TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Tercera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, 18 de enero de 2018
207º y 158º

CASO: VP03-R-2017-001673 Decisión No. 047-18
I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO

Han sido recibidas las presentes actuaciones en virtud del Recurso de Apelación de Autos presentado por el profesional del derecho KELVIS JOHAN BRICEÑO SERRANO, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado Nro. 189.947 actuando en su carácter de defensor privado del ciudadano JOHANNY NOEL GONZALEZ NAVAS, en contra de la decisión Nro. 355-17 de fecha 11 de diciembre de 2017 dictada por el Juzgado Primero (1°) Itinerante en funciones de control con competencia en delitos económicos y fronterizos del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el Tribunal de instancia, entre otros pronunciamientos declaró: PRIMERO: La aprehensión en flagrancia en el presente procedimiento, de conformidad con lo establecido en el numeral 1° del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; SEGUNDO: Con lugar la solicitud fiscal y en consecuencia se impone la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano antes mencionado, por encontrarse incurso en la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 20 numeral 14 de la Ley sobre el delito de Contrabando y TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, dada la total concurrencia de los requisitos de procedibilidad para la aplicación de la misma; TERCERO: Sin lugar lo solicitado por la defensa, por los fundamentos de hecho y de derecho ut supra esbozados; CUARTO: El Procedimiento Ordinario para el trámite de este asunto de conformidad con lo establecidos en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal; QUINTO: Designó como sitio de reclusión la sede del comando de la Guardia Nacional Bolivariana Comando de Zona N° 11 Destacamento N° 112 Segunda Compañía Sección de Investigaciones Penales, a los fines de informar lo decidido; SEXTO: Oficiar a la Medicatura Forense de esta ciudad a fin de que le sea practicado al imputado de autos el examen físico de ley.
Recibidas las actuaciones ante este Tribunal de Alzada en fecha 12 de enero de 2018, se dio cuenta a los integrantes de la misma, y según lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se designó como ponente a la Jueza Profesional, VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

La admisión del recurso se produjo el día 15 de enero de 2018, por lo que siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias planteadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 eiusdem.

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

el profesional del derecho KELVIS JOHAN BRICEÑO SERRANO, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado Nro. 189.947 actuando en su carácter de defensor privado del ciudadano JOHANNY NOEL GONZALEZ NAVAS, ejerció su acción recursiva en contra de la decisión Nro. 355-17 de fecha 11 de diciembre de 2017 dictada por el Juzgado Primero (1°) Itinerante en funciones de control con competencia en delitos económicos y fronterizos del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, bajo los siguientes argumentos:

Inició en su primera denuncia el recurrente señalando lo siguiente: ''… Con fundamento a lo establecido en el artículo 439, ordinal 5o del Código Orgánico Procesal Penal, DENUNCIO LA FALTA DE MOTIVACIÓN, por tal motivo esta defensa apela de la decisión proferida en los siguientes términos: En primer lugar, encuentro un defecto u error insalvable en la decisión cuestionada que la hace revocable, como es el hecho de que carece de una adecuada motivación. Como podemos advertir, los fundamentos facticos y jurídicos de esa decisión, prácticamente no existen, es muy evidente que dicha decisión carece de una fundamentación aceptable para garantizara a mi defendido el derecho a un proceso debido pautada el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por violación al derecho al derecho de defensa regulado en el numeral 1 del mencionado artículo 49 constitucional, pero más grave aún, resulta el hecho de que violenta el derecho de mi defendido a la tutela judicial efectiva prevista en el artículo 26 de nuestra Carta Política, ya que es innegable que el acto jurídico o auto jurisdiccional, es conforme al principio de legalidad, solo cuando Constituye o contiene una explicación clara, expresa y coherente que define anticipadamente la situación de ambos imputados conforme a las diligencias de investigación, motivo por lo cual, violenta además el derecho de mi defendido a obtener una respuesta adecuada, tal como regula el artículo 51 de la varias veces mencionada Carta Política (…) Por ende, es un hecho cierto que la actuación del juez mediante el ejercicio de la ecuanimidad como elemento de su imparcialidad, refuerza el principio de igualdad de armas corolario del derecho de defensa y el principio de legalidad de la actuación jurisdiccional como medio de contención del poder punitivo del estado encarnado en el Ministerio Público, en cuanto a la potestad de investigación y ejercicio de la acción penal…''.

Igualmente hizo hincapié el defensor que: ''…como podrá ser constatado, en la decisión de la recurrida, se observa un razonamiento exiguo o nulo en cuanto a las circunstancias que motivan a la juez Primera itinerante en Funciones de Control con Competencia en Delitos Económicos y fronterizo del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia a decretar la precalificación provisional de los delitos TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIALES ESTRATÉGICOS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la ley contra la delincuencia organizada, el delito de Contrabando Agravado previsto y sancionado en el articulo 20 numeral 14 de la ley de contrabando, y la medida de privación provisional de la libertad del imputado (…) No hay lugar para la duda de que la juez de Control respectivo al declarar sin lugar los alegatos defensivos y negar lo peticionada por esta defensa, no tomó en consideración cuáles elementos de convicción señalados por el Ministerio Público como fundamentos de la imputación podían atribuírsele al ciudadano JOHANNY NOEL GONZÁLEZ NAVAS, para determinar así con el debido análisis y nexo causal, que su posible participación en los ilícitos penales, efectivamente encuadraban en lo esgrimido por el Ministerio Publico. Por tal motivo al haberse omitido la determinación del nexo causal entre los hechos establecidos y la acción típica y antijurídica, supuestamente desplegada por mi acobijado, la juez incurrió en incongruencia omisiva en la motivación al acoger la precalificación fiscal en franca violación al derecho a la defensa, al debido proceso y a la tutelas judicial efectiva (…) Es necesario destacar que, la jueza a quo en la audiencia oral de presentación de detenidos debe explayar de manera sucinta y suficiente las razones que dieron contenido y soporte a los dispositivos emanados al momento de producir los mismos, es decir, entre otras, en cuanto a la justificación de la detinencia de los justiciables, en relación a la precalificación típica imputada por la vindicta pública, respecto a los elementos de convicción, así como, finalmente, lo relativo a las medidas de coerción personal a instrumentar para garantizar las finalidades del proceso, todo lo cual no fue cumplido por la jueza de la recurrida, apreciándose lo anterior del contendido del acta de la audiencia en cuestión. En suma, la jueza a quo puede elaborar argumentos de hecho y de derecho que justifiquen sus dispositivos, obviamente, argumentos propios y dables del presente estadio procesal sin entrar a hacer valoraciones de fondo como si se tratase de otra fase procesal adelantada de la de investigación (intermedia o juicio)…''.

Con base a lo anteriormente señalado refirió que: ''…la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 467, de fecha del 21 de julio de 2005, en relación con la motivación, expresó lo siguiente: (...Omissis...) En atención a lo cual, la necesidad de que los Jueces y Juezas de la República Bolivariana de Venezuela motiven sus decisiones, no constituye una formalidad suntuosa o que responda a un simple ejercicio de retórica, sino que la motivación es un como componente sustancia! de la misma. Y su carencia es considerada tan lesiva para las partes y demás sujetos procesales, que genera su nulidad absoluta (…) Asimismo, resulta pertinente traer a colación lo establecido en la sentencia número 1516/2006, del 8 de agosto (caso: Eleoriente), de la cual se transcribe el siguiente extracto: (...Omissis...)''.

En ese orden de ideas esgrimió que: ''…Ciudadanos Magistrados, lo antes trascrito constituye lo que para la recurrida son las razones o la motivación que aduce para su comportamiento jurisdiccional al acordar la privación provisional de la libertad de nuestro defendido y precalificar provisionalmente los delitos TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIALES ESTRATÉGICOS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la ley contra la delincuencia organizada, el delito de Contrabando Agravado previsto y sancionado en el articulo 20 numeral 14 de la ley de contrabando, si ustedes observan la decisión que impugno, en ninguna parte de ella consta un mínimo de análisis para arribar a esa conclusión, allí, se ve una cita genérica en el capitulo denominado ''DE LA ACTIVIDAD JUDICIAL" pero en modo alguno les fue dispensado un análisis, por lo menos exiguo para poder arribar a su dispositivo. Pero, aquí viene lo más grave, al final de su pronunciamiento hace cita, de las diligencias de investigación, óigase cita de las diligencias o elementos de convicción, pero, jamás se detiene a explicar con su debido nexo causal, como las mismas involucran a mi representado en la comisión de los delitos injustamente imputados por el ministerio público, y cómo es que cada uno de ellas, permiten inferir que los hechos pudieran constituir los punibles tantas veces mencionado y tampoco se detuvo siquiera un segundo a recordar brevemente sin mayor exhaustividad, como es que estos o aquellos diligencias de investigación que considere relevantes, pueden servir como fundados y plurales indicios sobre la culpabilidad de nuestros defendidos, es decir, no hay un solo párrafo de su auto donde señale que esta diligencias de investigación son o no fundados y plurales elementos de convicción o si por el contrario son solo presunciones, y menos señala si son o no simples sospechas, este análisis brilla por su ausencia…''.

En ese orden de ideas, quien recurre indicó que: ''…este aspecto constituye la insuficiencia de los elementos del auto impugnado siendo que los de su naturaleza la motivación implica razones más o menos validas sobre los términos de la decisión, por consiguiente, podemos preguntar es que constituyen un razonamiento jurídico explicito aludir que se configura los extremos de ley para privar a una persona de su libertad, para precalificar unos hechos, la respuesta, debe ser que no. Por lo expuesto, que debe probar el juez, no otra cosa que la preexistencia de esa decisión sobre tales extremos y que coincida su pronunciamiento sobre ambos extremos con las diligencias de investigación. En este caso, no existe una coincidencia notoria, en el auto sobre las diligencias de investigación y lo decidido, por la razón clara de que no las evaluó, en modo alguno esas diligencias fueron objeto de un mínimo análisis (…) Ciudadanos Magistrados, la juez emitió pronunciar en torno a lo esgrimido por mi defendido. Tal como se evidencia en el punto "DE LA IMPOSICIÓN DE LOS DERECHOS Y GARANTÍAS AL IMPUTADO DE AUTOS" existe falta de pronunciamiento preciso y de una motivación adecuada a los planteamientos explanados en el acto de audiencia de presentación de imputado, violentándose la garantía Constitucional del derecho a la tutela judicial efectiva. Tampoco por lo esgrimido por la defensa en el punto de la falta de testigos para la avalar el procedimiento de los órganos policiales, simplemente realiza un análisis vago en EL punto CUARTO. De la decisión que se ataca. (…) En tal orientación, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 1008, de fecha 26 de Octubre de 2010, ha señalado que: (...Omissis...)''.

De lo anterior continuó señalando que: ''…toda resolución debe ser congruente, en otras palabras las conclusiones a las que llega el que jueza debe guardar la adecuada correlación y concordancia entre los componentes que conforman el fallo y lo peticionado por las partes, por lo cual la motivación de la decisión debe ser derivada del principio de la razón suficiente y estar organizada por elementos aptos para producir un razonable convencimiento cierto y probable del asunto en estudio y adecuado a los puntos debatidos. En el presente caso la pretendida motivación esbozada por la a quo nadie pudiera compartirla, y menos en suscrito, puesto que existe una ausencia de tipicidad para los delitos de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIALES ESTRATÉGICOS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la ley contra la delincuencia organizada, el delito de Contrabando Agravado previsto y sancionado en el articulo 20 numeral 14 de la ley de contrabando, y ello, no sustenta el decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad, decretada contra mi defendido, entre otras razones por la razón que he aludido copiosamente, puesto que el auto impugnado no contiene exposición razonada de las circunstancias que la motiva, igualmente con relación a la los fundamentos de hecho que tomó en cuenta para decidir, siendo que las diligencias de investigación tales como Inspección Técnica no produce evidencia alguna sobre tales punible (…) Tampoco hubiera acordado contra mi defendido la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad (…) Asimismo, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia Magistrado Ponente; DOCTOR ELADIO APONTE APONTE, Sentencia Numero 075,expediente número: r06-0068, de fecha 16/ 03/ 2006: (...Omissis...) Asimismo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión N° 407, de fecha 04.04.2011, señaló: (...Omissis...)''.

Asimismo, indicó quien recurre como segunda denuncia que: ''…Con fundamento a lo establecido en el artículo 439, ordinal 5o del Código Orgánico Procesal Penal, esta defensa Apela de la decisión proferida por considerar que la misma le causa un Graven irreparable a mi patrocinado, por cuanto La decisión de fecha 11-12-17, que declaró sin lugar la solicitud de nulidad de la cadena de custodia hecha por esta defensa en audiencia de presentación de imputado, y del acta policial y demás actos procesales, actos que le sucedieron al denunciarse vicios que por la naturaleza del son irreproducibles, y afectan de nulidad absoluta la presente decisión. Por inobservancia del Manual Único de Procedimientos en Materia de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas (…) Distinguidos Magistrados, La Defensa en su oportunidad plantea la incidencia de nulidad absoluta por irreproducibles de las actuaciones comenzando por el acta policial en la que se deja constancia por parte de los funcionarios aprehensores que practicaron la inspección conforme al artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal (…) Ahora bien se indica el vicio de quebrantamiento de formalidades esenciales como lo es que dicha inspección debía ser presenciada por testigos tal como lo establece el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, se puede observar que los funcionarios que practicaron la aprehensión al ciudadana JOHANNY NOEL GONZÁLEZ NAVAS, sin hacer del requerimiento de los dos testigos, Igualmente solicite la nulidad absoluta por irreproducibles, del Acta de Registro de Cadena de Custodia de Evidencias físicas, por cuanto la misma no cuenta con la fijación fotográfica de la presunta trocha donde, presuntamente se produjo la detención de mi patrocinado, no existe una experticia que determine que efectivamente estamos en presencia de cobre, no existe una experticia que establezca que estamos en presencia de combustible, no existe la firma en el acta de la imposición de derechos, todo lo cual viola flagrantemente los artículos 127 y 187, del Código Orgánico procesal penal…''.

En efecto, esgrimió que: ''… En octubre del año 2012, entró en vigencia el Manual Único de Procedimientos en Materia de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, instrumento que garantiza el manejo idóneo de las evidencias, con el objeto de evitar su modificación, alteración o contaminación, desde el momento de su ubicación en el sitio del suceso, su trayectoria por las distintas dependencias de investigaciones penales, la consignación de los resultados ante la autoridad competente, hasta la culminación del proceso penal, en lo concierne a la fijación fotográfica establece lo siguiente Fijación Fotográfica del Sitio del Suceso. 2.2.1. En Carácter General: El sitio del suceso deberá ser fijado fotográficamente desde todos los ángulos posibles, (tomando como referencia los cuatro puntos cardinales), rutas de acceso y escape. Estas fijaciones fotográficas deberán reflejar por si solas cómo se encontró el lugar del hecho para el momento de su abordaje, previo a la colección de evidencias. En la fijación fotográfica general, no deberá usarse ningún implemento (testigo flecha y/o métrico) que distraiga la atención del observador. En la presente causa no existe una fijación fotográfica de la presenta trocha, las fotografías que existe, fueron tomadas en el comando en el Comando de la Guardia de Zona Numero 11, todo lo cual viola flagrantemente lo establecido en el manual ut-supra mencionado, crea la nulidad absoluta de la cadena de custodia (…) El Código Orgánico Procesal Penal, ha establecido para dicha figura, y en el artículo 187, deja sentado que: (...Omissis...) Distinguido Magistrados, Además de provenir de un acto nulo como lo es la inspección de persona sin la presencia de testigos, que la exigencia de los testigos para realizar una inspección de personas, está dirigida a garantizar la intervención de la fuerza policial del Estado frente al individuo, por la relación asimétrica entre ambos, por lo que la presencia de los testigos es un efectivo control ciudadano sobre la actividad del órgano policial. Esta garantía como principio rector, surge entonces del cumplimiento de los requisitos para cumplir el acto, con efecto en los actos procesales y su continuidad mediante las formas, que deriva en que, al no cumplirse esta forma o romperse la secuencia necesaria, la actividad procesal se vuelve invalida por lo que en casos como estos las formas son la garantía", verificándose la causal de nulidad absoluta…''.

Sumado a ello refirió que: ''…La ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León. Exp. 11 -0330. DE fecha 21 de mayo de 2012 La Sala para decidir observa: (...Omissis...) declaren sobre lo percibido, y su testimonio aportará convicción de certeza, para mantener o desvirtuar la condición de inocencia del procesado (…) Magistrado Ponente: Doctor ALEJANDRO ÁNGULO FONTIVEROS. Exp. No: 99-0465. SENTENCIA NUMERO 03, (19) días del mes de enero del año dos mil (…) Es evidente que la declaración del ciudadano José Humberto García Rico es una prueba relevante del proceso puesto que es el único testigo presencial; y se ha indicado en jurisprudencia reiterada que el solo dicho de los funcionarios policiales no es suficiente para inculpar a los procesados, pues sólo constituye un indicio de culpabilidad (...) MAGISTRADO PONENTE: ARCADIO DELGADO ROSALES. EXPEDIENTE N° 2012-1283. CARACAS A LOS 16 DÍAS DEL MES DE AGOSTO DE DOS MIL TRECE (...) Así lo ha sostenido reiteradamente la Sala de Casación Penal en su doctrina jurisprudencial, específicamente, en sentencia número 345 del 28 de septiembre de 2004 señaló expresamente lo siguiente: (...Omissis...) Ciudadanos Magistrados, esta defensa solicitó que el presente recurso de Apelación de Autos sea DECLARADO CON LUGAR, acordando la libertad de mi defendido, anule y dejando sin efecto la decisión de fecha 23-11-2017, dictado por el Juzgado décimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, prescindiendo de los vicios que dieron origen al presente escrito, con fundamento en las causales invocadas, la cual quedó debidamente fundamentada y argumentada, de acuerdo a nuestra Carta Fundamental y a los principios generales del derecho, así como basada en los criterios Jurisprudenciales actuales, razonamientos y fundamentos que hacen procedente el presente recurso, por estar ajustado a derecho; o en su defecto sea esta sala quien resuelva lo conducente, todo ello en aras de restablecer el ordenamiento jurídico quebrantado, con el propósito de evitar una lesión de difícil reparación en el orden constitucional, como lo es el juzgamiento en libertad…''.

Por otra parte en su tercera denuncia estimó que: ''…Con fundamento en lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, denunció que el Juez, yerre al avalar los ilícitos imputado por la representación fiscal, luego de efectuar un análisis de las actas que componen la presente causa, se puede evidenciar que de las mismas no se desprende suficientes elementos de convicción que hagan presumir que mi acobijado tenga responsabilidad en algún ilícito penal, toda vez que, la conducta del Ciudadano; JOHANNY NOEL GONZÁLEZ NAVA, no se encuadra en el tipo penal precalificado en este acto por la representante del Ministerio Público como es el delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 ordinal 14 de la Ley sobre el delito de Contrabando (…) El referido delito exige que se cumplan dos condiciones objetivas de punibilidad; en primer lugar, exige que el combustible se esté trasladando de manera ilícita, y la segunda que se esté realizando La extracción del mismo del Territorio de Venezuela, y en el presente caso no se evidencian ninguna de las dos condiciones requeridas para la comisión del nombrado delito, ya que al realizar una simple lectura de la acta policial de fecha 08-12-2017, se puede evidenciar que mi defendido no tenía bajo su posesión ninguna manguera, llave de vehículo, Carnet de circulación de alguno de los vehículo, los presuntos vehículos que cursan el acta policial, ninguno registra a nombre de mi defendido, al momento de su detención lo incautado fueron según el decir de los funcionarios actuantes se le incauto al realizar la revisión corporal fue un rollo de alambre de cobre de presunto guaya (material estratégico) "elemento este que fue maliciosamente sembrado por los funcionarios, va que la detención de mi defendido no se produjo en la presunta trocha…''.

Aunado a ello estableció que: ''…al no habérsele incautado al Ciudadano: JOHANNY NOEL GONZÁLEZ NAVAS, ningún objeto de interés Criminalistico que lo vincule a la comisión del delito de Contrabando Agravado, no podía haberse considerado la presunta autoría o participación del mismo en el hecho imputado por el representante Fiscal, siendo que la responsabilidad penal es de carácter personal e individual; por lo tanto, resulta exagerada e improcedente la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad impuesta a mi patrocinado , al no verificarse la concurrencia de las exigencias contenidas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, esto en el caso del referido ciudadano, por lo que al no verificarse la existencia de suficientes y fundados elementos de convicción que hagan presumir su participación u autoría, menos pudo considerar el Juzgador A quo, que en su caso existiera la comisión de un hecho punible al no habérsele incautado objeto o alguna de interés Criminalistico que lo vinculen al injusto delito imputado por el ministerio publico (…) Con referencia a lo anterior, considera esta defensa que del análisis minucioso de las actuaciones que conforman el presente asunto y de igual modo, los elementos de convicción traídos al proceso por parte del Ministerio Público; permiten concluir, que en el caso bajo estudio se evidencia un error de Derecho en lo que a la precalificación jurídica del ilícito CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 ordinal 14 de la Ley sobre el delito de Contrabando (…) Tal como se apunto no se encuentra inserto en las actas algún soporte u otro elemento que hagan estimar acreditado el tipo penal imputado por quien ostenta el Ius puniendi, por lo tanto la actividad desplegada por del ciudadano antes mencionado, no comporta una conducta típicamente reprochable por el legislador patrio, por tal motivo solicito la desestimación del delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando…''.

De esta manera aseveró que: ''… resulta pertinente traer a colación el fallo No. 318 emitido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 28 de abril del año 2016, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, relacionado con el expediente No. 15-1402, en la cual se dejó sentado lo siguiente: (...Omissis...) Ciudadanos Magistrados, esta defensa solicitó que el presente recurso de Apelación de Autos sea DECLARADO CON LUGAR, Desestimando el delito CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 ordinal 14 de la Ley sobre el delito de Contrabando. Por no existir elementos de convicción que lo vinculen a dicho ilícito…''.

En tal sentido estableció que: ''…Con fundamento en lo dispuesto en el numerales 4 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, denunció que el Juez, yerra al aseverar que existen plurales, serios y suficientes elementos de convicción, cuando por el contrario, de las actas investigativas se evidencian serias dudas, por lo que mal pudo dictarse en contra de mi defendida Ciudadano: JOHANNY NOEL GONZÁLEZ NAVAS como dispositivo la medida judicial preventiva privativa de libertad (…) Dentro de las decisiones, que el Juez debe fundamentar, está la Medida Privativa de Libertad, y dentro de esta muy especialmente lo concerniente al peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad (…) Ahora bien, en este caso en concreto, el Juez está obligado a señalar, cuales son los motivos que considera acreditados para presumir la existencia de peligro de fuga, lo cual está íntimamente ligado a lo estipulado en el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual Constituye una Presunción iuris tantum, es decir que admite prueba en contrario, siendo ésta una presunción que atribuye el sentenciador de acuerdo a su libre percepción, pero cuidando en todo momento en no convertir esa percepción en arbitraria, para lo cual nuestro legislador, ha puesto parámetros, los cuales encontramos desarrollados en los artículos 236, 237, 238 y 240 del Código Orgánico Procesal Penal se evidencia de la dispositiva de la Audiencia de Presentación de detenidos de la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad, emitida por el Tribunal A-quo, no ha señalado de manera clara, específica ni contundente, cuáles son esos elementos de convicción que la hicieron estimar que mi representado está inmerso en la participación de los hecho punibles que se están investigando y que en consecuencia la llevaron a decretar la Medida Privativa de Libertad, simplemente se remite a realizar un análisis genérico del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, cuestión que también ocurre al determinar la existencia del peligro de fuga u obstaculización en la búsqueda de la verdad, incurriendo en consecuencia en el VICIO PE INMOTIVACION. atentando, tal y como se hizo referencia en puntos anteriores, contra el Debido Proceso, Derecho a la Defensa así como la Tutela Judicial efectiva, estatuidos en los artículos 49, 26 de Nuestra Carta Magna Fundamental y 12 del Código Orgánico Procesal Penal, apartándose además la respetuosa Juzgadora en funciones de Control, de las condiciones establecidas por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, para una correcta interpretación del artículo 250, hoy día 236, del Código Orgánico Procesal Penal, así como de la sentencia de fecha 24 de agosto de 2004, en la cual la Magistrada Blanca Rosa Mármol León, estableció lo siguiente: (...Omissis...)''

