TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Tercera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, 18 de Enero de 2018
207º y 158º

CASO: VP03-R-2017-001428 Decisión No. 048-18
I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL EGLEE DEL VALLE RAMIREZ

Visto el recurso de apelación de autos presentado por la Profesional del Derecho ISBELY FERNANDEZ, Defensora Publica Duodécima Penal Ordinaria adscrita a la unidad de Defensa Publica del Estado Zulia , actuando en su carácter de Defensora del ciudadano GUILLERMO ANTONIO PALMAR GONZALEZ, contra la decisión Nº 1139-17 de fecha 28 de Octubre de 2017 dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el Tribunal de instancia, entre otros pronunciamientos declaró: PRIMERO: la aprehensión en flagrancia del imputado GUILLERMO ANTONIO PALMAR GONZALEZ, de conformidad con el artículo 234 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; SEGUNDO: declaró con lugar la solicitud fiscal y en consecuencia se decreta Medida Cautelar de Privación Preventiva de la Libertad, en contra del imputado GUILLERMO ANTONIO PALMAR GONZALEZ, de conformidad con lo establecido en el articulo 236,237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal y así mismo declaró sin lugar lo solicitado por la defensa pública; TERCERO: Ordenó continuar con el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 262 del código orgánico procesal penal.

Recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada en fecha 08 de Enero de 2018, se da cuenta a los jueces integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional EGLEE DEL VALLE RAMIREZ, quien con tal carácter suscribe el presente auto.

La admisión del recurso se produjo el día 10 de Enero de 2018, y siendo la oportunidad prevista en el primer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias planteadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 ejusdem.

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

La profesional en el derecho ISBELY FERNANDEZ, defensora publica duodécima penal ordinaria adscrita a la unidad de defensa publica del Estado Zulia , actuando en su carácter de Defensora del ciudadano GUILLERMO ANTONIO PALMAR GONZALEZ, contra la decisión Nº 1139-17 de fecha 28 de Octubre de 2017 dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, ejerció su acción recursiva en contra la decisión ut supra indicada, bajo los siguientes argumentos:

Inició la recurrente su recurso de apelación señalando lo siguiente: ''… Se le causa gravamen irreparable a mi defendido GUILLERMO ANTONIO PALMAR GONZALEZ cuando se violan flagrantemente los artículos 26, 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respecto a la tutela Judicial Efectiva, la Libertad personal y el debido proceso que ampara a cualquier persona y especialmente en este caso a mi asistido, toda vez que en dicha decisión el Tribunal, no se pronunció respecto a la falta de elementos de convicción, incumpliendo flagrantemente con el mandato procesal de fundamentar sus decisiones, y con ello violentó no solo el derecho a la defensa que ampara a mi representado, sino a la tutela judicial efectiva y al debido proceso…''.

Continuó manifestando quien alega que: ''… Asimismo, y de una forma incorrecta, procede la juzgadora de la recurrida a limitarse a fundamentar la legalidad de la aprehensión de mi defendido y a decretarle una Medida de privación de libertad que restringe su derecho a la Libertad, sin demostrar para ello que se encontraban realmente llenos los extremos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, indicando que la violación de los derechos en las cuales incurren los funcionarios aprehensores no afectan a mi representado al ser detenido sin salvaguardar sus derechos y no cumplir con lo requisitos para el resguardo de presuntas evidencias físicas incautadas siendo contaminadas y con ello impedir que se identifique al real causante de la muerte de los occisos de actas, no tomando consideración los alegatos expuestos por la defensa en relación a esto.En actas NO SE ENCUENTRAN FUNDADOS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN de la participación de mi representado en los hechos, porque no existen entrevistas interpuestas por ciudadanos que presenciaren lo ocurrido; por lo que no podemos saber a ciencia cierta si efectivamente los hechos ocurrieron de la manera como reposan en las actas…''.

Igualmente hizo hincapié la defensora que: ''… Tampoco entiende esta defensa como la jueza toma como cierto lo que indican los funcionarios policiales en el acta policial cuando los testigos a quienes se les tomaron las entrevistas mencionan en todo momento al ciudadano Sebastian Guerrero como presunto ejecutor de las víctimas de autos, es decir ya es público y notorio la falta de diligencia para realizar un debido procedimiento de aprehensión, los cuales por lo general se encuentran llenos de graves fallas que no corrigen porque lamentablemente son avalados por los jueces penales de esta República y al no realizar esa debida investigación por la cual están obligados por ley, acarrean con ello generalmente que no pueda determinarse quienes son los verdaderos culpables de los hechos dizque investigados; como en el presente caso que no se puede determinar que el ciudadano GUILLERMO ANTONIO PALMAR GONZALEZ participara en la muerte de los ciudadanos que en vida respondía a los nombres de Luis Augusto Portillo Y Luis Emiro Tapia Bracho; encontrándose el procedimiento policial viciado de nulidad por no darse cumplimiento al debido proceso, toda vez que, no hubo testigos que avalaran el procedimiento donde indicaran tal situación''.

En este mismo sentido argumentó que: ''…no se encuentran dados los presupuestos de procedencia de la aprehensión por flagrancia, hay muchos indicios que hacen presumir que la muerte de los occisos ocurriere por otros motivos y que ni siquiera pudiese estar involucrado mi patrocinado debido a que ninguna de las personas a quienes se les tomaron entrevistas indican que presenciaron los hechos donde perdieran la vida los ciudadanos que en vida se llamaban LUIS EMIRO TAPIA BRACHO y LUIS AUGUSTO PORTILLO, los funcionarios actuantes no dieron cumplimiento al Manual de Cadena de Custodia, en virtud que se desconoce el o los funcionarios que reciben las evidencias físicas presuntamente colectadas en el sitio del suceso, no estando seguros si efectivamente esa evidencia se colectó con el cumplimiento de los lineamientos del referido manual, encontrándose dicho procedimiento viciado de nulidad y las evidencias colectadas podrían estar contaminadas violentándose también el artículo 181 ibídem, e igualmente los funcionarios aprehensores no tomaron la firma y huellas de mi representado en la notificación de los derechos por lo que no consta en actas que, efectivamente, dichos funcionarios informaron a mi asistido sobre los derechos que lo amparan al momento de su detención…''.

De esta manera, acotó quien recurre que: ''…se observa que ante tantas violaciones del debido proceso debió la Jueza de Control imponer medidas menos gravosas a favor de mi representado al menos mientras durare la investigación las cuales hubiesen sido suficientes para resguardar las resultas del proceso virtud que las actuaciones presentadas por el Ministerio Público, ante el juez de Control para la imputación en la audiencia no son suficientes indicios para hacer presumir la participación de mi asistido en la muerte de las víctimas ya mencionadas y que además avalen el procedimiento policial, y si hubo otros indicios , no les fueron puestas de manifiesto a esta defensora para su imposición…”

De igual forma, afirmó la defensa pública que: ''… Es por lo que no comprende esta defensa cómo es posible que se le vulneren a mi representado sus más elementales derechos, y que le sea decretada una medida de coerción sin ELEMENTOS DE CONVICCIÓN SUFICIENTES, para ser sometido a la restricción de su libertad, sin que la Juzgadora de la recurrida se pronunciara sobre todos los alegatos expuestos por la defensa y le garantizara a mi defendido sus derechos procesales…”
…''.

Al respecto precisó que: ''… Considera esta defensa que el imponer a un ciudadano de medidas de coerción personal y dar inicio a una investigación penal en su contra solo genera gasto al Estado Venezolano y desgaste de los funcionarios en dar seguimiento a un ciudadano que ni siquiera se tiene certeza su participación, conllevando como conclusión en un sobreseimiento de la causa, por lo que sería inoficioso imponer al imputado de medidas de coerción personal tal como la privación de libertad y dar continuidad a una investigación.…''.

Para finalizar las denuncias esbozó a modo de ''petitum'' que: ''… Solicito que a la presente apelación se le dé el curso de ley y sea declarada con lugar en la definitiva, Revocando la decisión No. No. 1139-17 de fecha 28 de Noviembre de 2017, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de éste Circuito Judicial Penal, mediante la cual decreta la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad contra mi representado y, en su lugar acuerde a libertad inmediata sin restricciones o en su defecto, medidas cautelares sustitutivas menos gravosas de las establecidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, a favor del ciudadano GUILLERMO ANTONIO PALMAR GONZALEZ, desde la sala que corresponda conocer el presente recurso para que se realice una investigación exhaustiva, pero que esté mi defendido en estado de libertad…”

III
CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

El profesional en el derecho ADRIAN SEGUNDO VILLALOBOS PERCHE, actuando con el carácter de Fiscal Provisorio Decimo Octavo (18°) del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, procedió a dar contestación al recurso de apelación en los siguientes términos:

Alegó quien ostenta el ''Ius Puniendi'', que: ''…tal y como se evidencia de las actuaciones policiales practicadas en 24 de octubre de 2017, y suscrita por funcionarios adscritos al eje de investigaciones de Homicidio Zulia, base guajira del cuerpo de investigaciones, científicas, penales y criminalisticas, procedimiento en el cual se produjo la aprehensión del imputa GUILLERMO ANTONIO PALMAR GONZALEZ, , no se incumplió en ningún momento norma constitucional, ni procesal que ampre el sagrado derecho a la libertad individual, ni al debido proceso, ni a la tutela judicial efectiva, ni mucho menos al derecho a la defensa, por cuanto el imputado plenamente fue aprehendido y notificado claramente acerca de que sus derechos y garantías constitucionales tal y como consta de las actuaciones que conforman la causa fiscal No482061-2017, lo que conllevo al Ministerio Publico de conformidad con lo establecido en el articulo 285 de la constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y el articulo 111 ordinal 8 del código orgánico procesal penal, a precalificar como RESISTENCIA A LA AUTORIDAD previsto y sancionado en el articulo 218 código penal y HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA previsto y sancionado en el articulo406 ordinal 1 del código penal en concordancia con el articulo405 ejusdem…''.

En este mismo orden de ideas argumentó que: ''…Las mencionadas actuaciones fueron recibidas ante el Despacho de la Sala de Flagrancia del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 28 de octubre de 2017,siendo debidamente presentado el imputado GUILLERMO ANTONIO PALMAR GONZALEZ, por la Representación del Ministerio Publico ante el Juzgado duodécimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en cumplimiento cabal de los términos y plazos establecidos en el articulo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y 373 del Código Orgánico Procesal Penal Venezolano, tal como se evidencia de las actuaciones policiales y escrito fiscal de presentación de imputados…''.

Por consiguiente, recalcó que: ''…la Representación Fiscal en el Acto Oral de Presentación del imputado GUILLERMO ANTONIO PALMAR GONZALEZ, celebrada ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, solicito en su exposición le fuera decretada MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en el articulo 236 NUMERALES 1, 2, 3 , 237 Y 238° del Código Orgánico Procesal Penal Venezolano, en virtud de que se, se evidencia claramente de las actas policiales acompañadas al escrito fiscal de presentación, que el mismo se encuentra presuntamente incurso en los delitos de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD previsto y sancionado en el articulo 218 código penal y HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA previsto y sancionado en el articulo406 ordinal 1 del código penal en concordancia con el articulo405 cometido en perjuicio del Estado Venezolano y de los ciudadanos quienes en vida recibieran el nombra de Luís Augusto Portillo Villalobos y Luis Emiro Tapia Bracho, presunción que surgen del conjunto de elementos de convicción que han sido recabados durante la fase de investigación…”.

Concluyó quien contesta peticionando que: ''…declare sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la profesional en el derecho ISBELY FERNANDEZ, defensora publica duodécima penal ordinaria adscrita a la unidad de defensa publica del Estado Zulia , actuando en su carácter de Defensora Privada del ciudadano GUILLERMO ANTONIO PALMAR GONZALEZ, contra la decisión Nº 1139-17 de fecha 28 de Octubre de 2017 dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en la cual se decretó la MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en el articulo 236 NUMERALES 1, 2, 3 , 237 Y 238° del Código Orgánico Procesal Penal Venezolano, en virtud de que se, se evidencia claramente de las actas policiales acompañadas al escrito fiscal de presentación, que el mismo se encuentra presuntamente incurso en los delitos de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD previsto y sancionado en el articulo 218 código penal y HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA previsto y sancionado en el articulo406 ordinal 1 del código penal en concordancia con el articulo405 cometido en perjuicio del Estado Venezolano y de los ciudadanos quienes en vida recibieran el nombra de Luís Augusto Portillo Villalobos y Luis Emiro Tapia Bracho y se CONFIRMADA la DECISION No 1139-17 de fecha 28/10/2017…''.

