado Noveno (9°) en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el Tribunal de instancia, entre otros pronunciamientos declaró: SIN LUGAR la solicitud efectuada por la defensa de los imputados de autos en relación a la práctica de la experticia lofoscópica como prueba anticipada, por no indicar las razones de la urgencia (periculum in mora) o de necesidad de aseguramiento de sus resultados (irrepetibilidad), todo con fundamento en el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal.

Han sido recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada, el día 14 de diciembre de 2017, se da cuenta a los jueces integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO, quien con tal carácter suscribe el presente auto.

Consecutivamente, en fecha 22 de diciembre de 2017, se produce la admisión del recurso de apelación de autos; y en fecha xx de enero de 2018, se produce el abocamiento de la Jueza Profesional MARÍA EUGENIA PEÑALOZA SANGRONI, en virtud de la suspensión por cuestiones de salud otorgada a la Jueza Profesional EGLÉE DEL VALLE RAMÍREZ; por lo que la referido Jueza Profesional se aboca y suscribe la presente decisión, y siendo la oportunidad prevista en el primer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias planteadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 ejusdem.

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

El profesional del derecho EVERETT SALAZAR, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 66.295, actuando en carácter de Defensor Privado de los ciudadanos ADAFER ANDRÉS CUBILLÁN JOCANAMEJOY y DELVIZ JESÚS VÍLCHEZ MOGOLLÓN, interpuso recurso de apelación en contra de la decisión N° 457-17 de fecha 04 de abril de 2017, dictada por el Juzgado Noveno (9°) en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, argumentando lo siguiente:

Comenzó la Defensa Técnica señalando que: “CAPÍTULO I (…) DE LA APELACIÓN DE AUTO (…) Se anexa la solicitud de Prueba Anticipada la cual se introdujo antes de la finalización de la presente investigación. La misma es la copia con el recibido, en tinta, del Alguacilazgo (24-03-2017).”

Continuó exponiendo que: “Es el caso que el Tribunal resolvió, una petición en fecha 4-4-2017, hecho este que le ocasiona un perjuicio que pudiese estar enmarcado en un error del tipo “in procedendo”, ya que se está menoscabando el derecho de defensa de mis patrocinados, siendo que dicho escrito de solicitud que aquí riela, acompañando a este escrito de impugnación se podrá detectar los argumentos de la necesidad y pertinencia de lo solicitado. (…) Asimismo se les está afectando el principio de “trato igual” siendo que el Ministerio Público la negó; y la misma fue solicitada en tiempo hábil al Tribunal de Control.”

Manifestó el recurrente que: “EL DERECHO (…) Así las cosas, de conformidad con el artículo constitucional 26 concatenado con el 257eiusdem; y de conformidad con el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, numeral 5°, APELO como en efecto así lo hago de la resolución N° 457-17 de fecha 4-4-2017 donde se negó la Prueba Anticipada Solicitada.”

Concluyó la defensa indicando que: “Se solicita quede anulada tal resolución y que la superioridad jerárquica que corresponda ordene/conceda (sic) lo peticionado, es decir, la práctica de la Prueba Anticipada solicitada en beneficio de mis defendidos.”

Se deja constancia que el Ministerio Público no presentó escrito de contestación en el presente caso.

III
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, se observa que el recurso de apelación presentado se centra en impugnar la decisión N° 457-17 de fecha 04 de abril de 2017, dictada por el Juzgado Noveno (9°) en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, y en tal sentido la Defensa Privada (apelante) arguyó que la decisión recurrida menoscaba el derecho a la defensa de sus patrocinados y el principio de trato igual puesto que le negó la práctica de la prueba anticipada solicitada en tiempo hábil; en consecuencia el apelante solicita que tal decisión del juzgado de control sea anulada y que se ordene la práctica de la prueba anticipada a favor de sus defendidos.