Por consiguiente indicó que: ''…De la lectura del Parágrafo Primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal establece: (...Omissis...) Como se evidencia de la norma transcrita, la norma adjetiva penal establece criterio objetivos de periculum in mora, como será la pena a imponer, que contiene el riesgo lógico de evadir un proceso por el posible quantum de la pena, pero igualmente establece la posibilidad de decretar medidas no privativas, las cuales deben ser analizadas y expuestas por el juez o jueza de garantía al momento de dictar su decisión, atendiendo los fines del proceso que se inicia y en cumplimiento del artículo 236.3 de la norma adjetiva penal. Pero no se puede concluir, como lo hace la A quo, que necesariamente y en todos los casos, al tratarse de delito con penas iguales o superiores a 10 años, merecen cautela privativa de libertad, ya que se faculta al juez o jueza de instancia para que, con las particularidades del caso concreto, sea posible el decreto de una cautela no privativa de libertad. En tal punto la sala constitucional estableció lo siguiente: (...Omissis...) En el sistema o modelo acusatorio, se tiene que ponderar el mayor equilibrio posible entre las garantías del imputado y la eficacia de la persecución penal, con ello una excepcional privación de libertad tendrá por objeto no sólo asegurar la comparecencia del acusado en el juicio, sino que debiera además, establecerse por una parte, como un límite al poder punitivo del Estado, como asimismo por otra, como un sistema capaz de regular la aplicación de la sanción penal, ello a través un sistema de valoración libre de los elementos de convicción con un reconocimiento irrestricto a la dignidad de la persona humana y los parámetros establecidos por nuestro legislador (…) En consideración al sistema acusatorio, las medidas cautelares tendientes a asegurar los fines del procedimiento son nominalmente las mismas de sistema inquisitivo, (la citación, el arraigo, la detención y la prisión preventiva) pero, además, se adiciona una serie de medidas especiales, tales como, la prohibición de asistir a determinadas reuniones, recintos o espectáculos públicos, o de visitar determinados lugares…''.

Adicionalmente precisó que: ''…La prisión preventiva sólo procederá cuando las demás medidas cautelares personales fuesen insuficientes para asegurar las finalidades del procedimiento. Así se presenta la libertad en el proceso como la regla general, y la prisión preventiva absolutamente excepcional. Todo ello es concordante con los Tratados Internacionales en esta materia, los cuales exigen y prescriben la libertad en el proceso como la regla general, y su limitación sólo subordinada a las garantías que aseguren la Comparecencia del imputado en el proceso. De esta manera la Convención Americana de Derechos Humanos establece en el artículo 7o numeral 5o en cuanto, "Su libertad (del imputado) podrá estar condicionada a garantías que aseguren su comparecencia en el juicio (…) Ciudadanos Magistrados, La Libertad Personal es por definición junto al Derecho a la Vida uno de los Derechos Humanos de Primer orden, es por ello que nuestra Carta Fundamental lo ha consagrado de forma expresa en su artículo 44 es tan importante que se hace necesario acudir al Tribunal Supremo de Justicia en su Sala Constitucional para determinar con exactitud su dimensión, así lo vemos en la Sentencia N° 899 de Sala Constitucional, Expediente N° 00-3309 de fecha 31/05/2001 donde el Máximo Tribunal de la República dice expresamente lo siguiente: (...Omissis...) Dicha las anteriores Consideraciones, se evidencia de la Motivación para decidir de la Audiencia de Presentación de detenidos de la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad, emitida por el Tribunal hoy A-quo, no ha señalado de manera clara, específica ni contundente, cuáles son esos elementos de convicción que la hicieron estimar que mi representado está inmerso en la comisión del delito que injustamente le imputan , y que en consecuencia la llevaron a decretar la Medida Privativa de Libertad, simplemente se remite a realizar un análisis genérico del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal…''.

Igualmente constató quien recurre en su acción recursiva que: ''…la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, para una correcta interpretación del artículo 250, hoy 236 del Código Orgánico Procesal Penal, así como de la sentencia de fecha 24 de agosto de 2004, en la cual la Magistrada Blanca Rosa Mármol León, estableció lo siguiente: Sentencia de fecha 24 de agosto de 2004, en la cual la Magistrada Blanca Rosa Mármol León, estableció lo siguiente: (...Omissis...) Ciudadana Magistrado, esta defensa solicitó que el presente recurso de Apelación de Autos sea DECLARADO CON LUGAR, acordando la libertad de mi defendido, anule y dejando sin efecto la decisión de fecha 11-12-2017, dictado por el Juzgado Primera Itinerante en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, prescindiendo de los vicios que dieron origen al presente escrito, con fundamento en las causales invocadas, la cual quedó debidamente fundamentada y argumentada, de acuerdo a nuestra Carta Fundamental y a los principios generales del derecho, así como basada en los criterios Jurisprudenciales actuales, razonamientos y fundamentos que hacen procedente el presente recurso, por estar ajustado a derecho; o en su defecto sea esta sala quien resuelva lo conducente, todo ello en aras de restablecer el ordenamiento jurídico quebrantado, con el propósito de evitar una lesión de difícil reparación en el orden constitucional, como lo es el juzgamiento en libertad…''.

Por lo tanto refirió que: ''…mi representado presenta un cuadro clínico grave, que requiere tratamiento con carácter de urgencia, tal como se puede evidenciar de los informes médicos que reposan en la presente causa, considero necesario plasmar el contenido del artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referido al Derecho Fundamental a la salud: (...Omissis...) El derecho a la salud, como derecho social fundamental y como parte del derecho a la vida, debe ser garantizado por el Estado, máxime a aquellas personas que se encuentran privadas de su libertad, en situación de hacinamiento e insalubridad en centros de reclusión; toda persona tiene derecho a la salud. Se refiere tanto al derecho de las personas a obtener un cierto nivel de atención sanitaria y salud, como a la obligación del Estado de garantizar un cierto nivel de salud pública con la comunidad en general (…) La Organización Mundial de la Salud, define el derecho a la salud como "un estado de completo bienestar físico, mental y social'' y no meramente la ausencia de enfermedad o dolencia. Los Estados deben asegurar ambas libertades y derechos. Lo anterior incluye el derecho al control de la salud y el cuerpo de cada uno, incluyendo la libertad sexual y reproductiva, y la libertad de interferencias como la tortura, el tratamiento médico no consentido y la experimentación. Los derechos incluyen el acceso a instalaciones sanitarias adecuadas y servicios, así como a medidas apropiadas de los Estados en relación con determinantes socioeconómicos de la salud, tales como la comida, el agua y el saneamiento, las condiciones de trabajo seguras y saludables, la vivienda y la pobreza (…) El derecho a la salud está estrechamente interconectado con numerosos otros derechos humanos, incluidos los derechos a la alimentación, el agua, la vivienda, el trabajo, la educación, la vida, la no discriminación, la privacidad, el acceso a la información y la prohibición de la tortura, entre otros. Con base y fundamentó al derecho constitucional de la salud consagrado en el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, solicito la aplicación de una medida cautelar…''.

Sobre la base de las consideraciones anteriores el recurrente esgrimió que: ''… La Sala le dio valor al principio de expectativa plausible, el cual sienta sus bases sobre la confianza que tienen los particulares en que los órganos jurisdiccionales actúen de la misma manera como lo ha venido haciendo, frente a circunstancias similares (…) Ciudadana Juez, al revisar las últimas Decisiones emanadas de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal, en torno a la procedencia de la aplicación de las medidas Cautelares, por la comisión del delito TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, CONTRABANDO AGRAVADO DE COMBUSTIBLE, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14, de la Ley Sobre el Delito de Contrabando y con base y fundamento al Principio de Confianza Legítima ó Expectativa Plausible, Sentencia de la SALA CONSTITUCIONAL, MAGISTRADO PONENTE: CALIXTO ORTEGA RÍOS, 15 días del mes de diciembre dos mil dieciséis, Exp. N° 16-0501 (…) La Sala le dio valor al principio de expectativa plausible, el cual sienta sus bases sobre la confianza que tienen los particulares en que los órganos jurisdiccionales actúen de la misma manera como lo ha venido haciendo frente a circunstancias similares (…) Al realizar un recorrido por las últimas decisiones, en torno al punto en controversia, encontramos las siguientes: Sala Segunda. Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Maracaibo. veintisiete (271 de Junio de 2017.2Q7Qyl59°.ASUNTO PRINCIPAL: 2C-21903-17. ASUNTO: VP03-R-2017-000650. DECISIÓN No. 236-17: (...Omissis...) Sala Segunda. Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia. Maracaibo, 28 de Junio de 2017. ASUNTO PRINCIPAL: 10C-17.626-17. ASUNTO: VP03-R-2017-000664. DECISION Nro. 246-17. PONENCIA DEL JUEZ PROFESIONAL DR. ROBERTO QUINTERO VALENCIA. (...Omissis...) Sala Primera. Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia. Maracaibo, 07 de Junio de 2016. ASUNTO PRINCIPAL: VP03-P-2016-016733. ASUNTO: VP03-R-2015-000634. DECISION Nro. 175-16. PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL JACQUELINA FERNANDEZ GONZALEZ. (...Omissis...)''.

En pocas palabras indicó que: ''… la Sala Tercera. Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia. Maracaibo, 31 de Agosto de 2016. ASUNTO PRINCIPAL: VP03-P-2016-001104. DECISION Nro. 433-16. PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL EGLEE DEL VALLE RAMIREZ. (...Omissis...) Sala Tercera. Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia. Maracaibo, 07 de marzo de 2016. ASUNTO PRINCIPAL: VP03-P-2016-000316. DECISION Nro. 135-16. PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL DORIS CHIQUINQUIRA NAQRDINI RIVAS. (...Omissis...) El ordenamiento Jurídico Venezolano consagra en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como valores superiores entre otros la libertad, la Justicia y en general la preeminencia de los derechos humanos; el artículo 44.1 de la Constitución Nacional, establece que toda persona será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso; el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal establece el principio del proceso penal venezolano según el cual todo procesado hasta que no se establezca su culpabilidad en juicio oral y público debe presumirse inocente, dicho principio también lo consagra el artículo 11.1 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos que textualmente dice Toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio público en el que se le hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa". El artículo 8.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, establece 'Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad." De la misma forma, se establece también como principio en el artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal la Afirmación de Libertad (…) Dentro de este marco, esta defensa privada considera necesario citar el contenido de los artículos 9, 243 y 256 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales rezan lo siguiente: (...Omissis...)''.

Dentro de este marco estableció que: ''…Distinguidos Magistrados, Observada las decisiones, solicito con todo Respeto la aplicación de una Medida Cautelar Sustitutiva de las tipificas en el artículo 242 del COPP, con base y fundamento a las siguientes consideraciones: (...Omissis...) La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, aprobada en la novena conferencia Internacional Americana (Bogotá-Colombia, 1948); en su Capítulo Primero, Artículo XXV, establece: (...Omissis...) Igualmente, la Ley Aprobatoria de la Convención Americana sobre los Derechos Humanos "Pacto de San José de Costa Rica", aprobada en la conferencia de los Estados Americanos de San José de Costa Rica el 22 de noviembre de 1969, dispone en el artículo 7 lo siguiente: (...Omissis...) Es conocido tanto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como en todos los tratados y convenios internacionales suscritos por la misma, la inviolabilidad del derecho a la libertad personal, derecho humano fundamental dentro de todo proceso penal, suponiendo ciertas circunstancias para la aplicación de medidas de coerción, ofreciendo una serie de medidas de protección, tanto para garantizar que a los individuos no se les prive de su libertad de forma ilegal o arbitraria como para establecer salvaguardias contra otras formas de abuso que puedan sufrir los detenidos. Algunas de estas normas son aplicables a todas las personas privadas de libertad, sea o no en relación con una infracción penal, mientras que otras sólo lo son a las personas detenidas en relación con infracciones penales (…) El corolario fundamental del derecho a la libertad es la protección contra la detención arbitraria o ilegal. A fin de proteger el derecho a la libertad, las normas internacionales, como el artículo 9 de la Declaración Universal, afirman: (...Omissis...)El hecho de que una persona en detención preventiva sea puesta en libertad porque su proceso no ha dado comienzo en un tiempo razonable no significa que se retiren los cargos, sino que ha pasado a la situación de libertad en espera de la continuación del proceso…''.

En este sentido aseveró que: ''…En nuestra norma adjetiva penal se establece no sólo la presunción de inocencia, la afirmación de libertad sino que además el artículo 1 refiere el juicio previo y el debido proceso y que este se realice sin dilaciones indebidas y con salvaguarda de todos los derechos y garantías del debido proceso, consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, los tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República, estableciendo en dicho artículo el control de la constitucionalidad inserto en el artículo 19 del mismo texto adjetivo penal que nos rige, y que los jueces deben velar por la incolumidad de la constitución de la República Bolivariana de Venezuela….''.

A modo de ''petitum'' consideró la parte recurrente que: ''…previa a su admisión en la oportunidad procesal de decidir sobre las cuestiones aquí planteadas, se sirva DECLARAR CON LUGAR los siguientes pedimentos: PRIMERO: Se tenga por presentado el presente escrito de apelación, y por LEGITIMADO para recurrir en el presente RECURSO DE APELACIÓN. SEGUNDO: DECLARE CON LUGAR EL RECURSO interpuesto en el caso de especie y en consecuencia acuerde la REVOCATORIA de la decisión recurrida, ordenándose la LIBERTAD SIN RESTRICCIONES de la injusta imputación. Subsidiariamente pido que en la situación procesal más desfavorable para mi defendido, sin que este pedimento pueda ser interpretado por el Tribunal, como aceptación tácita del hecho imputado y de violaciones al debido proceso, a todo evento invocando el principio FAVOR LIBERTATIS, le sea impuesta una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA de las señaladas en el artículo 242 Numerales 1 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal…''.

III
CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

La profesional en el derecho YESLYMAR ANDREA DIAZ GONZALEZ, actuando todos con el carácter de Fiscalía Cuadragésima Octava (48°) del Ministerio Público con competencia en materia contra la Legitimación de Capitales, Delitos Financieros y Económicos y delitos contra el Trafico y Comercio Ilícito de Recursos o Materiales Estratégicos, procedió a dar contestación al recurso de apelación en los siguientes términos:

Alegó quien ostenta el ''Ius Puniendi'', que: ''…puede evidenciarse que la decisión dictada por la Jueza A quo, se basó en analizar todas y cada una de las circunstancias del hecho concreto, considerando que se encontraban llenos los extremos previstos en los artículos 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y 20, numeral 14° de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, los cuales contemplan el delito de TRÁFICO Y COMERCIO ILÍCITO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATÉGICOS y CONTRABANDO AGRAVADO, efectuando un análisis de las actas presentadas por la Vindicta Pública; apreciando todas las circunstancias de tiempo, lugar y modo en que se desarrollaron los hechos donde resultara aprehendido el hoy imputado, plenamente identificado, entrando a evaluar si la presente investigación llenaba los extremos de ley, que como Juez de Control le corresponde analizar, para luego verificar todos y cada uno de los elementos de convicción presentados y posteriormente decretar la medida acordada (…) Ahora bien, al momento en que la Jueza Primera Itinerante en Funciones de Control con Competencia en Delitos Económicos y Fronterizos del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad contra el imputado ut supra mencionado, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Penal Venezolano, tomó en consideración la entidad del delito, toda vez que cumple con los parámetros establecidos en la norma adjetiva para su procedencia (...) Base normativa que se transcribe a continuación: Artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo (...Omissis...) Artículo 20 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando. (...Omissis...)''.

En este mismo orden de ideas argumentó que: ''…no le asiste la razón a la Defensa, puesto que la decisión de acordar la Medida de Privación Judicial Preventiva de la Libertad en contra del mismo, en fecha 08 de diciembre de 2017, en la causa N° 1CIE-417-2G17. dictada por el Juzgado Primero Itinerante en Funciones de Control con Competencia en Delitos Económicos y Fronterizos del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, al momento de celebrarse la Audiencia de Presentación de Imputado, se encuentra ajustada a Derecho y llena los extremos de ley exigidos en el artículo 240 del Código Orgánico Procesal Penal, en todos y cada uno de sus requisitos taxativos, por cuanto cumple con absolutamente todos los supuestos establecidos en los artículos 236, 237 y 238 de la norma! penal procesal, ya que dichos hechos constituyen de por sí, la imposición de una pena privativa de libertad y existen elementos de convicción para presumir !a autoría y/o participación del imputado, por cuanto se cuenta con el Acta Policial y el Acta de Inspección Técnica del Sitio con fijaciones fotográficas, suscritas por los efectivos militares actuantes en fecha 10 de diciembre de 2017, así mismo con el registro de cadena de custodia, a través del cual se dejó constancia de la evidencia física colectada, específicamente: UN (01) ROLLO DE ALAMBRE DE COBRE DE PRESUNTA GUAYA, CON UN PESO APROXIMADO DE 05 KILOGRAMOS y los vehículos identificados con las siguientes características: 1) MARCA FORD, MODELO F-750, CLASE CAMIÓN, COLOR ROJO, USO CARGA, AÑO 1978, PLACAS 58LVBA, SERIAL DE CARROCERÍA: AJF75U16914: 2) MARCA FORD, MODELO F-750, CLASE CAMIÓN, COLOR AZUL, USO CARGA, PLACAS 192XDM, SERIAL DE CARROCERÍA AJF60530323; 3) MARCA CHEVROLET, MODELO CAPRICE, CLASE AUTOMÓVIL, COLOR MARRÓN, USO PARTICULAR, AÑO 1980, PLACAS AA300YH, SERIAL DE CARROCERÍA 1N69HAV104120; 4) MARCA INTERNACIONAL. MODELO F-5070, CLASE CAMIÓN. COLOR BLANCO, USO CARGA. AÑO 1976, PLACAS A36CM8S, SERIAL DE CARROCERÍA EGB21076 y con la Experticia de Reconocimiento Vehicular, practicada a los vehículos antes descritos; siendo menester acotar, que de otorgarse una medida menos gravosa, existe una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…''.

Asimismo acotó quien contesta lo siguiente: ''…tal y como se ha plasmado, para el decreto de una medida de privación judicial preventiva de libertad, el juez debe valorar los elementos que se encuentran descritos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal: i.- La gravedad del delito, 2.- Las circunstancias en las cuales se cometió el delito y 3.- La pena probable. Estos factores de valoración deberán ser empleados por el Juez al momento de articular el razonamiento que justifique la adopción de la medida, es decir, el examen de proporcionalidad deberá estar limitado por tales parámetros legales. En ese sentido, puede afirmarse que el juez dictará la medida preventiva cuando exista presunción del derecho que se reclama (fumus bonis iuris), riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo {periculum in mora) y si el solicitante acompaña un medio de prueba que constituya presunción grave de tales circunstancias, ya que, en función a la tutela judicial eficaz, las medidas cautelares, en este ámbito, no son meramente discrecionales de los jueces, sino que, una vez que se verifique el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe dictarlas (…) Si bien es cierto, el principio de presunción de inocencia y el principio de afirmación de libertad, constituyen principios rectores del actual sistema de juzgamiento penal; no obstante los mismos no deben entenderse como un mecanismo de impunidad frente a los distintos flagelos que azotan nuestra sociedad, pues para ello y con objeto de asegurar las resultas del proceso, y la finalidad del mismo, existe en nuestro ordenamiento jurídico el instituto de las medidas de coerción personal, las cuales se implementan para garantizar las resultas del proceso (…) Es importante destacar igualmente que la imposición de una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, no transgrede el de la responsabilidad penal del procesado, por lo que tampoco violenta el principio de afirmación de libertad. En relación a este punto, es necesario destacar que el Ministerio Público, al momento de recibir las actuaciones emanadas del organismo actuante, realiza un análisis serio y exhaustivo de las actuaciones, por lo que consideramos que en la presente investigación, existen indicios suficientes, medios probatorios para aportar la calificación jurídica realizada, la cual consiste en un delito grave, cuya pena a imponer es alta, sumado al hecho de que nos encontramos en una etapa incipiente, lo que a todas luces es al titular de la acción penal en la fase de investigación que le corresponde determinar y esclarecer los hechos que dieron origen a la aprehensión de los hoy imputados…''.

Destacó el Ministerio Público que: ''… analizando lo establecido en el artículo 181 del Código Orgánico Procesal Penal, se evidencia que el procedimiento que dio origen a la aprehensión del imputado, fue realizado de conformidad con lo establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el texto adjetivo penal, es decir, en ningún momento se desprende que hubo tortura, maltrato, coacción, amenaza, engaño, u otro medio que haya menoscabado la voluntad o violentado ios derechos fundamentales de los mismos, por lo que no puede ser considerado que el procedimiento se encuentra viciado de nulidad absoluta (…) Por su parte, es importante resaltar lo que ha establecido la Doctrina Autorizada del Prof. Eric Lorenzo Pérez Sarmiento (Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal VI Edición; Hermanos Vadell Editores, página 262), al citar el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal determina lo siguiente: (...Omissis...) De esta manera. La Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia No. 476 del 22/10/2002 ha asentado que: (...Omissis...) Analizando la institución de la precalificación jurídica de un hecho que realiza el Ministerio Público al momento de la aprehensión de un ciudadano debemos tener en cuenta lo siguiente: (...Omissis...) Sentencia N" 744, dictada por la Sala de Casación Penal de fecha 18 de diciembre de 2007, con ponencia de ia Magistrada Miriam Morandy Mijares (…) Así mismo, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en Jurisprudencia pacifica, ha señalado que: (...Omissis...) Sentencia N° 486, de fecha 06 de agosto de 2007. (...Omissis...) De la misma forma, en Sentencia N° 568, del 18 de diciembre de 2006, reiteró lo siguiente: (...Omissis...)''.