III
CONSIDERACIONES DE LA SALA

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, verifica esta Sala que efectivamente el por la profesional en el derecho ISBELY FERNANDEZ, Defensora Publica Duodécima Penal Ordinaria adscrita a la Unidad de Defensa Publica del Estado Zulia , actuando en su carácter de Defensora del ciudadano GUILLERMO ANTONIO PALMAR GONZALEZ, contra la decisión Nº 1139-17 de fecha 28 de Octubre de 2017 dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, denunciando como eje central que se le causa gravamen irreparable a su defendido en virtud de que a su entender se violentan los artículos 26, 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respecto a la tutela Judicial Efectiva, la Libertad personal y el debido proceso, toda vez que a su criterio en dicha decisión el Tribunal, no se pronunció respecto a la falta de elementos de convicción, incumpliendo flagrantemente con el mandato procesal de fundamentar sus decisiones.

Asimismo, la parte apelante como primera denuncia destaco que el Juzgado de Primera Instancia se limitó a fundamentar la legalidad de la aprehensión de su defendido y al decretar la medida cautelar de privación de libertad, restringe el derecho a la Libertad de su representado, aun cuando no se encuentran llenos los extremos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que a su criterio en actas no se encuentran fundados elementos de convicción de la participación de su representado en los hechos, porque no existen entrevistas interpuestas por ciudadanos que presenciaren lo ocurrido; por lo que no se poduede saber a ciencia cierta si efectivamente los hechos ocurrieron de la manera como reposan en las actas.

Al respecto indicó en su segunda denuncia que el procedimiento policial se encuentra viciado de nulidad por no darse cumplimiento al debido proceso, toda vez que, primero no hubo testigos que avalaran el procedimiento donde indicaran tal situación, y segundo porque no se encuentran dados los presupuestos de procedencia de la aprehensión por flagrancia, alegando que no hay muchos indicios que hagan presumir la muerte de los hoy occisos, señalando además que las evidencias colectadas podrían estar contaminadas violentándose a su entender el artículo 181 del Código Orgánico Procesal Penal, e igualmente destaco la recurrente que los funcionarios aprehensores no tomaron la firma y huellas de su representado en la notificación de los derechos por lo que no consta en actas que, efectivamente, dichos funcionarios informaron a su asistido sobre los derechos que lo amparan al momento de su detención.

Por último, señaló la defensa pública como tercera y última denuncia que, considera que la decisión del Juzgado Tercero de Control de este Circuito Judicial Penal, ha inobservado normas tanto constitucionales como legales, toda vez que, el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal ordena a los Jueces a fundamentar y motivar todas sus decisiones so pena de nulidad de las mismas. Señalando que mal pudiera una decisión infundada decretar una medida coercitiva de libertad de una persona, siendo que en la recurrida manifiesta ni siquiera se esbozó de forma fundada el decreto de la medida cautelar.

Determinado los motivos de impugnación, esta Sala estima pertinente señalar que cuando se alega el gravamen irreparable, se debe determinar el agravio que la decisión que se recurre ha causado a alguna o a todas las partes, o en palabras de Jorge Longa Sosa “Código Orgánico Procesal Penal Comentado. Año 2001. Caracas-Venezuela. Ediciones Libra C.A., Pág. 697)”:

“(…) Se entiende por gravamen irreparable el perjuicio de carácter material o jurídico que la decisión ocasiona a las partes, ya en la relación sustancial objeto del proceso, ya en las situaciones procesales que se deriven a favor de la marcha del juicio, como son las que surgen y son decididas en incidencias previas.”. (Subrayado de la Sala)

Por lo tanto, en este caso, la defensa centra en parte su recurso de apelación en el gravamen irreparable en cada uno de los pronunciamientos efectuados por la a quo en su decisión, por lo que estos jurisdicentes estiman oportuno reiterar, que si bien el sistema penal venezolano se erige por ser garantista, donde la regla es la libertad, y sólo por casos excepcionales se podrá autorizar la privación preventiva de libertad cuando exista una orden judicial, o en la comisión de delitos flagrantes, y en ambos supuestos, efectuada la captura, el proceso penal dispone la celebración de una audiencia oral a los efectos de que, en primer término, se verifique si la aprehensión del ciudadano o ciudadana se ajustó o no a las normas constitucionales y legales, para posteriormente una vez corroborada tal licitud proceder, en segundo término, a verificar si las condiciones objetivas referidas al tipo penal atribuido, la entidad de la pena, la gravedad del daño, y las subjetivas referidas a las condiciones personales de los procesados o procesadas, nacionalidad, residencia, voluntad de someterse a la persecución penal, existencia de conducta predelictual y otras, con miras a la concurrencia o no de las exigencias contempladas en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, todo ello con el fin de determinar si la medida de coerción resulta suficiente para garantizar las resultas del proceso.

A este respecto, esta Sala considera oportuno traer a colación el contenido normativo del artículo 44 ordinal 1° del Texto Constitucional, el cual establece, como regla fundamental el juzgamiento en libertad de cualquier persona que sea investigada por la presunta comisión de algún hecho punible, disponiendo lo siguiente:

“La libertad personal es inviolable; en consecuencia:
Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso, será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso…”. (Subrayado de la Sala).

Del contenido establecido en la norma anterior, se infiere que el juzgamiento en libertad, emerge como regla en el sistema acusatorio penal, estando concebido como una garantía de protección e intervención mínima en la afectación del derecho constitucional a la libertad personal, el cual sólo podrá verse restringido en casos excepcionales para asegurar las finalidades del proceso.

En este mismo orden de ideas, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece en el artículo 44.1, que sólo por orden judicial se puede privar de la libertad a un ciudadano, exceptuando que este sea sorprendido cometiendo un hecho punible en forma in fraganti. En este caso, se procederá a la detención del mismo, debiendo ser llevado ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas (48) a partir del momento de la detención.

Por su parte, en la doctrina venezolana se ha conceptualizado la situación de flagrancia limitándose a la captura inmediata; es decir, a la aprehensión del autor del delito en el lugar de los hechos a poco de haberse cometido el delito. Esta definición de la flagrancia parte de una separación entre la detención y el delito que no es exacta; confundiendo por un lado, dos figuras que si bien están relacionadas, son disímiles; además, se ha hecho énfasis en la aprehensión del sujeto cuando lo importante es la comisión del delito. Se refiere la Sala a la diferencia existente entre el delito flagrante y la aprehensión in fraganti; y a la concepción del delito flagrante como un estado probatorio.

Para mayor ilustración, esta Alzada observa lo establecido en Sede Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, mediante sentencia No. 272, de fecha 15 de febrero de 2.007, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, en la cual se expresó:

“…El delito flagrante, según lo señalado en los artículos 248 y 372.1 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un estado probatorio cuyos efectos jurídicos son: a) que tanto las autoridades como los particulares pueden detener al autor del delito sin auto de inicio de investigación ni orden judicial, y, b) el juzgamiento del delito mediante la alternativa de un procedimiento abreviado. Mientras que la detención in fraganti, vista la literalidad del artículo 44.1 constitucional, se refiere, sin desvincularlo del tema de la prueba, a la sola aprehensión del individuo…” (Negrillas de la Sala)

De allí, que por autorización expresa del Código Orgánico Procesal Penal y la Constitución Nacional, las personas sorprendidas in fraganti pueden ser capturadas o detenidas incluso por particulares, sin el cumplimiento de las formalidades legales ordinarias que regulan la detención, es decir sin necesidad de una previa orden judicial que autorice la aprehensión.

Igualmente, el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal indica lo que debe entenderse por aprehensión en flagrancia, estableciendo que:

“Artículo 234. Para los efectos de este Capítulo, se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso o sospechosa se vea perseguido o perseguida por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que el o ella es el autor o autora…” (Subrayado de la Sala)

De tal definición se puede apreciar que son tres los supuestos en los cuales se entiende que una persona está cometiendo un delito que a los efectos penales se entiende como flagrante: a) el que se está cometiendo o acaba de cometerse, conocida por la doctrina como Flagrancia real, por cuanto la detención del imputado se da en plena comisión del hecho delictivo, consumado, tentado o frustrado; b) aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, conocida como Flagrancia Presunta a posteriori, que tiene lugar cuando se produce la detención del sospechoso, por los órganos de seguridad y orden público, por la víctima o la colectividad, luego de una persecución en caliente iniciada inmediatamente después de que el delito se ha cometido; y c) aquel en el cual al sospechoso se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor, conocida como Cuasi flagrancia, tiene lugar cuando se produce la detención del sospechoso, un prudencial tiempo después de haber cometido el delito bien en el mismo lugar de la comisión o bien a poca distancia del sitio donde se ha cometido, con instrumentos u objetos estrechamente relacionados con la corporeidad del delito o los medios de comisión que hacen presumir su participación en el mismo.

De esta forma y atendiendo a los argumentos antes explanados, esta Sala considera oportuno alterar el orden de respuestas y responder la segunda denuncia, que engloba dos puntos atacados por la defensa comprendidos en primer lugar en cuanto a que no hubo testigos que avalaran el procedimiento donde indicaran los hechos que hoy nos ocupa y, en segundo lugar porque no se encuentran dados los presupuestos de procedencia de la aprehensión por flagrancia, alegando que no hay muchos indicios que hagan presumir la participación del ciudadano ut supra en la muerte de los hoy occisos, señalando esta Alzada para el presente caso, traer a colación el Acta Policial de fecha 26 de octubre de 2017 suscrita y practicada por los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalisticas, Eje de Investigación de Homicidio Base Guajira, donde dejaron constancia de la siguiente actuación:

''… En esta fecha, siendo las 06:00 horas tarde, compareció por ante este Despacho, el funcionario T.S.U DETECTIVE JEFE ERWIN SANCHEZ, adscrito a esta Base de Investigaciones de Homicidio de este Cuerpo, quien estando debidamente juramentado y de conformidad a lo establecido en los artículos 114°, 116°, 117° y 285° del Código Orgánico Procesal Penal y de los artículos 50° de la Ley Orgánica del Servicio de Policia de Investigacion el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas y el Instituto Nacional de Medicina y Ciencias Forenses, dejo constancia de la siguiente diligencia policial efectuada en la presente averiguación: prosiguiendo con la causa numero K-17-0381-02483, que se instruyen por uno de los delitos Contra las Personas (HOMICIDIO) y vista, leida las entrevistas tomadas a los ciudadanos OMAR FERRER y YURAIMA FERNANDEZ (SE RESERVAN LOS DEMAS DATOS FILIATORIOS PARA USO EXCLUSIVO DEL MINISTERIO PUBLICO, SEGON LO ESTABLECIDO EN LOS ARTICULOS 3, 4, 5, 7, 9 y 21 DE LA LEY DE PROTECCI6N DE VICTIMA, TESTIGOS Y DEMAS SUJETOS PROCESALES) procedí a trasladarme en compañía de los funcionarios Detectives REIVY PARRA y PEDRO SANCHEZ y la ciudadana YURAIMA FERNANDEZ a bordo de la unidad Hilux blanca, hacia la siguiente direcci6n: Sector Los Machos, Finca del Señor Coli, entrando frente a la finca Vaca Perra, con la finalidad de ubicar al ciudadano a quien mencionan en autos como un sujeto del etnia Wayu, de estatura baja quien acompañaba al sujeto de nombre Sebastian Guerrero, el Lunes 23-10-2017, a las 09:00 horas de la noche aproximadamente, quienes figuran como investigados, una vez en I precitada dirección luego de varios llamados a la puerta principal fuimos atendidos por una ciudadano a quien luego de identificarnos como funcionarios adscrito a este cuerpo policial e imponerlo del motivo de nuestra presencia manifest6 ser el sujeto a quien el sujeto mencionado como Sebastian Guerrero apodaba como "EL WAY" resultando ser el sujeto requerido por la comisión, por lo que vista lo antes expuesto se le solicito se identificara y así mismo acompañara a la presente comisión a la sede de este de despacho por cuanto figura como investigado en la presente causa, a lo que respondió de forma negativa que no acompañan a la misma, insistiéndosele que debía de acompañarnos respondiendo este de manera agresiva contra la comisión con la palabras obscenas tratando de agredir a los funcionaros lanzando golpes de puños e intentando huir en veloz carrera, acción que fue contrarrestada a pocos metros al lograr darle alcance continuando con su comportamiento agresivo, viéndonos a la imperiosa necesidad de realizar técnica policiales del uso progresivo y diferenciado de la fuerza, para lograr controlar a! ciudadano, una vez cumplido ei cometido se logró identificar, como queda escrito GUILLERMO ANTONIO PARMAL GONZALEZ, Venezolano, natural de la Guajira, estado Zulia: de 18 años de edad, nacido el 03-11-1997, estado civil soltero, de profesión u oficio obrero, residenciado en ia dirección antes descrita, portador de la cedula de identidad numero V-25,S88.212, seguidamente segun lo contemplado en el articulo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, se le procedió realizar una revisión corporal, a fin de ubicar alguna evidencia de interés criminalistico, resultando infructuoso el mismo, posteriormente estando en presenta de un delito Contra la Cosa Publica en flagrancia según lo establecido en el articulo 234, del Codigo Orgánico Procesal Penal, se informó al ciudadano que quedando detenido, por lo que se le procedió a leer sus derechos como imputados contemplados en articulo 44 y 49 de la Constitución de ia Repiiblfca Bolivariana de Venezuela en concordancia con el articulo 127 del Codigo Organico Procesal Penal, acto seguido optamos en retornar a la sede de esta oficina. donde ya estando en la misma se procedió a verificar por ante el Sistema de investigaciones e Información Policial (SHPOL), al sujeto detenido, arrojando como resultado que el mismo no presenta registro ni solicitud alguna, en el mismo orden de ideas se realizo llamada telefónica al ciudadano Fiscal Decimo Octavo del Ministerio Publico de esta circunscripd6n Judicial, abogado Adrian Villalobos, se le informo sobre la detecci6n de dicho sujeto, quien informo que fuera presentado ante el tribunal correspondiente, luego de haber cesado la comunicación telefónica se informó a la superioridad sobre lo antes expuesto''.

