TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Tercera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, 11 de enero de 2018
207º y 158º

CASO: VP03-R-2017-001537 Decisión No. 027-18
I
PONENCIA DEL JUEZ PROFESIONAL VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO

Han sido recibidas las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación de autos, presentado por la profesional del derecho YASMELY ALICIA FERNANDEZ CARVAJAL, Defensora Pública Trigésima Primera (31º) Indígena con competencia Penal Ordinario, quien refiere actuar con el carácter de defensora de los ciudadanos NOLBERTO ESTRADA, titular de la cedula de identidad V-11.661.264, DIEGO ANDRES LUGO GARCIA, titular de la cedula de identidad V-27.105.047, CARLOS LUIS GARCIA MENDEZ , titular de la cedula de identidad V-19.916.602, en contra de la decisión Nº 255-17 de fecha 14 de Octubre de 2017, dictada por el Juzgado Segundo Itinerante en Funciones de Control con competencia en Delitos Económicos y Fronterizos del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en la cual dicho juzgado de instancia en la audiencia de presentación de imputado, entre otros pronunciamientos, declaró la aprehensión en flagrancia y la aplicación del procedimiento ordinario de conformidad con los artículos 373 y 262 del Código Orgánico Procesal Penal, asimismo, decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad a los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de los ciudadanos antes mencionados, a quienes se les instruye causa penal por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley sobre el Delito de Contrabando, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

Recibidas las actuaciones ante este Tribunal de Alzada en fecha 13 de diciembre de 2017, se dio cuenta a los integrantes de la misma, y según lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se designó como ponente al Juez Profesional, VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

La admisión del recurso se produjo el día 22 de diciembre de 2017, por lo que siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias planteadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 eiusdem.

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

La profesional del derecho YASMELY ALICIA FERNANDEZ CARVAJAL, Defensora Pública Trigésima Primera (31º) Indígena con competencia Penal Ordinario, quien refiere actuar con el carácter de defensora de los ciudadanos NOLBERTO ESTRADA, DIEGO ANDRES LUGO GARCIA y CARLOS LUIS GARCIA MENDEZ, ejerció su acción recursiva en contra de la decisión Nº 255-17 de fecha 14 de Octubre de 2017, dictada por el Juzgado Segundo Itinerante en Funciones de Control con competencia en Delitos Económicos y Fronterizos del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, bajo los siguientes argumentos:

Inició la recurrente su recurso de apelación señalando lo siguiente: “…Se le causa una gravamen irreparable a mi defendido cuando se le violan flagrantemente los artículos 26, 49 y 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respecto a la tutela judicial Efectiva, el Debido Proceso y el Derecho a la Propiedad que ampara a cualquier persona y especialmente en este caso a mi representado, toda vez que en dicha decisión carente de motivación viola flagrantemente garantías y derechos constitucionales..”.

Igualmente hizo hincapié la defensora que: “…Concretamente, la conducta humana denominada contrabando se inscribe en el marco del derecho penal económico. La economía de las naciones necesita tener control sobre sus importaciones y exportaciones, por cuanto se hace la vida de un país. De esta forma, se considera que comete contrabando aquel que ejerce sus acciones u omisiones, mediante una conducta ardidosa o engañosa, con el objeto de lograr que determinada mercadería eluda el control de servicio aduanero, los celulares, los perfumes y las carteras son objetos producidos por el contrabando. En derecho penal, el “bien jurídico tutelado” es aquello que la sociedad en su conjunto ha resuelto que defenderá, incluyendo cualquier conducta disvaliosa que lo vulnere en la categoría de delito. El bien jurídico tutelado en el contrabando es “el normal funcionamiento del control aduanero en funciones esenciales de la actividad aduanera”…”

Asimismo continuó indicando que: “…De acuerdo con esta doctrina sobre el tipo penal del delito contrabando, en primer lugar no se da en el presente caso, en el sentido de que la supuesta conducta desplegada por mi representado no constituye un contrabando. Todavía en caso de considerarse que si es un contrabando, pues asi lo hizo el juez, igualmente pone de manifestó que dicho delito es de contenido económico lo que hace procedente la aplicación de una medida cautelas sustitutiva a la privación de libertad en estos casos asi la pena sea de 6 a 10 años.…”

En ese orden de ideas esgrimió que: “…Mal podría el Ministerio Público pretender lograr una condena en contra de mi defendido por un delito que no cometió, aunado al hecho de que el Ministerio Público en si solo se limita a imputar el delito de CONTRABANDO AGRAVADO a mi defendido cuando de las actas se desprende y así dejaron claro que no existen testigos que dejen constancia de la participación de cada una de las personas involucradas en la presente controversia, vulnerando con ello el derecho a la defensa y al debido proceso que ampara a mi representado, ya que la Vindicta Pública tiene la obligación de presentar una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se le atribuye a mi defendido, lo cual no ocurre en el presente caso, ya que la participación de los imputados sólo se resumió a estar presente en el lugar y hora inadecuada, por lo tanto, sin testigos, cómo supone el Ministerio Público que mi defendido es contrabandista?…”

Finalmente la parte recurrente en el punto denominado “petitorio” expuso que: “…Solicito que a la presente Apelación se le dé el curso de ley y sea declarada CON LUGAR en la definitiva Revocando la decisión de fecha catorce (14) de octubre de 2017 en la causa 2CIE-515-17, mediante la cual DECRETA MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD contra los imputados NOLBERTO ESTRADA, CARLOS LUIS GARCIA, DIEGO ANDRES LUGO, por considerar esta Defensa que no se encuentran ajustados a derecho los hechos narrados con el elemento típico de las normas penales sustantivas enunciadas por la representación fiscal en la presente causa en virtud de no ajustarse a las circunstancias de modo, tiempo y lugar que nos ocupan, ORDENANDO LA LIBERTAD PLENA Y SIN RESTRICCIONES de mis defendidos todo ello en aras de una correcta aplicación del derecho y la justicia.”

III
DE LAS CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, verifica esta Alzada que efectivamente la profesional del derecho YASMELY ALICIA FERNANDEZ CARVAJAL, Defensora Pública Trigésima Primera (31º) Indígena con competencia Penal Ordinario, quien refiere actuar con el carácter de defensora de los ciudadanos NOLBERTO ESTRADA, DIEGO ANDRES LUGO GARCIA Y CARLOS LUIS GARCIA MENDEZ, interpuso recurso de apelación en contra de la decisión Nº 255-17 de fecha 14 de Octubre de 2017, dictada por el Juzgado Segundo Itinerante en Funciones de Control con competencia en Delitos Económicos y Fronterizos del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, dictada con ocasión a la audiencia de presentación de imputados; siendo el aspecto medular atacar la decisión recurrida, sobre la base de varios cuestionamientos, porque a su criterio, se le causa un gravamen irreparable a sus defendidos cuando se le violan los derechos constitucionales referidos a la tutela judicial efectiva, al debido proceso y a la propiedad contenidos en los artículos 26, 49 y 115, respectivamente, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, denunció que la decisión en cuestión carece de motivación, igualmente denunció que la conducta desplegada por sus representados no constituye el delito de contrabando, así como la falta de testigos en el procedimiento, asimismo denunció que el Ministerio Público no presentó una relación clara precisa y circunstanciada del hecho que se le atribuye a sus defendidos, en consecuencia solicita sea declarado con ligar el recurso de apelación interpuesto, sea revocada la decisión dictada en fecha 14 de octubre de 2017, mediante la cual decreta medida de privación judicial preventiva de libertad contra los imputados NOLBERTO ESTRADA, CARLOS LUIS GARCIA, DIEGO ANDRES LUGO, ordenando la libertad plena y sin restricciones de los referidos ciudadanos.

Precisados como ha sido los fundamentos del presente recurso de apelación, este Tribunal Colegiado una vez analizadas las actas sometidas a su conocimiento, estima propio responder de manera conjunta por cuanto los puntos convergen entre sí aquellas denuncias referidas al gravamen irreparable por la imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad, a la falta de motivación de la recurrida, así como la presunta violación de los derechos y garantías de su defendido, referidos a la tutela judicial efectiva, al derecho a la defensa y el derecho a la propiedad, la insuficiencia de elementos de convicción presentados por el Ministerio Público y la violación de los derechos de su defendido sobre la imposición de la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad.

Ante tales premisas considera necesario señalar el contenido de las normas que ha denunciado como violada, la defensa en su recurso de apelación, las cuales están referidas a la tutela judicial efectiva, al debido proceso y al derecho a la propiedad, las cuales están establecidas en los artículos 26, 49 y 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los cuales expresan lo siguiente:

“Artículo 26. ACCESO A ÓRGANOS DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA.— Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos; a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.
El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.”