Precisadas como han sido las denuncias realizadas por la Defensa Privada, esta Sala considera necesario traer a colación lo expuesto por la Jueza de Control, a los fines de emitir el correspondiente pronunciamiento sobre el recurso planteado, y a tal efecto, el a quo estableció los siguientes fundamentos:

“DE LOS FUNDAMENTOS DEL TRIBUNAL
Ahora bien, observa este Tribunal, que los imputados de actas fueron presentados por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal en concordancia con el articulo 455 ejusdem cometido en perjuicio del ciudadano LEININ JOSE , y adicionalmente para el ciudadano DELVIS JESUS VILCHEZ MOGOLLON, la comisión del delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 112 de la Ley para el Desarme Control de Armas y Municiones, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; ahora bien esta institución procesal esta regulada en el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal, que forma parte de las normas que componen el Título I, de la Fase Preparatoria, Capítulo III “Del Desarrollo de la Investigación”, de la siguiente manera:
“Cuando sea necesario practicar un reconocimiento, inspección o experticia, que por su naturaleza y características deban ser consideradas como actos definitivos e irreproducibles, o cuando deba recibirse una declaración que, por algún obstáculo difícil de superar, se presuma que no podrá hacerse durante el juicio, el Ministerio Público o cualquiera de las partes podrá requerir al Juez o Jueza de Control que lo realice. Si el obstáculo no existiera para la fecha del debate, la persona deberá concurrir a prestar su declaración.
El Juez o Jueza practicará el acto, si lo considera admisible, citando a todas las partes, incluyendo a la víctima aunque no se hubiere querellado, quienes tendrán derecho de asistir con las facultades y obligaciones previstas en este Código”.
La prueba anticipada, o anticipo de prueba, es la excepción al principio de inmediación contenido en el artículo 16 del COPP, al prever la posibilidad de realizar una prueba antes de la etapa natural del proceso donde corresponde.
Respecto de ello, Delgado Salazar, alecciona que la prueba anticipada es:
“Es aquella que en el proceso penal se realiza, en principio, en la fase preparatoria, por razones de urgencia y necesidad de asegurar su resultado, pudiendo ser apreciada por el juez como si se hubiera practicado en el juicio, siempre que se incorpore allí mediante lectura del acta que la contiene”.
Por su parte, Eric Lorenzo Pérez Sarmiento, señala:
“…La prueba anticipada es aquella que se realiza antes de la oportunidad procesal en que debería tener lugar, ya sea por razones de urgencia (periculum in mora) o de necesidad de aseguramiento de sus resultados (irrepetibilidad). De ahí su denominación anticipada”.
Tenemos pues, que la prueba anticipada es el desarrollo de una prueba en una fase previa a la que naturalmente corresponde, en razón de la naturaleza definitiva e irreproducible del acto, que hace imposible su producción en el Juicio Oral y Público.
Terminada la práctica anticipada de la Prueba, las actas deberán ser entregadas al Ministerio Público, las victimas y las partes podrán obtener copia (art. 290 COPP).
La practica del anticipo de prueba, contiene una serie de requisitos, que lo convierten en un instrumento procesal excepcional. Como se señaló en apartados previos a este punto, es la prueba anticipada la excepción al principio de Inmediación; esto es así, por cuanto el Juez llamado a practicarla y valorarla es un juez ajeno a la etapa de juicio (que es lo natural), pero como se expresó, de forma excepcional.
Algunos doctrinarios consideran, que el carácter excepcional de la prueba anticipada se debe, a su naturaleza cautelar, como ha comentado Delgado Salazar:
“Para el proceso penal debe tenerse como de la misma naturaleza cautelar, a los fines de capturar los hechos o los medios de prueba antes de la oportunidad de su inserción en el juicio y ante la posibilidad de que desaparezcan, pero es incuestionable que su práctica se aparte del importante postulado de inmediación, ya que en principio, la lleva a cabo un juez distinto del que preside el juicio oral y la evalúa en su sentencia”.
Esa naturaleza cautelar, viene dada justamente por la finalidad misma del anticipo de prueba, en palabras de Rivera Morales:
“impedir que la prueba se desvirtúe o pierda, o que al transcurrir el tiempo se alteren las circunstancias de hecho que han de probarse o se dificulte su reconocimiento, o bien para conservar las cosas que posteriormente se deben probar en el proceso”.
Los actos de investigación practicados en la fase preparatoria pueden ser considerados como pre-procesales, en el entendido que de quien dirige la investigación es un ente distinto al órgano jurisdiccional (a quien le correspondía según el CEC derogado), sin embargo, hay ciertas actuaciones que debe realizar el Fiscal del Ministerio Público en el desarrollo de la investigación que sólo procederán previa solicitud al Órgano Jurisdiccional, y por supuesto, con su debida aprobación, como lo son por ejemplo: Allanamientos de morada, intercepciones telefónicas, mandato de conducción
Para concluir este punto, la prueba practicada anticipadamente, es un acto procesal y de prueba, ya que la misma se produce tal cual como si se tratare de su escenario natural, bajo el control y la contradicción de las partes, con la única salvedad, de que el Juez que deberá decidir (Juez de Juicio), no tendrá un contacto sensorial con la prueba, a la cual sólo tendrá acceso por la incorporación mediante su lectura al Juicio Oral y Público, como lo establece el numeral primero del artículo 322 del Código Orgánico Procesal Penal; Finalmente en este sentido la solicitud planteada por la defensa no fundamento en forma clara las razones de urgencia de la practica de la experticia lofoscopica, ni la necesidad de asegurar su resultado, siendo la misma negada por la representante del Ministerio Publico, motiva en basa que ha transcurrido mucho tiempo desde e momento de aprehensión de los imputados aquí identificados, en razón de la naturaleza definitiva e irreproducible del acto, que hace imposible su producción en el Juicio Oral y Público, por lo que considera este Juzgador DECLARAR SIN LUGAR como prueba anticipada en cuanto a la realización experticia lofoscopica, por no indicar las razones de la urgencia (periculum in mora) o de necesidad de aseguramiento de sus resultados (irrepetibilidad); de ahí su denominación anticipada, todo con fundamento en lo establecido en el articulo 289 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECIDE.”