Del acta ut supra citada, se puede observar que en fecha 26 de octubre de 2017, siendo las 06:00 horas tarde, el funcionario T.S.U DETECTIVE JEFE ERWIN SANCHEZ, adscrito a la Base de Investigaciones de Homicidio del Cuerpo de investigaciones, científicas, penales y criminalísticas, base guajira, procedió a trasladarse en compañía de los funcionarios Detectives REIVY PARRA y PEDRO SANCHEZ y la ciudadana YURAIMA FERNANDEZ a bordo de la unidad Hilux blanca, hacia la siguiente dirección: Sector Los Machos, Finca del Señor Coli, entrando frente a la finca Vaca Perra, a los fines de ubicar al ciudadano que posee características de etnia Wayu, de estatura baja quien presuntamente acompañaba al sujeto de nombre Sebastian Guerrero, el día Lunes 23 de octubre de 2017, a las 09:00 de la noche aproximadamente, figurando ambos como investigados, una vez que los funcionarios actuantes llegaron hasta la dirección aportada, tocaran a la puerta principal y fueron atendidos por un ciudadano a quien luego de ser identificados como cuerpo policial e imponerlo del motivo su presencia manifestó ser el sujeto a quien el ciudadano Sebastian Guerrero apodaba como "EL WAY", por lo que resultó ser el sujeto requerido por la comisión policial.

Acto seguido, se le solicito se identificara y así mismo acompañara a los funcionarios actuantes hasta la sede de su despacho por cuanto figuraba como investigado en la presente causa, a lo que respondió de forma negativa y de manera agresiva contra la comisión policial palabras obscenas tratando de agredir a los funcionaros lanzando golpes de puños e intentando huir en veloz carrera, una vez alcanzado, continuo con el comportamiento de forma agresiva, el cuerpo policial procedió a utilizar la fuerza para el control del ciudadano en cuestión, siendo identificado el mismo como GUILLERMO ANTONIO PARMAL GONZALEZ, seguidamente según lo contemplado en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, se le procedió realizar una revisión corporal, a fin de ubicar alguna evidencia de interés criminalistico, no obteniendo ningún resultado, posteriormente se efectuó la aprehensión en flagrancia según lo establecido en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, seguidamente se le procedió a leer sus derechos como imputados contemplados en articulo 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal.

Luego del anterior análisis, esta Sala considera que se examinó de las actas que contrario a lo expuesto por la Defensa en su escrito recursivo, en el presente caso se está en presencia de un delito flagrante, ya que el ciudadano antes mencionado, se encontraba bajo una actitud violenta en contra de los funcionarios actuantes, quienes se vieron en la necesidad de usar la fuerza para el control del ciudadano en cuestión, a los fines de identificarlo como presunto participe en los hechos ocurridos en fecha 23 de octubre de 2017, lo que constituye una de las circunstancias propias de la flagrancia, de conformidad con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, pues fue aprehendido en comisión del delito, al actuar de forma violenta en contra de los funcionarios del cuerpo policial por lo que hace presumir su autoría en el hecho objeto del proceso, por lo que ante tal situación flagrante, no era necesaria ninguna orden judicial.

En este mismo orden de ideas, esta Sala afirma que en el presente caso es evidente que estamos en la presencia de un delito que reviste la figura jurídica de la Flagrancia real, en virtud de la detención del imputado a pesar de que devino de la investigación de los hechos ocurridos en fecha 23 de octubre de 2017 (como lo es la muerte de los ciudadanos Luís Augusto Portillo Villalobos y Luis Emiro Tapia Bracho),se da en plena comisión del hecho delictivo, por cuanto al arribar los funcionarios actuantes en el sitio indicado lograron observar las actitudes violentas del ciudadano GUILLERMO ANTONIO PARMAL GONZALEZ, lo cual es objeto que se adecuan perfectamente al hecho acontecido, por lo que se encuentran llenos los extremos del artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que hace procedente que se declare sin lugar el pedimento de la Defensa referente al punto de la flagrancia. Así se decide.-

Del análisis del acta policial antes transcrita, evidencia esta Alzada que, ni la actuación de los funcionarios, ni la aprehensión del ciudadano fue realizada de manera arbitraria, como pretende hacer ver la defensa en su escrito recursivo al señalar que la instauración del procedimiento por los funcionarios al realizar la inspección de personas no lo hicieron acompañado de testigos civiles, como lo establece el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que el hoy imputado de autos al ser aprehendido por los funcionarios, estos procedieron a efectuar la inspección corporal, con la finalidad de verificar si efectivamente tenia adherido a su cuerpo algún objeto que pudiera afectar a la colectividad.

Por otra parte, si bien es cierto en el acta policial no se deja constancia de que hubiesen testigos en la aprehensión del imputado, no es menos cierto que los funcionarios dejaron establecido que procedieron conforme a lo indicado por el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, y así se hace necesario igualmente citar lo que el legislador patrio dejó plasmado en el referido artículo de la ley in comento, el cual prevé expresamente lo siguiente:
“…Artículo 191. Inspección de Personas.
La policía podrá inspeccionar una persona, siempre que haya motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adheridos a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible.
Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición y procurará si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de dos testigos..." (Destacado de esta Alzada)

Con fundamento en lo antes explanado, a criterio de quienes aquí deciden al encontrarnos en este caso en un procedimiento por flagrancia, el mismo no requiere como requisito indispensable la presencia de testigos; además de ello el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, va referido a la inspección de personas, imponiéndole la obligación al funcionario que la realizare, sobre su deber de advertir a la persona a inspeccionar acerca de la sospecha y del objeto que se busca, pidiéndole su exhibición e indica dicha norma, que el cuerpo policial que actúe “procurará si las circunstancias lo permiten", hacerse acompañar de dos testigos, pero el hecho de no contar con la presencia de los mismos, no invalidará el procedimiento, por lo que en este caso la presencia de testigos como circunstancia de validez del acto no lo vicia, ni violenta ninguna norma de rango constitucional ni procesal.

Por ende, esta Sala observa, que en todo caso los funcionarios actuantes hicieron en el procedimiento lo que estaban obligado a hacer según el mandato de la ley, lo cual se evidencias que así fue, de acuerdo al acta policial donde consta el procedimiento, y es que antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y de los objetos buscados, pidiéndole su exhibición y procurará si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de dos testigos, pero el hecho de que no los ubique y/o deje constancia de ello, no vicia en modo alguno el procedimiento, y menos si la aprensión del ciudadano se efectúa en un lugar transitable, en donde exista un cumulo de personas.

Ante tales premisas, para este Tribunal Colegiado ha quedado claro que no hay violación de derechos o garantías constitucionales algunas, en especial, a la garantía a un debido proceso, toda vez que la detención del ciudadano GUILLERMO ANTONIO PARMAL GONZALEZ se realizó en perfecta armonía con el ordenamiento jurídico, como consecuencia se observa que la referida situación, es legítima puesto que los funcionarios actuantes realizaron las diligencias pertinentes cumpliendo con las formalidades establecidas en la norma, dejando constancia de las razones por la cual el presente procedimiento no contó con la presencia de algún testigo, y así lo decretó la Jueza de Control al momento de dictar la decisión que hoy se impugna, toda vez que la misma considera que solo será necesario efectuar dicha diligencia cuando las circunstancias lo permitan, lo que hace procedente que se declare sin lugar este pedimento de la Defensa en cuanto a la solicitud de nulidad del procedimiento por no instaurarse con la presencia de testigos civiles al momento de la inspección de personas. Así se declara.-

En otro orden de ideas, con respecto a la primera denuncia, en la cual la defensa señala que en el caso de marras la a quo se limita a fundamentar la legalidad de la aprehensión de su defendido y decreto una Medida de privación preventiva de libertad que señala la recurrente restringe el derecho a la Libertad de su representado, evidenciando además en su escrito de apelación que no se encuentran llenos los extremos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que a su criterio en actas no se evidencia fundados elementos de convicción que permitan establecer la presunta comisión de los tipos penales de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del código penal, Y HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1 del código penal en concordancia con el articulo 405 ejusdem, en perjuicio del Estado Venezolano y de quien en vida respondiera a los nombre de Luís Augusto Portillo Villalobos y Luis Emiro Tapia Bracho, a su defendido, por lo tanto alegó que se violentaron las garantías y derechos constitucionales del imputado las cuales le causaron un gravamen irreparable, solicitando a esta Alzada que se decrete la libertad inmediata sin restricciones o en su defecto, medidas cautelares sustitutivas menos gravosas de las establecidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, a favor del ciudadano GUILLERMO ANTONIO PALMAR GONZALEZ, que garantice el debido proceso.

Por lo que considera este Tribunal Colegiado indispensable traer a colación el contenido normativo del referido artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual textualmente prescribe:

“Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación...”. (Subrayado de la Sala)

De allí pues, el legislador penal estableció taxativamente que para el decreto de cualquier medida de coerción personal, deben encontrarse satisfechos los tres requisitos contenidos en la norma in comento, puesto que en el sistema penal venezolano, las medidas cautelares son un medio para asegurar los fines del proceso penal, y lograr establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación de la ley, tal y como lo establece el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, que al respecto establece:

''…Artículo 13. Finalidad del Proceso
El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el juez o jueza al adoptar su decisión...”(Subrayado de la Sala)

En tal sentido, es necesario indicar que ante la celebración de la audiencia de presentación de imputados, el juez o jueza de control, de conformidad con el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, debe revisar los supuestos de ley que son necesarios para el otorgamiento de una medida de coerción personal, y efectuar una valoración objetiva de tales requisitos, en razón, que éstos en su conjunto, deben ser apreciados y plasmados en el acta correspondiente, pues, tal apreciación se encuentra íntimamente ligada a su decisión valorativa, la cual se apoyó en los elementos que fueron presentados por el Fiscal del Ministerio Público, toda vez que los mismos servirán como base fundamental para, por una parte, otorgarle los elementos necesarios a los sujetos procesales para motivar su impugnación, si fuera el caso, y por la otra, el de informar a los mismos con exactitud: 1) cuál es el hecho delictivo que se le atribuye al o los imputados; 2) cuáles son los elementos de convicción que estimó para asociar la conducta del individuo con la consumación del ilícito penal, es decir, el nexo causal; y, 3) establecer si la detención policial se realizó, o no, en perfecta armonía con las normas de carácter constitucional y procesal, y analizar el peligro de fuga a los fines de imponer la medida de coerción personal a decretar.