“Artículo 49. DEBIDO PROCESO. — El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y en la ley.
2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario.
3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad. Quien no hable castellano, o no pueda comunicarse de manera verbal, tiene derecho a un intérprete.
4. Toda persona tiene derecho a ser juzgada por sus jueces naturales en las jurisdicciones ordinarias o especiales, con las garantías establecidas en esta Constitución y en la ley. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio sin conocer la identidad de quien la juzga, ni podrá ser procesada por tribunales de excepción o por comisiones creadas para tal efecto.
5. Ninguna persona podrá ser obligada a confesarse culpable o declarar contra sí misma, su cónyuge, concubino o concubina, o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad.
La confesión solamente será válida si fuere hecha sin coacción de ninguna naturaleza.
6. Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes.
7. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio por los mismos hechos en virtud de los cuales hubiese sido juzgado anteriormente.
8. Toda persona podrá solicitar del Estado el restablecimiento o reparación de la situación jurídica lesionada por error judicial, retardo u omisión injustificados. Queda a salvo el derecho del o de la particular de exigir la responsabilidad personal del magistrado o de la magistrada, del juez o de la jueza; y el derecho del Estado de actuar contra éstos o éstas…”.
“Artículo 115. DERECHO DE PROPIEDAD.--Se garantiza el derecho a la propiedad. Toda persona tiene derecho al uso, goce, disfrute y disposición de sus bienes. La propiedad estará sometida a las contribuciones, restricciones y obligaciones que establezca la ley con fines de utilidad pública o de interés general. Solo por causa de utilidad pública o interés social, mediante sentencia firme y pago oportuno de justa indemnización, podrá ser declarada la expropiación de cualquier clase de bienes.”
(Destacado de la Alzada).

De los contenidos ut supra citados, considera este Tribunal de Alzada que debe entenderse, en primer término, por tutela judicial efectiva como uno de los derechos fundamentales (derechos humanos) que consagra la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y que desarrollan las demás leyes de la República, junto al debido proceso y que éste último a su vez, también consagra el derecho a la defensa; siendo entonces, que la tutela judicial efectiva es una garantía de rango constitucional que tiene toda persona, no sólo de acceder a los órganos de justicia, de tener acceso a mecanismos de defensa, sino también de obtener respuesta oportuna con respuestas ajustadas a la ley y a la justicia.

En tal sentido, debe entenderse que el acceso a los órganos de la Administración de Justicia como manifestación de la tutela judicial efectiva se materializa y se ejerce a través del derecho abstracto y autónomo de la acción, mediante el cual se pone en funcionamiento el aparato jurisdiccional, es decir, toda persona puede acceder a los órganos de la administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso sean éstos colectivos o difusos, estando obligados los órganos jurisdiccionales a dar una respuesta acertada, veraz y oportuna sobre las pretensiones que realicen las partes, debiendo emitir decisiones coherentes, claras y concisas, realizando el proceso de subsunción de los hechos al derecho.

Acorde con la garantía fundamental de Tutela Judicial Efectiva, todos tienen derecho a acceder a los órganos de la administración de justicia para la defensa de sus derechos e intereses, y a obtener pronta decisión que tutele judicial y efectivamente los mismos, en la forma más expedita posible y sin formalismos o rigurosidades inútiles que menoscaben la real posibilidad de petición.

En tal orientación, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en la decisión No. 369, de fecha 10 de agosto de 2010, con ponencia de la Magistrada Miriam Morandy Mijares, acorde con la anterior afirmación señaló:

“…También ha sido criterio de esta Sala, que en aras al principio de la tutela judicial efectiva, según el cual no sólo se garantiza el derecho de obtener de los tribunales una sentencia o resolución y el acceso al procedimiento, así como la utilización de recursos y la posibilidad de remediar irregularidades procesales determinantes de indefensión, sino que también debe garantizarse una motivación suficiente, una decisión judicial razonada sobre todas las pretensiones deducidas, que exterioricen el proceso mental que conduce a la parte dispositiva del fallo. Vid. Sentencia 554 del 16 de octubre de 2007 ponente Blanca Rosa Mármol de León…”. (Negritas de la Sala).

Así las cosas, se tiene que el principio de la tutela judicial efectiva, tal como lo preceptúa el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consagra el acceso a los órganos jurisdiccionales, así como también el derecho de obtener decisiones en forma oportuna y veraz, garantizando que los fallos emitidos por los jurisdicentes, deben estar revestidos de una motivación clara, razonada y coherente sobre todos y cada unas de las pretensiones solicitadas por las partes intervinientes, en las cuales se exteriorice la subsunción del hecho concreto con el derecho debatido.

Por su parte, el debido proceso en el ordenamiento jurídico venezolano, es también una garantía fundamental que comprende un conjunto de normas sustanciales y procesales especialmente diseñadas para asegurar la regularidad y eficacia de la actividad tanto jurisdiccional como administrativa, desarrollada en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo cual va concatenado con la garantía constitucional, referida a la tutela judicial efectiva, prevista en el artículo 26 del Texto Constitucional citado.

En tal sentido, es pertinente recordar, que el Debido Proceso, a tenor de lo expresado por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en la Sentencia No. 046, dictada en fecha 29-03-2005, debe entenderse como:

“… garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas...”.

Se establece entonces, que el Debido Proceso constituye un Principio Constitucional, aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, comprendiendo a su vez una serie de presupuestos, que avalan el derecho de toda persona a ser oída durante todo el proceso, otorgándole además el tiempo y los medios adecuados para ejercer la defensa de sus intereses.

En este orden de ideas debe precisarse que dentro del conjunto de garantías que conforman la noción del debido proceso, entendido éste en su sentido formal, se encuentra el derecho de toda persona a ser juzgada de acuerdo con el procedimiento judicial establecido con anterioridad en la ley, ello en virtud del principio de legalidad procesal que rige en ordenamientos jurídicos como el Venezolano. La legalidad de las formas procesales, atiende al principio de seguridad jurídica que rige en las relaciones jurídicas existentes entre los particulares y entre éstos y el Estado específicamente, en cuanto a la determinación previa de las vías judiciales que deberán seguirse en aquellos casos en los que surjan conflictos con motivo de dichas relaciones, y que deban ser dirimidos en definitiva por los órganos jurisdiccionales competentes.

En este sentido, debe advertirse que las disposiciones legales que establecen el procedimiento a seguir para dirimir el conflicto son de eminente orden público, de manera que no pueden, bajo ningún concepto ser inobservadas o modificadas por las partes ni por el juez de la causa. Ello se afirma así, por cuanto es la propia Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la que establece en su artículo 253, que corresponde a los órganos del Poder Judicial conocer de las causas y asuntos sometidos a su competencia mediante los procedimientos que determinen las leyes.

En el mismo orden de ideas, es preciso acotar el contenido de la sentencia No. 001, emitida por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 24 de enero de 2013, con ponencia de la Magistrada Yanina Beatriz Karabin de Díaz:

“…Ello se estima así, debido a que el proceso penal es de carácter y orden público, por tanto los actos y lapsos procesales previstos en él, se encuentran predeterminados en su cuerpo normativo como fórmula adecuada para la tramitación y solución de los conflictos penales. En razón de ello, el establecimiento de estas formas y requisitos, que afectan el orden público, son de obligatoria observancia, pues sirven de garantía a los derechos que el orden jurídico venezolano otorga a los justiciables.
De ahí, la existencia de lapsos procesales que crean certeza y seguridad jurídica para todos los que acudan a los órganos de administración de justicia, haciendo posible conocer con exactitud los actos que éstos deben realizar, pues tanto el proceso como el procedimiento no pueden ser anárquicos, sin reglas, garantías, ni seguridad …”.

Con referencia a lo anterior, se infiere que el procedimiento penal, posee una delimitación taxativa por reglas imperativas de estricto orden público, que regulan y disciplinan los actos celebrados por las partes, con el objeto de alcanzar la finalidad del proceso, siendo que el principio de legalidad, se ha consagrado en el ordenamiento jurídico Venezolano, como uno de los pilares fundamentales, constituyendo uno de los límites a la potestad punitiva del Estado, materializándose a través del derecho administrativo sancionador.

Por otro lado, el derecho a la propiedad también es una garantía constitucional contemplada el ordenamiento jurídico venezolano de uso, goce y disposición sobre los bienes de los cuales se detente, la cual es aplicable tanto a la sociedad como al propio Estado, así como en casi todas las constituciones del mundo, con las limitaciones obvias que la ley establece. Asimismo, establece la institución de la expropiación por causa de utilidad pública o interés social, y bajo ciertas condiciones que se deben cumplir, como lo es la existencia previa sentencia firme y pago oportuno de la justa indemnización.

En este mismo orden de ideas, es menester señalar para los jueces que conforman esta Sala de Alzada, como en reiteradas oportunidades ha establecido, que la motivación de las sentencias, constituye un requisito de seguridad jurídica, que permite establecer con exactitud y claridad a las diferentes partes que intervienen en el proceso, cuáles han sido los motivos de hecho y de derecho, que en su respectivo momento ha determinado al juzgador o juzgadora, para que acorde con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia, la sana crítica y el conocimiento científico, declare el derecho a través de decisiones debidamente fundamentadas en la medida que éstas se hacen acompañar de una enumeración congruente, armónica y debidamente articulada de los distintos elementos que cursan en las actuaciones y se eslabonan entre sí, los cuales, al ser apreciados jurisdiccional y soberanamente por el juez o jueza, convergen a un punto o conclusión serio, cierto y seguro.

En tal sentido, resulta oportuno citar el contenido normativo del artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece lo siguiente:

“Artículo 157.- Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundado, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación…”. (Negrillas de la Sala).

A este tenor, es preciso señalar que la motivación constituye un requisito fundamental para todos los fallos proferidos por los órganos jurisdiccionales, puesto que deben acompañar un razonamiento lógico, congruente y acorde sobre el thema decidendum, resolviendo las pretensiones y los puntos formulados en el asunto, concebida está no sólo como una garantía de las partes involucradas en el proceso, entiéndase procesado o procesada, víctima, defensor o defensora y el Ministerio Público, sino también para obtener una tutela judicial efectiva, en resguardo del debido proceso.