Por otra parte, señaló lo siguiente: ''…como Juez garante de los derechos constitucionales correspondientes a todo imputado, durante el desenvolvimiento de la Audiencia de Presentación de Imputados en cuestión, pudo evidenciarse que, desde el principio, momento en que el ciudadano resultó aprehendido, así como en el acto en sí, se garantizaron los derechos y garantías que le asisten en su cualidad como tal (…) Considera entonces esta Representante Fiscal del Ministerio Público, que la Jueza A quo, para el momento de la Audiencia de Presentación de Imputados, no incurrió en la violación de la libertad personal, debido proceso y el derecho a la defensa que lo ampara, ya que la Defensa ejerció sus alegatos en forma oral, asistió y representó en todos y cada uno los derechos de los imputados, impidiendo así la absurda presunción de la flagrante violación de los mismos, haciendo pues imposible declarar con lugar tanto la nulidad de las actuaciones, así como la imposición de una medida distinta a la Medida de Privación Judicial Preventiva de la Libertad, debida y formalmente acordada en su oportunidad legal y cumpliendo con todos los requisitos de forma y fondo exigidos en la ley. Sin embargo, en virtud de la etapa incipiente en la que se encuentra el proceso, corresponde así, que siga el curso de ley en lo que respecta a la práctica de diligencias de investigación necesarias y pertinentes para el esclarecimiento de los hechos (…) En consecuencia, el escrito de apelación interpuesto es improcedente, ya que se fundamentó desde la perspectiva de la inobservancia de normas tanto constitucionales como legales, situación que en ningún momento corresponde a este caso, ya que es más que evidente que la jurisdicente tomo en consideración todos y cada uno de los alegatos expuestos en su momento en la audiencia oral, determinándose en dicho acto el cumplimiento de sus requisitos procesales…''.

Por consiguiente, recalcó que: ''…la decisión recurrida dictada por el Juzgado Primero Itinerante en Funciones de Control con Competencia en Delitos Económicos y Fronterizos del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, se encuentra en estricto apego al contenido de la Norma Adjetiva Penal y por ello la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, resulta totalmente procedente y ajustada a la ley…''.

Concluyó quien contesta peticionado que: ''…el recurso de apelación interpuesto por el Profesional del Derecho KELVIS JOHAN BRICEÑO SERRANO, titular de la Cédula de Identidad Nro. V.-19.073.521, debidamente inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el N° 189.947, actuando en su carácter de Defensor Privado del ciudadano JOHANNY NOEL GONZÁLEZ NAVA, titular de la Cédula de Identidad Nro. V.-13.610.241, contra la decisión N° 355-2017, dictada por ese Juzgado en fecha 10 de diciembre de 2017, en la causa signada con el numero 1CIE-41/-201/, mediante la cual se decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad contra el mencionado imputado, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de TRÁFICO Y COMERCIO ILÍCITO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATÉGICOS y CONTRABANDO AGRAVADO, previstos y sancionados en los artículos 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y 20. numeral de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO, SEA DECLARADO SIN LUGAR y se mantenga la misma…''.

III
DE LAS CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, verifica esta Alzada que efectivamente el profesional del derecho KELVIS JOHAN BRICEÑO SERRANO, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado Nro. 189.947 actuando en su carácter de defensor privado del ciudadano JOHANNY NOEL GONZALEZ NAVAS, en contra de la decisión Nro. 355-17 de fecha 11 de diciembre de 2017 dictada por el Juzgado Primero (1°) Itinerante en funciones de control con competencia en delitos económicos y fronterizos del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, dictada con ocasión a la audiencia de presentación de imputados; siendo el aspecto medular atacar la decisión recurrida, mediante la cual denuncia como primer punto, que denominó ''De la Falta de motivación de la decisión'', que en el caso de marras se evidencia en actas que hubo violación de la Tutela Judicial Efectiva, el Debido Proceso, el Derecho a la Defensa y el Derecho de Petición, los cuales se encuentran consagrados en los artículos 49.1, 26 y 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud de que la Instancia al momento de fundamentar su decisión incurrió en la errónea motivación de la misma, puesto que realizó una razonamiento exiguo en cuanto a las circunstancias que motivaron a la misma a decretar con lugar la precalificación provisional de los delitos imputados por el Ministerio Público como lo son, el de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, y el delito de TRÁFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, ambos en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO, puesto que no se verifica que existan suficientes elementos de convicción o diligencias de investigación que los acredite, negando de esta forma sin ninguna explicación lo peticionado por la defensa, todo lo cual no sustenta el decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad, proponiendo como solución que se ordene la Libertad de su defendido y se anule la decisión recurrida.

Asimismo, denuncia el apelante como segundo punto de impugnación llamado ''De la Nulidad de la Cadena de Custodia y del Acto Policial, del Acta de Imposición de Derecho por existir flagrantes violaciones a los artículos 127, 187, 191 del Código Orgánico Procesal Penal y del Manual Único de Procedimientos en materia de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas'' en contra de la decisión recurrida, que el gravamen irreparable que causo la a quo al momento de decretar sin lugar la solicitud de la defensa que versó sobre la nulidad de las actas que conforman el proceso, específicamente el acta policial, el acta de cadena de custodia de evidencias físicas y el acta de imposición de derecho, toda vez que se estaban violentando flagrantemente los artículos 127, 187, 191 del Código Orgánico Procesal Penal y del Manuel Único de Procedimientos en materia de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, ya que indicó como vicio del primero de los mencionados (acta policial) que se quebrantó al momento de efectuarse la aprehensión de su defendido se hizo sin la presencia de testigos tal como lo indica el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal; en cuanto al segundo de los mencionados (acta de cadena de custodia de evidencias físicas) que la misma no consta de fijaciones fotográficas de la trocha donde presuntamente se efectuó la detención de su representado, aunado a esto tampoco existe experticia que determine que efectivamente se está en presencia de cobre ni de combustible, y finalmente en cuanto al tercero de los mencionados (acta de imposición de derechos) donde la misma no está firmada por el imputado de autos.

De tal manera, en su tercera denuncia de impugnación titulada ''Del Error en la Calificación del delito de Contrabando Agravado'' alega el recurrente que del análisis de las actas contentivas de la presente causa penal, pudo evidenciar que no se desprenden suficientes elementos de convicción que hagan presumir que su defendido tenga alguna responsabilidad penal que se adecue a uno de los tipos penales precalificado como lo fue el delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, en virtud de que no se cumplen las condiciones que establece la ley para que se acredite el mismo, por lo que solicito que el recurso sea declarado con lugar y sea desestimado el delito de contrabando agravado, por no existir elementos de convicción que lo vinculen a dicho tipo penal.

Ahora bien, quien recurre como cuarta denuncia, la cual designo como ''De la Falta de Motivación y de los Requisitos para el decreto de la Medida Privativa de Libertad'', indicó que la a quo al momento de decretar la Medida de Privación de Libertad en contra de su defendido no señaló de manera clara, especifica ni contundente cuales son los elementos de convicción que la hicieron estimar que si representado se encuentra inmerso en la participación de los hechos punibles que se están investigando por quien ostenta el Ius Puniendi, por lo que a su juicio no se encuentran acreditados los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para que esta haya fundado su decisión en la referida medida de coerción.

De esta forma, en su quinta denuncia señalada como ''De la Sustitución de la Medida Privativa de Libertad por una Medida Cautelar Sustitutiva del articulo 242 numerales (1 y 8 Arresto Domiciliario o la Presentación de dos Fiadores), en aplicación del Principio de Expectativa Plausible y Presunción de Inocencia y del Derecho a la Salud'', indicó que su representado presenta un cuadro clínico grave, tal como se evidencia de los informes médicos que reposan en la presente causa, y en consecuencia solicitó como solución a este punto que se ordene a favor de su defendido las medidas cautelares sustitutivas a la privación de libertad de las establecidas en los numerales 1 y 8 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que el Estado es garante del derecho a la salud y más aun de las personas que se encuentran privados de su libertad en situación de hacinamiento e insalubridad en los centros de reclusión, tal como lo es el presente caso.

Finalmente, se observa del recurso de apelación incoado por la defensa privada en base a varias jurisprudencias emanadas del Máximo Tribunal de la República, la Corte de Apelaciones del estado Zulia y el ordenamiento jurídico en sus artículos 9, 229, 242 del Código Orgánico Procesal Penal que versan sobre la Afirmación de la Libertad, Estado de Libertad y Modalidades, peticiona en resumidas cuentas que se declare con lugar el recurso de apelación, se revoque la decisión recurrida y, en consecuencia ordene la Libertad Inmediata y sin restricciones o en su defecto le sea impuesta las medidas cautelares sustitutivas a la privación de libertad, numerales 1 y 8 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

Determinado los motivos de impugnación, esta Sala estima pertinente señalar que cuando se alega el gravamen irreparable, se debe determinar el agravio que la decisión que se recurre ha causado a alguna o a todas las partes, que en palabras de Jorge Longa Sosa “Código Orgánico Procesal Penal Comentado. Año 2001. Caracas-Venezuela. Ediciones Libra C.A., Pág. 697) expresa:

“(…) Se entiende por gravamen irreparable el perjuicio de carácter material o jurídico que la decisión ocasiona a las partes, ya en la relación sustancial objeto del proceso, ya en las situaciones procesales que se deriven a favor de la marcha del juicio, como son las que surgen y son decididas en incidencias previas.”. (Subrayado de la Sala)

Por lo tanto, en el caso que hoy nos ocupa, quienes conforman este Tribunal ad quem, a los efectos de dar mayor claridad, celeridad y sistematización a la resolución del fallo a fin de determinar que causo o no el gravamen al encausado de autos se hará de manera conjunta, dado que estas se centran en atacar los diversos pronunciamientos de la juzgadora al momento de fundamentar las peticiones de las partes, versando estos puntos sobre el decreto de la medida cautelar de privación judicial preventiva de la libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que realizó un razonamiento exiguo de los elementos de convicción que se encuentran contentivos de actas que revisten vicios de nulidad, los cuales fueron presentados por el Ministerio Público para acreditar la precalificación provisional de los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, y el delito de TRÁFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, ambos en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, donde el primero de los prenombrados a juicio de la defensa no se encuadra, toda vez que no se cumplen las condiciones que establece la ley para consumarse el mismo, observándose a su vez la violación de derechos y garantías constitucionales tales como: la Tutela Judicial Efectiva, el Debido Proceso, el Derecho a la Defensa y el Derecho de Petición, los cuales se encuentran consagrados en los artículos 49.1, 26 y 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, proponiendo quien recurre como solución a su acción recursiva que se declare con lugar el mismo, se revoque la decisión recurrida y, en consecuencia ordene la Libertad Inmediata y sin restricciones o en su defecto se ordene a favor de su defendido las medidas cautelares sustitutivas a la privación de libertad de las establecidas en los numerales 1 y 8 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, puesto que este presenta un cuadro clínico grave.

De esta manera, a pesar de que fueron englobadas las denuncias, este Cuerpo Colegiado considera pertinente en primer lugar verificar la presunta falta o no del cumplimiento de los requisitos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para la procedencia de la medida de coerción personal dictada en contra del ciudadano JOHANNY NOEL GONZALEZ NAVAS, identificado en actas, dado que es el punto central que causa mayor gravamen a este por cuanto se encuentra privado de su libertad y, que además cada uno de los pronunciamientos de la Instancia comprende su basamento en los extremos que requiere el dictamen de una medida.

Asimismo, esta Sala estima oportuno reiterar, que el sistema penal venezolano se rige por ser garantista, donde la regla es la libertad, y sólo por casos excepcionales se podrá autorizar la privación preventiva de libertad cuando exista una orden judicial, o en la comisión de delitos flagrantes, y en ambos supuestos, efectuada la captura, el proceso penal dispone la celebración de una audiencia oral a los efectos de que, en primer término, se verifique si la aprehensión del ciudadano o ciudadana se ajustó o no a las normas constitucionales y legales, para posteriormente, una vez corroborada tal licitud proceder, en segundo término, a verificar si las condiciones objetivas referidas al tipo penal atribuido, la entidad de la pena, la gravedad del daño, y las condiciones subjetivas, referidas a las condiciones personales de los procesados o procesadas, nacionalidad, residencia, voluntad de someterse a la persecución penal, existencia de conducta predelictual y otras, con miras a la concurrencia o no de las exigencias contempladas en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, todo ello con el fin de determinar si la medida de coerción resulta necesaria para garantizar las resultas del proceso; o incluso, con alguna de las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de la libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por lo que considera este Tribunal Colegiado indispensable traer a colación el contenido normativo del referido artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual textualmente prescribe:

“…Artículo 236. Procedencia
El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación...”. (Subrayado de la Sala)

De allí pues, el legislador penal estableció taxativamente que para el decreto de cualquier medida de coerción personal, deben encontrarse satisfechos los tres requisitos contenidos en la norma in comento, puesto que en el sistema penal venezolano, las medidas cautelares son un medio para asegurar los fines del proceso penal, y lograr establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación de la ley, tal y como lo establece el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, que al respecto establece:

''…Artículo 13. Finalidad del Proceso
El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el juez o jueza al adoptar su decisión...” (Subrayado de la Sala)

En tal sentido, es necesario indicar que ante la celebración de la audiencia de presentación de imputados, el juez o jueza de control, de conformidad con el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, debe revisar los supuestos de ley que son necesarios para el otorgamiento de una medida de coerción personal, y efectuar una valoración objetiva de tales requisitos, en razón, que éstos en su conjunto, deben ser apreciados y plasmados en el acta correspondiente, pues, tal apreciación se encuentra íntimamente ligada a su decisión valorativa, la cual se apoyó en los elementos que fueron presentados por el Fiscal del Ministerio Público, toda vez que los mismos servirán como base fundamental para, por una parte, otorgarle los elementos necesarios a los sujetos procesales para motivar su impugnación, si fuera el caso, y por la otra, el de informar a los mismos con exactitud: 1) cuál es el hecho delictivo que se le atribuye al o los imputados; 2) cuáles son los elementos de convicción que estimó para asociar la conducta del individuo con la consumación del ilícito penal, es decir, el nexo causal; y, 3) establecer si la detención policial se realizó, o no, en perfecta armonía con las normas de carácter constitucional y procesal, y analizar el peligro de fuga a los fines de imponer la medida de coerción personal a decretar.

Efectuado como ha sido el análisis anterior y precisadas todas las condiciones que deben concurrir para el decreto de alguna medida de coerción personal, según las exigencias establecidas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, este Cuerpo Colegiado, a los fines de a dar respuesta a la denuncia indicada en principio referida a la presunta falta de cumplimiento de los requisitos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal englobando varios puntos que versan sobre este mismo, se pasa de seguidas a realizar un examen de la decisión Nro. 355-17 de fecha 11 de diciembre de 2017 dictada por el Juzgado Primero (1°) Itinerante en funciones de control con competencia en delitos económicos y fronterizos del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual dispone textualmente lo siguiente:

''…Escuchadas como han sido las intervenciones de las partes, y luego de haber analizado minuciosamente todas y cada una de las actas que conforman el presente asunto penal, este Juzgado Primero Itinerante en Funciones de Control con Competencia en Delitos Económicos y Fronterizos Del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, pasa a resolver los pedimentos realizados por las partes, conforme a los siguientes argumentos:

Se observa que la detención del imputado de autos se produjo bajo los efectos de la flagrancia real, prevista en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana Comando de Zona N° 11 Destacamento N° 112 Segunda Compañía Sección de Investigaciones Penales, en fecha 08/12/2017, siendo aproximadamente las 20:00 horas de la Noche aproximadamente, en las circunstancias de modo, tiempo y lugar que se desprenden del acta policial suscrita por los funcionarios actuantes y considerando que la conducta desplegada por los encausados la cual se encuentra tipificada en nuestra legislación venezolana, siendo puestos a la orden del tribunal de control de guardia en fecha 10/12/2017, tribunal este que declino el conocimiento del presente asunto en atención a la competencia por la materia en esta autoridad, de lo cual se evidencia que el imputado está siendo presentado dentro de las cuarenta y ocho (48) horas, según lo establecido en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y bajo una de las excepciones establecidas en dicha norma Constitucional, por lo que se decreta la APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA. Así se Decide.

Ahora bien, vista la solicitud fiscal, este Tribunal evidencia de actas que nos encontramos en presencia de un hecho punible, enjuiciable de oficio, de acción pública, que merecen pena corporal, no encontrándose evidentemente prescrita la acción penal para su persecución y que ha sido precalificado por el Ministerio Público en el tipo penal previsto y sancionado en el artículo 57 de la Ley Orgánica de Precios Justos, esto es los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20.14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, y TRÁFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO. Hechos punibles que se verifican con la preexistencia de los siguientes elementos de convicción: 1) ACTA POLICIAL Nro. CZGNB-11.D112.2DA.CIA.SIP.356, de fecha 08/12/2017, suscrita por funcionarios adscritos al Guardia Nacional Bolivariana Comando de Zona N° 11 Destacamento N° 112 Segunda Compañía Sección de Investigaciones Penales, a la cual se desprenden las siguientes circunstancias: el día 08/12/2017, siendo las 20:00 horas de la noche, encontrándose los actuantes en el sector Siloe del Municipio Mara, al entrar a un camino de tierra de los denominados “trochas” visualizaron cuatro (04) vehículos y un aproximado de quince (15) personas, las cuales al notar la presencia de la comisión se dieron a la fuga, logrando los integrantes de la comisión detener a un ciudadano el cual quedo identificado como JOHANNY NOEL GONZALEZ NAVAS, quien tenía para ese momento una bolsa de material sintético de color negro, la cual contenía en su interior un rollo de alambre de cobre, presunta guaya, asimismo el encausado manifiesto no ser dueño de ninguno de los vehículos abandonados en el lugar donde el mismo fue aprehendido, vehículos estos a los cuales se les practico una inspección, a bordo de los cuales fueron halladas cien (100) pipas de material sintético todas llenas de presunto combustible, para un total aproximado de 22000 litros, y cuarenta (40) pipas de material sintético todas vacías. 2) ACTA DE NOTIFICACION DE DERECHOS, de fecha 08/12/2017, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana Comando de Zona N° 11 Destacamento N° 112 Segunda Compañía Sección de Investigaciones Penales, a la cual se deja constancia que el imputado se negó a firmar la misma. 3) ACTA DE INSPECCIÓN TECNICA Y RESEÑA FOTOGRAFICA, de fecha 09/12/2017, practicada por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana Comando de Zona N° 11 Destacamento N° 112 Segunda Compañía Sección de Investigaciones Penales en el lugar de los hechos y en el lugar donde se encontraban estacionados, en poder de funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela los vehículos a que aquí se hace referencia, 4) REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FISICAS, de fecha 08/12/2017, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana Comando de Zona N° 11 Destacamento N° 112 Segunda Compañía Sección de Investigaciones Penales, referente a: UN ROLLO DE ALAMBRE DE COBRE DE PRESUNTA GUAYA, CON UN PESO APROXIMADO DE 05 KILOGRAMOS. 5) REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA Y EVIDENCIAS FÍSICAS, de fecha 08/12/2017, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana Comando de Zona N° 11 Destacamento N° 112 Segunda Compañía Sección de Investigaciones Penales, referente a: UN VEHICULO MARCA: FORD, MODELO: F-750, CLASE: CAMION, COLOR: ROJO, USO: CARGA, AÑO: 1978, PLACAS: 58LVBA, SERIAL DE CARROCERIA: AJF75U16914. 6) REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA Y EVIDENCIAS FÍSICAS, de fecha 08/12/2017, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana Comando de Zona N° 11 Destacamento N° 112 Segunda Compañía Sección de Investigaciones Penales, referente a: UN VEHICULO, MARCA: FORD, MODELO: F-750, CLSE: CAMION, COLOR: AZUL, USO: CARGA, PLACAS: 192XDM, SERIAL DE CARROCERIA: AJF60530323. 7) REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA Y EVIDENCIAS FÍSICAS, de fecha 08/12/2017, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana Comando de Zona N° 11 Destacamento N° 112 Segunda Compañía Sección de Investigaciones Penales, referente a: UN VEHICULO, MARCA: CHEVROLET, MODELO: CAPRICE, CLSE: AUTOMOVIL, COLOR: MARRON, USO: PARTICULAR, AÑO: 1980, PLACAS: AA300YH, SERIAL DE CARROCERIA: 1N69HAV104120. 8) REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA Y EVIDENCIAS FÍSICAS, de fecha 08/12/2017, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana Comando de Zona N° 11 Destacamento N° 112 Segunda Compañía Sección de Investigaciones Penales, referente a: UN VEHICULO, MARCA: INTERNACIONAL, MODELO: F-5070, CLASE: CAMION, COLOR: BLANCO, USO: CARGA, AÑO: 1976, PLACAS: A36CM8S, SERIAL DE CARROCERIA: EGB21076. 9) EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO VEHICULAR, de fecha 09/12/2017 practicada por funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana Comando de Zona N° 11 Destacamento N° 112 Segunda Compañía Sección de Investigaciones Penales al vehículo MARCA: FORD, MODELO: F-750, CLASE: CAMION, COLOR: ROJO, USO: CARGA, AÑO: 1978, PLACAS: 58LVBA, SERIAL DE CARROCERIA: AJF75U16914. 10) EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO VEHICULAR, de fecha 09/12/2017 practicada por funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana Comando de Zona N° 11 Destacamento N° 112 Segunda Compañía Sección de Investigaciones Penales al vehículo MARCA: INTERNACIONAL, MODELO: F-5070, CLASE: CAMION, COLOR: BLANCO, USO: CARGA, AÑO: 1976, PLACAS: A36CM8S, SERIAL DE CARROCERIA: EGB21076. 11) EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO VEHICULAR, de fecha 09/12/2017 practicada por funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana Comando de Zona N° 11 Destacamento N° 112 Segunda Compañía Sección de Investigaciones Penales al vehículo MARCA: CHEVROLET, MODELO: CAPRICE, CLSE: AUTOMOVIL, COLOR: MARRON, USO: PARTICULAR, AÑO: 1980, PLACAS: AA300YH, SERIAL DE CARROCERIA: 1N69HAV104120. 12) EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO VEHICULAR, de fecha 09/12/2017 practicada por funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana Comando de Zona N° 11 Destacamento N° 112 Segunda Compañía Sección de Investigaciones Penales al vehículo MARCA: FORD, MODELO: F-750, CLSE: CAMION, COLOR: AZUL, USO: CARGA, PLACAS: 192XDM, SERIAL DE CARROCERIA: AJF60530323. Elementos de convicción estos que demuestran la preexistencia de un hecho delictivo, los cuales hacen presumir la participación de los imputados de autos en el hecho que se les atribuye; evidenciándose así la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos del tipo utilizado como precalificación delictiva por el Ministerio Público, circunstancia a la que atiende éste Tribunal única y exclusivamente para determinar el cumplimiento del principio de legalidad material previsto en el artículo 49.6 de la Carta Magna, lo cual así se verifica, con fines de establecer lo acertado o no de la medida requerida por la representante fiscal, estableciéndose así que el presente proceso, se encuentra apegado a derecho.

Por otra parte, se observa que la representación fiscal solicita la imposición de la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del código orgánico procesal penal y la defensa por su parte, solicita la aplicación de las medidas cautelares sustitutivas a la privación de libertad establecida en el artículo 242 del Código Orgánico procesal penal.

En ese sentido, tal como antes quedo sentado, se evidencia la existencia de un ilícito penal presuntamente cometido por el incriminado, como lo son los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20.14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, y TRÁFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO, por lo que se ve satisfecho el numeral primero del artículo 236 del Código Adjetivo Penal.