Del análisis minucioso realizado a la decisión objeto de impugnación, evidencian los integrantes de esta Sala, que el Tribunal de instancia declaró sin lugar la práctica de la prueba anticipada, solicitada por la Defensa Privada de los imputados ADAFER ANDRÉS CUBILLÁN JACANAMEJOY y DELVIZ JESÚS VÍLCHEZ MOGOLLÓN, a quienes se les sigue asunto por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 en concordancia con el artículo 455 del Código Penal, y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; por cuanto el solicitante no indicó la urgencia en la práctica de la experticia lofoscópica ni la necesidad de asegurar sus resultados, de conformidad con el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, luego de verificadas las denuncias realizadas por la Defensa en su escrito recursivo, y analizados los motivos que dieron origen a la declaratoria sin lugar de la prueba anticipada de la experticia lofoscópica, es por lo que esta Sala procede a establecer los siguientes argumentos de derecho:

Primeramente, se destaca que el instituto de la prueba anticipada conforme a lo señalado en el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal constituye en nuestro proceso penal una justificada excepción a los principios generales de oralidad e inmediación que rigen el sistema acusatorio, conforme al cual las pruebas deben normalmente practicarse durante el desarrollo del juicio oral y público, bajo la dirección del respectivo Juez de Juicio así como para el control y contradicción de las partes.

En este sentido, su práctica tiene lugar por vía excepcional en un momento anterior al juicio oral, dada la imposibilidad real y efectiva –debidamente acreditada por el solicitante-, que existe de su práctica en juicio, siendo en consecuencia sus características la irreproducibilidad y el carácter definitivo del acto cuya anticipación se solicita.