Efectuado como ha sido el análisis anterior y precisadas todas las condiciones que deben concurrir para el decreto de alguna medida de coerción personal, según las exigencias establecidas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, este Cuerpo Colegiado, a los fines de a dar respuesta a la denuncia referida a la presunta falta de cumplimiento de los requisitos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por la insuficiencia de elementos de convicción, que causaron un gravamen irreparable en el decreto de la medida cautelar de privación judicial preventiva de la libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; pasa de seguidas a realizar un examen de la decisión Nº 1139-17 de fecha 28 de octubre de 2017 dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual dispone textualmente lo siguiente:

En este sentido, esta Sala considera necesario citar los fundamentos de hecho y de derecho de la recurrida en cuanto al decreto de la medida cautelar de privación judicial preventiva de la libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; en los términos siguientes:

''…Este Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, previo a emitir los pronunciamientos a que haya lugar, realiza la siguiente consideración, consagra la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 44, la inviolabilidad del derecho a la libertad personal, estableciendo que la aprehensión de cualquier persona sólo puede obrar en virtud de dos condiciones, a saber, orden judicial o flagrancia. En el presente caso, la detención del ciudadano GUILLERMO ANTONIO PALMAR GONZALEZ, TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD Nº V.-25.988.212, fue efectuada sin que existiese previamente orden judicial, razón por la cual es necesario definir la existencia o no de flagrancia para que se pueda configurar la aprehensión antes mencionada de una manera que no contradiga el Texto Constitucional, para lo cual nos apoyaremos en lo expresado por nuestro máximo Tribunal, en Sala Constitucional, Sentencia Nº 2580 de fecha 11-12-01. Asimismo, es también un delito flagrante aquel que “acaba de cometerse”.En este caso, la ley no especifica qué significa que un delito “acabe de cometerse”. Es decir, no se determina si se refiere a un segundo, un minuto o más. En tal sentido, debe entenderse como un momento inmediatamente posterior a aquel en que se llevó a cabo el delito. Es decir, el delito se cometió, y de seguidas se percibió alguna situación que permitió hacer una relación inmediata entre el delito cometido y la persona que lo ejecutó, por todo lo antes expuesto y habida cuenta que de las actas que componen la presente Causa considera quien aquí decide, que su detención no se realizó por simple arbitrariedad del cuerpo policial encargado de la investigación, sino que la misma obedeció a que el mismo se encontraba presuntamente incursa en la comisión de un hecho punible sancionado en nuestras leyes penales.

Ahora bien, en relación a la nulidad alegada por la defensa del imputado, conviene destacar que el principio que rige el sistema de las nulidades en el proceso penal, se encuentra establecido en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, de acuerdo con el cual no podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en la norma adjetiva penal, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado.

De lo cual resulta, que existen nulidades no convalidables y otras que si. Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nº 201, de fecha 19-02-2004, expresó lo siguiente:

“…existen actos saneables y no saneables; los no saneables han de considerarse…porque la constitución del acto está gravemente afectada, es decir, si se considera que existe un agravio a la jurisdicción, a la competencia o a la legitimación, a las formalidades esenciales de los actos o del juicio oral, entre otros; mientras que un acto saneables es porque a pesar de su error de carácter no esencial se puede convalidar, lo que quiere decir que el acto en principio es anulable, como por ejemplo, una notificación errada puede ser perfectamente convalidable si la parte a quien le perjudica no alega la falta, o el interesado deja pasar la oportunidad y con su presencia acepta tácitamente los efectos del acto aparentemente irrito…De forma que si bien el legislador procesal penal no acoge expresamente la clásica distinción entre nulidades absolutas y relativas, lo hace de modo implícito al diferenciar entre las nulidades no convalidables y las saneables…”

En tal sentido, procede este Juzgado a verificar si en el presente caso, la nulidad alegada por la defensa, constituye una nulidad absoluta, es decir, no saneable o convalidable de conformidad con los artículos 175, 176 y 177 y 178 del Código Orgánico Procesal Penal. A los fines de su determinación, el artículo 175 ejusdem establece que se consideran nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías constitucionales fundamentales previstos en la norma adjetiva penal, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en las leyes y en los tratados internacionales suscritos por el país.

Ahora bien, este Tribunal de conformidad con el articulo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Código Orgánico Procesal Penal y en aras de una correcta administración de Justicia, ha revisado minuciosamente las actas que conforman la causa y quiere dejar por sentado que si bien es cierto que las nulidades absolutas pueden invocarse en todo estado y grado del proceso, es importante destacar que en el presente caso no estamos en presencia de una de ellas, pues el imputado se encuentra asistido de abogado, en pleno ejercicio de su derecho a la defensa y no se evidencia ningún acto que contravenga el debido proceso o normas constitucionales o legales. Así se declara.

Respecto del instituto procesal de la nulidad en el proceso penal, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 221 de fecha 04-03-2011 con carácter vinculante reitera el criterio establecido en la Sentencia Nº 1.228 de fecha 16-06-2005, que también había recogido en la Sentencia Nº 11 de fecha 15-02-2011, donde sentó lo siguiente:

“…el proceso se desenvuelve mediante las actuaciones de los distintos sujetos intervinientes en el mismo, en lo que respecta a los particulares, sea como parte o como tercero incidental. Dichas actuaciones deben realizarse bajo el cumplimiento de ciertas formas esenciales para que las mismas sean válidas, no sólo para cumplir con el esquema legal propuesto, sino para que las garantías procesales, de raíz constitucional (debido proceso, derecho de defensa) sean cumplidas. Así, la constitución del acto para que tenga eficacia y vigencia debe estar integrada por la voluntad, el objeto, la causa y la forma, satisfaciendo los tres primeros aspectos los requisitos intrínsecos y el último los extrínsecos. De allí que, toda actividad procesal o judicial necesita para su validez llenar una serie de exigencias que le permitan cumplir con los objetivos básicos esperados, esto es, las estrictamente formales y las que se refieren al núcleo de dicha actividad. Sin embargo, independientemente de cuales sean los variados tipos de requisitos, ciertamente ellos dan la posibilidad de conocer cuando se está cumpliendo con lo preceptuado por la norma, circunstancia que permite entonces conocer hasta donde se puede hablar de nulidad o validez de los actos procesales…Así, si se da un acto con vicios en aspectos sustanciales relativos al trámite -única manera de concebir el fundamento del acto- esto es, los correspondientes a la formación de la actividad, entonces nace forzosamente la nulidad…En síntesis, los defectos esenciales o trascendentes de un acto procesal que afectan su eficacia y validez, el cumplimiento de los presupuestos procesales o el error en la conformación que afecta algún interés fundamental de las partes o de la regularidad del juicio en el cumplimiento de normas de cardinal observancia, comportan la nulidad…”