Asimismo, se verifica de las actas la existencia de los plurales elementos de convicción que presuntamente comprometen la responsabilidad penal del imputado de autos, los cuales han sido señalados con detalle previamente en este mismo acto, con lo cual queda satisfecho el numeral segundo del referido artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

En cuanto al tercer numeral, referido al peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, puede evidenciar quien suscribe que la pena que podría llegarse a imponer en el presenta caso, dado el delito precalificado por el Ministerio Público, excede los diez años de prisión; sin embargo discurre el órgano subjetivo, más allá de la pena que podría llegarse a imponer, la forma en la que afecta al Estado Venezolano y consecuencialmente a los ciudadanos y ciudadanas, la comisión de los delitos a que se contrae el presente asunto penal, pues los mismos afectan de manera insondable intereses colectivos y difusos, pues versa sobre insumos que se utilizan en los procesos productivos y cotidianos del país, y su uso para los objetivos humanistas y naturalistas que se ha planteado el Estado Venezolano, a través de múltiples políticas, tales como: garantizar la producción nacional, el funcionamiento de empresas mixtas y básicas, mantener, consolidar y fortalecer el control por parte del Estado de las empresas estatales que exploten este tipo de recursos, asegurar los medios para el control efectivo de las actividades conexas y estratégicas asociadas a la cadena industrial, defender la propiedad de la Nación sobre los recursos estratégicos así como el desarrollo de las capacidades de aprovechamiento de los mismos, garantizar el uso de los recursos naturales del país, de forma soberana, para la satisfacción de las demandas internas así como su uso en función de los más altos intereses nacionales; optimizar los mecanismos fiscales del Estado para garantizar la soberanía en el manejo de los beneficios que se deriven del patrimonio de la República; reservar a los más altos intereses nacionales, a través del Estado, la planificación y administración de las formas de propiedad en los sectores estratégicos, a fin de garantizar la incorporación de esos recursos al proceso productivo, para la satisfacción y acceso democrático a los bienes y servicios por la población. Estos delitos atribuidos tipos penales atentan contra el sistema económico de la Nación; todo lo cual debe ponderarse en consonancia con el espíritu del Código Penal Vigente, pues el Estado tiene la obligación de adoptar las medidas judiciales necesarias para asegurar los derechos de las víctimas y más aun cuando se trata de un conglomerado de habitantes como lo es la colectividad, tal como lo establece en el artículo 55 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que manejar con ligereza la imposición de medidas cautelares, en asuntos como el sometido a estudio, puede traducirse en la vulneración de la integridad moral y pecuniaria de los sujetos que se encuentran involucrados en el proceso. ASÍ SE DECLARA.

Todo lo antes razonado, hace IMPROCEDENTE el otorgamiento de la MEDIDA MENOS GRAVOSA solicitada por la Defensa, toda vez que el juez o jueza en Fase de Control, tiene que discurrir que la Medida ha ser otorgada, debe contener ciertos requisitos que siempre hay que tomar muy en cuenta, siendo éstos los siguientes: "…siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado…"; y toda vez que el examen y revisión de las medidas cautelares debe estar sujeta a los principios de la provisionalidad y temporalidad; que en su defecto expresa. "…las medidas de coerción personal se dictan en función de un proceso o están supeditadas a él, con el fin de asegurar un resultado o que éste no se vea frustrado (instrumentalidad); se modifican cuando cambian circunstancias en que se dictaron; cesan cuando el proceso concluye o se extingue de cualquier manera (provisionalidad); y están sujetas a un lapso, no pudiendo prolongarse de él aun cuando el proceso no haya concluido (temporalidad)…”. Las citas anteriores nos explican que no se pueda tomar una medida cautelar de coerción personal antes del inicio de un proceso, salvo la excepción ya enunciada de la flagrancia; y que tales medidas están sujetas a la permanente revisión para determinar si deben mantenerse, de acuerdo con el principio del rebus sie stantibus. Asimismo, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 239 único parte, dispone lo siguiente: “…Cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su límite máximo,…” “…sólo procederán medidas cautelares sustitutivas…”. Y eso conlleva a que los Jueces o Juezas, deben tener presente las normas adjetivas penales, las cuales siempre se deben verificar a los efectos de garantizar con ello la finalidad del proceso, la cual no es otra, que la búsqueda de la verdad. Y el Código Adjetivo Penal, dentro de sus disposiciones legales establece de manera expresa, el Principio de la Libertad Personal, y el de la Privación o restricción de ella o de los otros derechos del Imputado o Imputada, como medida de carácter excepcional y de interpretación restrictiva, estableciendo como consecuencia, como regla general el derecho del Imputado o Imputada a permanecer en libertad durante el proceso con las excepciones que el propio Código Orgánico Procesal Penal contempla. De la norma antes transcrita, esta Juzgadora observa que si bien es cierto, que existen disposiciones generales que garanticen que los ciudadanos Imputados o Imputadas puedan acudir en libertad ante un proceso judicial, no es menos cierto que el Juez deberá velar por que se cumpla con la finalidad del proceso como lo es la Justicia, el cual está consagrado en el Artículo 13 del Código Adjetivo Penal; y por ello se debe velar de que el Imputado o Imputada comparezca a este último; por lo que la Defensa debe de tener presente que cuando se inicia una investigación penal, quien tiene la titularidad de la Acción Penal es el Ministerio Público, y esta le atañe al mismo porque le fue atribuida a él por la Ley, y por ello pasa a ser el Representante del Estado en el ejercicio del ius puniendi, pues es él quien va a llevar a cabo el inicio de la investigación; y es por lo que este Juzgador en el presente acto, cumple con el Control Judicial esbozado en el Artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal y se evidencia que de todas las actas que conforman la presente causa penal y la Investigación Fiscal, surgen plenamente la presunción de obstaculización de la investigación, prevista en el Artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal, y atendiendo a lo establecido de igual manera a lo contemplado en el Parágrafo Primero ejusdem, el cual establece…“Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad cuyo término máximo sea igual o superior a diez años, aunado a lo establecido en el articulo 237 en lo referente al peligro de obstaculización en lo relativo a la destrucción, modificación o falsificación de elementos de convicción o la influencia que puedan ejercer sobre los testigos o expertos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia…”; considerando además este Tribunal, que una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, no sería suficiente para garantizar las resultas del proceso, aunado al hecho que el Ministerio Público ha solicitado a este Tribunal le sea decretada la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, llenándose de esta manera los requisitos exigidos en los Artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, se declara CON LUGAR la solicitud fiscal y se decreta la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra al ciudadano JOHANNY NOEL GONZALEZ NAVAS, titular de la cedula de identidad V- 13.610.241, por la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20.14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, y TRÁFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO, dada la total concurrencia de los requisitos de procedibilidad para la aplicación de la Medida Privativa de Libertad. ASÍ SE DECIDE.

En cuanto a lo solicitado por la defensa, quien aduce: Primero: “…Solicito la nulidad de la cadena de custodia de conformidad con el articulo 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto la misma no contiene las reglas establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal para su resguardo y no contaminación de las evidencias incautadas, en primer lugar porque en el acta procesal que levantan los funcionarios actuantes en el procedimiento en el cual señalan las circunstancias de tiempo lugar y modo de cómo sucedieron los hechos así como la aprehensión del imputado, no mencionan que los mismos hayan colectados las evidencias, siendo que mi asistido fue presuntamente aprehendidos en flagrancia, no existe constancia en qué momento fueron colectadas las mismas, no existe firma del funcionario que traslada la evidencia, no existe fijación fotográfica de la presunta trocha, ni de las presuntas caletas en el regular de los hechos ni donde presuntamente fueron colectados todo el combustible que le pretende adjudicar el ministerio público a mi asistido, no existe una experticia química que determine que efectivamente estamos en presencia de gasolina, no existe experticia que determine que estamos en presencia de presunto cobre, solo el dicho del funcionario policial, no existe una inspección técnica del lugar de los hechos, la fijación fotográfica tanto de los camiones, como de los tanques de combustibles no fue realizada en el regular de los hechos, la misma fue realizada en el destacamento del comando...”.

En relación a la nulidad alegada por la defensa, conviene destacar que el principio que rige el sistema de las nulidades en el proceso penal, se encuentra establecido en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, de acuerdo con el cual no podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en la norma adjetiva penal, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado.

De lo cual resulta, que existen nulidades no convalidables y otras que si al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nº 201, de fecha 19-02-2004, expresó lo siguiente:

“…existen actos saneables y no saneables; los no saneables han de considerarse…porque la constitución del acto está gravemente afectada, es decir, si se considera que existe un agravio a la jurisdicción, a la competencia o a la legitimación, a las formalidades esenciales de los actos o del juicio oral, entre otros; mientras que un acto saneables es porque a pesar de su error de carácter no esencial se puede convalidar, lo que quiere decir que el acto en principio es anulable, como por ejemplo, una notificación errada puede ser perfectamente convalidable si la parte a quien le perjudica no alega la falta, o el interesado deja pasar la oportunidad y con su presencia acepta tácitamente los efectos del acto aparentemente irrito…De forma que si bien el legislador procesal penal no acoge expresamente la clásica distinción entre nulidades absolutas y relativas, lo hace de modo implícito al diferenciar entre las nulidades no convalidables y las saneables…”

En tal sentido, procede este Juzgado a verificar si en el presente caso, la nulidad alegada por la defensa, constituye una nulidad absoluta, es decir, no saneable o convalidable de conformidad con los artículos 175, 176 y 177 y 178 del Código Orgánico Procesal Penal. A los fines de su determinación, el artículo 175 ejusdem establece que se consideran nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías constitucionales fundamentales previstos en la norma adjetiva penal, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en las leyes y en los tratados internacionales suscritos por el país.

Ahora bien, este Tribunal de conformidad con el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Código Orgánico Procesal Penal y en aras de una correcta administración de Justicia, ha revisado minuciosamente las actas que conforman la causa y quiere dejar por sentado que si bien es cierto que las nulidades absolutas pueden invocarse en todo estado y grado del proceso, es importante destacar que en el presente caso no estamos en presencia de una de ellas, pues el imputado se encuentra asistido de abogado, en pleno ejercicio de su derecho a la defensa y no se evidencia ningún acto que contravenga el debido proceso o normas constitucionales o legal; los registros de cadena de custodia de evidencias físicas levantados en el presente caso, considera quien aquí decide que cumplen los requisitos que exige el legislador para poder garantizar en un eventual juicio, o para el momento de la práctica de las experticias correspondientes, que se trata de las mismas evidencias que fueron colectadas, pues contrario a lo que afirma la defensa, los mismos se encuentran suscritos por el funcionario por el funcionario que entrega la evidencia y por el que la recibe, e identifica a los mismos, véanse folios 07, 10, 13, 16 y 19. Asimismo tenemos que contrario a lo que afirma la defensa, el ACTA POLICIAL Nro. CZGNB-11.D112.2DA.CIA.SIP.356, indica con detalle cuales fueron las evidencias u objetos de interés criminalísticos recabados al momento de la aprehensión, y así lo identifica, verbigracia, una bolsa de material sintético de color negro, la cual contenía en su interior UN ROLLO DE ALAMBRE DE COBRE DE PRESUNTA GUAYA, CON UN PESO APROXIMADO DE 05 KILOGRAMOS, CIEN (100) PIPAS de material sintético todas llenas de presunto combustible, para un total aproximado de 22000 litros, CUARENTA (40) PIPAS de material sintético todas vacías, UN VEHICULO MARCA: FORD, MODELO: F-750, CLASE: CAMION, COLOR: ROJO, USO: CARGA, AÑO: 1978, PLACAS: 58LVBA, SERIAL DE CARROCERIA: AJF75U16914, UN VEHICULO, MARCA: FORD, MODELO: F-750, CLSE: CAMION, COLOR: AZUL, USO: CARGA, PLACAS: 192XDM, SERIAL DE CARROCERIA: AJF60530323, UN VEHICULO, MARCA: CHEVROLET, MODELO: CAPRICE, CLSE: AUTOMOVIL, COLOR: MARRON, USO: PARTICULAR, AÑO: 1980, PLACAS: AA300YH, SERIAL DE CARROCERIA: 1N69HAV104120, UN VEHICULO, MARCA: INTERNACIONAL, MODELO: F-5070, CLASE: CAMION, COLOR: BLANCO, USO: CARGA, AÑO: 1976, PLACAS: A36CM8S, SERIAL DE CARROCERIA: EGB21076, MARCA: FORD, MODELO: F-750, CLASE: CAMION, COLOR: ROJO, USO: CARGA, AÑO: 1978, PLACAS: 58LVBA, SERIAL DE CARROCERIA: AJF75U16914. Igualmente la defensa indica de forma equivocada que no existen fijaciones fotográficas del lugar de la aprehensión ni inspección técnica del mismo, sin embargo, aunque ciertamente no hay constancia en las actas que se hayan tomado impresiones fotográficas del lugar donde ocurrió la aprehensión, si existe, y riela al folio 04 del expediente, acta de inspección técnica en el lugar de la aprehensión, suscrita por los funcionarios policiales quienes otorgan fe pública a lo allí asentado respecto a los hechos. Finalmente, en cuanto a que no existe experticia química practicada al presunto combustible y cable de cobre, considera el órgano jurisdiccional que es un momento muy embrionario del proceso para esperar experticias de ese tipo, y que con lo que al día de hoy consta a los autos queda satisfecho el requisito de la motivación que se precisa, por lo demás, es necesario someter todo que concierne al presente asunto a la investigación por parte del Ministerio Público a fin del esclarecimiento de los hechos. ASÍ SE DECLARA.

Segundo: “…Todo cual crea muchas dudas, el acta de imposición de derecho de imputado, no se encuentra firmado por mi asistido, todo lo cual trae como consecuencia que estamos en presencia de una nulidad absoluta…” Ciertamente evidencia el órgano subjetivo que el encausado no suscribió ACTA DE NOTIFICACION DE DERECHOS, de fecha 08/12/2017, y así mismo lo indico el encausado en su exposición cuando manifestó “yo no vi nada de eso que está en el expediente yo no firme nada”, por lo que funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana Comando de Zona N° 11 Destacamento N° 112 Segunda Compañía Sección de Investigaciones Penales, dejan constancia que el imputado se negó a firmar la misma, por lo que, lo argüido en ese sentido por la defensa no comporta la nulidades absoluta, no se evidencia ningún acto que contravenga el debido proceso o normas constitucionales o legal. ASÍ SE DECLARA.

Tercero: “…Por otro lado Ciudadana juez de no declarar con lugar la presente nulidad, considero pertinente esgrimir lo siguiente, la írrita detención de mi defendido no se produce tal como lo hacen ver los funcionarios policiales quienes fabricaron las actas policiales, y le sembraron los objetos que se describen en el acta. La detención de mi defendido se produjo en un sitio distinto al que establece el acta policial, es de notar que de la propia acta policial se desprende que ningunos de los vehículos pertenecen a mi defendido, mal puede imputarle el ministerio público dicho delito, cuando el mismo no se encontraba bajo su dominio….” En este particular insiste el Tribunal en aseverar que con lo que al día de hoy consta a los autos queda satisfecho el requisito de la motivación que se precisa, por lo demás, es necesario someter todo que concierne al presente asunto a la investigación por parte del Ministerio Público a fin del esclarecimiento de los hechos. ASÍ SE DECLARA.

Cuarto: “…Es de notar que en el presente procedimiento no existe ningún testigo que avale las aseveraciones esgrimidas por los funcionarios, testigos que resultan de suma importancia para acreditas los ilícitos que imputa el ministerio público, tal como lo ha establecido la propia sala de casación penal con ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol De León. exp. 11 -0330. de fecha 21 de mayo de 2012…” En cuanto a este argumento de la defensa, de los artículos 191 y 192 del Código Orgánico Procesal Penal, no se desprende la obligación por parte de los funcionarios policiales, de ubicar testigos que presencien tal inspección, cuando establece “procurará si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de dos testigos”. De lo anterior, se desprende que para proceder a la inspección de una persona, los funcionarios actuantes, deben primeramente tener motivo suficiente para presumir que la persona detenta de alguna forma un objeto relacionado con algún hecho punible; y en segundo lugar, debe advertirse a dicha persona sobre tal sospecha y sobre el objeto buscado, solicitándose previamente su exhibición, en respeto de la dignidad personal y el trato que debe darse en virtud del principio de inocencia. Asimismo, se evidencia que la presencia de su acompañamiento de dos testigos no constituye un requisito de procedibilidad o un elemento sine qua non para la validez de la inspección de personas, razón por la cual, este Tribunal considera que la solicitud de nulidad realizada por la defensa, no es procedente en derecho por los fundamentos expuestos. ASÍ SE DECLARA.

Quinto: “…Por tales motivos de conformidad con el artículo 8 del código procesal penal, y el artículo 242 de la citada norma objetiva penal solicito decrete a favor de mi defendido la aplicación de las medidas cautelares sustitutivas , de conformidad con los numeral 3° y 4° del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal. Con fundamento a las siguientes consideraciones, Se puede observar que no existe de autos la existencia de peligro de fuga por cuanto mi defendido aporto al tribunal su domicilio procesal, la dirección donde puede ser localizado, tal como se evidencia de la carta de residencia que anexo a la causa, por otro lado mi defendió no posea conducta predelictual tal como se evidencia de la carta de buena conducta que anexo a la presente causa, mi defendido es una persona enferma tal como se evidencia de los infórmenos médicos que anexo al presente causa, recodando distinguido juez lo establecido en el artículo 83 de la carta magna, a las últimas decisiones emanadas de la corte de apelaciones del Zulia, las cuales en torno al ilícito en comento permitieron el otorgamiento de medidas cautelares…”. Dicha solicitud se da por resuelta a tenor de los fundamentos de hecho y derecho antes esbozados. ASÍ SE DECLARA.

De la misma forma se decreta el PROCEDIMEINTO ORDINARIO, solicitado por la Representación Fiscal, de conformidad a lo establecido en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal. Se ordena proveer las copias solicitadas.

DISPOSITIVA

Por todos los fundamentos anteriormente expuestos, este Juzgado Primero Itinerante en Funciones de Control con Competencia en Delitos Económicos y Fronterizos Del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Decreta: PRIMERO: Se decreta la APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA en el presente procedimiento, de conformidad con lo establecido con el numeral 1° del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. SEGUNDO: CON LUGAR la solicitud fiscal y en consecuencia se impone PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano JOHANNY NOEL GONZALEZ NAVAS, titular de la cedula de identidad V- 13.610.241, fecha de nacimiento: 26/01/1978, 39 años, estado civil casado, de oficio chofer, hijo de IRACEMA NAVA Y ROSENDO GONZALEZ (D), domiciliado En él la concepción sector ave maria la tercera calle diagonal al abasto los sambrano, Del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, teléfono: 0424-6434892 (hermana), por la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20.14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, y TRÁFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO, dada la total concurrencia de los requisitos de procedibilidad para la aplicación de la misma. TERCERO: Sin lugar lo solicitado por la defensa, por los fundamentos de hecho y derecho ut supra esbozados. CUARTO: Se decreta el PROCEDIMEINTO ORDINARIO para el trámite de este asunto, de conformidad a lo establecido en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal. QUINTO: Se designa como sitio de reclusión la sede Comando de la Guardia Nacional Bolivariana Comando de Zona N° 11 Destacamento N° 112 Segunda Compañía Sección de Investigaciones Penales, a cuya representación de ordena oficiar participando lo aquí decidido. SEXTO: Se ordena oficiar a la Medicatura Forense de esta ciudad a fin de que se le practique examen físico de ley al imputado de autos en el día hábil siguiente en el presente acto; así como a la Delegación del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas a fin de que se expidan planillas R13 y R9; ello a los fines de los lineamientos emanados del Ministerio del Poder Popular para el Servicio Penitenciario, para el ingreso de los privados y privadas de libertad en los centros de arrestos y detenciones preventivas de este estado Zulia. PROVÉANSE LAS COPIAS SOLICITADAS. Concluyó el acto siendo las 6:30 de la tarde, de este mismo día. Es todo. Terminó, se leyó y conformes firman…''.

Del análisis minucioso realizado a la decisión objeto de impugnación, evidencian los integrantes de esta Sala, que la Instancia verificó previamente que la aprehensión del imputado JOHANNY NOEL GONZALEZ NAVAS, fue realizada en flagrancia, de conformidad con el artículo 44.1 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, por cuanto se encontraba cometiendo delitos flagrantes, indicando que la misma se encuentra ajustada a derecho ya que corre inserto en actas que el referido ciudadano a pesar de que fue presentado por ante el Tribunal de Control que se encontraba de guardia en fecha 10 de diciembre de 2017, el cual declino el conocimiento del presente asunto en atención a la competencia por la materia a esta autoridad conocedora sobre delitos económicos, fue debidamente puesto a disposición ante ese Juzgado de Control dentro de las 48 horas, desde el momento en que se efectuó su detención, tal y como lo indica el acta de notificación de derechos, dando respuesta a lo peticionado por las partes en su exposición, y ante tales premisas, esta Alzada considera oportuno indicar que:

Si bien es cierto, que toda persona a quien se le atribuya su participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, no menos cierto es, que por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso, se establecen ciertas excepciones; surgiendo las mismas de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan en su contra fundados elementos de convicción que lo vinculen con la presunta comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad sobre su voluntad de no someterse a la persecución penal. En consecuencia, estas dos condiciones constituyen el soporte de derecho que tiene el Estado para perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado o imputada.

Aunado a ello, la a quo indicó además de ello que se encontraban llenos los extremos del artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, para la procedencia de una medida cautelar de privación, toda vez que cuando pasó a analizar el primer requisito del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, la Instancia manifestó que se puede evidenciar de las actas que se encuentra acreditada la existencia de un hecho punible, enjuiciable de oficio, de acción pública, que la misma no se encuentra evidentemente prescrita y que merece pena corporal, es decir, que se presume la comisión de un hecho punible, porque a criterio de esta se evidencia que existe una relación tanto en el hecho punible acaecido y la persona que en ese acto ha sido presentado por el Ministerio Publico, quien este como titular de la acción penal tiene conocimiento de la presunta comisión del mismo mediante la investigación de la verdad y la colección de todos los elementos de convicción que sirvan para fundar un acto conclusivo por lo que se tendrán en consideración todos los elementos que sirvan no solo para culpar sino para exculpar; y que de las actuaciones presentadas por el Ministerio Público, resultó la existencia de la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley sobre el delito de Contrabando y TRÁFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, ambos en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, puesto que como lo indican el contenido de las mismas se evidencia que los funcionarios actuantes al llegar al Sector Siloe de la Parroquia Parcelas del Municipio Mara- estado Zulia al entrar por un camino de arena denominado ‘’trocha’’ lograron observar cuatro (04) vehículos con las siguientes características:

1) MARCA: FORD; MODELO: F-750, CLASE: CAMIÓN; COLOR: AZUL; USO: CARGA; PLACAS: 192XDM, SERIAL DE CARROCERÍA: AJF60530323

2) MARCA: CHEVROLET; MODELO: CAPRICE; CLASE: AUTOMÓVIL, COLOR: MARRÓN; USO: PARTICULAR; AÑO: 1980; PLACAS: AA300YH, SERIAL DE CARROCERÍA: 1N69HAV104120.

3) MARCA: INTERNACIONAL; MODELO: F-5070; CLASE: CAMIÓN; COLOR: BLANCO; USO: CARGA; AÑO: 1976; PLACAS: A36CM8S, SERIAL DE CARROCERÍA: EGB21076.