En efecto, el Código Orgánico Procesal Penal, regula su contenido y supuestos de procedencia en el artículo 289 señalando lo siguiente:

“Prueba Anticipada
Artículo 289. Cuando sea necesario practicar un reconocimiento, inspección o experticia, que por su naturaleza y características deban ser consideradas como actos definitivos e irreproducibles, o cuando deba recibirse una declaración que, por algún obstáculo difícil de superar, se presuma que no podrá hacerse durante el juicio, el Ministerio Público o cualquiera de las partes podrá requerir al Juez o Jueza de Control que lo realice. Si el obstáculo no existiera para la fecha del debate, la persona deberá concurrir a prestar su declaración.

El Juez o Jueza practicará el acto, si lo considera admisible, citando a todas las partes, incluyendo a la víctima aunque no se hubiere querellado, quienes tendrán derecho de asistir con las facultades y obligaciones previstas en este Código.

En caso de no haber sido individualizado el imputado, se citará para que concurra a la práctica de la prueba anticipada a un defensor o defensora pública.” (Destacado de la Sala)

Del artículo in comento, se infiere que la prueba anticipada constituye una actividad probatoria, donde la prueba judicial puede ser realizada con anterioridad a la celebración del contradictorio, cuando exista un proceso judicial instaurado por razones de urgencia y necesidad de asegurar su resultado, existiendo el temor fundado que la fuente propia del mismo se pierda, haciéndose imposible su aportación al proceso, encontrándose revestida de un conjunto de requisitos los cuales son taxativos e intrínsecos, cuya finalidad es impedir que la prueba se desvirtúe, se haga imposible la promoción de la misma en el debate oral y público, o sean alteradas y/o modificadas con el transcurso del tiempo.

De manera que el fin de la prueba anticipada es la materialización de la misma previo a la etapa probatoria, todo a los fines de demostrar las afirmaciones o negaciones de los hechos controvertidos, lo que constituye una excepción al principio general de incorporación de las pruebas en el debate, toda vez que el juez o jueza que practica la prueba anticipada no necesariamente será el mismo que conoce el proceso en el contradictorio; sin embargo, con la presencia de las partes en su realización, pueden ejercer su derecho a la defensa, el control y contradicción de la prueba, pudiendo hacer objeciones concernientes, así como cualquier otra circunstancia que consideraren oportuna, las cuales serán resueltas inmediatamente por el o la jurisdicente.

A mayor abundamiento, la doctrina conceptualiza y fundamenta la prueba anticipada como aquel medio de prueba que por razones de urgencia debe practicarse previamente al juicio oral; y en tal sentido el Dr. Roberto Delgado Salazar en su libro “La Prueba Penal Anticipada”, señala:

“…. En lo que respecta al proceso penal venezolano, hemos definido la prueba anticipada como aquella que se realiza, en principio, en la fase preparatoria, por razones de urgencia y la necesidad de asegurar su resultado, pudiendo ser apreciada por el juez como si se hubiera practicado en el juicio, siempre que se incorpore allí mediante lectura del acta que la contiene.
Pérez Sarmiento la define como “aquella que se realiza antes de la oportunidad procesal en que debería tener lugar, ya sea por razones de urgencia (periculum in mora) o de necesidad de aseguramiento de sus resultados (irrepetibilidad).
Para Ortells Ramos es “la práctica de un medio de prueba en un momento anterior al que corresponde según el orden del procedimiento, que se acuerda porque es razonablemente previsible la imposibilidad de tal práctica en el momento ordinario”
En enjundioso trabajo de Moreno Catena y otros, sobre el Proceso Penal, se dice que debe hablarse de prueba anticipada cuando un determinado medio de prueba ha de practicarse con anterioridad al juicio oral, incluso en la fase de instrucción, porque es previsible que en dicho acto no se pueda practicar, pero sometiéndola en todo caso a las garantías propias de los actos de prueba, es decir, oralidad, contradicción, igualdad de las partes, defensa e inmediación, aun cuando esta última se dé respecto al juez instructor en lugar del juez o tribunal sentenciador cuando la prueba se practique antes de abrirse el juicio oral.
(...)
Como ya se dijo, la prueba anticipada constituye uno de los casos de excepción que se aparta de los principios de inmediación y oralidad en el proceso penal acusatorio, mediante los cuales el juez o los jueces sólo pueden basar su pronunciamiento final en las pruebas que hayan sido practicadas “en vivo“, dentro del debate oral y público, que el mismo presidió o en el que los demás jueces estuvieron presentes, tal como lo exigen los artículos 14 y 16 del COPP, o como bien lo expresa el connotado profesor alemán Claus Roxin:
“El tribunal, a través de la propia percepción, adquiere un concepto del propio acusado y de todas las personas y objetos de prueba, debe ser puesto en condiciones de juzgar, a partir de su impresión directa y en vivo acerca del hecho, tal como él se presenta según el resultado del juicio”. (Editorial Vadell hermanos. Año 2005, Pág (s) 38 a la 40) (Destacado de la Sala)