Sin embargo, resulta imperioso señalar para quienes conforman este Tribunal ad quem, que en la fase primigenia del proceso, no le resulta exigible a el o la jurisdicente una motivación exhaustiva, sino que la misma debe bastarse en sí misma, debiendo el órgano jurisdiccional dar respuesta en forma clara y acorde con los planteamientos formulados en la audiencia de presentación de imputado, por lo que no le asiste la razón a la defensa privada en relación a la falta de motivación de la decisión recurrida.

En otro orden de ideas, con respecto a las denuncias dirigida a impugnar la medida de coerción decretada, en virtud de que el recurrente señaló que la Instancia basó su fundamento en actuaciones (elementos de convicción) que consideró la defensa que carece de formalidades procesales esenciales para su validez, por lo que se verificará la presunta falta o no de cumplimiento de los requisitos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para la procedencia de la medida de coerción personal dictada en contra de los imputados NOLBERTO ESTRADA, CARLOS LUIS GARCIA, DIEGO ANDRES LUGO, identificados en actas.

Por lo que estima este Tribunal Colegiado indispensable traer a colación el contenido normativo del referido artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual textualmente prescribe:

“…Artículo 236. Procedencia
El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación...”. (Subrayado de la Sala)

De allí pues, el legislador penal estableció taxativamente que para el decreto de cualquier medida de coerción personal, deben encontrarse satisfechos los tres requisitos contenidos en la norma in comento, puesto que en el sistema penal venezolano, las medidas cautelares son un medio para asegurar los fines del proceso penal, y lograr establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación de la ley, tal y como lo establece el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, que al respecto establece:

''…Artículo 13. Finalidad del Proceso
El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el juez o jueza al adoptar su decisión...” (Subrayado de la Sala)

En tal sentido, es necesario indicar que ante la celebración de la audiencia de presentación de imputados, el juez o jueza de control, de conformidad con el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, debe revisar los supuestos de ley que son necesarios para el otorgamiento de una medida de coerción personal, y efectuar una valoración objetiva de tales requisitos, en razón, que éstos en su conjunto, deben ser apreciados y plasmados en el acta correspondiente, pues, tal apreciación se encuentra íntimamente ligada a su decisión valorativa, la cual se apoyó en los elementos que fueron presentados por el Fiscal del Ministerio Público, toda vez que los mismos servirán como base fundamental para, por una parte, otorgarle los elementos necesarios a los sujetos procesales para motivar su impugnación, si fuera el caso, y por la otra, el de informar a los mismos con exactitud: 1) cuál es el hecho delictivo que se le atribuye al o los imputados; 2) cuáles son los elementos de convicción que estimó para asociar la conducta del individuo con la consumación del ilícito penal, es decir, el nexo causal; y, 3) establecer si la detención policial se realizó, o no, en perfecta armonía con las normas de carácter constitucional y procesal, y analizar el peligro de fuga a los fines de imponer la medida de coerción personal a decretar.

Efectuado como ha sido el análisis anterior y precisadas todas las condiciones que deben concurrir para el decreto de alguna medida de coerción personal, según las exigencias establecidas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, este Cuerpo Colegiado, pasa de seguidas a realizar un examen de la decisión Nº 255-17 de fecha 14 de Octubre de 2017, dictada por el Juzgado Segundo Itinerante en Funciones de Control con competencia en Delitos Económicos y Fronterizos del Circuito Judicial Penal del estado Zulia. A tal efecto, dispone textualmente lo siguiente:

"…Oidos como han sido todos y cada una de las partes en este acto, al Ministerio Público en primer lugar, las exposiciones de los imputados por separado así como las distintas solicitudes realizadas por la defensa técnica, escuchadas todas y cada uno de los alegaos, esta juzgadora pasa a decidir: observando de las actas que la detención de los ciudadanos NOLBERTO ESTRADA, titular de la cedula de identidad V-11.661.264, DIEGO ANDRES LUGO GARCIA, titular de la cedula de identidad V-27.105.047, CARLOS LUIS GARCIA MENDEZ, se produjo en fecha (13) de Octubre de 2017, bajo la presunta del delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 20 ordinal 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, por lo que se evidencia que el Ministerio Público, lo ha puesto a la orden de este Tribunal, bajo supuesto de la flagrancia real prevista en el Artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal y dentro de las cuarenta y ocho (48) horas establecidas en el articulo 373 del texto Adjetivo Penal lo cual se desprende de las circunstancias de modo, tiempo y lugar que se leen del acta policial suscrita por los funcionarios actuantes los cuales fueron narrados por la representación fiscal en esta audiencia. ASI SE DECLARA.

Por otra parte, estudiadas como han sido todas y cada una de las actas que conforman la presente investigación, observa esta Juzgadora, que nos encontramos en presencia de un hecho punible, enjuiciable de oficio, que merece penal corporal, sin encontrarse evidentemente prescrita la acción penal para perseguirlos, como lo es el delito de CONTRABANDO AGRAVADO previsto y sancionado en el articulo 20 ordinal 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; toda vez que estos tipos de delitos procuran desestabilización de la economía y alteración de la paz y atenta contra la seguridad de la Nación; asimismo, surgen de actas, plurales y fundados elementos de convicción para estimar que los ciudadanos hoy imputados, se encuentran incurso en el hecho punible que se les atribuye, al momento de ser detenidos por funcionarios adscritos a la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA COMANDO DE ZONA Nº11 DESTACAMENTO Nº114 PRIMERA COMPAÑÍA COMANDO LA CONCEPCIÓN, del estado Zulia, en las circunstancias de tiempo, lugar y modo especificadas en las siguientes actuaciones: 1.- ACTA POLICIAL, de fecha (13) de Octubre de 2017, suscrita por funcionarios adscritos a la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA COMANDO DE ZONA Nº11 DESTACAMENTO Nº114 PRIMERA COMPAÑÍA COMANDO LA CONCEPCIÓN; inserta en el folio (02) de la presente causa; el cual deja constancia de lo siguiente: “Que los ciudadanos NOLBERTO ESTRADA, titular de la cedula de identidad V-11.661.264, DIEGO ANDRES LUGO GARCIA, titular de la cedula de identidad V-27.105.047, CARLOS LUIS GARCIA MENDEZ, fueron aprehendidos por efectivos militares adscritos a la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA COMANDO DE ZONA Nº11 DESTACAMENTO Nº114 PRIMERA COMPAÑÍA COMANDO LA CONCEPCIÓN el dia 13 de Octubre de 2017, aproximadamente a las 05:00 am de la mañana cuando se encontraban de servicio del punto de control peaje virgen del carmen en la carretera nacional troncal 6 de la Parroquia libertad del Municipio Machiques de Perija visualizaron una camioneta de carga vehiculo marca ford, modelo bronco, color negro conducido por el ciudadano NOLBERTO ESTRADA, titular de la cedula de identidad V-11.661.264,quien al momento se encontraba en compañía de los ciudadanos CARLOS LUIS GARCIA MENDEZ , titular de la cedula de identidad V-19.916.602 y DIEGO ANDRES LUGO GARCIA, titular de la cedula de identidad V-27.105.047, al practicar la inspección del vehiculo los efectivos se percataron que los mismos portaban aproximadamente 01- Cinco (05) pipas plasticas de doscientos veinte (220) litros cada una llena 2.- Tres (03) envases plásticos tipo pimpinas de sesenta (60) litros cada una llenas de combustible para un total de (1280) litros no presentaron ninguna documentación que amparara la legalidad de lo que transportaba, por lo que procedieron a la detención de los mismo; y analizadas como han sido las actuaciones esta representación fiscal observa que los imputados de autos incurrieron en el ilícito del delito de CONTRABANDO AGRAVADO previsto y sancionado en el articulo 20 ordinal 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO” 2.- ACTA DE NOTIFICACION DE DERECHOS DE LOS IMPUTADOS, de fecha (13) de octubre de 2017, suscrita por los funcionarios adscritos a la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA COMANDO DE ZONA Nº11 DESTACAMENTO Nº114 PRIMERA COMPAÑÍA COMANDO LA CONCEPCIÓN; inserta en los folios (03, 04 y 05) y sus respectivos vueltos, de la presente causa en las cuales se deja constancia de la identificación de los imputados de actas ciudadanos NOLBERTO ESTRADA, titular de la cedula de identidad V-11.661.264, DIEGO ANDRES LUGO GARCIA, titular de la cedula de identidad V-27.105.047, CARLOS LUIS GARCIA MENDEZ, la imposición de sus derechos con sus rubricas, así como sus huellas y de la de los funcionarios actuantes en el presente procedimiento. 3.- ACTA DE INSPECCIÓN TECNICA de fecha (13) de Octubre de 2017, suscrita por los funcionarios adscritos a la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA COMANDO DE ZONA Nº11 DESTACAMENTO Nº114 PRIMERA COMPAÑÍA COMANDO LA CONCEPCIÓN; insertas en el folio (06) de la presente causa; en la cual se deja constancia y se describe el lugar donde ocurrió la detención de los ciudadanos en este caso imputados de actas en el presente procedimiento, describiendo en la misma cada uno de los objetos incautados.4.- ACTA DE RETENCION DE EVIDENCIA, de fecha (13) de Octubre de 2017, suscrita por los funcionarios adscritos a la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA COMANDO DE ZONA Nº11 DESTACAMENTO Nº114 PRIMERA COMPAÑÍA COMANDO LA CONCEPCIÓN; inserta en el folio (07) de la presente causa; en la cual se deja constancia de todos los productos y evidencias incautadas en el presente procedimiento.5.- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FISICAS, de fecha (13) de Octubre de 2017, suscrita por los funcionarios adscritos a la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA COMANDO DE ZONA Nº11 DESTACAMENTO Nº114 PRIMERA COMPAÑÍA COMANDO LA CONCEPCIÓN; inserta en los folios (08 y 09), en el cual dejan constancia de todos los productos incautados : 01- Cinco (05) pipas plásticas de doscientos veinte (220) litros cada una llenas de combustible tipo (gasolina 2.- Tres (03) envases plásticos tipo pimpinas de sesenta (60) litros cada una llenas de combustible tipo (gasolina), así como del vehiculo incautado en la presente causa; se desprende de que éstos se subsumen indefectiblemente en los tipos penal de CONTRABANDO AGRAVADO previsto y sancionado en el articulo 20 ordinal 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, toda vez que en este caso en particular la tenencia y transporte de combustible es una actividad que se a reservado el Estado Venezolano y que eventualmente autoriza a terceros a realizar entre otras tal actividad, a través de la permisología correspondiente la cual no fue presentada al momento de la aprehensión ni en esta audiencia, por lo que los imputados de actas se encontraban presuntamente incumpliendo las formalidades para tener y transportar presunto combustible dentro del territorio venezolano lo que corresponde a una delas conducta considerada como típica en el delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 20 ordinal 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. ASI SE DECLARA.