4) MARCA: FORD; MODELO: F-750; CLASE: CAMIÓN; COLOR: ROJO; USO: CARGA; AÑO: 1978; PLACAS: 58LVBA; SERIAL DE CARROCERÍA: AJF75U16914, así como además un aproximado de quince (15) personas, las cuales al notar la presencia de la comisión se dieron a la fuga, logrando los funcionarios detener a un (01) ciudadano quien tenía una (01) bolsa de material sintético de color negro en su mano derecha, contentiva en su interior un (01) rollo de alambre de cobre de presunta guaya, y adicionalmente al efectuar la inspección a los vehículos antes descritos se pudo evidenciar que se encontraba la cantidad de cien (100) pipas de material sintético, todas llenas del presunto combustible Gasolina con capacidad para 220 litros para un total aproximado de veintidós mil litros de presunta gasolina (22.000 Lts), y la cantidad de cuarenta (40) pipas de material sintético, todas vacías, por lo que se presume que el primero de los objetos incautados se presume que estratégico mientras que el segundo de ellos es un recurso reservado única y exclusivamente para el Estado, dando respuesta a lo peticionado por la defensa en su exposición; y en este caso, considera este Tribunal ad quem que por las circunstancias del caso en particular, de acuerdo con lo expresado por la recurrida, se adecua la calificación jurídica al hecho imputado penalmente; por lo que cumplió con lo estipulado en el numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

En cuanto al segundo requisito del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a los fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor (a) o partícipe en la comisión de ese hecho punible; en este caso, esta Sala observa que la a quo manifestó, entre otras circunstancias, que el Ministerio Publico, presentó los elementos de convicción siguientes:

• ACTA POLICIAL Nro. CZGNB-11.D112.2DA.CIA.SIP.356, de fecha 08/12/2017, suscrita por funcionarios adscritos al Guardia Nacional Bolivariana Comando de Zona N° 11 Destacamento N° 112 Segunda Compañía Sección de Investigaciones Penales, a la cual se desprenden las siguientes circunstancias: el día 08/12/2017, siendo las 20:00 horas de la noche, encontrándose los actuantes en el sector Siloe del Municipio Mara, al entrar a un camino de tierra de los denominados “trochas” visualizaron cuatro (04) vehículos y un aproximado de quince (15) personas, las cuales al notar la presencia de la comisión se dieron a la fuga, logrando los integrantes de la comisión detener a un ciudadano el cual quedo identificado como JOHANNY NOEL GONZALEZ NAVAS, quien tenia para ese momento una bolsa de material sintético de color negro, la cual contenía en su interior un rollo de alambre de cobre, presunta guaya, asimismo el encausado manifiesto no ser dueño de ninguno de los vehículos abandonados en el lugar donde el mismo fue aprehendido, vehículos estos a los cuales se les practico una inspección, a bordo de los cuales fueron halladas cien (100) pipas de material sintético todas llenas de presunto combustible, para un total aproximado de 22000 litros, y cuarenta (40) pipas de material sintético todas vacías.

• ACTA DE NOTIFICACION DE DERECHOS, de fecha 08/12/2017, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana Comando de Zona N° 11 Destacamento N° 112 Segunda Compañía Sección de Investigaciones Penales, a la cual se deja constancia que el imputado se negó a firmar la misma.

• ACTA DE INSPECCIÓN TECNICA Y RESEÑA FOTOGRAFICA, de fecha 09/12/2017, practicada por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana Comando de Zona N° 11 Destacamento N° 112 Segunda Compañía Sección de Investigaciones Penales en el lugar de los hechos y en el lugar donde se encontraban estacionados, en poder de funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela los vehículos a que aquí se hace referencia.

• REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FISICAS, de fecha 08/12/2017, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana Comando de Zona N° 11 Destacamento N° 112 Segunda Compañía Sección de Investigaciones Penales, referente a: UN ROLLO DE ALAMBRE DE COBRE DE PRESUNTA GUAYA, CON UN PESO APROXIMADO DE 05 KILOGRAMOS.

• REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA Y EVIDENCIAS FÍSICAS, de fecha 08/12/2017, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana Comando de Zona N° 11 Destacamento N° 112 Segunda Compañía Sección de Investigaciones Penales, referente a: UN VEHICULO MARCA: FORD, MODELO: F-750, CLASE: CAMION, COLOR: ROJO, USO: CARGA, AÑO: 1978, PLACAS: 58LVBA, SERIAL DE CARROCERIA: AJF75U16914.

• REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA Y EVIDENCIAS FÍSICAS, de fecha 08/12/2017, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana Comando de Zona N° 11 Destacamento N° 112 Segunda Compañía Sección de Investigaciones Penales, referente a: UN VEHICULO, MARCA: FORD, MODELO: F-750, CLSE: CAMION, COLOR: AZUL, USO: CARGA, PLACAS: 192XDM, SERIAL DE CARROCERIA: AJF60530323.

• REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA Y EVIDENCIAS FÍSICAS, de fecha 08/12/2017, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana Comando de Zona N° 11 Destacamento N° 112 Segunda Compañía Sección de Investigaciones Penales, referente a: UN VEHICULO, MARCA: CHEVROLET, MODELO: CAPRICE, CLSE: AUTOMOVIL, COLOR: MARRON, USO: PARTICULAR, AÑO: 1980, PLACAS: AA300YH, SERIAL DE CARROCERIA: 1N69HAV104120.

• REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA Y EVIDENCIAS FÍSICAS, de fecha 08/12/2017, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana Comando de Zona N° 11 Destacamento N° 112 Segunda Compañía Sección de Investigaciones Penales, referente a: UN VEHICULO, MARCA: INTERNACIONAL, MODELO: F-5070, CLASE: CAMION, COLOR: BLANCO, USO: CARGA, AÑO: 1976, PLACAS: A36CM8S, SERIAL DE CARROCERIA: EGB21076.

• EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO VEHICULAR, de fecha 09/12/2017 practicada por funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana Comando de Zona N° 11 Destacamento N° 112 Segunda Compañía Sección de Investigaciones Penales al vehículo MARCA: FORD, MODELO: F-750, CLASE: CAMION, COLOR: ROJO, USO: CARGA, AÑO: 1978, PLACAS: 58LVBA, SERIAL DE CARROCERIA: AJF75U16914.

• EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO VEHICULAR, de fecha 09/12/2017 practicada por funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana Comando de Zona N° 11 Destacamento N° 112 Segunda Compañía Sección de Investigaciones Penales al vehículo MARCA: INTERNACIONAL, MODELO: F-5070, CLASE: CAMION, COLOR: BLANCO, USO: CARGA, AÑO: 1976, PLACAS: A36CM8S, SERIAL DE CARROCERIA: EGB21076.

• EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO VEHICULAR, de fecha 09/12/2017 practicada por funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana Comando de Zona N° 11 Destacamento N° 112 Segunda Compañía Sección de Investigaciones Penales al vehículo MARCA: CHEVROLET, MODELO: CAPRICE, CLSE: AUTOMOVIL, COLOR: MARRON, USO: PARTICULAR, AÑO: 1980, PLACAS: AA300YH, SERIAL DE CARROCERIA: 1N69HAV104120.

• EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO VEHICULAR, de fecha 09/12/2017 practicada por funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana Comando de Zona N° 11 Destacamento N° 112 Segunda Compañía Sección de Investigaciones Penales al vehículo MARCA: FORD, MODELO: F-750, CLSE: CAMION, COLOR: AZUL, USO: CARGA, PLACAS: 192XDM, SERIAL DE CARROCERIA: AJF60530323.

Elementos de convicción que para la jueza de la recurrida han sido suficientes para presumir que el hoy imputado es autor o partícipe en el referido delito, ya que estimó que los eventos extraídos de las distintas actas de investigación, se desprende que estos se subsumen en los tipos penales de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley sobre el delito de Contrabando y TRÁFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, ambos en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, circunstancia a la que atendió ese Tribunal de Control para determinar el cumplimiento del principio de legalidad material previsto en el artículo 49.6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo cual así se verifica, con fines de establecer lo acertado o no de la medida requerida por la representante fiscal, estableciéndose así que el presente proceso, se encuentra apegado a derecho.

Seguidamente, se observa que la Jueza de Control consideró que en el presente caso se presume la participación o autoría del hoy imputado de marras, en el delito que se le atribuye, en razón de los suficientes elementos de convicción traídos al proceso por el Ministerio Público, los cuales a su vez fueron tomados en cuenta por la a quo para el decreto de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, elementos que como bien lo sustentó, son suficientes para la etapa procesal en curso, pues estos demuestran la preexistencia de un hecho delictivo, los cuales hacen presumir la participación de los imputados de autos en el hecho que se les atribuye; evidenciándose así la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos del tipo utilizado como precalificación delictiva por el Ministerio Público, y además que el presente proceso se encuentra en sus actuaciones preliminares, lo que evidentemente presupone la necesidad de llevar a cabo la práctica de un conjunto de diligencias a posteriori, que permitan determinar con certeza y precisión las circunstancias bajo las cuales se cometió el delito, mediante la práctica de un conjunto de actuaciones propias de la pesquisa, que por mandato legal están orientadas a tal propósito.

Conforme a ello, para esta Alzada resulta importante destacar que la primera etapa o fase del proceso es de investigación, por lo que su naturaleza es exclusivamente indagatoria encaminada a la búsqueda de la verdad mediante la realización de un conjunto indistinto de actos destinados al establecimiento de la comisión del hecho punible del cual se haya tenido conocimiento, así como la determinación de la o del autor y de los partícipes.

Ello es así, tal y como se desprende del acta de investigación policial de fecha 08 de diciembre de 2017, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana Comando de Zona Nro. 11, Destacamento Nro. 112- Segunda Compañía- Sección de Investigaciones Penales, en la cual dejan constancia textualmente de lo siguiente:
"…El día de hoy 08 de Diciembre de 2017, siendo las 20:00 horas de la noche, encontrándonos realizando labores de patrullaje por la jurisdicción en el vehículo militar marca Toyota, modelo Land Cruiser, placa GN-1923, enmarcado en el dispositivo PLAN CHOQUE PARA ENFRENTAR EL CONTRABANDO Y EXTRACCIÓN DEL PRODUCTO VENEZOLANO EN DEFENSA DEL SISTEMA ECONÓMICO NACIONAL; En atención a la problemática de la extracción- de Combustible, específicamente en el sector Siloe, de la parroquia las Parcelas del municipio Mará, del estado Zulia, donde procedimos entrar a un camino de tierra de los denominados "Trochas",, logrando llegar a un área abierta, donde se visualizamos la cantidad de cuatro (04) vehículos y un aproximado de quince (15) personas, las cuales al notar la presencia de la comisión se dieron a la fuga, logrando los integrantes de la comisión detener a un ciudadano de piel blanca, contextura delgada, de 1,67 cms de estatura, que vestía con una franela de color azul y pantalón jean, a quien al efectuarle una inspección amparados en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, quedo identificado como JOHANNY NOEL GONZÁLEZ NAVAS, titular de la cédula de identidad N° 13.610.241, de 40 años de edad, fecha de nacimiento 26-01- 1978, de nacionalidad Venezolana, natural del estado Zulia, residenciado en el sector Ave María, la Concepción, municipio Jesús Enrique Lozada, del estado Zulia, el mismo tenía una bolsa de material sintético de color negro en su mano derecha, la cual se le pidió que mostrara lo que contenía en su interior, constatando que se trataba de un rollo de alambre de cobre de presunta guaya (material estratégico), procediendo a efectuar la detención del ciudadano antes identificado, y darle lectura a sus derechos como imputado, de acuerdo al artículo 127 del Código Orgánico Procesal vigente, el artículo 49 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, por presuntamente encontrarse incurso en uno de los delitos previstos y sancionados en la normativa legal vigente, de igual forma se le pregunto al ciudadano en cuestión si era propietario de alguno de los vehículos que se encontraban en el sitio, manifestando libre de apremio y coacción, no ser el dueño de ninguno de los automóviles, seguidamente se efectuó una inspección a los vehículos que allí se encontraban los cuales tienen las siguientes características: 01.- marca: Ford, modelo: F-750, clase: camión, .color:-azul," uso: carga, placas: 192XDM, serial de carrocería: AJF60530323, 02.-marca: Chevrolet, modelo: caprice, clase: automóvil, color: marrón, uso: particular, año: 1980, placas: •AA300YH, serial de carrocería: 1N69HAV104120, 03^ marca: Internacional, modelo: F-5070, clase: camión, color: blanco, uso: carga, año: 1976, placas: A36CM8S, serial de carrocería: EGB21076, 04, marca: Ford, modelo: F-750, clase: camión, color: rojo, uso: carga, año: 1978, placas: 58LVBA- serial de carrocería: AJF75U16914, se efectuó llamada telefónica al Sistema Integrado de Información Policial (SIIPOL) a fin de verificar las matriculas N° "192XDM", "AA300YH", "A36GM8S", "58LVBA", informándonos el operador de guardia que se encuentran sin novedad así mismo se pudo evidenciar que se encontraban la cantidad de cien (100) pipas de material sintético, todas llenas del presunto combustible Gasolina, con capacidad para 220 litros, para un total aproximado de veintidós-mil litros de presunta gasolina (22.000 Its), y la cantidad de cuarenta (40) pipas de material sintético, todas vacías, en consecuencia se procedió a solicitar el apoyo con vehículos de carga a fin de trasladar la pipas de combustible, hasta la sede de la Segunda. Compañía-del Destacamento N° 112, del Comando de Zona N° 11, ubicada en la población de Carrasquera, parroquia Luis de Vicente, del municipio Mará edo. Zulia, junto con los vehículos recuperados en estado abandono, y el ciudadano detenido, donde se notificó vía telefónica al Abogado Adrián Villalobos, encargado de la Fiscalía Decima Octavo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a quien se le informo sobre los Pormenores del caso y éste en el derecho de sus atribuciones, ordenó que se enviaran las actuaciones correspondientes y presentar al ciudadano en la sede de los tribunales en el tiempo estipulado por la ley. Se deja constancia que los vehículos serán remitidos al estacionamiento Judicial Guasare, las pipas incautadas quedaran bajo custodia de esta unidad y el presunto material estratégico quedara resguardado en la sala de evidencia de la Segunda Compañía del Destacamento N° 112. Es todo cuanto por escrito tenemos que informar al respecto. Se terminó, se leyó y conforme…’’.

Del acta ut supra citada, se puede observar que los funcionarios encontrándose realizando labores de patrullaje con el fin de llevar a cabo el ‘’Plan Choque para enfrentar el Contrabando y Extracción del producto Venezolano en defensa del Sistema Económico Nacional’’, ya que existe la problemática de la extracción de Combustible, específicamente en el Sector Siloe, de la Parroquia ‘’Las Parcelas’’ del Municipio Mara, del estado Zulia, donde procedieron a entrar a un camino de tierra de los denominados "Trochas", logrando llegar a un área abierta, donde visualizaron cuatro (04) vehículos con las siguientes características:

• MARCA: FORD; MODELO: F-750, CLASE: CAMIÓN; COLOR: AZUL; USO: CARGA; PLACAS: 192XDM, SERIAL DE CARROCERÍA: AJF60530323

• MARCA: CHEVROLET; MODELO: CAPRICE; CLASE: AUTOMÓVIL, COLOR: MARRÓN; USO: PARTICULAR; AÑO: 1980; PLACAS: AA300YH, SERIAL DE CARROCERÍA: 1N69HAV104120.

• MARCA: INTERNACIONAL; MODELO: F-5070; CLASE: CAMIÓN; COLOR: BLANCO; USO: CARGA; AÑO: 1976; PLACAS: A36CM8S, SERIAL DE CARROCERÍA: EGB21076.

• MARCA: FORD; MODELO: F-750; CLASE: CAMIÓN; COLOR: ROJO; USO: CARGA; AÑO: 1978; PLACAS: 58LVBA; SERIAL DE CARROCERÍA: AJF75U16914,

Así como además, un aproximado de quince (15) personas, las cuales al notar la presencia de la comisión se dieron a la fuga, logrando los funcionarios detener a un (01) ciudadano a quien se le efectuó la inspección de personas tal como lo prevé el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, quedando además plenamente identificado (el hoy imputado), conforme con lo establecido en los artículos 127 del Código Orgánico Procesal vigente, a quien se le logró incautar una (01) bolsa de material sintético de color negro en su mano derecha, contentiva en su interior un (01) rollo de alambre de cobre de presunta guaya.

Asimismo, que le cuestionaron al mismo que si era propietario de alguno de los vehículos que se encontró en el sitio, manifestando libre de apremio y coacción: “no ser el dueño de ninguno de los automóviles’’, por lo que los funcionarios actuantes, al efectuar la inspección a los vehículos antes descritos se pudo evidenciar que se encontraba la cantidad de cien (100) pipas de material sintético, todas llenas del presunto combustible Gasolina con capacidad para 220 litros para un total aproximado de veintidós mil litros de presunta gasolina (22.000 Lts), y la cantidad de cuarenta (40) pipas de material sintético, todas vacías.

Por lo que procedieron (los funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana) los integrantes de la comisión a solicitar información sobre estos, entablando comunicación vía telefónica al Sistema Integrado de Información Policial (SIIPOL) a fin de verificar las matriculas N° "192XDM", "AA300YH", "A36GM8S", "58LVBA", informando el operador de guardia que se encuentran sin novedad, por lo que solicitaron apoyo a otros efectivos militares con los vehículos de carga a fin de trasladar las pipas de combustible hasta la sede del comando en conjunto con los vehículos recuperados, dejando expresa constancia que los mismos se encontraban “en estado de abandono” y al ciudadano detenido, notificándosele por vía telefónica al Fiscal 18° (encargado) del Ministerio Público a quien se le informó de las circunstancias que se habían presentado ordenando que se enviaran las actuaciones a los tribunales. En tal sentido, se puede observar que los funcionarios dejaron constancia de los vehículos serán remitidos al Estacionamiento Judicial ‘’Guasare’’, las pipas incautadas quedaran bajo custodia de esa Unidad y el presunto material estratégico quedó resguardado en la sala de evidencia del comando.

Por consiguiente, observa esta Sala, dados los elementos de convicción con respecto a la presunta participación del hoy imputado JOHANNY NOEL GONZALEZ NAVAS, en cuanto a los delitos imputados, se observa del acta policial donde consta el procedimiento por el cual resultó aprehendido (entre otras circunstancias), que los funcionarios actuantes dejando constancia que le preguntaron si era propietario de alguno de los vehículos que se encontraron en el sitio, a lo cual el hoy imputado les respondió “no ser el dueño de ninguno de los automóviles’’, por lo que los funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana procedieron a efectuar la inspección a los vehículos antes descritos, donde se pudo evidenciar que se encontraba la cantidad de cien (100) pipas de material sintético, todas llenas del presunto combustible Gasolina con capacidad para 220 litros para un total aproximado de veintidós mil litros de presunta gasolina (22.000 Lts), y la cantidad de cuarenta (40) pipas de material sintético, todas vacías, tal como se puede evidenciar del acta policial citada; por lo que estos Jurisdicentes consideran que en este caso en particular, por sus circunstancias, que si bien es cierto, hallaron unos vehículos automotores, plenamente identificados, así como cien (100) pipas contentivas de combustible, del conocido como “gasolina”, para un total de veintidós mil litros (22.000 lts) de dicho combustible, así como que hallaron cuarenta (40) pipas más, vacías, también identificadas, no es menos cierto, que al imputado de autos no lo encontraron conduciendo o a bordo de ninguno de esos vehículos automotores, así como tampoco lo sorprendieron transportando o trasladando el combustible a las pipas que hallaron, ni le fue incautado algún otro elemento de interés criminalístico, como por ejemplo (por solo mencionar algunos) la llave con la cual enciende alguno de esos vehículos automotores, con un carnet de circulación de alguno de esos vehículos o con alguna herramienta y/o instrumento que hiciera presumir que se encontraba participando en el transporte, comercio, depósito o tenencia de este tipo de combustible, en contravención al ordenamiento jurídico nacional en la materia.

Distinto, a lo ocurrido con relación al material ferroso que le fue incautado, de acuerdo a dicha acta policial, ya que consta en la misma que los funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana, dejando constancia que el imputado de autos “tenia una bolsa de material sintético, de color negro en su mano derecha, la cual se le pidió que mostrara lo que contenía en su interior, constatando que se trataba de un rollo de alambre de cobre de presunta guaya (material estratégico)”, sin que presentara ninguna documentación legal por parte del Estado para el traslado, disposición, uso y/o comercialización del material ferroso, el cual, en el caso de los vehículos automotores, las pipas con combustible y las pipas vacías, los encontraron una vez que efectuaron los funcionarios actuantes realizaron la inspección de los vehículos cuando llegaron al sitio y luego es que dejan constancia que al hoy imputado le hallaron el presunto material estratégico, lo que constituye una de las circunstancias propias de la flagrancia, debido a que los funcionarios actuantes dejaron constancia que le encontraron en su mano derecha el material ferroso descrito esta acta, por lo que en este caso, a criterio de esta Sala, si justifica la aprehensión en flagrancia, de conformidad con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, pues fue aprehendido en la presunta comisión del hecho punible.

Circunstancias éstas (cuando le incautan al imputado en su poder, presuntamente el material ferroso) que ello encuadre perfectamente en lo que se conoce como la Flagrancia real, por cuanto la detención del imputado se da en plena comisión del hecho delictivo, consumado, tentado o frustrado, puesto que al hoy imputado de autos se le encontró en la comisión de los delitos, ya que se le encontró entre sus manos el mencionado material ferroso del tipo cobre y durante la inspección las pipas del presunto combustible (Gasolina), lo cual hace presumir perfectamente la presunta autoría en el hecho objeto del proceso, todo ello se puede verificar en el acta policial que ha sido previamente analizada por este Tribunal de Alzada.

De esta manera, por todo lo anteriormente explicado, a criterio de esta Alzada, de acuerdo al acta policial, no existe hasta este momento del proceso, una relación causal que haga presumir que el hoy imputado guarda relación o participó en la comisión de un hecho punible, con respecto al hallazgo “en estado de abandono” de los vehículos automotores de actas, ni de las pipas de material sintético contentivas de presunto combustible (Gasolina) y de otras pipas vacías, en donde: a) Los primeros sirven como medio de transporte o como reservas de dicho hidrocarburo (entre otros usos) y b) Los segundo de ellos son (entre otros usos) o pueden ser utilizados como contenedores que sirven para guardar la mezcla de dicho hidrocarburo, el cual se obtiene por la destilación a presión atmosférica del petróleo bruto, por lo que su principal uso es como combustible para motores Diesel, por consiguiente constituye el combustible clásico de camiones, autobuses, locomotoras ferroviarias, máquinas industriales, etc.