Aunado a lo expuesto, este Tribunal observa que nos encontramos en el inicio de la fase investigación o preparatoria del proceso penal, que es aquella que corresponde como su propio nombre lo indica a la preparación de la imputación y a los argumentos de los medios de pruebas y que consiste en el conjunto de actas y actos procesales que se practican desde que se tiene conocimiento de la presunta comisión de un hecho punible, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que sirva para fundar un acto conclusivo por lo que se tendrán en consideración todos los elementos que sirvan no solo para culpar sino para exculpar al imputado, Analizadas como han sido las actuaciones que conforman la presente causa, que las Fiscales del Ministerio Público acompañaron en su requerimiento, resulta en efecto, la existencia de la presunta comisión de el delito de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD,, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTÍCULO 218 DEL CÓDIGO PENAL, Y HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA previsto y sancionado en el articulo 406 ord 1 del código penal en concordancia con el articulo 405 eiusdem,, como se puede desprender de las actas policiales y demás actuaciones que el Ministerio Público acompaña a su requerimiento, donde se expresan las circunstancias de tiempo, modo y lugar que dieron origen a la aprehensión de los imputados de autos, Y ASÍ SE DECIDE. En este orden de ideas, se observa que el delito imputado merece pena privativa de libertad cuya acción evidentemente no se encuentra prescrita, e igualmente existen fundados elementos de convicción que hacen presumir que el ciudadano GUILLERMO ANTONIO PALMAR GONZALEZ, TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD Nº V.-25.988.212 es autor o participe del hecho que se le imputa tal como se evidencia de las actuaciones que fueron presentadas por el Ministerio Publico, actuaciones en la cual se deja constancias de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en la cual se realiza la aprehensión, donde el Ministerio Público, presenta los siguientes elementos de convicción que a continuación señala: 1. ACTA DE INVESTIGACION PENAL, de fecha 24-10-2017, suscrita por funcionarios adscritos al CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTIFICAS PENALES Y CRIMINALISTICAS EJE DE INVESTIGACIONES DE HOMICIDIOS ZULIA BASE GUAJIRA inserta en el folio 03-04; 2. REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA de fecha 27-10-2017, de fecha 24-10-2017, suscrita por funcionarios adscritos al CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTIFICAS PENALES Y CRIMINALISTICAS EJE DE INVESTIGACIONES DE HOMICIDIOS ZULIA BASE GUAJIRA inserta en el folio 05 . 3. ACTA DE INSPECCION TECNICA DEL SITIO, de fecha 24-10-2017, suscrita por funcionarios adscritos al CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTIFICAS PENALES Y CRIMINALISTICAS EJE DE INVESTIGACIONES DE HOMICIDIOS ZULIA BASE GUAJIRA inserta en el folio 07-08-09-10-11-12-13-14-15-18-19-20-21-22-23-24- 4- ACTA DE REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA, de fecha 24-10-2017, suscrita por funcionarios adscritos al CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTIFICAS PENALES Y CRIMINALISTICAS EJE DE INVESTIGACIONES DE HOMICIDIOS ZULIA BASE GUAJIRA inserta en el folio 25. 5- ACTA DE INSPECCIO TECNICA DE CADAVER, d de fecha 24-10-2017, suscrita por funcionarios adscritos al CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTIFICAS PENALES Y CRIMINALISTICAS EJE DE INVESTIGACIONES DE HOMICIDIOS ZULIA BASE GUAJIRA inserta en el folio 27-28 6. ACTA DE ENTREVISTA PENAL, de fecha 24-10-2017, suscrita por funcionarios adscritos al CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTIFICAS PENALES Y CRIMINALISTICAS EJE DE INVESTIGACIONES DE HOMICIDIOS ZULIA BASE GUAJIRA inserta en el folio 29-30- ,7.-EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO DE SERIALES de fecha 24-10-2017, suscrita por funcionarios adscritos al CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTIFICAS PENALES Y CRIMINALISTICAS EJE DE INVESTIGACIONES DE HOMICIDIOS ZULIA BASE GUAJIRA inserta en el folio 32-33-34, 8.-ACTA DE ENTREVISTA de fecha 24-10-2017, suscrita por funcionarios adscritos al CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTIFICAS PENALES Y CRIMINALISTICAS EJE DE INVESTIGACIONES DE HOMICIDIOS ZULIA BASE GUAJIRA inserta en el folio 36-37-38-39-40-41-9.- ACTA DE INVESTIGACION PENAL de fecha 24-10-2017, suscrita por funcionarios adscritos al CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTIFICAS PENALES Y CRIMINALISTICAS EJE DE INVESTIGACIONES DE HOMICIDIOS ZULIA BASE GUAJIRA inserta en el folio 42-43 10-ACTA DE ENTREVISTA PENAL de fecha 24-10-2017, suscrita por funcionarios adscritos al CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTIFICAS PENALES Y CRIMINALISTICAS EJE DE INVESTIGACIONES DE HOMICIDIOS ZULIA BASE GUAJIRA inserta en el folio 47-48-49-50- 11.-ACTA DE INVESTIGACION PENAL de fecha 24-10-2017, suscrita por funcionarios adscritos al CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTIFICAS PENALES Y CRIMINALISTICAS EJE DE INVESTIGACIONES DE HOMICIDIOS ZULIA BASE GUAJIRA inserta en el folio 51- 12-ACTA DE INSPECCION TECNICA DEL SITIO de fecha 24-10-2017, suscrita por funcionarios adscritos al CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTIFICAS PENALES Y CRIMINALISTICAS EJE DE INVESTIGACIONES DE HOMICIDIOS ZULIA BASE GUAJIRA inserta en el folio 52-53-54-55-56- 13.- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA de fecha 24-10-2017, suscrita por funcionarios adscritos al CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTIFICAS PENALES Y CRIMINALISTICAS EJE DE INVESTIGACIONES DE HOMICIDIOS ZULIA BASE GUAJIRA inserta en el folio 57 14.-ACTA DE ENTREVISTA de fecha 24-10-2017, suscrita por funcionarios adscritos al CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTIFICAS PENALES Y CRIMINALISTICAS EJE DE INVESTIGACIONES DE HOMICIDIOS ZULIA BASE GUAJIRA inserta en el folio 59-60- 15.-ACTA DE INVESTIGACION PENAL de fecha 24-10-2017, suscrita por funcionarios adscritos al CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTIFICAS PENALES Y CRIMINALISTICAS EJE DE INVESTIGACIONES DE HOMICIDIOS ZULIA BASE GUAJIRA inserta en el folio 61-62 16.- ACTA DE NOTIFICACION DE DERECHOS de fecha 24-10-2017, suscrita por funcionarios adscritos al CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTIFICAS PENALES Y CRIMINALISTICAS EJE DE INVESTIGACIONES DE HOMICIDIOS ZULIA BASE GUAJIRA inserta en el folio 63-64-65- 17.- ACTA DE ENTREVISTA PENAL de fecha 24-10-2017, suscrita por funcionarios adscritos al CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTIFICAS PENALES Y CRIMINALISTICAS EJE DE INVESTIGACIONES DE HOMICIDIOS ZULIA BASE GUAJIRA inserta en el folio 66-67-68-69-70-71-72-73 18.-ACTA DE INVESTIGACION PENAL de fecha 24-10-2017, suscrita por funcionarios adscritos al CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTIFICAS PENALES Y CRIMINALISTICAS EJE DE INVESTIGACIONES DE HOMICIDIOS ZULIA BASE GUAJIRA inserta en el folio 74 19.- ACTA DE INSPECCION TECNICA DEL SITIO de fecha 24-10-2017, suscrita por funcionarios adscritos al CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTIFICAS PENALES Y CRIMINALISTICAS EJE DE INVESTIGACIONES DE HOMICIDIOS ZULIA BASE GUAJIRA inserta en el folio 75-76-77-78-79- 20.- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA de fecha 24-10-2017, suscrita por funcionarios adscritos al CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTIFICAS PENALES Y CRIMINALISTICAS EJE DE INVESTIGACIONES DE HOMICIDIOS ZULIA BASE GUAJIRA inserta en el folio 80-81- 21.- AREA TECNICA POLICIAL de fecha 24-10-2017, suscrita por funcionarios adscritos al CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTIFICAS PENALES Y CRIMINALISTICAS EJE DE INVESTIGACIONES DE HOMICIDIOS ZULIA BASE GUAJIRA inserta en el folio 85- 22.- ACTA DE ENTREVISTA de fecha 24-10-2017, suscrita por funcionarios adscritos al CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTIFICAS PENALES Y CRIMINALISTICAS EJE DE INVESTIGACIONES DE HOMICIDIOS ZULIA BASE GUAJIRA inserta en el folio 86-87 Elementos estos suficientes que hacen considerar a esta Juzgadora que los hoy procesados es presuntamente autor o partícipe en el referido delito. Es oportuno para esta Juzgadora señalar además, que los eventos extraídos de las distintas actas de investigación, se desprende que estos se subsumen en el tipo penal de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD,, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTÍCULO 218 DEL CÓDIGO PENAL, Y HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA previsto y sancionado en el articulo 406 ord 1 del código penal en concordancia con el articulo 405 eiusdem,, evidenciándose así la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos del tipo utilizado como precalificación delictiva por el Ministerio Público, circunstancia a la que atiende éste Tribunal única y exclusivamente para determinar el cumplimiento del principio de legalidad material previsto en el artículo 49.6 de la Carta Magna, lo cual así se verifica, con fines de establecer lo acertado o no de la medida requerida por la representante fiscal, estableciéndose así que el presente proceso, se encuentra apegado a derecho. De igual forma respecto a la medida cautelar solicitada, este Tribunal estima necesario señalar, que si bien es cierto la presunción de inocencia y el principio de afirmación de libertad constituyen garantías constitucionales y dos de los principios rectores del actual sistema de juzgamiento penal; no obstante los mismos no deben entenderse como un mecanismo de impunidad frente a los distintos flagelos que azotan nuestra sociedad, pues para ello y con el objeto de asegurar las resultas del proceso y la finalidad del mismo existe en nuestro Código Orgánico Procesal Penal el instituto de las Medidas de Coerción Personal, que vienen a asegurar, en un proceso más garante los resultados de los diferentes juicios; y las cuales pueden consistir en una medida de Privación Judicial Preventiva de libertad o en el otorgamiento de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, en cualquiera de las modalidades que contempla nuestra ley adjetiva penal, en procesos tan graves como el que nos ocupa. En este sentido, la imposición de cualquier medida de coerción personal, evidentemente debe obedecer a una serie de criterios y juicios debidamente razonados y ponderados por los distintos jueces penales que se encamine a conseguir el debido equilibrio que exige tanto el respeto al derecho de los procesados penalmente a ser juzgados en libertad, como al derecho de asegurar los intereses sociales en la medida en que se garantizan las futuras y eventuales resultas de los juicios. Ahora bien, dicho juicio de ponderación requiere de una valoración racional y coherente de los diversos elementos y medios de convicción que en favor o en contra de los imputados pongan las partes, a consideración del respectivo Juez, quien en atención a la fase en que se encuentre el proceso, deberá mensurar sus necesidades, al momento de definir la medida de coerción personal a decretar. Elementos estos que no se evidencian del contexto de la exposición hecha por la defensa pública de los imputados, por lo cual los ofrecimientos hechos por la defensa, no constituyen garantía suficiente para garantizar las resultas de este proceso iniciado en contra de su defendido. En el caso expuesto resulta ajustado a los lineamientos legales y racionales necesarios, la imposición de medida de privación de libertad solicitada por el Órgano Fiscal, dado que en el caso de autos existen plurales elementos de convicción que comprometen la presunta participación de los imputados de autos, en la comisión del delito por los cuales ha sido presentada. En cuanto al peligro de fuga, éste quedó determinado por la posible pena que pudiera llegarse a imponer, aunado a la magnitud del daño causado, por lo que, a los fines de garantizar la finalidad del proceso y la asistencia de los imputados al mismo, así como evitar la obstaculización en la búsqueda de la verdad, en virtud de la gravedad de el delito y la pena que pudiese llegárseles a imponer, considera esta Juzgadora que existe la posibilidad por parte del presunto autor de obstaculizar la investigación llevada por el Ministerio Público RAZONES POR LAS CUALES SE DECLARA SIN LUGAR LA IMPOSICIÓN DE UNA MEDIDA CAUTELAR DE LAS SOLICITADA POR LA DEFENSA PUBLICA, y en consecuencia lo procedente en derecho es imponer la MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano GUILLERMO ANTONIO PALMAR GONZALEZ, TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD Nº V.-25.988.212, de nacionalidad Venezolano, natural de La guajira, fecha de nacimiento: 03-11-1998, de 19 años de edad, de estado civil, Soltero, de profesión u oficio: Obrero, hijo de LUCAS ATENCIO (V) Y NAIDA PALMAR (V) residenciado en: Santa cruz de mara, sector guayacán, avenida principal, casa S/N de color blanco, parroquia Ricaurte, Municipio Mara del Estado Zulia, teléfono: 0416-1694175 (PATRON) Por cuanto la misma cumple con las características de instrumentalidad, provisionalidad, jurisdiccionalidad y obediencia a la regla rebus sic stantibus, pues, busca asegurar las finalidades del proceso y las resultas del juicio, asegurando la presencia procesal de los imputados y permitiendo el descubrimiento de la verdad, es por lo que este Tribunal Competente declara CON LUGAR, lo solicitado por el Fiscal del Ministerio Público de conformidad con los artículos 236, numerales 1, 2 y 3, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia se decreta MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano GUILLERMO ANTONIO PALMAR GONZALEZ, TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD Nº V.-25.988.212, de nacionalidad Venezolano, natural de La guajira, fecha de nacimiento: 03-11-1998, de 19 años de edad, de estado civil, Soltero, de profesión u oficio: Obrero, hijo de LUCAS ATENCIO (V) Y NAIDA PALMAR (V) residenciado en: Santa cruz de mara, sector guayacán, avenida principal, casa S/N de color blanco, parroquia Ricaurte, Municipio Mara del Estado Zulia, teléfono: 0416-1694175 (PATRON) por la presunta comisión de el delito de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD,, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTÍCULO 218 DEL CÓDIGO PENAL, Y HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA previsto y sancionado en el articulo 406 ord 1 del código penal en concordancia con el articulo 405 eiusdem,medida que se dicta tomando en consideración todas y cada una de las circunstancias del caso, respetando los derechos, principios y garantías procesales, especialmente el de Afirmación de la Libertad, de Estado de Libertad, de Proporcionalidad establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, considerando el carácter excepcional de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, la cual puede subsistir paralelamente con la Presunción de Inocencia que ampara a las personas durante el proceso; por encontrarse llenos los supuestos exigidos para su procedencia. Asimismo en cuanto a la solicitud de la defensa en relación a la imposición de una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD declara SIN LUGAR la misma Finalmente se ordena continuar con el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitado por la Fiscal del Ministerio Público. De igual forma el mencionado imputado quedaran recluidos en el Cuerpo De Policía Bolivariana Del Estado Zulia Dirección General Centro De Coordinación Policial Nº 1 Maracaibo-Este. Y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos antes expuestos, ESTE JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA ESTADAL EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, DECRETA: PRIMERO: CON LUGAR la aprehensión del ciudadano GUILLERMO ANTONIO PALMAR GONZALEZ, TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD Nº V.-25.988.212, de nacionalidad Venezolano, natural de La guajira, fecha de nacimiento: 03-11-1998, de 19 años de edad, de estado civil, Soltero, de profesión u oficio: Obrero, hijo de LUCAS ATENCIO (V) Y NAIDA PALMAR (V) residenciado en: Santa cruz de mara, sector guayacán, avenida principal, casa S/N de color blanco, parroquia Ricaurte, Municipio Mara del Estado Zulia, teléfono: 0416-1694175 (PATRON),siendo igualmente procedente la imputación realizada en esta audiencia; SEGUNDO: CON LUGAR la solicitud fiscal, y, en consecuencia, se impone la MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD, en contra del ciudadano GUILLERMO ANTONIO PALMAR GONZALEZ, TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD Nº V.-25.988.212, de nacionalidad Venezolano, natural de La guajira, fecha de nacimiento: 03-11-1998, de 19 años de edad, de estado civil, Soltero, de profesión u oficio: Obrero, hijo de LUCAS ATENCIO (V) Y NAIDA PALMAR (V) residenciado en: Santa cruz de mara, sector guayacán, avenida principal, casa S/N de color blanco, parroquia Ricaurte, Municipio Mara del Estado Zulia, teléfono: 0416-1694175 (PATRON),por la presunta comisión de el delito de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD,, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTÍCULO 218 DEL CÓDIGO PENAL, Y HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA previsto y sancionado en el articulo 406 ord 1 del código penal en concordancia con el articulo 405 eiusdem,. TERCERO:. Se declara sin lugar la petición interpuesta por el defensor publico de una medida menos gravosa CUARTO: Se acuerda proseguir la presente investigación por el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, tal como lo establecen los artículos 234, 262 y 265 del Código Orgánico Procesal Penal y a su vez, se insta al Ministerio Publico a los fines de que practique las diligencias que considere necesarias para el esclarecimiento de los hechos QUINTO: acuerda proveer las copias solicitadas. Asimismo, se acuerda oficiar al CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTIFICAS PENALES Y CRIMINALISTICAS EJE DE INVESTIGACIONES DE HOMICIDIOS ZULIA BASE GUAJIRA, a los fines de informarle lo aquí decidido. Como al CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTIFICAS PENALES Y CRIMINALISTICAS a fin de la realización del R9 y el R13 Asimismo se acuerda oficiar a la Medicatura Forense, a los fines de que le sean practicado examen medico legal al ciudadano imputado. Se deja constancia que se cumplieron con todas las formalidades de Ley, quedando todos los intervinientes debidamente notificados de la presente decisión, la cual quedó registrada bajo el No. 1139-17. Terminó siendo las 10:19pm, se leyó y conformes firman…''.

Del análisis minucioso realizado a la decisión objeto de impugnación, evidencian los integrantes de esta Sala, que la Instancia analizó previamente lo establecido en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, considerando que la detención del ciudadano GUILLERMO ANTONIO PALMAR GONZALEZ, fue efectuada sin orden judicial, por lo que se entiende que la aprehensión fue en flagrancia; asimismo, cuando pasó a analizar el primer requisito del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, la Jueza de Control manifestó que el delito imputado merece pena privativa de libertad, cuya acción evidentemente no se encuentra prescrita y referida a la presunta comisión de un hecho punible de acción pública; es decir, que se presume la comisión de un hecho punible, porque a criterio de la instancia, se evidencia que existe una relación entre el hecho punible acaecido y las personas que en ese acto les fueron presentados por el Ministerio Publico y el hoy imputado GUILLERMO ANTONIO PALMAR GONZALEZ, toda vez que se tiene conocimiento de la presunta comisión de un hecho punible, mediante la investigación y la recolección de todos los elementos de convicción que sirvan para fundar un acto conclusivo por lo que se tendrán en consideración todos los elementos que sirvan no solo para culpar sino para exculpar; por lo que de las actuaciones presentadas por el Ministerio Público, resultó la existencia de la presunta comisión de los delitos de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del código penal, y HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1 del código penal en concordancia con el articulo 405 ejusdem.