Bajo tales presupuestos, luego de que de las actas de investigación fluyen suficientes elementos que demuestran la preexistencia de un hecho delictivo de naturaleza penal ordinario; así como plurales y fundados elementos de convicción para estimar la participación del imputado en el hecho que se le atribuye, siendo que tales elementos además, generan situación de peligro a aquellos cuya responsabilidad penal se encuentre demostrada, previo procedimiento legal, y que además sea amparado por el derecho a ser presumido inocente, hasta la existencia de una sentencia condenatoria que desvirtúe dicha presunción, lo cual indudablemente, generaría impunidad de no procederse oportunamente. En tal sentido, es necesario acotar, que el Juez de Control, en la fase preparatoria o de investigación, tiene como misión, determinar la procedencia o no de las medidas de coerción persona y cautelares que sean aplicables, a objeto de garantizar las resultas definitivas de los diversos procesos penales que ante sí sean tramitados; otorgar el auxilio judicial en aquellos casos donde sea procedente y previo requerimiento de la parte interesada, conocer de la acción de amparo sobre la violación a la garantía de libertad personal e individual (habeas corpus) y resolver las excepxiones que en esta fase sean planteadas a objeto de velar por la integridad del proceso de investigación, siendo que además, en la labor de la determinación de la procedencia o no de las medidas cautelares inherentes a la protección de bienes o inherentes a la aplicación de medidas de coerción personal, el juez debe velar en primer lugar por el cumplimiento de los requisitos de procedencia material y procesal contenidos en los artículos 236 del Código Orgánico Procesal Penal y 585 del Código de Procedimiento Civil, relativos a las exigencias del fumus delictis o fumus bonis iuris según sea el caso y el periculum in mora, requisitos que en definitiva al estar colmados hacen ineludible la aplicación por parte del juez de control de las medidas a que haya lugar, asimismo, al velar por el requisito de legalidad material, se cumple con uno de los presupuestos establecidos en el artículo 49.6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en relación al artículo 236, numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo a la necesidad de existencia para procesamiento penal de un sujeto, de un hecho catalogado como delito, cuya acción penal esté vigente y cuya promulgación además sea previa a la existencia misma del hecho. ASI SE DECLARA.

Asimismo, en relación al fumus delictis, o lo que es lo mismo “la existencia de un compendio de elementos que objetivamente arrojan una probabilidad de que la persona imputada, sea responsable del delito que se les atribuye (Alberto Arteaga. La Privacion de Libertad en el Proceso Penal Venezolano) exigido en el artículo 236, numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, es oportuno señalar que al ser dichos elementos presuntivos de comisión delictual, los mismos bajo ningún concepto trastocan el principio de presunción de inocencia que ampara a todo ciudadano, por lo que el juez de control en su función garantista y celadora de la incolumidad de la Carta Magna, al ser un juez de garantías más no de mérito, se encuentra imposibilitado de hacer un análisis de fondo de aquellos elementos que le son presentados, menos aun análisis comparativos entre esos elementos, debiendo darle el valor de elemento presuntivo de convicción si así lo tienen, de forma individual, ya que lo contrario involucraría una clara intervención de la competencia funcional del juez de juicio y por ende, una violación a ese principio de presunción de inocencia, mas aun cuando nos encontramos, como en el presente caso en una fase insipiente de investigación que apenas se inicia y la cual tiene por objeto y alcance, conforme a lo previsto en los artículos 262 y 263 del texto adjetivo penal, la práctica de las diligencias dirigidas a determinar si existen o no razones para proceder a interponer contra un sujeto activo de un delito.