Por lo que a criterio de esta Sala, de acuerdo a los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público en cuanto a la presunta participación del hoy imputado en la comisión del delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, no se evidencian suficientes elementos de su participación, lo que no debe confundirse con la presunta comisión de un hecho punible, ya que consta en actas que fue hallado el combustible conjuntamente con vehículos automotores, de los que pueden transportar dichas pipas contentivas de la presunta gasolina que contenían las mismas; ya que e tipo penal de CONTRABANDO AGRAVADO, establecido en el artículo 20, numeral 14 de la Ley Sobre el delito de Contrabando, establece lo siguiente:

‘’…Contrabando Agravado
Serán sancionado o sancionadas con pena de prisión de seis a diez años quienes:
…Omissis…
14. Transporten, comercialen, depositen o tengan petróleo, combustibles, lubricantes, minerales o demás derivados, fuera del territorio aduanero o en espacios geográficos de la República, incumpliendo las formalidades establecidas en las leyes y demás disposiciones que regulan la materia.
…Omissis…’’. (Resaltado de esta Sala)

Por lo tanto, de la norma ut supra citada se puede verificar que existe este tipo penal según la imputación del Ministerio Público, por cuanto consideró que guarda relación entre los hechos con respecto al hallazgo en tales circunstancias del combustible, tipo gasolina, donde de acuerdo al acta policial habían apróximadamente como quince (15) personas en el lugar, quienes huyeron, excepto el hoy imputado, pero que como ya lo ha indicado esta Sala, no se evidencia en este caso en particular, hasta este momento, esa relación causal, por lo que esta Alzada estima establecer como primer término el significado de Contrabando, el cual los autores GIANNI EGIDIO PIVA y TRINA PINTO, en su libro ‘’Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal’’, que explanan:

‘’…Consiste en la importación o exportación de objetos cuyo transito no está prohibido, pero que se efectúa burlando el pago de los impuestos aduaneros o los subsidios que tiene el producto…’’. (Subrayado de esta Alzada)

Asimismo lo afirma el artículo 3 de la Ley Sobre el delito de Contrabando, que señala:

‘’…los actos u omisiones donde se elude o intente eludir la intervención del Estado con el objeto de impedir el control en la introducción, extracción o tránsito de mercancías o bienes que constituyan delitos, faltas o infracciones administrativas…’’. (Indicado de la Sala)

De las normas que regula este tipo penal in comento, el mismo se acreditará cuando el sujeto activo ejecute actos u omisiones, donde no sólo incumpla con los requisitos o controles aduaneros dentro del territorio nacional para extraer mercancías o bienes públicos o privados o circule con ellos por rutas o lugares sin la debida autorización del Estado, sino que debe incurrir en alguna de las causales establecidas en el articulo 20 la ley especial comentada, como en el caso que nos ocupa que se versa en el numeral 14 el cual agrava al tipo penal, por cuanto no se trata solo de que se dé la importación o exportación –llámese traslado o comercialización- sino que sea sobre petróleo, combustibles, lubricantes, minerales o demás derivados; en tal sentido, tenemos que estas leyes especiales busca proteger los recursos del estado, en virtud de que el mismo actúa como garante de los beneficios de la sociedad, la dañosidad que pueda causar cualquier actuación ilícita que atente contra la exportación e importación lesiona a este si no se pagan los aranceles fiscales correspondientes, por lo que los hechos acaecidos en actas, donde el motivo de la aprehensión del procesado de autos a juicio de esta Sala previo análisis del acta policial, ha sido porque este se encontraba en un sitio denominado ‘’trocha’’ donde habían cuatros (04) vehículos automotores, identificados en actas, en estado de abandono, sin novedad al ser verificados a través del Sistema de Información Policial (SIIPOL) y que luego de efectuarse la inspección por los funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana, estos observaron cien (100) pipas de material sintético, todas llenas del presunto combustible Gasolina con capacidad para 220 litros para un total aproximado de veintidós mil litros de presunta gasolina (22.000 Lts), y la cantidad de cuarenta (40) pipas de material sintético, todas vacías, verificándose efectivamente que el hoy imputado manifestó no ser el propietario de ninguno de dichos vehículos automotores, ni se le incautó ningún elemento de interés criminalístico que presuma su participación con esos hechos, con respecto al delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20, numeral 14 de la Ley Sobre el delito de Contrabando, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

Por lo que considera esta Sala que en cuanto a los hechos, se evidencia que con el hallazgo de este tipo de hidrocarburo denominado ‘’Gasolina’’ es de RESERVA EXCLUSIVA del Estado Venezolano, en las circunstancias de modo, tiempo y lugar ya descritas en los elementos de convicción que tomó en consideración la recurrida y que son los que le presentó el Ministerio Público en la audiencia oral de presentación de imputados, se presume la comisión de un hecho punible, perseguible, de oficio, toda vez que el Estado Venezolano lo resguarda, entre otros motivos, para garantizar la producción nacional, el funcionamiento de empresas destinadas a la explotación de este tipo de recurso, a fin de asegurar los medios para el control efectivo de las actividades conexas y estratégicas asociadas a la cadena industrial, defender la propiedad de la Nación sobre los recursos estratégicos, optimizar los mecanismos fiscales del Estado, todo con el objeto de garantizar la incorporación de esos recursos al proceso productivo, para la satisfacción y acceso democrático a los bienes y servicios por la población, es por lo que provisionalmente se subsume en la calificación jurídica de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 20 numeral 14 de la Ley sobre el Delito de Contrabando, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

Aunado a ello, se puede precisar que este tipo de delito tiene verbos rectores que hacen determinarlo en las conductas desplegadas por el imputado de autos, los cuales versan en la omisión o desvío de extraer bienes de cualquier tipo, sin cumplir con la documentación correspondiente, perfeccionándose el mismo cuando la persona que tenga el bien, producto o mercancía, no presente documentación alguna que permitan su exportación legal y que versen sobre recursos como: petróleo, combustibles, lubricantes, minerales o demás derivados.

Por lo tanto, resulta importante puntualizar que a lo largo del estudio minucioso se ha evidenciado que a pesar que no existen plurales indicios que comprometen presuntamente la responsabilidad penal del imputado de actas en la comisión de estos hechos, con relación al delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20, numeral 14 de la Ley Sobre el delito de Contrabando, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, ello no significa que el hecho punible no exista, por lo que evidenciando esta Sala que existe la presunta comisión de un hecho punible respecto a las circunstancias ya citadas en que fue hallado la presunta gasolina en este caso, se mantiene la precalificación jurídica de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 20 numeral 14 de la Ley sobre el Delito de Contrabando, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, lo que no impide al Ministerio Público que en su instigación, de hallar nuevos elementos de convicción, pudiera solicitar al órgano jurisdiccional la audiencia de ley, para una nueva imputación formal, garantizando los derechos y garantías del debido proceso y derecho a la defensa del hoy imputado. Por lo que esta Sala, deja constancia que en cuanto al delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20, numeral 14 de la Ley Sobre el delito de Contrabando, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, no se da por comprobado el numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para el decreto de alguna medida de coerción personal. Así se decide

Ahora bien, en cuanto al segundo tipo penal referente al TRÁFICO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, quien se encarga de llevar la dirección de la investigación consideró que la conducta del hoy imputado de autos se subsumen en el mismo, toda vez el tipo de objeto incautado como lo fue una (01) bolsa de material sintético de color negro en su mano derecha, contentiva en su interior un (01) rollo de alambre de cobre de presunta guaya, pues el cobre por ser un excelente conductor de electricidad y de comunicaciones, además por su valor en el mercado, se ha convertido en el material estratégico más hurtado en nuestro país. Siendo el mismo estratégico, considerando el primer aparte del artículo 34 de la mencionada ley especial, ya que se le da dicha denominación a los insumos básicos que se utilizan en los procesos productivos del país.

A tal efecto se estima pertinente traer a colación lo previsto por el legislador penal en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, el cual establece que:
“…Artículo 34
Quienes trafiquen o comercialicen ilícitamente con metales o piedras preciosas, recursos o materiales estratégicos, nucleares o radiactivos, sus productos o derivados serán castigados con prisión de ocho a doce años.
A los efectos de este artículo, se entenderá por recursos o materiales estratégicos los insumos básicos que se utilizan en los procesos productivos del país…”. (Subrayado de la Sala)

En tal sentido, tenemos que el verbo rector de la norma es traficar o comercializar ilícitamente con metales o piedras preciosas, recursos o materiales estratégicos, nucleares o radiactivos, encontrándose intrínsecamente la norma en cuestión con actividades vinculadas a la explotación, uso comercialización y restricciones a los metales, las piedras preciosas y los materiales estratégicos que se utilizan en los procesos productivos del país, no haciendo ningún distinción la norma si se trate de una empresa de el Estado Venezolano y/o una empresa privada.

Entre las modalidades utilizadas para la adquisición ilegal de este material, se encuentra el robo y hurto de cable, que luego es quemado para quitar cualquier recubrimiento que posea códigos o nombres de identificación, y a la vez, extraer el cobre ubicado en su parte interna, para luego venderlo.

El comercio ilegal de estos materiales se ha convertido en una actividad lucrativa, por lo que algunas personas y empresas recicladoras fraudulentas se han dedicado a sustraerlos y/o comprarlos por su importancia y alto costo en el mercado, por lo que, lo alegado por la defensa como argumento para desvirtuar que se trata de material estratégico, es precisamente una de las características propias bajo las cuales se obtiene el aluminio para la elaboración de otros objetos, pues normalmente se destruye y se procede a efectuar su venta.

Por lo tanto, resulta importante puntualizar que no le asiste la razón a la defensa con respecto al alegato referido a la ausencia de elementos de convicción para acreditar la precalificación jurídica de TRÁFICO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, toda vez que la conducta desplegada por su defendido no se adecua al referido tipo penal, pero a lo largo del estudio minucioso se ha evidenciado que existen plurales indicios que comprometen presuntamente la responsabilidad del imputado de actas en el tipo penal, pues los mismos fueron previamente mencionados y discriminados por el órgano jurisdiccional al momento de imponer la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano JOHANNY NOEL GONZALEZ NAVAS, con los demás elementos que describen las circunstancias del hecho, lo cual según el acta de investigación penal de los funcionarios actuantes en el procedimiento, se complementan para determinar en esta fase la presunta participación del imputado en los hechos que se subsumen al delito imputado.

Aunado a lo anterior, esta Sala estima oportuno hacer mención al Decreto N° 2.795, publicado en la Gaceta Oficial N° 41.125, de fecha 30 de marzo de 2017, mediante el cual Ejecutivo Nacional se reserva la compra de residuos sólidos metálicos o no metálicos, desde los diferentes metales como el aluminio, cobre, hierro, bronce, acero, níquel u otro tipo de metal o chatarra ferrosa en cualquier condición; así como los residuos sólidos no metálicos, tales como la fibra óptica, así como la fibra secundaria producto del reciclaje del papel y cartón; asimismo indicó el Ejecutivo Nacional que tales materiales se declaran de carácter estratégico y vital para el desarrollo sostenido de la industria nacional; por lo tanto, ello significa que para el momento de los hechos en este caso, dicho Decreto ya estaba en vigencia y siendo el caso que presuntamente se trata de residuos de material ferroso, el cual es considerado por el Estado Venezolano con el carácter de “estratégico y vital para el desarrollo sostenido de la industria nacional”, donde de acuerdo al acta policial que fue uno de los elementos de convicción que tomó en cuenta el tribunal de control en su decisión, para analizar las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos, hicieron que considerara que el imputado JOHANNY NOEL GONZALEZ NAVAS se encuentra en uno de los supuestos, como lo es el poseer presunto material ferroso sin ninguna documentación legal que justificara su posesión y/o propiedad ni su destino. Así se decide.-

En este mismo orden de ideas, se procede a dar respuesta a la denuncia planteada por el recurrente que versa sobre el punto de impugnación de los vicios de nulidad que versa sobre las actas analizadas por la Instancia, en virtud de que a juicio de quien recurre observo que en el acta policial, se quebrantó al momento de efectuarse la aprehensión de su defendido se hizo sin la presencia de testigos tal como lo indica el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal; en el acta de cadena de custodia de evidencias físicas, la misma no consta de fijaciones fotográficas de la trocha donde presuntamente se efectuó la detención de su representado, aunado a esto tampoco existe experticia que determine que efectivamente se está en presencia de cobre ni de combustible, y finalmente en el acta de imposición de derechos la misma no está firmada por el imputado de autos, por lo que esta Sala procederá a realizar el análisis de cada una de ellas, de la manera siguiente:

De lo contentivo en el acta policial, se determinó que los Funcionarios actuantes dejaron constancia de manera detallada tanto de la conducta desplegada por el hoy imputado de autos como del procedimiento iniciado por estos, por lo que se estima que no le asiste la razón a la defensa en cuanto a este punto de que se quebrantó el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal al momento de efectuarse la aprehensión de su defendido en virtud de que se hizo sin la presencia de testigos, ya que quienes integraban la comisión militar en un camino de arena denominado ‘’trocha’’ lograron visualizar aproximadamente a quince (15) sujetos que al presenciar a los funcionarios emprendieron veloz huida, logrando capturar a uno de los sujetos, por lo que al ver que se está en dicha situación los funcionarios continuaron con el procedimiento al cual están facultados, no necesitando así de testigos que avalaran tal situación toda vez que: En primer lugar, es un sitio donde no hay transeúntes y, en segundo lugar que al efectuar la inspección por lo alarmante de las circunstancias apreciaron que dicho ciudadano tenía en su mano derecha a simple vista una bolsa con el tipo de material encontrando con posterioridad las pipas de combustible, y no obstante que además por ordenes del Ejecutivo Nacional todo funcionario tiene conocimiento del contenido del Decreto N° 2.795, publicado en la Gaceta Oficial N° 41.125, de fecha 30 de marzo de 2017 así como además de que el Hidrocarburo (Gasolina) es reserva exclusiva del Estado Venezolano, y al ver que se encontraban ante tal hecho donde ambos objetos encontrados por ser uno de ellos del tipo cobre y el otro gasolina, decidieron continuar con el procedimiento por cuanto se estaba en presencia de un delito que actualmente es de extrema alerta en nuestro país por el gran valor económico que de este se adquiere al ser comercializado.

Por otra parte, si bien es cierto en el acta policial no se deja constancia de que hubiesen testigos en la aprehensión del imputado toda vez que las circunstancias así lo obligaron, no es menos cierto que los funcionarios dejaron establecido que procedieron conforme a lo indicado por el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, y así se hace necesario igualmente citar lo que el legislador patrio dejó plasmado en el referido artículo de la ley in comento, el cual prevé expresamente lo siguiente:

‘’…Artículo 191. Inspección de Personas
La policía podrá inspeccionar una persona, siempre que haya motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adheridos a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible.
Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición y procurará si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de dos testigos..." (Destacado de esta Alzada)

Con fundamento en lo antes explanado, a criterio de quienes aquí deciden al encontrarnos en este caso en un procedimiento por flagrancia, el mismo no requiere como requisito indispensable la presencia de testigos; además de ello el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, va referido a la inspección de personas, imponiéndole la obligación al funcionario que la realizare, sobre su deber de advertir a la persona a inspeccionar acerca de la sospecha y del objeto que se busca, pidiéndole su exhibición e indica dicha norma, que el cuerpo policial que actúe “procurará si las circunstancias lo permiten", hacerse acompañar de dos testigos’’, pero el hecho de no contar con la presencia de los mismos, no invalidará el procedimiento, por lo que en este caso la presencia de testigos como circunstancia de validez del acto no lo vicia, ni violenta ninguna norma de rango constitucional ni procesal.

De la norma procesal ante transcrita, se evidencia que los funcionarios actuantes pueden inspeccionar una persona, siempre que hayan motivos suficientes para presumir que oculta algún objeto relacionado con un hecho punible, dejándose establecido que el presente caso, éstos visualizaron que el imputado de autos tenía en su mano derecha una bolsa, por lo que al proceder a realizar la inspección del mismo, observaron dentro del mismo objetos del tipo material ferroso (cobre) llevando esto a encontrar pipas de gasolinas así como además vehículos de cargas y vehículos en estado de abandono, evidenciándose que los efectivos policiales dejaron constancia que la inspección corporal fue efectuada bajo el contenido del artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, si bien en la ut supra acta policial los funcionarios no dejaron constancia del motivo por el cual la actuación policial no se acompañaba de dos testigos, sin embargo dicha circunstancia en ningún momento invalida el acto de aprehensión, toda vez que tal como previamente se apuntó la normo no exige como requisito sine qua non la presencia de dos testigos.

Por ende, esta Sala observa, que en todo caso los funcionarios actuantes hicieron en el procedimiento lo que estaban obligado a hacer según el mandato de la ley, lo cual se evidencias que así fue, de acuerdo al acta policial donde consta el procedimiento, y es que antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y de los objetos buscados, pidiéndole su exhibición y procurará si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de dos testigos, pero el hecho de que no los ubique y/o deje constancia de ello, no vicia en modo alguno el procedimiento, y menos si al momento de la aprehensión del ciudadano se observó de manera inmediata la comisión del hecho punible.

En este orden y dirección, atendiendo a los argumentos planteados por el apelante, se observa que el misma incurre en un error de interpretación de la norma penal adjetiva, toda vez que como requisito sine qua non la presencia de dos testigos instrumentales que avalen el procedimiento, debe puntualizarse que en la presencia de testigos en la inspección corporal, tal como lo dispone el artículo 191 eiusdem, no puede obedecer –como en algunas ocasiones desacertadamente se ha interpretado- a la aplicación supletoria de los artículos 191 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, pues dichas normas no se refieren a la inspección de personas, ello en razón que la presencia de dos testigos, a la que hacen referencia las normas en cuestión, se refieren a la inspección del lugar de los hechos y a los llamados registros; la primera que se efectúa en el sitio del suceso o escena del crimen con el objeto de comprobar el estado de las “cosas” en los “lugares públicos y privados”, donde pueda haber rastros materiales del delito; y el segundo es decir el registro, que se refiere a la actividad que desarrollan las autoridades de investigación del delito, destinadas a localizar, ocupar y fijar la evidencia material de la comisión de un hecho punible o a capturar al imputado esquivo, en recinto privado de personas o en cualquier otro lugar que se encuentre protegido por disposiciones constitucionales, así como a los procedimientos de allanamientos debidamente autorizados por los órganos judiciales.

De manera tal, que en ningún momento se hace referencia a la presencia de los dos testigos para la inspección de personas o para la aprehensión del imputado, lo cual obedece a la razón natural que en la mayoría de los casos, la práctica de las inspecciones personales comportan una situación incómoda para el pudor e integridad personal del inspeccionado, que indudablemente se vería exacerbada ante la presencia adicional de personas diferentes al funcionario que la práctica, por lo cual cabe concluir que dicho acto se realizó reuniendo todos los elementos subjetivos instrumentales y modales, exigidos por la ley procesal, por parte de los funcionarios policiales actuantes, y en el caso de los vehículos porque no forma parte de los requisitos que establece la Ley.

Ante tales premisas, para este Tribunal Colegiado ha quedado claro que no hay violación de derechos o garantías constitucionales algunas, en especial, a la garantía a un debido proceso, toda vez que la detención del ciudadano JOHANNY NOEL GONZALEZ NAVAS se realizó en perfecta armonía con el ordenamiento jurídico, como consecuencia se observa que la referida situación, es legítima puesto que los funcionarios actuantes realizaron las diligencias pertinentes cumpliendo con las formalidades establecidas en la norma, dejando constancia de que se efectuó el procedimiento de conformidad con lo establecido en los artículos 191 del Código Orgánico Procesal Penal; así mismo se evidencia de la referida acta, toda vez que el procesado de marras fue detenido presuntamente en la ejecución del delito con objetos pasivos que lo vinculan presuntamente en el hecho punible acaecido, pretendiendo la evasión de los mismos ante la presencia de la comisión policial, dejando constancia los efectivos policiales de todos los productos incautados en la cadena de registro de cadena de custodia de evidencias físicas, procediendo a la detención del procesado de autos, acreditándose la supuesta comisión del tipo penal atribuido por el Ministerio Público, lo que hace procedente que se declare sin lugar este pedimento de la Defensa en cuanto al punto de impugnación de que el procedimiento no se instauro con la presencia de testigos al momento de la inspección de personas. Así se declara.-

Sumado a este punto, en cuanto al acta de cadena de custodia de evidencias físicas, aunado que tampoco existe experticia que determine que efectivamente se está en presencia de cobre ni de combustible, este Cuerpo Colegiado observa que efectivamente de las actas analizadas por la Instancia no se desprende que exista una acta denominada ‘’experticia de reconocimiento del material’’ que determine que el mismo sea estratégico y combustible, el cual dicha acta si bien es cierto que en el mundo de la criminalística es utilizado para dejar constancia de la descripción exhaustiva de las evidencias colectadas de interés criminalístico por parte de los funcionarios actuantes en un procedimiento para determinar que se ha incautado, pero es el caso que la propia norma ha establecido que no es un requisito esencial para la determinación de este tipo de delito, es decir, que el hecho de que no exista el referido reconocimiento a esos materiales, no implica que la persona detenida se encuentre eximente de responsabilidad, por cuanto hay que recordar que se está en un fase primigenia del proceso, y que además el legislador patrio ha establecido que existen otros medios para garantizar los indicios colectados los cuales se individualizan claramente que tipo de materiales son; sin embargo los funcionarios actuantes si dejaron constancia de una ‘’experticia’’ pero solo la vehicular la cual detalla las características de los vehículos incautados, resaltando quienes aquí deciden que existe otra acta más esencial e importante y, es la denominada ‘’acta de cadena de custodia de evidencias físicas’’, tal y como lo establece el artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal:

“...Artículo 187.- Todo funcionario o funcionaria que colecte evidencias físicas debe cumplir con la cadena de custodia, entendiéndose por ésta, la garantía legal que permite el manejo idóneo de las evidencias digitales, físicas o materiales, con el objeto de evitar su modificación, alteración o contaminación desde el momento de su ubicación en el sitio del suceso o lugar del hallazgo, su trayectoria por las distintas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y forenses, la consignación de los resultados a la autoridad competente, hasta la culminación del proceso.
La cadena de custodia comprende el procedimiento empleado en la inspección técnica del sitio del suceso y del cadáver si fuere el caso, debiendo cumplirse progresivamente con los pasos de protección, fijación, colección, embalaje, rotulado, etiquetado, preservación y traslado de las evidencias a las respectivas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y ciencias forenses, u órganos jurisdiccionales.
Los funcionarios o funcionarias que colectan evidencias físicas deben registrarlas en la planilla diseñada para la cadena de custodia, a fin de garantizar la integridad, autenticidad, originalidad y seguridad del elemento probatorio, desde el momento de su colección, trayecto dentro de las distintas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y ciencias forenses, durante su presentación en el debate del juicio oral y público, hasta la culminación del proceso.
La planilla de registro de evidencias físicas deberá contener la indicación, en cada una de sus partes, de los funcionarios o funcionarias, o personas que intervinieron en el resguardo, fijación fotográfica o por otro medio, colección, embalaje, etiquetaje, traslado, preservación, análisis, almacenaje y custodia de evidencias físicas, para evitar y detectar cualquier modificación, alteración, contaminación o extravío de estos elementos probatorios. (…Omissis…)” (Destacado de la Sala)

Se evidencia de la norma, que este tipo de acta si es exigible a los funcionarios que colecten evidencias físicas, por cuanto la misma se caracteriza por ser una garantía legal que permite el manejo idóneo de las evidencias bien sean físicas, digitales o materiales, a los fines de evitar su modificación, alteración o contaminación desde el momento de su ubicación en el sitio del suceso o lugar de hallazgo, a diferencia del acta de experticia de reconocimiento que se podría decir que es complementaria de lo determinado en las demás actas.

Aunado a ello, la Cadena de Custodia, es una herramienta que garantiza la seguridad, preservación e integridad de los elementos probatorios colectados, recibidos y examinados en la investigación penal, la cual persigue como finalidad establecer la posesión de la misma en todo momento, lo cual se encuentra relacionado íntimamente con la licitud de prueba del artículo 181 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que, de no realizarse dicha actividad según lo establece la norma, se estaría incorporando al proceso sin cumplir con los requisitos legales, y así mismo lo ha ratificado el Máximo Tribunal en la Sala de Casación Penal mediante el fallo No. 075 de fecha 01 de marzo de 2011, con ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves Bastidas, dejando asentado, que:
“…en el caso del aseguramiento de la cadena de custodia, la ley faculta a todo tipo de funcionario policial que colecte evidencias físicas, digitales o materiales, a cumplir con la misma, con la finalidad de evitar su modificación, alteración o contaminación desde el momento de su ubicación en el sitio del suceso o en el lugar del hallazgo, siendo posteriormente puestas a la orden de la autoridad competente, hasta la culminación del proceso…”.