De igual manera, el autor Eric Pérez Sarmiento, en su libro “La Prueba en el Proceso Penal Acusatorio”, determina la diferencia entre la prueba anticipada practicada en el proceso penal y la practicada en los procesos que el mismo autor llama dispositivos (mercantil, civil, laboral), indicando lo siguiente:

“En términos generales, la prueba anticipada es aquella que se realiza antes de la oportunidad procesal en que debería tener lugar, ya sea por razones de urgencia (periculum in mora) o de necesidad de aseguramiento de sus resultados (irrepetibilidad). De ahí la denominación de <>. Sin embargo, la prueba anticipada no funciona de igual manera en el proceso penal acusatorio que en los procesos dispositivos.
En los procesos dispositivos (civiles, mercantiles, laborales, ect.) la prueba anticipada es practicada con anterioridad al inicio mismo del proceso y siempre por solicitud del futuro demandante. Por esta vía, la persona que se propone demandar intentará asegurar la fuente de la prueba a través de experticias, inspecciones o reconocimientos de lugares u objetos que estén próximos a modificar su apariencia, forma o estructura, o que estén a punto de desaparecer, así como también a través del interrogatorio de personas en grave peligro de muerte o próximos a ausentarse por largo tiempo.
En el proceso penal acusatorio, en cambio, la prueba anticipada es aquella que debiendo tener lugar normalmente en juicio oral, se realiza en cualquier estado del proceso anterior a éste, a los efectos ÚNICAMENTE de escuchar de viva voz las deposiciones de testigos y expertos que, por estar gravemente enfermos o lesionados o por tener que ausentarse por largo tiempo del país o tratarse de un experto extranjero, podrían no estar presente el día del juicio oral para declarar personalmente. La prueba anticipada en el proceso penal acusatorio puede realizarse en la fase preparatoria, en la fase intermedia o en la etapa de preparación del debate, después de dictado el auto de apertura y pasadas las actuaciones al tribunal del juicio, es decir en cuanto se presente la circunstancia que la motive y por tanto, la realización de la prueba anticipada debe solicitarse ya sea por el Fiscal, por el acusador privado o el defensor, ante el juez que cubra la fase procesal correspondiente… omissis…
De tal manera, la prueba anticipada en los procesos dispositivos (civil, mercantil, laboral, contencioso administrativo, contencioso tributario, etc.) se caracteriza por lo consiguiente:
a. Sólo puede ser solicitada por el futuro demandante;
b. Tiene lugar siempre ANTES del inicio del proceso;
c. Puede comprender experticias, reconocimientos, inspecciones e interrogatorios de testigos.
d. Tiene siempre el carácter de prueba documental, en el proceso donde se intenta hacer valer y generalmente excluye la inmediación.
e. No siempre puede ser controlada por la contraparte.
En cambio, la prueba anticipada en el proceso penal acusatorio, tiene los rasgos siguientes:
a. Puede ser solicitada por todas las partes a derecho en el proceso.
b. Tiene lugar siempre DESPUÉS de iniciado el proceso y solo ANTES del juicio oral.
c. Solo comprende la llamada prueba personal, es decir declaraciones de testigos y expertos (peritos).
d. Es practicada en forma oral, por lo cual debe ser apreciada como si efectivamente se hubiera practicado en el juicio, aun cuando pudiera constituir uno de los raros casos de vulneración de la inmediación de la prueba en el proceso penal acusatorio, cuando se efectúa ante un tribunal distinto al que celebrará el juicio.
e. Puede ser controlada de manera inmediata por las partes que asistan a la audiencia.
…Omissis…
Por otra parte, y como ya se ha enunciado, la prueba anticipada sólo puede tener como objeto la prueba personal, es decir se trata simplemente de adelantar la intervención de testigos o de expertos al juicio oral, en un acto procesal cuyos resultados han de tomarse como si se hubieran producido en el propio debate oral y público. Pero nunca puede anticiparse la prueba por el hecho de que los objetos que hayan de ser examinados corran el riesgo de perecer, pues para ello no hace falta ningún adelantamiento de las diligencias estimatorias, ni periciales ni de inspección, ya que las características de dichos objetos, su ubicación y estado, pueden ser perfectamente fijados en el tiempo mediante actas, fotografías, testigos instrumentales, filmaciones, mediciones, etc., que son las formas ordinarias de plasmación o documentación de los resultados de las diligencias de investigación durante la fase preparatoria. En este sentido, sería un exabrupto el pensar que la inspección del lugar del hecho o los resultados de un allanamiento puedan ser objeto de prueba anticipada.” (Editorial Vadell hermanos. Segunda Edición, Pág (s) 71 a la 74) (Destacado de esta Alzada)