En este estado este Juzgado de control tomando en consideración los PRINCIPIOS DE ESTADO DE LIBERTAD y de PROPORCIONALIDA, establecidos en los artículos 229 y 230 del Código Orgánico Procesal Penal, considera quien aquí decide, que nos encontramos en presencia de un delito cuya pena llega en su límite superior a mas de diez (10) años de prisión, lo cual además afecta el desarrollo sustentable de la nación al proceder a la extracción de combustible, el cual se sustrae de nuestro territorio, a objeto de evitar un mayor impacto económico en nuestra población, que está siendo afectada en virtud de la guerra económica a la cual esta siendo sometida nuestra nación, y cuya guerra económica entre otros aspectos radica en la sustracción de los principales rubros que afectan la economía del país, lo que determina además la presunción objetiva de peligro de fuga aunado al hecho que por la magnitud del daño causado, asi como otras consecuencias que la relación con este tipo de delito, es por lo que se DECLARA SIN LUGAR la solicitud de la defensa en cuanto a una Medida Cautelar menos gravosa. Observando de igual manera, que existe una presunción razonable de peligro de fuga, tomando en cuenta, la pena que podría llegar a imponérsele en caso de demostrarse en su debido momento procesal, la responsabilidad penal o no en la comisión del delito imputados, ya que la misma excede de 10 años en su límite máximo; conforme a lo establecido en el Artículo 236 y el Parágrafo Primero del 237 del Código Orgánico Procesal Penal, así como también el peligro de obstaculización en la investigación, ya que nos encontramos en la Fase de Investigación en la presente causa, la cual es una etapa incipiente del proceso, aunado a esto existe la sospecha que el imputado podría influir sobre testigos, victimas o expertos, a los fines de que informen de manera desleal o reticente, o inducir a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia; correspondiéndole a la Representación Fiscal, como titular de la Acción Penal, esclarecer las circunstancias de tiempo, modo y de lugar de comisión del hecho punible, así como tomar las declaraciones que considere pertinentes, y practicar las diligencias de investigación correspondientes al hecho punible que se le imputa; es por lo que en virtud a lo solicitado en este acto por la defensa privada, es menester de quien aquí decide indicar que todas y cada una de las investigaciones a partir de la presente fecha son competentes y deberán ser practicadas en el lapso correspondiente de ley mediante el ente investigador el cual es la VINDICTA PUBLICA; es por todo lo anteriormente expuesto el cual hace IMPROCEDENTE el otorgamiento de una MEDIDA MENOS GRAVOSA solicitadas por las Defensas Técnicas, toda vez que el Juez o Jueza en Fase de Control, debe tomar en cuenta; y discurrir que la Medida ha ser otorgada, debe contener ciertos requisitos que siempre hay que tomar en cuenta, siendo éstos los siguientes: “(…)siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado…”, y toda vez que el examen y revisión de las medidas cautelares debe estar sujeta a los principios de provisionalidad y temporalidad; que en su defecto expresa. “(…) las medidas de coerción personal se dictan en función de un proceso o están supeditadas a él, con el fin de asegurar un resultado o que éste no se vea frustrado (instrumentalidad); se modifican cuando cambian circunstancias en que se dictaron; cesan cuando el proceso concluye o se extingue de cualquier manera (provisionalidad); y están sujetas a un lapso, no pudiendo prolongarse de él aun cuando el proceso no haya concluido (temporalidad)”. Las citas anteriores nos explican que no se puede tomar una medida cautelar de coerción personal antes del inicio de un proceso, salvo la excepción ya enunciada de la flagrancia; y que tales medidas están sujetas a la permanente revisión para determinar si deben mantenerse, de acuerdo con el principio del rebus sie stantibus. Todo ello conllevando a que los Jueces o Juezas deben tener presente las normas adjetivas penales, las cuales siempre se deben verificar a los efectos de garantizar con ello la finalidad del proceso, la cual no es otra cosa que la búsqueda de la verdad. Y el Código Adjetivo Penal, dentro de sus disposiciones legales establece de manera expresa el Principio de Libertad Personal, y el de la Privación o restricción de ella o de los otros derechos del Imputado o Imputada, como medida de carácter excepcional y de interpretación restrictiva, estableciendo como consecuencia, como regla general el derecho del Imputado o Imputada a permanecer en libertad durante el proceso con las excepciones que el propio Código Orgánico Procesal Penal contempla. De la norma antes transcrita, esta Juzgadora observa que si bien es cierto, que existen disposiciones generales que garanticen que los ciudadanos Imputados o Imputadas puedan acudir en libertad ante un proceso judicial, no es menos cierto que el Juez deberá velar por que se cumpla con la finalidad del proceso como lo es la Justicia, el cual esta consagrado en el Articulo 13 del Código Adjetivo Penal y por ello se debe velar de que el Imputado o Imputada comparezca a este último; por lo que la Defensa debe tener presente que cuando se inicia una investigación penal, quien tiene la titularidad de la Acción Penal es el Ministerio Público y Representante del Estado en el ejercicio del ius puniendi, pues es él quien va a llevar a cabo el inicio de la investigación hasta su final en la búsqueda de la verdad; y es por lo que esta Juzgadora en el presente acto, cumple con el Control Judicial esbozado en el Artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal y se evidencia que de todas las actas que conforman la presente causa penal, surgen plenamente la presunción de obstaculización de la investigación, prevista en el Artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal y atendiendo a lo establecido de igual manera a lo contemplado en el Parágrafo Primero ejusdem, el cual establece: “(…) Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad cuyo termino máximo sea igual o superior a diez años, aunado a lo establecido en el artículo 237 en lo referente al peligro de obstaculización en lo relativo a la destrucción, modificación o falsificación de elementos de convicción o la influencia que puedan ejercer sobre los testigos o expertos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia…” (Negrillas del Tribunal); Asimismo, se evidencia además, que los hechos que emanan de las actuaciones de investigación incoadas por la representación fiscal, se subsumen indefectiblemente en el tipo penal provisional imputado en el dia de hoy, circunstancia ésta a la que atiende este Tribunal única y exclusivamente para determinar el cumplimiento del principio de legalidad material previsto en el artículo 49.6 de la Carta Magna; lo cual asi se verifica, con fines de establecer lo Acertado o no de la medida requerida por la representante fiscal, estableciéndose así que el presente proceso, se encuentra apegado a derecho; Ahora bien, el Ministerio Público ha solicitado a este Tribunal le sea decretada la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, al imputado de autos. Ahora bien, considerando además este Tribunal que una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, no sería suficiente para garantizar las resultas del proceso, por cuanto se encuentran llenos los requisitos exigidos en los Artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal y en consecuencia, se declara CON LUGAR la solicitud fiscal y se decreta LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del imputado NOLBERTO ESTRADA, titular de la cedula de identidad V-11.661.264, DIEGO ANDRES LUGO GARCIA, titular de la cedula de identidad V-27.105.047, CARLOS LUIS GARCIA MENDEZ , titular de la cedula de identidad V-19.916.602, por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 20 ordinal 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD Y DEL ESTADO VENEZOLANO, todo ello en virtud que lo concerniente es decretar LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 de la ley adjetiva penal. En consecuencia y visto todos los argumentos ya explanados en esta acta, se Ordena oficiar a la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA COMANDO DE ZONA Nº11 DESTACAMENTO Nº114 PRIMERA COMPAÑÍA COMANDO LA CONCEPCIÓN, por cuanto se mantendrá detenido en dicho comando hasta que se giren nuevas instrucciones a la orden de este Juzgado; ordenándose su reingreso y permanencia en el Comando de la Guardia antes mencionado, ordenando su traslado de manera URGENTE para el día HABIL SIGUIENTES, hasta la MEDICATURA FORENSE, al imputado ANGEL SEGUNDO ATENCIO GARCIA, V-18.006.905 le sea practicado el EXAMEN MEDICO LEGAL FISICO, del mismo modo se le informa a los funcionarios adscritos a la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA COMANDO DE ZONA Nº11 DESTACAMENTO Nº114 PRIMERA COMPAÑÍA COMANDO LA CONCEPCIÓN, que una vez que el mencionado imputado le sea practicado el examen médico físico legal deberá entregarle las resultas de dichos exámenes de las mismas quienes deberá entregar las resultas al funcionario del cuerpo aprehensor. De seguidas, este tribunal Ordena mediante oficio librado al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, a objeto de efectuar las reseñas necesarias a los imputados de actas en la misma fecha el cual le son trasladados a la Medicatura Forense, debiendo recabar los requisitos exigidos por el Ministerio del Poder Popular para el Servicio Penitenciario. Por lo que se declara SIN LUGAR la solicitud de las Defensas de que le sea concedida una Medida Menos gravosa a los imputados de autos. Por los alegatos expuestos por la defensa en el presente acto, quedan totalmente desvirtuados con los razonamientos previamente esbozados, los cuales concluyen en la total concurrencia de los requisitos de procedibilidad para la aplicación de la Medida Privativa de Libertad, siendo que además, la calificación aportada por el Ministerio Público en el presente caso, es una precalificación que podrá sufrir mutación en el devenir de la investigación que apenas comienza y en la cual el Imputado y su Defensa tienen igualdad de oportunidad de intervención, pudiendo proponer desde esta fase y a tenor de lo previsto en el Artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal, diligencias de investigación tendentes a desvirtuar la naturaleza del ilícito penal que se les atribuye, por lo que este juzgador únicamente determinará si los elementos aportados son fundados y suficientes para la aplicación de una Medida Cautelar, lo cual así se configura, dentro de un proceso que apenas comienza y donde de conformidad con lo dispuesto en los Artículos 262 y 263 del Código Orgánico Procesal Penal, dicha fase tiene por objeto y alcance: “Artículo 262. Objeto. Esta fase tendrá por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación de el o la Fiscal y la defensa del imputado o imputada.. Artículo 263. Alcance. El Ministerio Público en el curso de la investigación hará constar no solo los hechos y circunstancias útiles para fundar la inculpación del imputado o imputada, sino también aquellos que sirvan para exculparlo. En este último caso, está obligado a facilitar al imputado o imputada los datos que lo o la favorezcan.”, Por tales razones debe declararse Sin Lugar los requerimientos de la Defensa, instando a las mismas, que concurran a la Fiscalía del Ministerio Público, a los fines de aportar los instrumentos de defensa que sirvan para agilizar el desarrollo de la Investigación y consecuentemente, la presentación del Acto Conclusivo. Tomando en cuenta a su vez, que la Defensa podrá solicitar ante el Tribunal, de conformidad a lo dispuesto en el Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, la Revisión y Examen de la Medida acordada, cuando surjan nuevos elementos que cambien las circunstancias. De la misma forma se decreta el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, solicitado por la Representación Fiscal, de conformidad a lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal penal. Expídanse los oficios correspondientes. De igual forma, se acuerda proveer las copias solicitadas. Y ASÍ SE DECIDE.

Se deja constancia que el vehiculo FORD, MDELO BRONCO, TIPO PICK UP, D CABINA, COLOR NEGRO DOS TONOS, PLACAS A09CW4K y presunto Combustible, los mismos quedan bajo la responsabilidad y a disposición del Ministerio Público de conformidad con el artículo 293 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECIDE.

Por último, en virtud que los hechos sucedieron en el Municipio Machiques de Perija del Estado Zulia, el cual no labora en fin de semana, como es el día de hoy, no siendo ese territorio de competencia de esta Juzgadora, por lo que una vez puestos a derecho los imputados de actas y resueltas las solicitudes de las partes, por cuanto el hecho que devino en la aprehensión de los hoy imputados, fue cometido en el Municipio Machiques de Perija, de conformidad a lo establecido en el Artículo 62 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual consagra: “Declinatoria de Competencia. El juez o Jueza que, conociendo de una causa, observare su incompetencia por razón del territorio, deberá declararlo así y remitir lo actuado al tribunal que lo sea conforme a lo dispuesto en los artículos anteriores, SE ACUERDA: DECLINAR EL PRESENTE PROCEDIMIENTO AL TRIBUNAL EN FUNCIONES DE CONTROL DE LA VILLA DEL ROSARIO DE PERIJA CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA CON COMPETENCIA EN DELITOS ECONOMICOS Y FRONTERIZOS, a los fines de que continúe con el conocimiento de la presente causa, y así garantizar derechos y prerrogativas constitucionales y procesales. ASI SE DECLARA.
DISPOSITIVA
En razón de las antes consideraciones expuestas, este Juzgado Segundo Itinerante de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Zulia con Competencia en Delitos Económicos y fronterizos. Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley DECIDE:
PRIMERO: Se declara la APREHENSION EN FLAGRANCIA y la aplicación del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con los artículos 373 y 262 del Código Orgánico Procesal Penal en al presente causa. SEGUNDO: Se declara CON LUGAR lo solicitado por la Representación Fiscal y en consecuencia, se decreta LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, DE CONFORMIDAD A LOS ARTÍCULOS 236, 237 Y 238, en contra de los 1.-) NOLBERTO ESTRADA, Venezolano, Natural de Villa del Rosario, de 49 años de edad, fecha de nacimiento 03/03/1969, edad 49 años, de profesión u oficio gandolero, titular de la cedula de identidad V-11.661.264, 2.-) DIEGO ANDRES LUGO GARCIA, Venezolano, Natural de LA Villa del Rosario de Perija, de 18 años de edad, fecha de nacimiento 07/07/1999, edad 18 años, de Profesión u oficio moto taxi, genero masculino, titular de la cedula de identidad V-27.105.047, Y 3.- CARLOS LUIS GARCIA MENDEZ, Venezolano, Natural de Maracaibo, de 29 años de edad, fecha de nacimiento 06/05/1988, edad 29 años, de Profesión u oficio Auxiliar de Farmacia, genero masculino, titular de la cedula de identidad V-19.916.602,; por la presunta comisión CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 20 ordinal 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. En tal sentido, se ordena su reingreso y permanencia en la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA COMANDO DE ZONA Nº11 DESTACAMENTO Nº114 PRIMERA COMPAÑÍA COMANDO LA CONCEPCIÓN. TERCERO: Se declara SIN LUGAR la solicitud de la Defensa Privada de que le sean concedidas una Medida Menos Gravosa, a los imputados de autos; por cuanto no sería suficiente para garantizar las resultas del proceso, tomando en consideración que los imputados no han ofrecido garantías reales de someterse a la prosecución penal, llenándose de esta manera los requisitos exigidos en los Artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por todos los argumentos explanados en la fundamentación de la motiva de actas. CUARTO: Se ordena oficiar a la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA COMANDO DE ZONA Nº11 DESTACAMENTO Nº114 PRIMERA COMPAÑÍA COMANDO LA CONCEPCIÓN, al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas y Medicatura Forenses alos fines legales consiguientes. QUINTO: Se deja constancia que el bien incautado el vehiculo cuya características FORD. MDELO BRONCO, TIPO PICK UP, D CABINA, COLOR NEGRO DOS TONOS, PLACAS A09CW4K, y presunto combustible quedará a disposición y responsabilidad del Ministerio Público. SEXTO: SE ACUERDA: DECLINAR EL PRESENTE PROCEDIMIENTO AL TRIBUNAL EN FUNCIONES DE CONTROL DE LA VILLA DEL ROSARIO DE PERIJA DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA CON COMPETENCIA EN DELITOS ECONOMICOS Y FRONTERIZOS, a los fines de que continúe con el conocimiento de la presente causa, y así garantizar derechos y prerrogativas constitucionales y procesales, de conformidad al articulo 62 en concordancia con el 80 del Código Orgánico Procesal Penal. SEPTIMO: Se acuerda proveer las copias solicitadas por las partes. Quedan las partes notificadas del contenido de esta acta. Se deja constancia que en esta acta se cumplieron con todas las formalidades de ley. Siendo las 5:30 pm horas de la tarde. Regístrese, publíquese, compúlsese, copias certificadas a los archivos de este Juzgado. Quedaron las partes notificadas de la presente decisión.”