De los anteriores planteamientos, existirá la nulidad del objeto incautado siempre y cuando se quebranten los principios postulados jurídicos que circunscriben el proceso, por la manipulación inadecuada de los objetos pasivos o activos incautados, el forjamiento de actas, la mala praxis, entre otros, lo cual en el presente caso no se evidencia que se hayan quebrantado los mismos, puesto que del procedimiento se desprenden esta acta donde la misma busca como fin principal la preservación de la evidencia, estableciendo de forma obligatoria y objetiva la identificación detallada de la misma, con el objeto de garantizar a los justiciables y demás partes intervinientes el cabal cumplimiento de principios y postulados jurídicos que circundan el proceso penal, debiendo estar los actos en pleno acatamiento con la legislación positiva vigente.

Aunado a ello, se evidencia que los funcionarios han dejado constancia de las evidencias incautadas de forma detallada al momento de redactar el acta policial, la cadena de custodia, etc, siendo necesario para esta Alzada recalcar, que la experticia de reconocimiento vendría a ser sólo son un complemento de la investigación, a los fines de verificar que ciertamente fue incautada alguna evidencia de ese tipo de material y combustible, no siendo exigible por la norma que dicha acta deba ser tomada puesto que existen otras que si son esenciales en el procedimiento –como las indicadas anteriormente-, haciéndose hincapié que la Cadena de Custodia pues es la más garantista del procedimiento, siendo notorio que la experticia indicada por la defensa no es de obligatorio cumplimiento, y no obstante que el presente procedimiento tiene contentivo acta policial, acta de notificación de los derechos de imputados, acta de inspección técnica, acta de retención, acta de reconocimiento vehicular, acta de fijación fotográfica y acta de registro de cadena de custodia de evidencias físicas, todo lo cual la Instancia refirió que se debe considerar que es necesario someter todo que concierne al presente asunto a la investigación por parte del Ministerio Público a fin del esclarecimiento de los hechos.

Igualmente, en este mismo punto se engloba que el recurrente denuncia que en el procedimiento en dicha antes explicada no consta con fijaciones fotográficas de la trocha donde presuntamente se efectuó la detención de su representado, por lo que esta Alzada considera importante establecer, que el procedimiento efectuado por los funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana Comando de Zona Nro. 11, Destacamento Nro. 112- Segunda Compañía- Sección de Investigaciones Penales dio cumplimiento con lo estipulado en el artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que del cúmulo de las actuaciones cursante en actas, específicamente del acta policial, se evidencia que los funcionarios actuantes cumplieron con indicar las circunstancias de tiempo, modo y lugar de cómo abordaron el sitio donde se produjo la aprehensión del ciudadano JOHANNY NOEL GONZALEZ NAVAS, así como también de la forma de efectuar en la inspección corporal en la cual lograron incautar las evidencias de interés criminalístico entre las manos del referido ciudadano, que comprendía una (01) bolsa de material sintético de color negro en su mano derecha, contentiva en su interior un (01) rollo de alambre de cobre de presunta guaya, y durante la realización de la inspección del sitio dos (02) vehículos de carga y dos (02) vehículos en estado de abandono, adicionalmente cien (100) pipas de material sintético, todas llenas del presunto combustible Gasolina con capacidad para 220 litros para un total aproximado de veintidós mil litros de presunta gasolina (22.000 Lts), y la cantidad de cuarenta (40) pipas de material sintético, todas vacías.

Por lo que dichos funcionarios dejaron constancia de la evidencia incautada de forma detallada al momento de redactar el acta policial y la cadena de custodia, siendo necesario para esta Alzada recalcar, que las fijaciones fotográficas sólo son un complemento de la investigación, a los fines de verificar que ciertamente fue incautada alguna evidencia, no siendo exigible por la norma que dichas fijaciones deben ser tomadas en el sitio donde ocurrieron los hechos, tan es así, que el legislador al momento de redactar el artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal en el segundo aparte estableció:

“…La planilla de registro de evidencias físicas deberá contener la indicación, en cada una de sus partes, de los funcionarios o funcionarias, o personas que intervinieron en el resguardo, fijación fotográfica o por otro medio, colección, embalaje, etiquetaje, traslado, preservación, análisis, almacenaje y modificación, alteración, contaminación o extravío de estos elementos probatorios…”.

De lo cual se verifica que al hacer referencia a fijación fotográfica o por otro medio, la misma no es de obligatorio cumplimiento, y no obstante que el presente procedimiento tiene contentivo acta policial, y acta de registro de cadena de custodia de evidencias físicas, que hacen una descripción de los objetos incautados, razón por la cual, este Tribunal Colegiado constata que el procedimiento realizado por los funcionarios actuantes cumplió con lo dispuesto en el artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.-

De tal manera, en cuanto al acta de imposición de derechos, donde la misma no está firmada por el imputado de autos, esta Sala verifica que los funcionarios actuantes cumpliendo con las formalidades que la norma establece, en virtud de que el ciudadano JOHANNY NOEL GONZALEZ NAVAS fue igual dentro de las 48hrs, el acta se encuentra debidamente identificada con la fecha de la aprehensión, los datos del detenido de autos, los fundamentos legales tales como el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal, dejando a su vez constancia de que el referido ciudadano ‘’no quiso firmar’’, lo cual no vicia el acta, por lo que sus derechos siempre estuvieron garantizados en todo el proceso. Así las cosas, este ad quem estima pertinente declarar sin lugar lo alegado por la defensa en cuanto a la nulidad de las actas policiales. Así se decide.-

Adicionalmente, esta Alzada, precisa recordar que el proceso se encuentra en fase incipiente, en la cual la calificación dada a los hechos es susceptible de ser modificada, lo cual, como ya se apuntó, se determinará con la conclusión de la investigación. Así lo ha establecido el criterio sostenido por la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, el cual en Sentencia Nº 52 de fecha 22-02-05, expresa lo siguiente:

“…tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo”.

Asociado a lo anterior, siendo la Vindicta Pública quien dirige la fase preparatoria o de investigación y donde el imputado como su defensa pueden coadyuvar en el esclarecimiento de los hechos que se investigan, con el fin de lograr la obtención de la verdad de los hechos que se atribuyen a determinada persona, recabando todos los elementos tanto de convicción como los exculpatorios (Ministerio Público) para proponer el respectivo acto conclusivo, es así como en el texto adjetivo penal aparecen establecidos el objeto y alcance de esta fase en los artículos 262 y 263, respectivamente.

De allí que deba establecerse que esta fase tiene como objeto la preparación del juicio oral; razón por la cual su labor fundamental será la búsqueda de la verdad, siempre en armonía con lo preceptuado en el artículo 13 del Código Penal Adjetivo, así como la acumulación de todos los elementos de convicción, por lo que su alcance no persigue comprometer la responsabilidad penal del imputado a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que lo comprometan penalmente. En consecuencia, el representante fiscal a cargo de esta fase debe proporcionarle al imputado todos aquellos elementos exculpatorios que lo favorezcan, es decir, de no existir razones para proponer la acusación en contra de una persona y solicitar consecuencialmente su enjuiciamiento debe dictar otro acto conclusivo, tales como, el archivo fiscal o el sobreseimiento de la causa.

En sintonía con lo señalado, esta Sala considera oportuno hacer referencia al artículo titulado “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal”, publicado en las Décimas Jornadas de Derecho Procesal Penal, por la Dra. María Trinidad Silva de Vilela, quien ha expresado respecto a los elementos de convicción, que:

“…Lo requerido son elementos de convicción y no pruebas. Respecto a estos requisitos, es menester hacer unas precisiones. La primera, es lo que exige el legislador para dictar una medida privativa de libertad o cautelar sustitutiva durante el proceso, son elementos de convicción acerca de la comisión de un delito y la participación del imputado en ese hecho punible, en ningún caso se trata de pruebas concluyentes, ello en razón de que en el proceso no existen pruebas hasta que se producen en el debate durante la etapa de juicio, en forma oral, pública y controladas por las partes. En las etapas investigativa e intermedia del proceso, solo estamos en presencia de elementos de convicción extraídos de los actos de investigación practicados por el Ministerio Público, que si bien no tienen el valor para fundamentar una sentencia, sin embargo tienen la suficiente fuerza para apoyar los actos conclusivos de la etapa investigativa o preliminar del proceso y para fundar cualquier otra decisión de las que legalmente pueden dictarse antes de establecer el fallo definitivo…De forma que, no es necesaria la prueba de estas circunstancias ello es improcedente porque en esta etapa no hay pruebas, exigirlas es un contrasentido y admitirlas es atentar contra dos principios que rigen el proceso penal venezolano, básicamente porque los elementos obtenidos durante la investigación no han sido sometidos al debido control de las partes en el proceso y si bien estas aspiran a convertirlos en pruebas durante el debate en la fase de juicio, aún no han adquirido ese carácter. “Se trata pues, en definitiva de actos que introducen los hechos en el proceso y contribuyen a formar en el juez el juicio de probabilidad…''. (Año 2007, Pág. (s) 204 y 205).

Se desprende de la doctrina ut supra citada, que los elementos de convicción vienen a constituir los motivos y las razones respecto de las circunstancias de hecho que encierra el acto de investigación, que son tomados o extraídos por la Jueza de Control para formarse un juicio de valor crítico, racional y equilibrado, sobre los hechos expuestos a su consideración, los cuales en definitiva le permiten determinar el contenido de su resolución; en tal sentido, de la revisión efectuada a la decisión impugnada y a las actas procesales insertas en el cuaderno de apelación remitido a esta Alzada, estos Juzgadores verifican que la a quo valoró y así lo dejó establecido en su fallo la existencia del delito y la posible participación del ciudadano JOHANNY NOEL GONZALEZ NAVAS, en el hecho, en razón de lo expuesto en las actas traídas al proceso por el Ministerio Público.

En tal sentido, también debe referirse que, el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, al delimitar el objetivo de la fase preparatoria, expresamente dispone:

“Esta fase tendrá por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación de el o la fiscal y la defensa del imputado o imputada”.

De allí, que la función primordial de la fase preparatoria es el manejo de los elementos de convicción que permitirán fundar la imputación del Ministerio Público, y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, cuando en sentencia Nro. 1296, de fecha 09.07.2004 estableció que:

“…El proceso penal oral tiene - según el propio Código Orgánico Procesal Penal- una fase preparatoria, donde el Ministerio Público por si o con el auxilio de la autoridad policial, investiga la verdad y recoge los elementos de convicción (pruebas) que permiten fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado (artículo 280 del Código Orgánico Procesal Penal).
En esta fase, el Ministerio Público practica las diligencias tendientes a investigar (actuaciones criminalísticas) y a hacer constar la comisión de un hecho punible de acción pública, así como la responsabilidad de los autores y demás partícipes…” (Destacado de la Sala)

De tal manera, atendiendo a las circunstancias que rodean el caso bajo estudio, en razón de encontrarse en una fase incipiente de investigación o preparatoria del proceso penal, que es aquella que corresponde como su propio nombre lo indica a la preparación de la imputación y a los argumentos de los medios de pruebas y que consiste en el conjunto de actas y actos procesales que se practican desde que se tiene conocimiento de la presunta comisión de un hecho punible, mediante la investigación de la verdad y la colección de todos los elementos de convicción que sirva para fundar un acto conclusivo por lo que se tendrán en consideración todos los elementos que sirvan no solo para culpar sino para exculpar al imputado y en aras de preservar la aplicación de la justicia, la jueza de instancia estimó que lo ajustado a derecho era el decreto de una medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, en contra del ciudadano JOHANNY NOEL GONZALEZ NAVAS, plenamente identificado en actas, a los fines de garantizar las resultas del proceso, por considerar que se encontraban acreditados todos los extremos exigidos por el legislador, preceptuados en los artículos 236, 237 y 238 de la Norma Penal Adjetiva Vigente, toda vez que existe un hecho punible como lo son los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20.14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando y TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, ambos en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, cuya acción evidentemente no se encuentra prescrita, e igualmente existen fundados elementos de convicción que hacen presumir el referido ciudadano es autor o participe de los hechos que se le imputa tal como se evidencia de las actuaciones que fueron presentadas por el Ministerio Publico y a pesar de su gravedad, las circunstancias en las que se dieron los hechos, esta Corte de Apelaciones considera que es susceptible que se otorgue la libertad inmediata o en su defecto una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, de las establecidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, como lo solicitó la defensa privada. Así se decide.-

De allí que esta Sala evidencia que la instancia no sólo dio por probado el contenido de los numerales 1 y 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, sino también el numeral 3 del referido artículo, presumiendo en el presente caso el peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, analizando las circunstancias del caso, la posible pena que pudiera llegarse a imponer y la magnitud del daño causado, lo cual a juicio de esta Sala se encuentra ajustado a derecho, toda vez que los tipos penales de los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20.14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando y TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, ambos en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, de acuerdo a los elementos de convicción que el Ministerio Público presentó en la audiencia oral de presentación de imputado y que tomó en consideración la jueza de control, que la conducta del hoy imputado de autos va en contra del sistema económico de la Nación.

Por lo que, considera este Tribunal ad quem, que la recurrida analizó las circunstancias que rodearon el caso, la posible pena que pudiese llegar a imponer y la magnitud del daño causado, así como los requisitos legales para estimar la procedencia de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del imputado JOHANNY NOEL GONZALEZ NAVAS, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, que establecen:
“…Art. 237. Peligro de Fuga
Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente las siguientes circunstancias:
1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto
2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso.
3. La magnitud del daño causado.
4. El comportamiento del imputado o imputada durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal.
5. La conducta predelictual del imputado o imputada.
Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.
En este supuesto, el o la Fiscal del Ministerio Público, y siempre que concurran las circunstancias del artículo 236 de este Código, deberá solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. A todo evento, el Juez o Jueza podrá, de acuerdo a las circunstancias, que deberá explicar razonadamente, rechazar la petición fiscal e imponer al imputado o imputada una medida cautelar sustitutiva. La decisión que se dicte podrá ser apelada por el o la Fiscal o la víctima, se haya o no querellado, dentro de los cinco días siguientes a su publicación.
Parágrafo Segundo: La falsedad, la falta de información o de actualización del domicilio del imputado o imputada constituirán presunción de fuga, y motivarán la revocatoria, de oficio a petición de parte, de la medida cautelar sustitutiva que hubiere sido dictada al imputado o imputada.

Art 238. Peligro de Obstaculización
Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado o imputada:
1. Destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción.
2. Influirá para que coimputados o coimputadas, testigos, víctimas, expertos o expertas, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirán a otros u otras a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia…’’.

Con respecto a lo anterior, parafraseando al autor y jurista Alberto Arteaga Sánchez en su libro la Privación de Libertad en el Proceso Penal Venezolano (segunda edición), éste señala lo siguiente: La primera circunstancia que permite apreciar el peligro de fuga, según nuestro texto adjetivo penal tiene que ver con el arraigo en el país o las facilidades para abandonarlo o permanecer oculto.

El arraigo se refiere a la firmeza de la vinculación del imputado con su país, a su compenetración, a la permanencia en el territorio, a la solidez de sus vínculos familiares entre otros, todo lo cual permite llegar a conclusiones sobre la posibilidad o no de que el imputado se sustraiga de la justicia o huya del país.

Continua el autor con relación a la pena que podría imponerse en el caso, se trata de una circunstancia de indiscutible importancia como ha observado CAFFERATA NORES, recogiendo la contundente razón de que el imputado frente a una acusación leve preferirá afrontar el proceso antes que fugarse, sea porque espera vencer la prueba del juicio o porque la fuga le acarrearía perjuicios en orden a sus relaciones sociales, a su fortuna (y aún a su defensa), superiores a los que le ocasionaría una eventual condena a pena privativa de libertad de no mucha gravedad. Entonces se trata de una presunción de peligro de fuga, sobre la base de la amenaza de una pena severa que corresponde a hechos graves, circunstancia que evidentemente puede dar lugar a la máxima medida cautelar de privación de la libertad.

Por otro lado, en relación a la presunción de obstaculización a la investigación, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha reiterado criterio sostenido en relación al caso en estudio, que indica:

“Del artículo trascrito se infiere, que estas circunstancias no pueden evaluarse de manera aislada, sino por el contrario, deben analizarse con los diversos elementos presentes en el proceso, que permitan juzgar si existe objetivamente una presunción real de fuga o de obstaculización de la investigación, y así evitar vulnerar los principios de la afirmación y el estado de libertad, establecidos en los supra citados artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal. (Sentencia de la Sala de Casación Penal Nº 295 del 29 de junio de 2006).” (Sentencia No. 242, 28-04-08).

Asimismo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, señaló a ese respecto, que:

“De las normas que antes fueron transcritas se evidencia que el juez de la causa, cuando realiza la revisión de la medida privativa de libertad que pesa sobre un imputado, tiene que examinar las condiciones particulares del caso, sin que eso implique discriminación alguna. En el caso que nos ocupa, el juez a quo actuó dentro de los límites de su competencia cuando, en la evaluación de la solicitud de revisión de la medida privativa, determinó que existían serios indicios que hacían presumir el peligro de obstaculización de la investigación por el rango de Capitán del Ejército que ostenta el imputado y la condición de efectivos de la Fuerza Armada de los coimputados, testigos y expertos. (Sentencia No. 3189, 14-11-03) (Resaltado nuestro)

Así las cosas, se dice que se presume que puede haber obstaculización en la averiguación de la verdad cuando existe para el imputado la posibilidad de intimidación a personas que deban declarar, ocultando elementos de convicción o de cualquier otra forma afectando el curso de la investigación. Dicho presupuesto, es reconocido por la doctrina mayoritaria en cuanto a que el peligro de obstaculización, es una causal de prisión preventiva de índole procesal, ya que, el fin del proceso es la averiguación de la verdad, fin éste que se puede poner en peligro a través de la actuación del imputado, coimputados, testigos o cómplices alteando la veracidad de las pruebas.

De acuerdo a la consideración anterior, el peligro de obstaculización debe ser dilucidado al igual que el peligro de fuga de las circunstancias propias del caso concreto, por lo que debe analizarse la persona, el comportamiento, las relaciones, las condiciones de vida del imputado, todo ello en relación al caso concreto, y el interés y posibilidades que tenga el imputado de obstaculizar las pruebas.

En consecuencia, esto no exige que el imputado ya haya emprendido actos de obstaculización en el proceso o trámite en procesos anteriores, pues también dicha presunción atiende a la índole del delito investigado. La causal de peligro de obstaculización entonces, pierde su razón de ser cuando los actos de obstaculización ya no son posibles, por consiguiente cuando los medios de prueba ya han sido asegurados o bien la única prueba incriminatoria que se podía falsear ya ha sido alertada, se considera que tal peligro ha cesado.

Así se evidencia, que la jueza de control en cuanto al peligro de fuga consideró, entre otras circunstancias, que el delitos de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando y TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, ambos en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, excede en su límite máximo de diez (10) años, por lo cual la instancia indicó que quedo determinado por la posible pena que pudiese llegare a imponer; sin embargo discurre el órgano subjetivo, más allá de la pena que podría llegarse a imponer, la forma en la que afecta al Estado Venezolano y consecuencialmente a los ciudadanos y ciudadanas, la comisión de los delitos a que se contrae el presente asunto penal, pues los mismos afectan de manera insondable intereses colectivos y difusos, pues versa sobre insumos que se utilizan en los procesos productivos y cotidianos del país, y su uso para los objetivos humanistas y naturalistas que se ha planteado el Estado Venezolano.

Sin embargo, a criterio de esta Sala, luego de verificar las circunstancias del caso en particular con fundamento en la decisión recurrida, considera que tomando en cuenta las circunstancias del caso en particular, donde verificó los extremos que exige el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, se observan que los elementos de convicción dejan claro la presunta comisión de un hecho punible y la presunta participación del imputado de autos en dicho hecho punible, en cuanto al delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, es susceptible de una medida de coerción persona, pero esta Sala difiere de la instancia en cuanto a que debe ser la medida cautelar de privación judicial preventiva de la libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que el decreto de una medida de coerción personal, bien de la establecida en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, o bien, de las establecidas en el artículo 242 del mismo Código Adjetivo Penal, es para asegurar las resultas del proceso, toda vez que las medidas de coerción personal citadas, poseen un carácter excepcional que ha cumplido con todos los requisitos de ley, lo cual, no violenta el principio de presunción de inocencia ni de afirmación de la libertad, tal y como señalan los recurrentes, toda vez que, la finalidad de dicha medida es garantizar las resultas del proceso, así lo ha establecido la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 69, de fecha 07.03.2013, con ponencia del Magistrado Héctor Coronado Flores, cuando estableció:

“…Vale destacar que la imposición de medidas de coerción personal durante la sustanciación de la causa, no tiene la naturaleza ni la finalidad de una pena, sino que garantizan excepcionalmente los fines del proceso, evitando la fuga del imputado y posibilitando la eventual aplicación concreta del Derecho Penal, siendo su naturaleza meramente cautelar, no violentándose con ello la garantía constitucional de la presunción de inocencia de la cual goza todo ciudadano señalado como imputado en un proceso penal.
Así tenemos que en nuestro país, la presunción de inocencia no impide la consagración constitucional y legal de las medidas de privación o limitación de libertad durante el proceso penal, anteriores a una condena firme que impone una pena, sino por el contrario contribuye con que el tratamiento de las mismas sea excepcional…” (Destacado de la Sala)

En atención a ello, esta Sala de Alzada constata, que si bien en Venezuela el juzgamiento en libertad es la regla y la privación la excepción, no es menos cierto que el hecho que se decrete la medida cautelar de privación judicial preventiva de la libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal o una o dos medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de la libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, no causan un gravamen irreparable ni con ello se violenta el contenido del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

De tal manera, se puede evidenciar que una vez analizada la recurrida, considera esta Sala que no le asiste la razón a la defensa en cuanto a la transgresión de los preceptos constitucionales relacionados a la Tutela Judicial Efectiva, el Debido Proceso, el Derecho a la Defensa y el Derecho de Petición, por lo que se debe reiterar los conceptos de estos como garantías de rango de constitucional que amparan a cualquier persona en un proceso, y en el caso de auto, a los hoy imputados. En relación al primer concepto, concerniente a la Tutela Judicial Efectiva, el mismo se encuentra contemplado en el artículo 26 del Constitución de la República Bolivariana de Venezuela el cual reza:
“Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos y difusos; a la tutela judicial efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.
El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.

En relación a la norma arriba descrita, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nro. 708 del 10 de Mayo de 2011 con Ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, estableció:

“… El derecho a la Tutela Judicial Efectiva, de amplísimo contenido, abarca el derecho a ser oído por los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, es decir, no sólo el derecho de acceso sino también el derecho a que, cumplidos los requisitos establecidos en las leyes adjetivas, los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los particulares y, mediante una decisión dictada en derecho, determinen el contenido y la extensión del derecho deducido, de allí que la vigente constitución señale que no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales y que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia…”

Seguidamente, encontramos que el Derecho al Debido Proceso y el Derecho a la Defensa, son fundamentales y están contemplados en el artículo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual reza:

''…El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga; de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y en la Ley…''.