De igual manera, evidencia esta Corte de Apelaciones que la a quo, determinó que se encontraban cubiertos los extremos de los artículos 236, 237 y 238 de la ley adjetiva penal, a los fines de decretar Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del imputado GUILLERMO ANTONIO PALMAR GONZALEZ, por la presunta comisión de los delitos de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del código penal, y HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1 del código penal en concordancia con el articulo 405 ejusdem, en perjuicio del Estado Venezolano y de quien en vida respondiera a los nombre de Luís Augusto Portillo Villalobos y Luis Emiro Tapia Bracho EL ESTADO VENEZOLANO; y ante tales premisas esta Alzada considera oportuno indicar lo siguiente:

Una vez que la representante del Ministerio Público, como titular de la acción penal, colocó a disposición del Tribual de Control, al ciudadano GUILLERMO ANTONIO PALMAR GONZALEZ, procedió la vindicta pública, a realizar la imputación formal en contra de los encartados, acompañando la misma con una serie de elementos de convicción, a los fines de fundamentar la imputación y la medida de coerción personal solicitada, que en este caso atañe a una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236,237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal; observa esta Alzada que la recurrida verificó, conforme lo exige el numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, la presunta comisión de un hecho punible enjuiciable de oficio, que no se encuentra evidentemente prescrito y que merece pena privativa de libertad, subsumiendo el hecho punible en los tipos penales, en este caso, de los delitos de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del código penal, y HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1 del código penal en concordancia con el articulo 405 ejusdem, en perjuicio del Estado Venezolano y de quien en vida respondiera a los nombre de Luís Augusto Portillo Villalobos y Luis Emiro Tapia Bracho, indicando además, que la aprehensión fue realizada en flagrancia, de conformidad con el artículo 44.1 de la Constitución Bolivariana de Venezuela y el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal; y en este caso, considera esta Sala que por las circunstancias del caso en particular, de acuerdo con lo expresado por la recurrida, se adecua la calificación jurídica al hecho imputado penalmente; por lo que cumplió con lo estipulado en el numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

En este orden de ideas, este Tribunal ad quem estima necesario indicarle a la defensa que la precalificación jurídica dada a su patrocinado en el acto de presentación de imputado, constituye una calificación provisional, que como tiene una naturaleza eventual que se ajusta únicamente a darle en términos provisionales forma típica a la conducta humana presuntamente desarrollada por los imputados de autos, dado lo inicial, incipiente en que se encuentra el proceso penal al momento de llevarse a cabo la audiencia de presentación; de manera que pueden perfectamente ser modificadas por el ente acusador al momento de ponerle fin a la fase de investigación, adecuando la conducta desarrollada por los imputados en el tipo penal previamente calificado o en otros previstos en la ley, pues sólo la investigación culminada podrá arrojar mayor claridad en relación a la subsunción de la conducta en el tipo penal específico previsto en la ley sustantiva penal.

Así, una vez concluida la investigación, el Ministerio Público podrá realizar los cambios que fueren necesarios en la calificación jurídica atribuida primigeniamente a los sucesos objeto de la presente causa, si resultare preciso ajustarla a una imputación justa y conforme a derecho, por lo que hasta tanto, no se concluya con la investigación iniciada, no existe en actas la totalidad de los elementos de convicción que permitan inculpar o exculpar al ciudadano GUILLERMO ANTONIO PALMAR GONZALEZ, de los hechos que actualmente les son atribuidos.

De manera que, esta fase se denomina fase de investigación, toda vez que, la finalidad inmediata es determinar si existe un hecho punible y si concurren suficientes elementos de convicción que permitan atribuírsele a una determinada persona, por lo que su alcance no persigue comprometer la responsabilidad penal del imputado a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que lo comprometan penalmente.

Así las cosas, es preciso indicar que el acto de investigación está constituido por las diligencias realizadas durante el desarrollo del proceso por los órganos de investigación penal, bajo la dirección del Ministerio Público, que tienen por objeto esclarecer el hecho delictivo y determinar la identidad de sus presuntos autores o partícipes y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la comisión del delito.

Por consiguiente, tenemos que esta fase tiene como objeto la preparación del juicio oral; razón por la cual su labor fundamental será la búsqueda de la verdad, siempre en armonía con lo preceptuado en el artículo 13 del Código Penal Adjetivo, así como la acumulación de todos los elementos de convicción, por lo que, como ya se indicó, su alcance no persigue comprometer la responsabilidad penal del imputado a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que lo comprometan penalmente. En consecuencia, el representante fiscal a cargo de esta fase debe proporcionarle al imputado todos aquellos elementos exculpatorios que lo favorezcan, es decir, de no existir razones para proponer la acusación en contra de una persona y solicitar consecuencialmente su enjuiciamiento, debe dictar otro acto conclusivo, como el archivo fiscal o el sobreseimiento de la causa, por lo que no encontrándose concluida la fase de investigación, la parte recurrente podrá exigir dentro de la investigación fiscal, las diligencias que estime conducentes para establecer lo que favorezca a su defendido.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión Nº 856, de fecha 07.06.2011, en relación a este punto, señaló lo siguiente:
“…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal…. de Primera Instancia en funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase del juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 ejusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…”.

De tal manera, que la calificación jurídica acordada en la fase incipiente, específicamente el acto de presentación de imputados, como se señaló, es una “calificación jurídica provisional”, la cual se perfeccionará en la presentación del acto conclusivo que le corresponde acordar a la Vindicta Pública, luego de realizar la investigación correspondiente, debiendo el Juez conocedor de la causa, en el acto de audiencia preliminar, determinar si se encuentra ajustada a derecho o no, a los fines de ser admitida, pues, es precisamente en la fase de investigación que circunstancias como las que alega la defensa en el escrito recursivo serán dilucidadas con el devenir del proceso, es decir, luego que el Ministerio Público realice todas las actuaciones que considere pertinentes para el esclarecimiento de los hechos, con el fin último de obtener la verdad a través de las vías jurídicas y la aplicación del derecho, por lo que no encontrándose concluida la fase de investigación, la parte recurrente podrá exigir dentro de la investigación fiscal, las diligencias que estime conducentes para establecer lo que favorezca a sus defendidos, con el propósito de aportar elementos que varíen la calificación o la no interposición de la acusación fiscal.

Por otra parte, en cuanto al numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal Colegiado en sus funciones de órgano revisor evidencia que la a quo verificó de las actas la de elementos de convicción que presuntamente comprometen la responsabilidad penal de la procesada de autos, dejando constancia pormenorizadamente de cada uno de ellos en la decisión objeto de impugnación; entre ellos:

• ACTA DE INVESTIGACION PENAL, de fecha 24-10-2017, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales Y Criminalísticas Eje de Investigaciones De Homicidios Zulia Base Guajira inserta en el folio 02,03-04.

• REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA de fecha 27-10-2017, de fecha 24-10-2017, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales Y Criminalísticas Eje de Investigaciones De Homicidios Zulia Base Guajira inserta en el folio 05.

• ACTA DE INSPECCION TECNICA DEL SITIO, de fecha 24-10-2017, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales Y Criminalísticas Eje de Investigaciones De Homicidios Zulia Base Guajira inserta en el folio 07-08-09-10-11-12-13-14-15-18-19-20-21-22-23-24.

• ACTA DE REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA, de fecha 24-10-2017, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales Y Criminalísticas Eje de Investigaciones De Homicidios Zulia Base Guajira inserta en el folio 25.

• ACTA DE INSPECCIO TECNICA DE CADAVER, de fecha 24-10-2017, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales Y Criminalísticas Eje de Investigaciones De Homicidios Zulia Base Guajira inserta en el folio 27-28.

• ACTA DE ENTREVISTA PENAL, de fecha 24-10-2017, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales Y Criminalísticas Eje de Investigaciones De Homicidios Zulia Base Guajira inserta en el folio 29-30.

• EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO DE SERIALES de fecha 24-10-2017, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales Y Criminalísticas Eje de Investigaciones De Homicidios Zulia Base Guajira inserta en el folio 32-33-34.

• ACTA DE ENTREVISTA de fecha 24-10-2017, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales Y Criminalísticas Eje de Investigaciones De Homicidios Zulia Base Guajira inserta en el folio 36-37-38-39-40-41.

• ACTA DE INVESTIGACION PENAL de fecha 24-10-2017, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales Y Criminalísticas Eje de Investigaciones De Homicidios Zulia Base Guajira inserta en el folio 42-43.

• ACTA DE ENTREVISTA PENAL de fecha 24-10-2017, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales Y Criminalísticas Eje de Investigaciones De Homicidios Zulia Base Guajira inserta en el folio 47-48-49-50.
• ACTA DE INVESTIGACION PENAL de fecha 24-10-2017, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales Y Criminalísticas Eje de Investigaciones De Homicidios Zulia Base Guajira inserta en el folio 51.

• ACTA DE INSPECCION TECNICA DEL SITIO de fecha 24-10-2017, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales Y Criminalísticas Eje de Investigaciones De Homicidios Zulia Base Guajira inserta en el folio 52-53-54-55-56.

• REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA de fecha 24-10-2017, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales Y Criminalísticas Eje de Investigaciones De Homicidios Zulia Base Guajira inserta en el folio 57.

• ACTA DE ENTREVISTA de fecha 24-10-2017, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales Y Criminalísticas Eje de Investigaciones De Homicidios Zulia Base Guajira inserta en el folio 59-60.

• ACTA DE INVESTIGACION PENAL de fecha 24-10-2017, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales Y Criminalísticas Eje de Investigaciones De Homicidios Zulia Base Guajira inserta en el folio 61-62.

• ACTA DE NOTIFICACION DE DERECHOS de fecha 24-10-2017, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales Y Criminalísticas Eje de Investigaciones De Homicidios Zulia Base Guajira inserta en el folio 63-64-65.

• ACTA DE ENTREVISTA PENAL de fecha 24-10-2017, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales Y Criminalísticas Eje de Investigaciones De Homicidios Zulia Base Guajira inserta en el folio 66-67-68-69-70-71-72-73.

• ACTA DE INVESTIGACION PENAL de fecha 24-10-2017, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales Y Criminalísticas Eje de Investigaciones De Homicidios Zulia Base Guajira inserta en el folio 74.

• ACTA DE INSPECCION TECNICA DEL SITIO de fecha 24-10-2017, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales Y Criminalísticas Eje de Investigaciones De Homicidios Zulia Base Guajira inserta en el folio 75-76-77-78-79.
• REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA de fecha 24-10-2017, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales Y Criminalísticas Eje de Investigaciones De Homicidios Zulia Base Guajira inserta en el folio 80-81.

• AREA TECNICA POLICIAL de fecha 24-10-2017, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales Y Criminalísticas Eje de Investigaciones De Homicidios Zulia Base Guajira inserta en el folio 85-

• ACTA DE ENTREVISTA de fecha 24-10-2017, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales Y Criminalísticas Eje de Investigaciones De Homicidios Zulia Base Guajira inserta en el folio 86-87.

Por lo que considera esta Sala que la jueza de control en la recurrida consideró que los elementos de convicción han sido suficientes para presumir que el hoy imputado es autor o partícipe en el referido delito, ya que estimó que los eventos extraídos de las distintas actas de investigación, se desprende que estos se subsumen en los tipos penales de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del código penal, y HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1 del código penal en concordancia con el articulo 405 ejusdem, en perjuicio del Estado Venezolano y de quien en vida respondiera a los nombre de Luís Augusto Portillo Villalobos y Luis Emiro Tapia Bracho, circunstancia a la que atendió ese Tribunal de Control para determinar el cumplimiento del principio de legalidad material previsto en el artículo 49.6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo cual así se verifica, con fines de establecer lo acertado o no de la medida requerida por la representante fiscal, estableciéndose así que el presente proceso, se encuentra apegado a derecho.

Como se observa existen suficientes elementos de convicción que hacen presumir la presunta participación del imputado de actas en el hecho que se investiga, y a criterio de esta Alzada son suficientes para la etapa procesal en curso, como lo es la audiencia de presentación de imputados, por lo que no le asiste la razón a la defensa técnica en sus alegatos, pues el presente proceso se encuentra en sus actuaciones preliminares, lo que evidentemente presupone la necesidad de llevar a cabo la práctica de un conjunto de diligencias a posteriori, que permitan determinar con certeza y precisión las circunstancias bajo las cuales se cometió el hecho, mediante la práctica de un conjunto de actuaciones propias de la pesquisa, que por mandato legal están orientadas a tal propósito.

A este tenor, es oportuno para esta Alzada citar el artículo 181 del código orgánico procesal penal, toda vez que la parte apelante denuncia en el caso de marras que el mismo es violentado:
Articulo 181
Licitud de la prueba
“…Los elementos de convicción solo tendrán valor si han sido obtenido por un medio licito e incorporados al proceso conforme a las disposiciones de este Código.
No podrá utilizarse información obtenida mediante tortura, maltrato, coacción, amenaza, engaño, indebida intromisión en la intimidad del domicilio, en la correspondencia, las comunicaciones, los papeles y los archivos privados, ni la obtenida por otro medio que menoscabe la voluntad, o viole los derecho fundamentales de las personas. Asimismo, tampoco podrá apreciarse la información que provenga directa o indirectamente de un medio o procedimiento ilícito…”

El legislador patrio en el referido artículo busco proteger la licitud de la prueba el cual se refiere al compromiso que deben asumir los entes privados (personas físicas o morales) que traten tu información cuando solicitas la prestación de un bien o servicio, respetando en todo momento la confianza que depositas en ellos para el buen uso que le darán a los datos, por lo que esta Sala observa que en el presente caso.