De la cita ut supra transcrita, se puede establecer que la Prueba Anticipada se realiza antes del juicio oral y público en el caso de los procesos penales, y en el caso de los procesos dispositivos, antes del inicio del proceso; siendo notoria la diferencia que en el primero, la Prueba Anticipada se practica para escuchar las declaraciones de testigos y expertos, mientras que en el caso de los procesos dispositivos sí se practicarán experticias, inspecciones o reconocimientos a lugares u objetos de los que exista el temor que podrán cambiar su apariencia, forma o estructura, además de escuchar las declaraciones de personas relacionadas con el caso en cuestión. En el proceso penal, la Prueba Anticipada se practica de forma oral, en cambio en los procesos dispositivos, la Prueba Anticipada siempre será documental. Hace énfasis el autor citado en que la Prueba Anticipada en el proceso penal no se practicar a objetos que corran el peligro de perecer, pues para esos casos se realizan fijaciones mediante actas, fotografías, testigos instrumentales, filmaciones, mediciones, entre otros medios utilizados durante la fase preparatoria.

Entre tanto, debe indicarse que la regla general establecida en el Código Orgánico Procesal Penal, es que las pruebas deben practicarse durante el juicio oral, en acatamiento a los principios constitucionales y procesales del sistema predominantemente acusatorio de Venezuela, por ello, la prueba anticipada prevista en el artículo 289 ejusdem, tiene carácter extraordinario y excepcional, ya que se aparta de los principios de la inmediación y de la oralidad que rigen el proceso penal venezolano, al efectuarse en la fase preparatoria o de investigación, no durante el debate del juicio oral, por ello, única y exclusivamente se justifican en relación con actos que sean considerados como “definitivos e irreproducibles”, esto es cuando se evidencie claramente que es absolutamente necesario y urgente practicar dicha prueba en forma inmediata, sin demora alguna, ya que de no hacerlo así se perdería la oportunidad de realizarla luego, por la imposibilidad de efectuarla posteriormente en el eventual juicio oral, por cuanto se convertirá en irrepetible, y se requiere el aseguramiento de esos medios probatorios antes de que desaparezcan, se alteren o se modifiquen.