A este respecto la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal ha expresado, mediante sentencia Nro. 429 de fecha 05 de Abril del año 2011 con Ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, expone lo siguiente:

“… el derecho a la defensa y el debido proceso constituyen garantías inherentes a la persona humana y, en consecuencia, aplicables, a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer a sus defensas…”

Del contenido up supra citado, considera este Tribunal de Alzada que debe entenderse, en primer término, por tutela judicial efectiva como uno de los derechos fundamentales (derechos humanos) que consagra la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y que desarrollan las demás leyes de la República, junto al debido proceso y que éste último a su vez, también consagra el derecho a la defensa; siendo entonces, que la tutela judicial efectiva es una garantía de rango constitucional que tiene toda persona, no sólo de acceder a los órganos de justicia, de tener acceso a mecanismos de defensa, sino también de obtener respuesta oportuna con respuestas ajustadas a la ley y a la justicia

En tal sentido, debe entenderse que el acceso a los órganos de la Administración de Justicia como manifestación de la tutela judicial efectiva se materializa y se ejerce a través del derecho abstracto y autónomo de la acción, mediante el cual se pone en funcionamiento el aparato jurisdiccional, es decir, toda persona puede acceder a los órganos de la administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso sean éstos colectivos o difusos, estando obligados los órganos jurisdiccionales a dar una respuesta acertada, veraz y oportuna sobre las pretensiones que realicen las partes, debiendo emitir decisiones coherentes, claras y concisas, realizando el proceso de subsunción de los hechos al derecho.

Acorde con la garantía fundamental de Tutela Judicial Efectiva, todos tienen derecho a acceder a los órganos de la administración de justicia para la defensa de sus derechos e intereses, y a obtener pronta decisión que tutele judicial y efectivamente los mismos, en la forma más expedita posible y sin formalismos o rigurosidades inútiles que menoscaben la real posibilidad de petición.

En tal orientación, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en la decisión No. 369, de fecha 10 de agosto de 2010, con ponencia de la Magistrada Miriam Morandy Mijares, acorde con la anterior afirmación señaló:

“…También ha sido criterio de esta Sala, que en aras al principio de la tutela judicial efectiva, según el cual no sólo se garantiza el derecho de obtener de los tribunales una sentencia o resolución y el acceso al procedimiento, así como la utilización de recursos y la posibilidad de remediar irregularidades procesales determinantes de indefensión, sino que también debe garantizarse una motivación suficiente, una decisión judicial razonada sobre todas las pretensiones deducidas, que exterioricen el proceso mental que conduce a la parte dispositiva del fallo. Vid. Sentencia 554 del 16 de octubre de 2007 ponente Blanca Rosa Mármol de León…”. (Negritas de la Sala).

Así las cosas, se tiene que el principio de la tutela judicial efectiva, tal como lo preceptúa el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consagra el acceso a los órganos jurisdiccionales, así como también el derecho de obtener decisiones en forma oportuna y veraz, garantizando que los fallos emitidos por los Jurisdicentes, deben estar revestidos de una motivación clara, razonada y coherente sobre todos y cada unas de las pretensiones solicitadas por las partes intervinientes, en las cuales se exteriorice la subsunción del hecho concreto con el derecho debatido.

Por su parte, el debido proceso en el ordenamiento jurídico venezolano, es también una garantía fundamental que comprende un conjunto de normas sustanciales y procesales especialmente diseñadas para asegurar la regularidad y eficacia de la actividad tanto jurisdiccional como administrativa, desarrollada en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo cual va concatenado con la garantía constitucional, referida a la tutela judicial efectiva, prevista en el artículo 26 del Texto Constitucional citado.

En tal sentido, es pertinente recordar, que el Debido Proceso, a tenor de lo expresado por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en la Sentencia No. 046, dictada en fecha 29-03-2005, debe entenderse como:

“… garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas...”.

Se establece entonces, que el Debido Proceso constituye un Principio Constitucional, aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, comprendiendo a su vez una serie de presupuestos, que avalan el derecho de toda persona a ser oída durante todo el proceso, otorgándole además el tiempo y los medios adecuados para ejercer la defensa de sus intereses.

En este orden de ideas debe precisarse que dentro del conjunto de garantías que conforman la noción del debido proceso, entendido éste en su sentido formal, se encuentra el derecho de toda persona a ser juzgada de acuerdo con el procedimiento judicial establecido con anterioridad en la ley, ello en virtud del principio de legalidad procesal que rige en ordenamientos jurídicos como el Venezolano. La legalidad de las formas procesales, atiende al principio de seguridad jurídica que rige en las relaciones jurídicas existentes entre los particulares y entre éstos y el Estado específicamente, en cuanto a la determinación previa de las vías judiciales que deberán seguirse en aquellos casos en los que surjan conflictos con motivo de dichas relaciones, y que deban ser dirimidos en definitiva por los órganos jurisdiccionales competentes.

En este sentido, debe advertirse que las disposiciones legales que establecen el procedimiento a seguir para dirimir el conflicto son de eminente orden público, de manera que no pueden, bajo ningún concepto ser inobservadas o modificadas por las partes ni por el juez de la causa. Ello se afirma así, por cuanto es la propia Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la que establece en su artículo 253, que corresponde a los órganos del Poder Judicial conocer de las causas y asuntos sometidos a su competencia mediante los procedimientos que determinen las leyes.

En el mismo orden de ideas, es preciso acotar el contenido de la sentencia No. 001, emitida por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 24 de enero de 2013, con ponencia de la Magistrada Yanina Beatriz Karabin de Díaz:

“…Ello se estima así, debido a que el proceso penal es de carácter y orden público, por tanto los actos y lapsos procesales previstos en él, se encuentran predeterminados en su cuerpo normativo como fórmula adecuada para la tramitación y solución de los conflictos penales. En razón de ello, el establecimiento de estas formas y requisitos, que afectan el orden público, son de obligatoria observancia, pues sirven de garantía a los derechos que el orden jurídico venezolano otorga a los justiciables.
De ahí, la existencia de lapsos procesales que crean certeza y seguridad jurídica para todos los que acudan a los órganos de administración de justicia, haciendo posible conocer con exactitud los actos que éstos deben realizar, pues tanto el proceso como el procedimiento no pueden ser anárquicos, sin reglas, garantías, ni seguridad …”.

Con referencia a lo anterior, se infiere que el procedimiento penal, posee una delimitación taxativa por reglas imperativas de estricto orden público, que regulan y disciplinan los actos celebrados por las partes, con el objeto de alcanzar la finalidad del proceso, siendo que el principio de legalidad, se ha consagrado en el ordenamiento jurídico Venezolano, como uno de los pilares fundamentales, constituyendo uno de los límites a la potestad punitiva del Estado, materializándose a través del derecho administrativo sancionador.

Por otra parte, en cuanto al derecho a la defensa, y en atención a la norma constitucional anteriormente citada, se infiere que dicho juzgamiento en libertad emerge como regla en nuestro proceso penal, y se manifiesta como una garantía de protección e intervención mínima en la afectación del derecho constitucional a la libertad personal, el cual sólo podrá verse restringido en casos excepcionales para asegurar las finalidades del proceso.

Aunado a ello, el artículo 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece:

''…Toda persona tiene el derecho de representar o dirigir peticiones ante cualquier autoridad, funcionario público o funcionaria pública sobre los asuntos que sean de la competencia de estos o estas, y de obtener oportuna y adecuada respuesta. Quienes violen este derecho serán sancionados o sancionadas conforme a la ley, pudiendo ser destituidas o destituidas del cargo respectivo…''.

En efecto, el legislador en dicho articulado busco proteger el Derecho de petición, el cual implica la facultad que toda persona tiene para presentar solicitudes ante las autoridades o ante ciertos particulares y obtener de ellos una pronta solución sobre lo solicitado.

Establecido como ha sido lo que debe entenderse por Tutela Judicial Efectiva, Derecho a la Defensa, el Debido Proceso y el Derecho de Petición, como principios y garantías establecidas en los artículos 26, 44, 49 y 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, observa este Cuerpo Colegiado que el motivo de aprehensión se encuentran plasmado en el acta policial, de fecha 08 de diciembre de 2017, en donde se registraron los hechos que se suscitaron en la misma fecha y dieron origen al presente procedimiento, acta que fue suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo Policía del Municipio Maracaibo Inspectora para el Control de Actuación Policial, donde dejaron constancia de la siguiente actuación.

De igual forma, observa esta Alzada que el procedimiento se inició en fecha 08 de diciembre de 2017 siendo presentado el imputado de autos, ante el Juzgado Primero (1°) Itinerante en funciones de control con competencia en delitos económicos y fronterizos del Circuito Judicial Penal del estado Zulia en fecha 11 de diciembre de 2017, donde la Jueza de Control impuso a los hoy imputados de sus derechos y garantías constitucionales entre ellos el derecho a la asistencia de la Defensa Técnica, manifestando el ciudadano JOHANNY NOEL GONZALEZ NAVAS, que si contaban con defensa que los asistieran en dicho acto, siendo designando a los profesionales en el derecho KELVIS BRICEÑO y GENESIS ANCIANIS, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado Nros. No. 189.947 y No. 262.227, quienes aceptaron el cargo recaído en su persona; igualmente se le impuso del precepto constitucional establecido en el numeral 5 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, concatenado en los artículos 127, 128 y 129 del Código Orgánico Procesal Penal, referidos a informarles de los hechos que se les atribuyen, así como de los derechos que le asiste de rendir declaraciones si así lo deseaba, dejando constancia a su vez de sus datos personales, asimismo se verifica que el imputado JOHANNY NOEL GONZALEZ NAVAS, rindió declaración alguna.

Seguidamente observa este Órgano Superior que se le concedió la palabra a la defensa, quién realizó su exposición evidenciándose posteriormente el pronunciamiento de la a quo quién consideró ajustados los requisitos del artículo 236, en concordancia con los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal a los fines de asegurar las resultas del proceso, considerando la procedencia de una Medida de Coerción Personal solicitada por la Vindicta Pública, la aprehensión en flagrancia de conformidad con el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, y la prosecución del presente asunto por el procedimiento ordinario, contenido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal.

Considera esta Alzada que no le asiste la razón a la Defensa en cuanto a la violación de garantías constitucionales, ya que en este caso se observa que la aprehensión de los imputados de autos, fue realizada por los funcionarios actuantes quienes los notificaron de sus derechos, de conformidad con el artículo 44.1 en concordancia con el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así mismo se observa de las actas que la Jueza de instancia, en la audiencia de presentación de imputados, explicó los motivos de la aprehensión, en presencia de la Defensa que había sido designada para su representación, le dio la oportunidad de declarar si así lo deseaba, imponiéndolos de las garantías constitucionales que le asistía, para posteriormente la a quo oportunamente dar respuesta en relación a lo peticionado por el Ministerio Público y la Defensa por lo que garantizó el Debido Proceso, la Tutela Judicial Efectiva y el Derecho a la Defensa de los imputados de marras, y el Derecho de Petición de las partes de presentar sus solicitudes, además que el Juez está facultado para llevar el control del proceso en la presen fase procesal. Así las cosas, este ad quem estima pertinente declarar sin lugar lo alegado por la defensa en cuanto a la violación de los derechos y garantías constitucionales. Así se decide.-

Aunado a eso, esta Alzada pudo verificar que la jueza de control estableció con claridad las respuestas a las solicitudes realizadas por la defensa en el acto de presentación de imputados referente a la nulidad absoluta de las actas así como además el decreto de una medida menos gravosa, procediendo la juzgadora de instancia a analizar allí las denuncias hechas por la defensa, dando una fundamentación completa y adecuada a la fase del proceso en la que se encuentra el presente asunto.

Entre tanto, de la decisión recurrida se observa, cómo la juzgadora dejó establecido su criterio sobre el caso en particular, sin embargo, en virtud de la fase en la cual se encuentra el proceso, no es necesaria una motivación exhaustiva a los fines de establecer los fundamentos que dieron lugar a la medida de coerción impuesta, a tal aspecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 499, de fecha 14.04.2005, estableció:

“…En todo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es característica de otras decisiones…’’. (Resaltado de la Sala)

Asimismo, lo afirma la Sentencia de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 215, de fecha 5 de junio de 2017, reitero lo siguiente:

"…En este sentido, la Sala Constitucional de este Tribunal Supremo de Justicia, ha sostenido:
“Se hace saber que esta Sala ha sostenido en varias oportunidades, que los argumentos así sean exiguos, pero que permitan conocer cuál es la motivación de un fallo, excluyen el vicio de inmotivación, lo que permite concluir que la razón no le asiste a la parte actora…”. (Sentencia 1567 de fecha 20 de julio de 2007). (Subrayado de la Sala).

De igual forma, ha sostenido también la Sala Constitucional de este Máximo Tribunal, lo siguiente:
“En ese sentido, la Sala precisa que la inmotivación del fallo es una infracción al debido proceso y, por ende a la tutela judicial efectiva, siempre y cuando se evidencie ese vicio de la decisión adversada. Ahora bien, la inmotivación es un asunto casuístico que a veces puede no existir, o ser el fallo de tal forma ambiguo o ininteligible, que haga imposible conocer sus motivos. Todo depende del caso en concreto, en el cual el Juez Constitucional analizará si existe una inmotivación total, ambigua o una motivación exigua. La motivación exigua, como lo ha expresado la Sala en varias sentencias, no consiste en una inmotivación y por lo tanto, no hace procedente la violación de la tutela judicial efectiva”. (Sentencia 190 de fecha 8 de abril de 2010)…"(Subrayado original)

En razón de ello, es por lo que esta Sala considera que no le asiste la razón al recurrente de marras, en cuanto al vicio de inmotivación denunciado, pues la motivación que se le exige al juez o jueza de control, en esta audiencia de presentación de imputado, no es la misma que se le puede exigir en fase intermedia o al juez de juicio, por lo que dicha motivación sólo requiere que sea suficiente, lo cual ocurrió en este caso que la jueza de instancia decidió de forma clara y concisa tomando en cuenta la fase incipiente en la cual se encuentra el proceso, como lo es la presentación de imputado, pues, será en las fases posteriores donde el juez deberá expresar detalladamente los motivos que lo llevaron a tal decisión.

A este tenor, es menester para esta Sala hacerle saber a la defensa, que en esta etapa inicial del proceso, le está dado al Juez o Jueza de Control, evaluar y tomar en cuenta los elementos de convicción que le presenta el Ministerio Público, tomando en consideración el procedimiento seguido por los funcionarios actuantes en el presente caso, la aprehensión efectuada, la exposición de la Vindicta Pública y de las otras partes, observándose que la representación fiscal señaló los elementos de convicción existentes que presuntamente comprometen la responsabilidad penal de los imputados de autos, al momento de solicitar la medida de coerción personal impuesta por la jurisdicente de instancia, la cual en esta fase primigenia del proceso, sirve para garantizar las resultas del mismo, la búsqueda de la verdad por las vías jurídicas y la debida aplicación del derecho, encontrándose el fallo recurrido con una motivación cónsona a la fase en que se encuentra, por lo que la medida resulta proporcional, ya que, atiende a las circunstancias propias del caso particular y la naturaleza del delito.

Por ello, esta Alzada considera que en el presente caso, por las circunstancias del caso en particular, procede el decreto de medida de coerción personal, pero no la medida cautelar de privación judicial preventiva de la libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, sino las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de la libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 242, numerales 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal, con fundamento en el principio de estado de libertad, afirmación de libertad y de proporcionalidad, establecidos en los artículos 9, 229 y 230, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que REVOCA la medida cautelar de privación judicial preventiva de la libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y en su lugar, se decretan las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de la libertad a favor del imputado JOHANNY NOEL GONZALEZ NAVAS, concernientes a las obligaciones siguientes: 1.- Presentaciones una vez cada treinta (30) días, a través del Departamento de Alguacilazgo de este mismo Circuito Judicial Penal, y 2.- Prohibición de salida del país, sin previa autorización del Tribunal de la causa, mientras dure este proceso, de conformidad con lo establecido en el artículo 242, numerales 3 y 4, del Código Orgánico Procesal Penal, con la advertencia del contenido en el artículo 237, parágrafo segundo y el contenido del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, ambos relativos a los motivos que originan también la revocatoria de las medidas menos gravosas, aquí acordadas; por lo que el imputado deberá presentarse ante el Tribunal de la causa, al día hábil siguiente de despacho para imponerse con su defensor del contenido de las obligaciones aquí impuestas debiendo consignar ante el mismo Constancia de Residencia o copia de un Recibo de algún Servicio Público donde conste su dirección de residencia exacta, a fin de poder ser ubicado en el momento que de acuerdo a la Ley se le requiera, so pena de serle revocadas.

Por lo tanto, por los fundamentos antes expuestos, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, declara parcialmente con lugar lo peticionado por la defensa, sólo en cuanto a que no existen (hasta este momento del proceso) suficientes elementos de convicción para presumir la participación del imputado de autos en cuando al delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20, numeral 14 de la Ley Sobre el delito de Contrabando, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, y en cuanto a que puede serle decretado a su favor, medidas menos gravosas de las establecidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, para asegurara las resultas del proceso, en cuanto al hecho punible, calificado provisionalmente en el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo; declarando sin lugar el resto de los argumentos o denuncias de su recurso de apelación. Y Así se declara.-

En el mérito de las consideraciones antes esbozadas este Tribunal Colegiado estima que debe declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación presentado por el profesional del derecho KELVIS JOHAN BRICEÑO SERRANO, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado Nro. 189.947 actuando en su carácter de defensor privado del ciudadano JOHANNY NOEL GONZALEZ NAVAS, y en consecuencia, se CONFIRMA PARCIALMENTE la en contra de la decisión Nro. 355-17 de fecha 11 de diciembre de 2017 dictada por el Juzgado Primero (1°) Itinerante en funciones de control con competencia en delitos económicos y fronterizos del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el Tribunal de instancia, entre otros pronunciamientos declaró: PRIMERO: La aprehensión en flagrancia en el presente procedimiento, de conformidad con lo establecido en el numeral 1° del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; SEGUNDO: Con lugar la solicitud fiscal y en consecuencia se impone la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano antes mencionado, por encontrarse incurso en la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 20 numeral 14 de la Ley sobre el delito de Contrabando y TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, dada la total concurrencia de los requisitos de procedibilidad para la aplicación de la misma; TERCERO: Sin lugar lo solicitado por la defensa, por los fundamentos de hecho y de derecho ut supra esbozados; CUARTO: El Procedimiento Ordinario para el trámite de este asunto de conformidad con lo establecidos en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal; QUINTO: Designó como sitio de reclusión la sede del comando de la Guardia Nacional Bolivariana Comando de Zona N° 11 Destacamento N° 112 Segunda Compañía Sección de Investigaciones Penales, a los fines de informar lo decidido; SEXTO: Oficiar a la Medicatura Forense de esta ciudad a fin de que le sea practicado al imputado de autos el examen físico de ley; por lo tanto, se REVOCA LA MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD decretada por el Juzgado Primero (1°) Itinerante en funciones de control con competencia en delitos económicos y fronterizos del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en contra del imputado del imputado JOHANNY NOEL GONZALEZ NAVAS, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y como corolario, se DECRETAN LAS MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD a favor del imputado JOHANNY NOEL GONZALEZ NAVAS, concernientes a las obligaciones siguientes: 1.- Presentaciones una vez cada treinta (30) días, a través del Departamento de Alguacilazgo de este mismo Circuito Judicial Penal, y 2.- Prohibición de salida del país, sin previa autorización del Tribunal de la causa, mientras dure este proceso, de conformidad con lo establecido en el artículo 242, numerales 3 y 4, del Código Orgánico Procesal Penal, con la advertencia del contenido en el artículo 237, parágrafo segundo y el contenido del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, ambos relativos a los motivos que originan también la revocatoria de las medidas menos gravosas, aquí acordadas; por lo que el imputado deberá presentarse ante el Tribunal de la causa, al día hábil siguiente de despacho para imponerse con su defensor del contenido de las obligaciones aquí impuestas debiendo consignar ante el mismo Constancia de Residencia o copia de un Recibo de algún Servicio Público donde conste su dirección de residencia exacta, a fin de poder ser ubicado en el momento que de acuerdo a la Ley se le requiera, so pena de serle revocadas. Se ordena librar oficio al Juzgado Primero (1°) Itinerante en funciones de control con competencia en delitos económicos y fronterizos del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a fin que ejecute inmediatamente la libertad aquí acordada con medidas menos gravosas. Así se decide.-
IV
DISPOSITIVA
Por los fundamentos antes expuestos esta Sala N° 3 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley, Declara:

PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación presentado por el profesional del derecho KELVIS JOHAN BRICEÑO SERRANO, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado Nro. 189.947 actuando en su carácter de defensor privado del ciudadano JOHANNY NOEL GONZALEZ NAVAS.

SEGUNDO: CONFIRMA PARCIALMENTE la en contra de la decisión Nro. 355-17 de fecha 11 de diciembre de 2017 dictada por el Juzgado Primero (1°) Itinerante en funciones de control con competencia en delitos económicos y fronterizos del Circuito Judicial Penal del estado Zulia. El presente fallo se dictó conforme a lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

TERCERO: REVOCA LA MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD decretada por el Juzgado Primero (1°) Itinerante en funciones de control con competencia en delitos económicos y fronterizos del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en contra del imputado del imputado JOHANNY NOEL GONZALEZ NAVAS, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

CUARTO: DECRETA LAS MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD a favor del imputado JOHANNY NOEL GONZALEZ NAVAS, identificado en actas, concernientes a las obligaciones siguientes: 1.- Presentaciones una vez cada treinta (30) días, a través del Departamento de Alguacilazgo de este mismo Circuito Judicial Penal, y 2.- Prohibición de salida del país, sin previa autorización del Tribunal de la causa, mientras dure este proceso, de conformidad con lo establecido en el artículo 242, numerales 3 y 4, del Código Orgánico Procesal Penal, con la advertencia del contenido en el artículo 237, parágrafo segundo y el contenido del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, ambos relativos a los motivos que originan también la revocatoria de las medidas menos gravosas, aquí acordadas; por lo que el imputado deberá presentarse ante el Tribunal de la causa, al día hábil siguiente de despacho para imponerse con su defensor del contenido de las obligaciones aquí impuestas debiendo consignar ante el mismo Constancia de Residencia o copia de un Recibo de algún Servicio Público donde conste su dirección de residencia exacta, a fin de poder ser ubicado en el momento que de acuerdo a la Ley se le requiera, so pena de serle revocadas.

QUINTO: ORDENA librar oficio al Juzgado Primero (1°) Itinerante en funciones de control con competencia en delitos económicos y fronterizos del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a fin que ejecute inmediatamente la libertad aquí acordada con medidas menos gravosas.

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Primero (1°) Itinerante en funciones de control con competencia en delitos económicos y fronterizos del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala No. 3 del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo, a los dieciocho (18) días del mes de enero del año 2018. Años: 207° de la Independencia y 158° de la Federación.
LOS JUECES PROFESIONALES

EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ
Presidenta de la Sala

VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO MANUEL ARAUJO GUTIERREZ
Ponente
EL SECRETARIO (s)

WILFREDO SANCHEZ

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede, registrándose la presente la presente resolución en el libro de decisiones llevado por esta Sala en el presente mes y año, bajo el N° 047-18 de la causa No. VP03-R-2017-001673.-
WILFREDO SANCHEZ

EL SECRETARIO (s)