Del escrutinio minucioso realizado a la decisión objeto de impugnación, evidencian los integrantes de esta Sala, que atendiendo a las circunstancias que rodean el caso bajo estudio, en razón de encontrarse en una fase incipiente de investigación y en aras de preservar la aplicación de la justicia, la Jueza de Instancia estimó que lo ajustado a derecho era el decreto de una Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra de los ciudadanos NOLBERTO ESTRADA, CARLOS LUIS GARCIA, DIEGO ANDRES LUGO, a los fines de garantizar las resultas del proceso, por considerar que se encontraban acreditados todos los extremos exigidos por el legislador, preceptuados en los artículos 236, 237 y 238 de la Norma Penal Adjetiva Vigente, toda vez que existe un hecho punible como lo es el delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley sobre el Delito de Contrabando, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, que por su gravedad no es susceptible que se otorgue una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad ni la libertad plena.

A este tenor, quienes conforman este Tribunal Colegiado, consideran pertinente señalar que la privación preventiva de libertad constituye una práctica excepcional a la luz del nuevo sistema de juzgamiento penal, el cual sólo autoriza la privación preventiva de libertad en los casos que exista una orden judicial, o en los supuestos de comisión de delitos flagrantes, y aun así, una vez, en ambos supuestos, efectuada la captura, el proceso penal dispone la celebración de una audiencia oral a los efectos de que, en primer término, se verifique si la detención se ajustó o no a los lineamientos constitucionales y legales, para luego, una vez corroborada tal licitud proceder, en segundo término, a verificar si las condiciones objetivas referidas al delito imputado, la entidad de su pena, la gravedad del daño, y las subjetivas, referidas a las condiciones personales de los imputados, nacionalidad, residencia, voluntad de someterse a la persecución penal, existencia de conducta predelictual y otras, satisfacen o no las exigencias contempladas en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, todo ello con el fin de determinar si la medida de coerción resulta suficiente para garantizar las resultas del proceso.

De igual manera, evidencia esta Corte de Apelaciones que la a quo, determinó que se encontraban cubiertos los extremos de los artículos 236, 237 y 238 de la ley adjetiva penal, a los fines de decretar Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los ciudadanos NOLBERTO ESTRADA, CARLOS LUIS GARCIA, DIEGO ANDRES LUGO, por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley sobre el Delito de Contrabando, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; y ante tales premisas esta Alzada considera oportuno indicar lo siguiente:

Ahora bien, con respecto al primer supuesto del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, evidencia este Órgano Colegiado, que el tribunal de instancia estimó acreditada la existencia de del delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley sobre el Delito de Contrabando, al tomar en consideración los elementos de convicción que le fueron presentados por el Ministerio Público en la audiencia de presentación, lo que a su criterio, después de analizarlos, acreditaron la presunta comisión de ese hecho punible, que merece pena privativa de libertad, sin estar evidentemente prescritos, que fue calificado jurídicamente como anteriormente se mencionó; en este sentido considera esta Sala que el juez de control dio cumplimiento al numeral primero del precitado artículo 236 de la Norma Adjetiva Penal, al verificar la existencia de un hecho punible, perseguible de oficio, y que como indicó la recurrida, merece pena privativa de libertad y no se encuentran evidentemente prescritos.

Atendiendo lo anteriormente señalado, esta Sala de Alzada considera, que en el caso de autos, tal como lo señaló el Juez de instancia y atendiendo las premisas que configuran el tipo penal, la aprehensión de los ciudadanos NOLBERTO ESTRADA, CARLOS LUIS GARCIA, DIEGO ANDRES LUGO, plenamente identificados en actas, se realizó bajo una de las excepciones establecidas en el artículo 234 en concordancia con el articulo 373 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, a saber, la aprehensión en flagrancia, de la cual se desprenden elementos de convicción, verificados por el a quo, que encuadran en esta fase primigenia en el delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley sobre el Delito de Contrabando, puesto que de acuerdo a la recurrida como lo indican el contenido de la misma se evidencia que los ciudadanos imputados se desplazaba en un vehículo, que contenía portaban aproximadamente 01- Cinco (05) pipas plásticas de doscientos veinte (220) litros cada una llena 2.- Tres (03) envases plásticos tipo pimpinas de sesenta (60) litros cada una llenas de combustible para un total de (1280) litros, sin la documentación respectiva que amparara la legalidad de dicho combustible; y en este caso, considera este Tribunal ad quem que por las circunstancias del caso en particular, de acuerdo a la decisión recurrida, se adecua la calificación jurídica al hecho imputado como es el delito CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley sobre el Delito de Contrabando; por lo que la recurrida estableció que se trató de un hecho punible, perseguible de oficio, que no se encuentra evidentemente prescrito y que merece pena privativa de libertad, por lo que cumplió con lo estipulado en el numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

En cuanto al segundo requisito del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a los fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor (a) o partícipe en la comisión de ese hecho punible; en este caso, esta Sala observa que la a quo manifestó, entre otras circunstancias, que el Ministerio Publico, presentó los elementos de convicción siguientes:

1.- ACTA POLICIAL, de fecha (13) de Octubre de 2017, suscrita por funcionarios adscritos a la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA COMANDO DE ZONA Nº11 DESTACAMENTO Nº114 PRIMERA COMPAÑÍA COMANDO LA CONCEPCIÓN en la cual se cual deja constancia de que al practicar la inspección del vehículo los efectivos se percataron que los mismos portaban aproximadamente 01- Cinco (05) pipas plásticas de doscientos veinte (220) litros cada una llena 2.- Tres (03) envases plásticos tipo pimpinas de sesenta (60) litros cada una llenas de combustible para un total de (1280) litros, inserta en el folio (02) de la presente causa.

2.- ACTA DE NOTIFICACION DE DERECHOS DE LOS IMPUTADOS, de fecha (13) de octubre de 2017, suscrita por los funcionarios adscritos a la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA COMANDO DE ZONA Nº11 DESTACAMENTO Nº114 PRIMERA COMPAÑÍA COMANDO LA CONCEPCIÓN; inserta en los folios (03, 04 y 05) y sus respectivos vueltos.

3.- ACTA DE INSPECCIÓN TECNICA de fecha (13) de Octubre de 2017, suscrita por los funcionarios adscritos a la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA COMANDO DE ZONA Nº11 DESTACAMENTO Nº114 PRIMERA COMPAÑÍA COMANDO LA CONCEPCIÓN; insertas en el folio (06) de la presente causa; en la cual se deja constancia y se describe el lugar donde ocurrió la detención de los ciudadanos en este caso imputados de actas en el presente procedimiento, describiendo en la misma cada uno de los objetos incautados.

4.- ACTA DE RETENCION DE EVIDENCIA, de fecha (13) de Octubre de 2017, suscrita por los funcionarios adscritos a la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA COMANDO DE ZONA Nº11 DESTACAMENTO Nº114 PRIMERA COMPAÑÍA COMANDO LA CONCEPCIÓN; inserta en el folio (07) de la presente causa; en la cual se deja constancia de todos los productos y evidencias incautadas en el presente procedimiento.

5.- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FISICAS, de fecha (13) de Octubre de 2017, suscrita por los funcionarios adscritos a la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA COMANDO DE ZONA Nº11 DESTACAMENTO Nº114 PRIMERA COMPAÑÍA COMANDO LA CONCEPCIÓN; inserta en los folios (08 y 09), en el cual dejan constancia de todos los productos incautados : 01- Cinco (05) pipas plásticas de doscientos veinte (220) litros cada una llenas de combustible tipo (gasolina 2.- Tres (03) envases plásticos tipo pimpinas de sesenta (60) litros cada una llenas de combustible tipo (gasolina), así como del vehículo incautado en la presente causa.