Es por lo que esta Sala, considera que en la caso que nos ocupa se evidencia que los elementos de convicción presentados por la vindicta publica, tienen plena licitud puesto de que se recabaron en armonía a las diligencias realizadas durante el desarrollo del proceso por los órganos de investigación penal, bajo la dirección del Ministerio Público, que tienen por objeto esclarecer el hecho delictivo y determinar la identidad de sus presuntos autores o partícipes y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la comisión del delito, es por lo que en cuanto a la denuncia de la violación de este precepto normativo, no le asiste la razón a la defensa publica. Asi se decide.-

Asimismo, a criterio de esta Alzada, conforme al artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, la recurrida cumplió con tal normativa al establecer el hecho, así como los elementos de convicción, sobre este último aspecto, considerando oportuno esta Sala, citar los autores Mario del Giudice y Lenin del Giudice, en su obra titulada “La Investigación Penal la Investigación Criminal y la Investigación Criminalística en El COPP", manifiestan:

“…consideramos que los elementos de convicción son unos instrumentos que se desprenden del estudio y el análisis de los medios de prueba físicos y testimoniales contentivos en la causa, que les permiten a las partes confrontadas a concebirse una idea, opinión o creencia de lo que pudo haber ocurrido en el hecho objeto del proceso. Asimismo, le proporciona al M.P., los elementos necesarios para formalizar la imputación y la consecuente acusación del imputado…” (Tercera edición Año 2013, Pág. (s) 42 y 43).

Según se ha visto, los elementos de convicción son las razones o elementos de juicio que tienen su fundamento en los hechos aportados por la investigación a través de las diferentes diligencias realizadas, que permiten, bien sea al Juez o al fiscal del Ministerio Público, formarse un criterio para tomar una decisión de índole procesal, mientras que, los medios de prueba son los instrumentos que sirven de vehículo al Juez para llevar el convencimiento de aquello que es objeto de la actividad probatoria, bien sea el testimonio, la experticia, el documento, entre otros.

De allí pues, los elementos de convicción, vienen a constituir los motivos, las razones, respecto de las circunstancias de hecho que encierra el acto de investigación, que son tomados o extraídos por la Jueza para formarse un juicio de valor crítico, racional y equilibrado sobre los hechos expuestos a su consideración, los cuales en definitiva le permiten determinar el contenido de su resolución. En ese orden de ideas, y específicamente en lo que se refiere a la fase preparatoria y la imposición de medidas de coerción personal, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 081, de fecha 25 de febrero de 2014, dejó sentado:
“…la fase preparatoria, o inicial del proceso, para que procedan las medidas privativas o cautelares, debe existir un hecho punible y fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido el autor del hecho, en esta etapa no se puede hablar que el hecho punible se atribuye efectivamente a una persona, sino que existe una presunción, pues en el devenir del proceso, la investigación es la que determinará la efectiva comisión del delito y la responsabilidad penal o su exculpabilidad. Por tanto, es un absurdo jurídico el señalamiento de que para que proceda una medida cautelar es necesaria la comprobación del hecho punible, ya que ello se tiene cuando finaliza el proceso con una sentencia de condena...” (Destacado de la Sala)

Por lo que al ajustar el anterior criterio jurisprudencial al caso bajo análisis, concluyen los integrantes de esta Sala de Alzada, que el conjunto de actuaciones practicadas por los órganos auxiliares del Ministerio Público, vienen a constituir los elementos de convicción que permitirán en primer momento determinar la existencia de un hecho punible y posteriormente en el transcurso de la investigación y el devenir del proceso determinar la culpabilidad o no de los investigados, observando esta Alzada, que la recurrida estableció que en vista a que el caso se encuentra en la fase de investigación, resulta ajustada a derecho y proporcional, decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

De tal manera, atendiendo a las circunstancias que rodean el caso bajo estudio, esta Sala dio por probado lo contenido en los numerales 1 y 2 del artículo 236 del código orgánico procesal penal, en razón de encontrarse en una fase incipiente de investigación o preparatoria del proceso penal, que es aquella que corresponde como su propio nombre lo indica a la preparación de la imputación y a los argumentos de los medios de pruebas y que consiste en el conjunto de actas y actos procesales que se practican desde que se tiene conocimiento de la presunta comisión de un hecho punible, mediante la investigación de la verdad y la colección de todos los elementos de convicción que sirva para fundar un acto conclusivo por lo que se tendrán en consideración todos los elementos que sirvan no solo para culpar sino para exculpar al imputado y en aras de preservar la aplicación de la justicia, la jueza de instancia estimó que lo ajustado a derecho era el decreto de una medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, en contra del ciudadano GUILLERMO ANTONIO PALMAR GONZALEZ, plenamente identificado en actas, a los fines de garantizar las resultas del proceso, por considerar que se encontraban acreditados todos los extremos exigidos por el legislador, preceptuados en los artículos 236, 237 y 238 de la Norma Penal Adjetiva Vigente, toda vez que existe un hecho punible como lo son los delitos de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del código penal, Y HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1 del código penal en concordancia con el articulo 405 ejusdem, en perjuicio del Estado Venezolano y de quien en vida respondiera a los nombre de Luís Augusto Portillo Villalobos y Luis Emiro Tapia Bracho, cuya acción evidentemente no se encuentra prescrita, e igualmente existen fundados elementos de convicción que hacen presumir el referido ciudadano es autor o participe del hecho que se le imputa tal como se evidencia de las actuaciones que fueron presentadas por el Ministerio Publico y además por su gravedad no es susceptible que se otorgue una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, de las establecidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, como lo solicitó la defensa pública, por lo que se acuerda mantener la medida de coerción dictada por el Tribunal de Instancia. Así se decide.

Asimismo, debe hacerse referencia a lo establecido en el numeral tercero y último requisito del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal que hace referencia al punto del peligro de fuga y obstaculización a la investigación, en la cual la Instancia estimó que en razón de la pena a imponer y la gravedad del hecho acaecido, por lo que consideró que la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad es la más proporcional al caso, tomando así la a quo en consideración todas y cada una de las circunstancias, respetando los derechos, principios y garantías procesales, especialmente el de afirmación de libertad, el Estado de Libertad, el de Proporcionalidad establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, declarando así con lugar lo solicitado por el Ministerio Público a la cual se opuso la Defensa Publica que estaba designada para el momento de la Audiencia de Presentación de Imputado.

En tal sentido, debemos señalar el contenido de los artículos 237 y 238 eiusdem, que establecen:

“…Art. 237. Peligro de Fuga
Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente las siguientes circunstancias:
1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto
2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso.
3. La magnitud del daño causado.
4. El comportamiento del imputado o imputada durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal.
5. La conducta predelictual del imputado o imputada.
Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.
En este supuesto, el o la Fiscal del Ministerio Público, y siempre que concurran las circunstancias del artículo 236 de este Código, deberá solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. A todo evento, el Juez o Jueza podrá, de acuerdo a las circunstancias, que deberá explicar razonadamente, rechazar la petición fiscal e imponer al imputado o imputada una medida cautelar sustitutiva. La decisión que se dicte podrá ser apelada por el o la Fiscal o la víctima, se haya o no querellado, dentro de los cinco días siguientes a su publicación.
Parágrafo Segundo: La falsedad, la falta de información o de actualización del domicilio del imputado o imputada constituirán presunción de fuga, y motivarán la revocatoria, de oficio a petición de parte, de la medida cautelar sustitutiva que hubiere sido dictada al imputado o imputada.

Art 238. Peligro de Obstaculización
Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado o imputada:
1. Destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción.
2. Influirá para que coimputados o coimputadas, testigos, víctimas, expertos o expertas, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirán a otros u otras a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia…’’.

Con respecto a lo anterior, parafraseando al autor y jurista Alberto Arteaga Sánchez en su libro la Privación de Libertad en el Proceso Penal Venezolano (segunda edición), éste señala lo siguiente: La primera circunstancia que permite apreciar el peligro de fuga, según nuestro texto adjetivo penal tiene que ver con el arraigo en el país o las facilidades para abandonarlo o permanecer oculto. El arraigo se refiere a la firmeza de la vinculación del imputado con su país, a su compenetración, a la permanencia en el territorio, a la solidez de sus vínculos familiares entre otros, todo lo cual permite llegar a conclusiones sobre la posibilidad o no de que el imputado se sustraiga de la justicia o huya del país.

Continua el autor con relación a la pena que podría imponerse en el caso, se trata de una circunstancia de indiscutible importancia como ha observado CAFFERATA NORES, recogiendo la contundente razón de que el imputado frente a una acusación leve preferirá afrontar el proceso antes que fugarse, sea porque espera vencer la prueba del juicio o porque la fuga le acarrearía perjuicios en orden a sus relaciones sociales, a su fortuna (y aún a su defensa), superiores a los que le ocasionaría una eventual condena a pena privativa de libertad de no mucha gravedad. Entonces se trata de una presunción de peligro de fuga, sobre la base de la amenaza de una pena severa que corresponde a hechos graves, circunstancia que evidentemente puede dar lugar a la máxima medida cautelar de privación de la libertad.

Por otro lado, en relación a la presunción de obstaculización a la investigación, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha reiterado criterio sostenido en relación al caso en estudio, que indica:

“Del artículo trascrito se infiere, que estas circunstancias no pueden evaluarse de manera aislada, sino por el contrario, deben analizarse con los diversos elementos presentes en el proceso, que permitan juzgar si existe objetivamente una presunción real de fuga o de obstaculización de la investigación, y así evitar vulnerar los principios de la afirmación y el estado de libertad, establecidos en los supra citados artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal. (Sentencia de la Sala de Casación Penal Nº 295 del 29 de junio de 2006).” (Sentencia No. 242, 28-04-08).

Asimismo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, señaló a ese respecto, que:
“De las normas que antes fueron transcritas se evidencia que el juez de la causa, cuando realiza la revisión de la medida privativa de libertad que pesa sobre un imputado, tiene que examinar las condiciones particulares del caso, sin que eso implique discriminación alguna. En el caso que nos ocupa, el juez a quo actuó dentro de los límites de su competencia cuando, en la evaluación de la solicitud de revisión de la medida privativa, determinó que existían serios indicios que hacían presumir el peligro de obstaculización de la investigación por el rango de Capitán del Ejército que ostenta el imputado y la condición de efectivos de la Fuerza Armada de los coimputados, testigos y expertos. (Sentencia No. 3189, 14-11-03) Resaltado nuestro

Así las cosas, se dice que se presume que puede haber obstaculización en la averiguación de la verdad cuando existe para el imputado la posibilidad de intimidación a personas que deban declarar, ocultando elementos de convicción o de cualquier otra forma afectando el curso de la investigación. Dicho presupuesto, es reconocido por la doctrina mayoritaria en cuanto a que el peligro de obstaculización, es una causal de prisión preventiva de índole procesal, ya que, el fin del proceso es la averiguación de la verdad, fin éste que se puede poner en peligro a través de la actuación del imputado, coimputados, testigos o cómplices alteando la veracidad de las pruebas.

De acuerdo a la consideración anterior, el peligro de obstaculización debe ser dilucidado al igual que el peligro de fuga de las circunstancias propias del caso concreto, por lo que debe analizarse la persona, el comportamiento, las relaciones, las condiciones de vida del imputado, todo ello en relación al caso concreto, y el interés y posibilidades que tenga el imputado de obstaculizar las pruebas.

En consecuencia, esto no exige que el imputado ya haya emprendido actos de obstaculización en el proceso o trámite en procesos anteriores, pues también dicha presunción atiende a la índole del delito investigado. La causal de peligro de obstaculización entonces, pierde su razón de ser cuando los actos de obstaculización ya no son posibles, por consiguiente cuando los medios de prueba ya han sido asegurados o bien la única prueba incriminatoria que se podía falsear ya ha sido alertada, se considera que tal peligro ha cesado, es por lo que esta Sala considera acreditado el numeral tercero del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Así se evidencia que el delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1 del código penal en concordancia con el articulo 405 ejusdem, excede en su límite máximo de diez (10) años, aunado a la magnitud del daño causado y que apenas se da inicio a la fase preparatoria del proceso, consideraciones que son compartidas por esta Alzada, por lo que si existe fundamento para presumir el peligro de fuga y de obstaculización en la presente causa, de conformidad con los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, aunado al hecho que del análisis realizado al fallo impugnado se observa que en el presente caso la a quo verificó certeramente la existencia de los requisitos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para la imposición de dicha medida, siendo que se trata de un delito grave aunado a las circunstancias propias del hecho y la pena que pudiese llegársele a imponer, ya que atenta contra el derecho fundamental a la vida, por lo que se puede considerar que el presunto autor del hecho punible pueda obstaculizar la investigación llevada por el titular de la acción penal.