Como consecuencia de lo anteriormente expuesto, considera oportuno esta Alzada señalar que la institución de la prueba anticipada se fundamenta en estrictas razones de necesidad y urgencia, y debe reunir los requisitos que evidencien que se trata realmente de actos definitivos e irreproducibles, sobre los cuales se considere o tema que puedan ser imposibles de realizar posteriormente, ya que de poderse practicar la prueba durante el juicio oral, no se justificaría que se realizara antes, inobservando esos principios, especialmente el de la inmediación y el de la oralidad.

Por ello, hay que tomar en cuenta las circunstancias del caso en particular, especialmente en relación con el tipo de prueba solicitada, para poder determinar si existen o no motivos para pensar que la prueba solicitada pueda desaparecer o sufrir alteración, y se pierdan datos probatorios relevantes que justifiquen la práctica urgente y necesaria de la referida prueba anticipada, pues, lo más idóneo en el proceso para las partes es atender al contenido del artículo 287 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la proposición de diligencias al Ministerio Público.

Por tanto, cuando las partes consideren que se requiere aclarar, determinar o investigar alguna circunstancia o lugar, relacionada con el hecho punible investigado, deben dirigirse por ante el Despacho Fiscal que lleva a cabo la investigación, a fines de solicitar la práctica de las diligencias de investigación que consideren necesarias, útiles y pertinentes para el esclarecimiento de los hechos, y sólo en caso que el Ministerio Público no lleve a cabo las diligencias solicitadas, o no deje expresa constancia del porqué no considera útiles o pertinentes esas diligencias, es cuando el solicitante puede dirigirse por ante un Tribunal de Control, para que este Despacho intervenga en resguardo de los derechos e intereses que considere le están siendo irrespetados, desconocidos o vulnerados.

Ahora bien, ahondando al caso que nos ocupa esta Sala observa que la prueba anticipada solicitada por el Ministerio Público y declarada sin lugar por el a quo se refiere a la práctica de la experticia lofoscópica al arma de fuego incautada durante el procedimiento para determinar si alguno de los imputados de autos se encuentra relacionado con la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 en concordancia con el artículo 455 del Código Penal, y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, cometidos en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, la cual tal como expresó el juez a quo, no fundamentó la urgencia de la práctica de dicha experticia ni la necesidad en el aseguramiento de sus resultados, siendo negada en principio por el Ministerio Público y luego por el tribunal de instancia por tales motivos, de conformidad con el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal.

De esta manera, es necesario traer a colación lo establecido por el Máximo Tribunal de la República, en Sala Constitucional, mediante decisión Nº 252 de fecha 12 de marzo de 2015, en donde señala que la prueba anticipada será admitida en casos excepcionales donde exista un obstáculo que impida que el testigo se presente a declarar en el respectivo juicio oral y público:

“De la norma en cuestión se deduce claramente que en los casos en que excepcionalmente se admita una prueba anticipada de declaración de testigo por existir el obstáculo difícil de superar, el juzgador debe motivar el por qué admite tal elemento probatorio y el obstáculo que impide al testigo presentarse a declarar en el correspondiente juicio oral; y ello debe ser así porque tal prueba es una excepción al principio de inmediación, establecido en el artículo 16 del Código Orgánico Procesal Penal, circunstancias que, tal como se expresó anteriormente, fueron verificadas por la Sala N° 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mirando, por lo que en ejercicio de las potestades que legalmente le son conferidas, determinó que no existió vulneración de los derechos de los imputados por parte del Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda.” (Subrayado de este Tribunal Colegiado).