Elementos de convicción que para la jueza de primera instancia han sido suficientes para presumir que los hoy imputados son autores o partícipes en el referido delito, ya que estimó que los eventos extraídos de las distintas actas de investigación, se desprende que estos se subsumen en el tipo penal de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley sobre el Delito de Contrabando, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, circunstancia a la que atendió ese Tribunal de Control para determinar el cumplimiento del principio de legalidad material previsto en el artículo 49.6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo cual así se verifica, con fines de establecer lo acertado o no de la medida requerida por la representante fiscal, estableciéndose así que el presente proceso, se encuentra apegado a derecho.

Seguidamente, se observa que la Jueza de Control consideró que en el presente caso se presume la participación o autoría de los hoy imputados de marras, en el delito que se les atribuye, en razón de los suficientes elementos de convicción traídos al proceso por el Ministerio Público, los cuales a su vez fueron tomados en cuenta por la a quo para el decreto de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, elementos que como bien lo sustentó, son suficientes para la etapa procesal en curso, pues, el presente proceso se encuentra en sus actuaciones preliminares, lo que evidentemente presupone la necesidad de llevar a cabo la práctica de un conjunto de diligencias a posteriori, que permitan determinar con certeza y precisión las circunstancias bajo las cuales se cometió el delito, mediante la práctica de un conjunto de actuaciones propias de la pesquisa, que por mandato legal están orientadas a tal propósito.

Conforme a ello, para esta Alzada resulta importante destacar que la primera etapa o fase del proceso es de investigación, por lo que su naturaleza es exclusivamente indagatoria encaminada a la búsqueda de la verdad mediante la realización de un conjunto indistinto de actos destinados al establecimiento de la comisión del hecho punible del cual se haya tenido conocimiento, así como la determinación de la o del autor y de los partícipes.

De esta manera, por todo lo anteriormente explicado esta Sala puede observar que los hoy imputados de autos no se encuentran eximidos de responsabilidad penal, pues el tipo de combustible encontrado (gasolina), es un producto derivado del petróleo que se encuentra subsidiado por el Gobierno de la República Bolivariana de Venezuela, observando que el Estado, ha implementado políticas públicas severas, en aras y miras de garantizar los ciudadanos y las ciudadanas el acceso a los bienes y servicios.

Por lo que esta Sala considera oportuno citar la definición de la doctrina por lo que debe entenderse como Contrabando, y luego analizar la calificación jurídica dada en este caso por el Ministerio Público y avalado por la jueza de control; por lo que, se estima necesario citar al autor Guillermo Cabanellas de Torres, en su obra titulada como Nuevo Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, año 2009, tomo II, página 378, el cual estableció lo siguiente:

“…Comercio o producción prohibidos. Productos o mercancías que han sido objeto de prohibición legal. (…) Antiguamente, y de ahí su etimología, lo hecho contra un bando o pregón público. (…) Es un delito de fraude contra la Hacienda pública. Consiste en el comercio que se hace, generalmente en forma clandestina, contra lo dispuesto en las leyes; tales como operaciones de exportación o importación fuera de los lugares habilitados al efecto, sin fiscalización de las autoridades aduaneras; y extensivamente, la elaboración clandestina de productos para evadir los impuestos fiscales, o negociar aquellos al margen de la ley. Los delitos de contrabando suelen estar sancionados por leyes especiales…”.

En este mismo orden y dirección, es menester traer a colación lo establecido por el legislador patrio, en el artículo 20 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, este que tipifica el delito de CONTRABANDO AGRAVADO, tipo penal imputado en este caso, desprendiéndose lo siguiente:

“Artículo 20 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando:
Serán sancionados o sancionadas con pena de prisión de seis a diez años quienes:
1. Carguen descarguen o dispongan suministros, repuestos, provisiones de a bordo, destinados al uso o consumo en los vehículos de transporte sin el cumplimiento de las formalidades legales.
2. Consuman, dispongan o sustituyan mercancías que se encuentren en proceso o sometidas a un régimen de almaceno de depósito aduanero, sin autorización del funcionario o funcionaria competente o el traslados autorizados por la autoridad aduanera a los locales del interesado.
3. Declaren o presenten ante la aduana como sustento de la base imponible o como fundamento del valor, facturas comerciales falsas, adulteradas, forjadas, no emitidas por el proveedor o emitidas por éste en forma irregular en complicidad o no con el declarante.
4. Declaren, presenten o registren electrónicamente ante la aduana, utilizando como sustento del origen declarado, un certificado falso, adulterado, forjado, no validado por el órgano o funcionario autorizado o valiéndose de éstos en forma irregular en complicidad o no con el declarante.
5. Utilicen, adulteren, tengan o preparen de manera irregular sellos, tronqueles u otros mecanismos o sistemas informáticos o contables falsos, forjados o adulterados, en sustitución de aquel empleado por la entidad autorizada destinados a aparentar el pago a la caución de cantidades debidas o a favor de la tesorería Nacional.
6. Declaren, emitan, presenten registros electrónicos o utilicen delegaciones, licencias, permisos, informes de inspección o verificación, boletines de análisis de laboratorio, registros u otros requisitos o documentos falsos, adulterados, forjados, no emitidos por el órgano o funcionario autorizado o funcionaria autorizada emitidos por éstos en forma irregular, en complicidad o no con el presentante o declarante, cuando la circulación, transporte, depósito, tenencia, introducción o extracción de mercancías condicionan su exigibilidad.
7. Simulen, física, documental o electrónicamente, los regímenes aduaneros o actividades aduaneras.
8. Destinen mercancías en tránsito al comercio, uso o consumo en el territorio nacional.
9. Extraigan del territorio nacional a cualquier título, bienes que integren el patrimonio cultural de la nación, de interés cultural o aquellos catalogados como tales por el órgano con competencia en materia de cultura, sin la autorización respectiva.
10. Ingresen o extraigan del territorio nacional bienes del patrimonio cultural de otros países, sin la autorización de la autoridad competente cuando ésta sea requerida para el ingreso o salida del país de origen.
11. Reintroduzcan ilegalmente al país mercancías exportadas con beneficios fiscales.
12. Retiren o den salida de la aduana mercancías distintas a las descritas en los documentos registrados ante la autoridad aduanera competente, cuando el desaduanamiento se haya realizado a través de los canales de selectividad, en los procesos automatizados o es detectado luego que se haya autorizado la entrega de las mercancías, aunque las mismas no hayan salido del recinto aduanero.
13. Incluyan mercancías no declaradas en contenedores, en carga consolidada o en envíos realizados a través de empresas de mensajería internacional, cuya detección se realice en el reconocimiento o en una gestión de control posterior.
14. Transporten, comercialicen, depositen o tengan petróleo, combustibles, lubricantes, minerales o demás derivados, fuera del territorio aduanero o en espacios geográficos de la República, incumpliendo las formalidades establecidas en las leyes y demás disposiciones que regulan la materia.
15. Introduzcan o extraigan especímenes de fauna o flora silvestres, sus partes, derivados o productos desde o al territorio y demás espacios geográficos de la República Bolivariana de Venezuela, incumpliendo las formalidades establecidas en las leyes y demás disposiciones que regulan la materia.
16. Introduzcan o extraigan objetos de arte y de arqueología al o desde el territorio y demás espacios geográficos de la República Bolivariana de Venezuela, incumpliendo las formalidades establecidas en las leyes, demás disposiciones que regulan la materia y Tratados Internacionales suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela.” (Resaltado de esta Sala).

De la transcripción parcial del artículo in comento, se colige que el tipo penal de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando se acreditará cuando el sujeto activo ejecute actos u omisiones, que impidiera o intentara eludir, la intervención o cualquier tipo de control fiscal aduanero, cuya importación o exportación, se encuentran prohibidos por el Estado; en tal sentido, tenemos que el bien jurídico protegido, recae sobre las lesiones que sufre el Estado por la importación o exportación de bienes y servicios que no pagan los aranceles fiscales, o la exportación de productos restringidos por encontrarse subsidiados por la República para el consumo interno de los ciudadanos y ciudadanas que habitan el Territorio Nacional.

Existiendo en el mencionado tipo penal varias agravantes, entre ellas, que se “Transporten, comercialicen, depositen o tengan petróleo, combustibles, lubricantes, minerales o demás derivados, fuera del territorio aduanero o en espacios geográficos de la República, incumpliendo las formalidades establecidas en las leyes y demás disposiciones que regulan la materia”; de allí que el combustible, en este caso, gasolina, es un producto que para presunta comercialización, entre otros, debe cumplir con formalidades establecidas en las leyes y de no hacerlo, como en este caso, hacen presumir que se hacen con la finalidad de impedir o evitar el control del Estado; por ello es que ese tipo de conducta se le considera un ilícito aduanero, por lo que su comercialización, como en este caso, se hace en forma clandestina, sin cumplir con los requisitos legales, a fin de evadir los impuestos fiscales, en perjuicio del Fisco Nacional, lo que atenta contra la Administración Pública, el patrimonio público y contra la estabilidad económica de un país.

Por lo tanto, resulta importante puntualizar que no le asiste la razón a la defensa con respecto al alegato referido a la ausencia de elementos de convicción para acreditar la precalificación jurídica de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley sobre el Delito de Contrabando, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, toda vez que la conducta desplegada por sus defendidos no se adecua al referido tipo penal, pero a lo largo del estudio minucioso se ha evidenciado que existen plurales indicios que comprometen presuntamente la responsabilidad de los imputados de actas en el tipo penal, pues los mismos fueron previamente mencionados y discriminados por el órgano jurisdiccional al momento de imponer la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra de los ciudadanos NOLBERTO ESTRADA, DIEGO ANDRES LUGO GARCIA Y CARLOS LUIS GARCIA MENDEZ, con los demás elementos que describen las circunstancias del hecho, lo cual según el acta de investigación penal de los funcionarios actuantes en el procedimiento, se complementan para determinar en esta fase la presunta participación de los imputados en los hechos que se subsumen al delito imputado.