Siendo ello así, este Cuerpo Colegiado considera pertinente ratificar el criterio esbozado por la Instancia en cuanto al decreto de la medida cautelar sustitutiva de privación judicial preventiva de libertad, más aún cuando el delito se subsume en el tipo penal de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA previsto y sancionado en el articulo 406 ordinal 1 del código penal en concordancia con el articulo 405 ejusdem; sin embargo, dicha medida, como medida de coerción personal que es, ha sido impuesta como una medida de carácter excepcional que ha cumplido con todos los requisitos de ley, lo cual, no violenta el principio de presunción de inocencia ni de proporcionalidad, toda vez que la finalidad de dicha medida es garantizar las resultas del proceso, y así lo ha establecido la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 69, de fecha 07.03.2013, con ponencia del Magistrado Héctor Coronado Flores, cuando estableció:

“…Vale destacar que la imposición de medidas de coerción personal durante la sustanciación de la causa, no tiene la naturaleza ni la finalidad de una pena, sino que garantizan excepcionalmente los fines del proceso, evitando la fuga del imputado y posibilitando la eventual aplicación concreta del Derecho Penal, siendo su naturaleza meramente cautelar, no violentándose con ello la garantía constitucional de la presunción de inocencia de la cual goza todo ciudadano señalado como imputado en un proceso penal.
Así tenemos que en nuestro país, la presunción de inocencia no impide la consagración constitucional y legal de las medidas de privación o limitación de libertad durante el proceso penal, anteriores a una condena firme que impone una pena, sino por el contrario contribuye con que el tratamiento de las mismas sea excepcional…” (Destacado de la Sala)

Por ello, esta Alzada procede a mantener la medida cautelar sustitutiva de privación judicial preventiva de libertad decretada por la a quo en contra de los imputados de autos, lo cual no obsta para que con el devenir de la investigación la misma sea modificada. Así se decide.-

Por último, como tercera denuncia, referente a la falta de motivación que señala la parte apelante, este cuerpo colegiado destaca que mal puede la Defensa de actas alegar en el caso de autos la falta de motivación de la decisión recurrida, por lo que este Cuerpo Colegiado puede evidenciar del análisis del fallo todo lo contrario ya que la instancia dio respuesta de forma pormenorizada a cada planteamiento formulado por la defensa pública, resolviendo de forma clara y precisa del por qué no le asistía la razón para la procedencia de la medida de coerción personal solicitada, acotando además que no existen suficientes elementos de convicción que comprometan la responsabilidad de su defendido en el delito imputado, pues, motivando de manera clara los motivos de su decisión, aunado a que la motivación que se le exige al juez o jueza de control, en esta audiencia de presentación de imputado, no es la misma que se le puede exigir en fase intermedia o al juez de juicio, por lo que dicha motivación sólo requiere que sea suficiente, como en efecto ocurrió en este caso, puesto que como es sabido la presentación de imputado es la fase investigativa del proceso, donde se presume la participación de algún sujeto en la comisión de un delito, lo cual no es determinante para establecer su responsabilidad en él, toda vez que de dichas investigaciones a priori sólo se obtienen indicios y no pruebas, por lo que al encontrarse la presente causa en la etapa más incipiente del proceso penal, es por lo que se afirma que los elementos nombrados en la decisión son suficientes para imputarle al mencionado ciudadano, la presunta comisión de los delitos de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del código penal, Y HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1 del código penal en concordancia con el artículo 405 ejusdem, en perjuicio del Estado Venezolano y de quien en vida respondiera a los nombre de Luís Augusto Portillo Villalobos y Luis Emiro Tapia Bracho, atendiendo además a las anteriores consideraciones de este Tribunal Colegiado, al analizar las circunstancias de la aprehensión, de lo cual se desprendieron los diferentes elementos de convicción, que devienen del procedimiento instaurado por los funcionarios adscritos al Cuerpo de investigaciones, científicas, penales y criminalisticas.

Asimismo, esta Sala trae a colación la sentencia No. 289, de fecha 6 de agosto de 2013, de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, que expresa:

“…la motivación no amerita ser extensa, sino que sea suficiente y se baste a sí misma, esto es que no deje lugar a dudas en cuanto a las razones del juzgamiento…”.

A este tenor, es menester para esta Sala hacerle saber a la defensa, que en esta etapa inicial del proceso, le está dado al Juez o Jueza de Control, evaluar y tomar en cuenta los elementos de convicción que le presenta el Ministerio Público, tomando en consideración el procedimiento seguido por los funcionarios actuantes en el presente caso, la aprehensión efectuada, la exposición de la Vindicta Pública y de las otras partes, observándose que la representación fiscal señaló los elementos de convicción existentes que presuntamente comprometen la responsabilidad penal del imputado GUILLERMO ANTONIO PALMAR GONZALEZ, la medida de coerción personal impuesta al ciudadano en mención, por la jurisdicente de instancia, en esta fase primigenia del proceso, sirve para garantizar las resultas del mismo, la búsqueda de la verdad por las vías jurídicas y la debida aplicación del derecho, encontrándose el fallo recurrido con una motivación cónsona a la fase en que se encuentra, por lo cual no le asiste la razón al señalar que la misma es desproporcional, ya que, atiende a las circunstancias propias del caso particular y la naturaleza de los delito, por lo que se puede constatar que la decisión impugnada esta debidamente motivada, por la juez de instancia. Asi se declara

En razón de este punto de impugnación, considera esta Sala que debe reiterar los conceptos de Tutela Judicial Efectiva, Derecho a la Defensa y Debido Proceso, garantías de rango de constitucional que amparan a cualquier persona en un proceso, y en el caso de auto, a los hoy imputados. En relación al primer concepto, concerniente a la Tutela Judicial Efectiva, el mismo se encuentra contemplado en el artículo 26 del Constitución de la República Bolivariana de Venezuela el cual reza:

“Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos y difusos; a la tutela judicial efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.
El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.

En relación a la norma arriba descrita, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nro. 708 del 10 de Mayo de 2011 con Ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, estableció:

“… El derecho a la Tutela Judicial Efectiva, de amplísimo contenido, abarca el derecho a ser oído por los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, es decir, no sólo el derecho de acceso sino también el derecho a que, cumplidos los requisitos establecidos en las leyes adjetivas, los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los particulares y, mediante una decisión dictada en derecho, determinen el contenido y la extensión del derecho deducido, de allí que la vigente constitución señale que no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales y que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia…”

Seguidamente, encontramos que el Derecho al Debido Proceso y el Derecho a la Defensa, son fundamentales y están contemplados en el artículo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual reza:

''…El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga; de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y en la Ley…''.

A este respecto la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal ha expresado, mediante sentencia Nro. 429 de fecha 05 de Abril del año 2011 con Ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, expone lo siguiente:

“… el derecho a la defensa y el debido proceso constituyen garantías inherentes a la persona humana y, en consecuencia, aplicables, a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer a sus defensas…”

Establecido como ha sido lo que debe entenderse por Tutela Judicial Efectiva Derecho a la Defensa y Debido Proceso, como garantías establecidas en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, observa este Cuerpo Colegiado que el motivo de aprehensión se encuentran plasmado en el acta policial, de fecha 26 de octubre de 2017, en donde se registraron los hechos que se suscitaron en la misma fecha y dieron origen al presente procedimiento, acta que fue suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de investigaciones, científicas, penales y criminalisticas donde dejaron constancia de la siguiente actuación.

De igual forma, observa esta Alzada que el procedimiento se inició en fecha 26 de octubre de 2017, presentándolos ante el Juzgado Tercero (03°) de Primera Instancia en Funciones de Control Circuito Judicial Penal del estado Zulia en fecha 28 de octubre de 2017 a las nueve y cincuenta y seis minutos de la tarde (09:21PM), donde la Jueza de Control impuso al hoy imputado de sus derechos garantizándoles la asistencia de la Defensa Técnica, manifestando el hoy imputado que no contaban con una defensa de confianza, siendo designada para tal la Defensa Pública Duodecima; igualmente se le impuso del precepto Constitucional establecido en el numeral 5 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, concatenado en los artículos 127, 128 y129 del Código Orgánico Procesal Penal, referidos a informarles de los hechos que se les atribuyen, así como de los derechos que le asiste de rendir declaraciones si así lo deseaba, dejando constancia a su vez de sus datos personales, asimismo se verifica que el imputado GUILLERMO ANTONIO PALMAR GONZALEZ, no rindieron declaración alguna.

Seguidamente observa este Órgano Superior que se le concedió la palabra a la defensa, quién realizó su exposición evidenciándose posteriormente el pronunciamiento de la a quo quién consideró ajustados los requisitos del artículo 236, en concordancia con los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal a los fines de asegurar las resultas del proceso, considerando la procedencia de una Medida de Coerción Personal solicitada por la Vindicta Pública, decretando adicionalmente la establecida en el artículo 8° del Código Orgánico Procesal Penal, la aprehensión en flagrancia de conformidad con el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, y la prosecución del presente asunto por el procedimiento ordinario, contenido en el artículo 234, 262 y 265 del Código Orgánico Procesal Penal.

Considera esta Alzada que no le asiste la razón a la Defensa en cuanto a la violación de garantías constitucionales, ya que en este caso se observa una aprehensión en flagrancia donde los imputados de autos fueron presentados en el lapso legal de conformidad con el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los funcionarios actuantes los notificaron de sus derechos, al igual que la Jueza de instancia, quién les explicó los motivos de la aprehensión, en presencia de la Defensa que había sido designada para su representación, les dio la oportunidad de declarar si así lo deseaba, imponiéndolos de las garantías constitucionales que les asistían, para posteriormente la a quo oportunamente dar respuesta en relación a lo peticionado por el Ministerio Público y la Defensa por lo que garantizó el Debido Proceso, la Tutela Judicial Efectiva y el Derecho a la Defensa de los imputados de marras. Así las cosas, este ad quem estima que no le asiste la razón a la defensa pública en su primera y segunda denuncia de apelación. Así se decide.-

En el mérito de las consideraciones antes esbozadas este Tribunal Colegiado estima que debe declarar SIN LUGAR el recurso de apelación presentado por la profesional en el derecho ISBELY FERNANDEZ, defensora publica duodécima penal ordinaria adscrita a la unidad de defensa pública del Estado Zulia , actuando en su carácter de Defensora Privada del ciudadano GUILLERMO ANTONIO PALMAR GONZALEZ, y en consecuencia, CONFIRMA la decisión Nº 1139-17 de fecha 28 de Octubre de 2017 dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el Tribunal de instancia, entre otros pronunciamientos declaró: PRIMERO: Decretó la aprehensión en flagrancia del imputado GUILLERMO ANTONIO PALMAR GONZALEZ, de conformidad con el artículo 234 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; SEGUNDO: declaró con lugar la solicitud fiscal y en consecuencia se decreta Medida Cautelar de Privación Preventiva de la Libertad del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del imputado GUILLERMO ANTONIO PALMAR GONZALEZ, de conformidad con lo establecido en el artículo 236,237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal y así declara sin lugar lo solicitado por la defensa pública; TERCERO: Ordenó continuar con el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 262 del código orgánico procesal penal; por lo que la Alzada evidencia que el fallo recurrido no viola ni vulnera garantía constitucional alguna. Así se decide.-

IV
DISPOSITIVA

Por los fundamentos antes expuestos esta Sala No. 3 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley, Declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto, la profesional en el derecho ISBELY FERNANDEZ, defensora publica duodécima penal ordinaria adscrita a la unidad de defensa pública del Estado Zulia, actuando en su carácter de Defensora Privada del ciudadano GUILLERMO ANTONIO PALMAR GONZALEZ.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión Nº 1139-17 de fecha 28 de Octubre de 2017 dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia. El presente fallo se dictó de conformidad con el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Tercero (03°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala No. 3 del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo, a los dieciocho (18) días del mes de octubre del año 2017. Años: 207° de la Independencia y 158° de la Federación.
LOS JUECES PROFESIONALES

EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ
Presidenta de la Sala-Ponente

VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO MANUEL ARAUJO GUTIERREZ

EL SECRETARIO
WILFREDO SANCHEZ

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede, registrándose la presente la presente resolución en el libro de decisiones llevado por esta Sala en el presente mes y año, bajo el No. 048-18 de la causa No. VP03-R-2017-001428.-
WILFREDO SANCHEZ
EL SECRETARIO