Así las cosas, esta Alzada verifica que el juzgador de control dio oportuna respuesta a la Defensa Privada, siendo su decisión ajustada a derecho por cuanto de los criterios doctrinales y jurisprudenciales antes citados, así como el basamento legal del artículo 289 de la Norma Adjetiva Penal, se determina que en el presente caso, el solicitante pretende que se declare con lugar la práctica de una experticia documental como es la lofoscopía, bajo la modalidad de Prueba Anticipada, cuando está establecido que la misma (Prueba Anticipada) será realizada únicamente a través de declaraciones de testigos o expertos que por razones justificadas no puedan asistir al juicio oral y público, siendo urgente recabar su testimonio para asegurar las resultas del proceso; lo cual en el asunto que nos ocupa, no es el caso por cuanto la experticia solicitada ante el Ministerio Público y posteriormente al Juzgado de Control, es de carácter documental y tal como señaló el titular de la acción penal en fecha 09 de marzo de 2017, ratificado por el juez de instancia en la recurrida, transcurrió mucho tiempo desde la aprehensión de los imputados y las impresiones dactiloscópicas tienden a desaparecer, lo cual hace imposible realizar la experticia lofoscópica que solicita la Defensa Técnica; por lo tanto, yerra el apelante en denunciar que se violentó el derecho a la defensa de sus patrocinados, cuando del análisis de las actas se evidencia que desde las fases iniciales del proceso han tenido acceso a las mismas, e incluso solicitando a través de su abogado defensor en la etapa procesal correspondiente las practicas de las diligencias de investigación destinada a desvirtuar las imputaciones en su contra, y tanto el Ministerio Público como el Tribunal de Instancia atendieron a la solicitud realizada y dieron oportuna respuesta, la cual fue suficientemente razonada; verificándose así que las denuncias realizadas por el apelante deben ser declaradas SIN LUGAR. Y ASÍ SE DECIDE.-

En el mérito de las consideraciones antes esbozadas este Tribunal Colegiado estima que debe declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho EVERETT SALAZAR, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 66.295, actuando en carácter de Defensor Privado de los ciudadanos ADAFER ANDRÉS CUBILLÁN JOCANAMEJOY y DELVIZ JESÚS VÍLCHEZ MOGOLLÓN, y en consecuencia, CONFIRMA la decisión N° 457-17 de fecha 04 de abril de 2017, dictada por el Juzgado Noveno (9°) en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el Tribunal de instancia, entre otros pronunciamientos declaró: SIN LUGAR la solicitud efectuada por la defensa de los imputados de autos en relación a la práctica de la experticia lofoscópica como prueba anticipada, por no indicar las razones de la urgencia (periculum in mora) o de necesidad de aseguramiento de sus resultados (irrepetibilidad), todo con fundamento en el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal. Se deja constancia que la presente decisión se realizó en atención a lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE.-

IV
DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho EVERETT SALAZAR, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 66.295, actuando en carácter de Defensor Privado de los ciudadanos ADAFER ANDRÉS CUBILLÁN JOCANAMEJOY y DELVIZ JESÚS VÍLCHEZ MOGOLLÓN.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión N° 457-17 de fecha 04 de abril de 2017, dictada por el Juzgado Noveno (9°) en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el Tribunal de instancia, entre otros pronunciamientos declaró: SIN LUGAR la solicitud efectuada por la defensa de los imputados de autos en relación a la práctica de la experticia lofoscópica como prueba anticipada, por no indicar las razones de la urgencia (periculum in mora) o de necesidad de aseguramiento de sus resultados (irrepetibilidad), todo con fundamento en el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal. Se deja constancia que la presente decisión se realizó en atención a lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese, regístrese y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, a los fines legales consiguientes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Tercera del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo, a los veintinueve (29) días del mes de enero del año 2018. Años: 207° de la Independencia y 158° de la Federación.
LOS JUECES PROFESIONALES

MANUEL ARAUJO GUTIÉRREZ
Presidente de la Sala

VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO MARÍA EUGENIA PEÑALOZA SANGRONI
Ponente
EL SECRETARIO (S)

WILFREDO SANCHEZ

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede, registrándose la presente la presente resolución en el libro de decisiones llevado por esta Sala en el presente mes y año, bajo el No. 057-18 de la causa No. VP03-R-2017-000513.-
EL SECRETARIO (s)

WILFREDO SANCHEZ