Adicionalmente, esta Alzada, precisa recordar que el proceso se encuentra en fase incipiente, en la cual la calificación dada a los hechos es susceptible de ser modificada, lo cual, como ya se apuntó, se determinará con la conclusión de la investigación. Así lo ha establecido el criterio sostenido por la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, el cual en Sentencia Nº 52 de fecha 22-02-05, expresa lo siguiente:

“…tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo”.

Asociado a lo anterior, siendo la Vindicta Pública quien dirige la fase preparatoria o de investigación y donde el imputado como su defensa pueden coadyuvar en el esclarecimiento de los hechos que se investigan, con el fin de lograr la obtención de la verdad de los hechos que se atribuyen a determinada persona, recabando todos los elementos tanto de convicción como los exculpatorios (Ministerio Público) para proponer el respectivo acto conclusivo, es así como en el texto adjetivo penal aparecen establecidos el objeto y alcance de esta fase en los artículos 262 y 263, respectivamente.

De allí que deba establecerse que esta fase tiene como objeto la preparación del juicio oral; razón por la cual su labor fundamental será la búsqueda de la verdad, siempre en armonía con lo preceptuado en el artículo 13 del Código Penal Adjetivo, así como la acumulación de todos los elementos de convicción, por lo que su alcance no persigue comprometer la responsabilidad penal del imputado a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que lo comprometan penalmente. En consecuencia, el representante fiscal a cargo de esta fase debe proporcionarle al imputado todos aquellos elementos exculpatorios que lo favorezcan, es decir, de no existir razones para proponer la acusación en contra de una persona y solicitar consecuencialmente su enjuiciamiento debe dictar otro acto conclusivo, tales como, el archivo fiscal o el sobreseimiento de la causa.

En sintonía con lo señalado, esta Sala considera oportuno hacer referencia al artículo titulado “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal”, publicado en las Décimas Jornadas de Derecho Procesal Penal, por la Dra. María Trinidad Silva de Vilela, quien ha expresado respecto a los elementos de convicción, que:

“…Lo requerido son elementos de convicción y no pruebas. Respecto a estos requisitos, es menester hacer unas precisiones. La primera, es lo que exige el legislador para dictar una medida privativa de libertad o cautelar sustitutiva durante el proceso, son elementos de convicción acerca de la comisión de un delito y la participación del imputado en ese hecho punible, en ningún caso se trata de pruebas concluyentes, ello en razón de que en el proceso no existen pruebas hasta que se producen en el debate durante la etapa de juicio, en forma oral, pública y controladas por las partes. En las etapas investigativa e intermedia del proceso, solo estamos en presencia de elementos de convicción extraídos de los actos de investigación practicados por el Ministerio Público, que si bien no tienen el valor para fundamentar una sentencia, sin embargo tienen la suficiente fuerza para apoyar los actos conclusivos de la etapa investigativa o preliminar del proceso y para fundar cualquier otra decisión de las que legalmente pueden dictarse antes de establecer el fallo definitivo…De forma que, no es necesaria la prueba de estas circunstancias ello es improcedente porque en esta etapa no hay pruebas, exigirlas es un contrasentido y admitirlas es atentar contra dos principios que rigen el proceso penal venezolano, básicamente porque los elementos obtenidos durante la investigación no han sido sometidos al debido control de las partes en el proceso y si bien estas aspiran a convertirlos en pruebas durante el debate en la fase de juicio, aún no han adquirido ese carácter. “Se trata pues, en definitiva de actos que introducen los hechos en el proceso y contribuyen a formar en el juez el juicio de probabilidad…''. (Año 2007, Pág. (s) 204 y 205).

Se desprende de la doctrina ut supra citada, que los elementos de convicción vienen a constituir los motivos y las razones respecto de las circunstancias de hecho que encierra el acto de investigación, que son tomados o extraídos por la Jueza de Control para formarse un juicio de valor crítico, racional y equilibrado, sobre los hechos expuestos a su consideración, los cuales en definitiva le permiten determinar el contenido de su resolución; en tal sentido, de la revisión efectuada a la decisión impugnada y a las actas procesales insertas en el cuaderno de apelación remitido a esta Alzada, estos Juzgadores verifican que la a quo valoró y así lo dejó establecido en su fallo la existencia del delito y la posible participación de los ciudadanos NOLBERTO ESTRADA, DIEGO ANDRES LUGO GARCIA Y CARLOS LUIS GARCIA MENDEZ, en el hecho, en razón de lo expuesto en las actas traídas al proceso por el Ministerio Público.

En tal sentido, también debe referirse que, el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, al delimitar el objetivo de la fase preparatoria, expresamente dispone:

“Esta fase tendrá por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación de el o la fiscal y la defensa del imputado o imputada”.

De allí, que la función primordial de la fase preparatoria es el manejo de los elementos de convicción que permitirán fundar la imputación del Ministerio Público, y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, cuando en sentencia Nro. 1296, de fecha 09.07.2004 estableció que:

“…El proceso penal oral tiene - según el propio Código Orgánico Procesal Penal- una fase preparatoria, donde el Ministerio Público por si o con el auxilio de la autoridad policial, investiga la verdad y recoge los elementos de convicción (pruebas) que permiten fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado (artículo 280 del Código Orgánico Procesal Penal).
En esta fase, el Ministerio Público practica las diligencias tendientes a investigar (actuaciones criminalísticas) y a hacer constar la comisión de un hecho punible de acción pública, así como la responsabilidad de los autores y demás partícipes…” (Destacado de la Sala)

De tal manera, atendiendo a las circunstancias que rodean el caso bajo estudio, en razón de encontrarse en una fase incipiente de investigación o preparatoria del proceso penal, que es aquella que corresponde como su propio nombre lo indica a la preparación de la imputación y a los argumentos de los medios de pruebas y que consiste en el conjunto de actas y actos procesales que se practican desde que se tiene conocimiento de la presunta comisión de un hecho punible, mediante la investigación de la verdad y la colección de todos los elementos de convicción que sirva para fundar un acto conclusivo por lo que se tendrán en consideración todos los elementos que sirvan no solo para culpar sino para exculpar al imputado y en aras de preservar la aplicación de la justicia, la jueza de instancia estimó que lo ajustado a derecho era el decreto de una medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, en contra de los ciudadanos NOLBERTO ESTRADA, DIEGO ANDRES LUGO GARCIA Y CARLOS LUIS GARCIA MENDEZ, plenamente identificados en actas, a los fines de garantizar las resultas del proceso, por considerar que se encontraban acreditados todos los extremos exigidos por el legislador, preceptuados en los artículos 236, 237 y 238 de la Norma Penal Adjetiva Vigente, toda vez que existe un hecho punible como lo es el delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley sobre el Delito de Contrabando, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, cuya acción evidentemente no se encuentra prescrita, e igualmente existen fundados elementos de convicción que hacen presumir que los referidos ciudadanos son autores o participes del hecho que se les imputa tal como se evidencia de las actuaciones que fueron presentadas por el Ministerio Publico y además por su gravedad no es susceptible que se otorgue la libertad inmediata o en su defecto una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, de las establecidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

De allí que esta Sala evidencia que la instancia no sólo dio por probado el contenido de los numerales 1 y 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, sino también el numeral 3 del referido artículo, sino también el peligro de fuga, de conformidad con lo establecido en el artículo 237, concatenado con el artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal, que establecen:
“…Art. 237. Peligro de Fuga
Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente las siguientes circunstancias:
1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto
2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso.
3. La magnitud del daño causado.
4. El comportamiento del imputado o imputada durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal.
5. La conducta predelictual del imputado o imputada.
Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.
En este supuesto, el o la Fiscal del Ministerio Público, y siempre que concurran las circunstancias del artículo 236 de este Código, deberá solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. A todo evento, el Juez o Jueza podrá, de acuerdo a las circunstancias, que deberá explicar razonadamente, rechazar la petición fiscal e imponer al imputado o imputada una medida cautelar sustitutiva. La decisión que se dicte podrá ser apelada por el o la Fiscal o la víctima, se haya o no querellado, dentro de los cinco días siguientes a su publicación.
Parágrafo Segundo: La falsedad, la falta de información o de actualización del domicilio del imputado o imputada constituirán presunción de fuga, y motivarán la revocatoria, de oficio a petición de parte, de la medida cautelar sustitutiva que hubiere sido dictada al imputado o imputada.
Art 238. Peligro de Obstaculización
Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado o imputada:
1. Destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción.
2. Influirá para que coimputados o coimputadas, testigos, víctimas, expertos o expertas, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirán a otros u otras a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia…’’.

Con respecto a lo anterior, parafraseando al autor y jurista Alberto Arteaga Sánchez en su libro la Privación de Libertad en el Proceso Penal Venezolano (segunda edición), éste señala lo siguiente: La primera circunstancia que permite apreciar el peligro de fuga, según nuestro texto adjetivo penal tiene que ver con el arraigo en el país o las facilidades para abandonarlo o permanecer oculto.

El arraigo se refiere a la firmeza de la vinculación del imputado con su país, a su compenetración, a la permanencia en el territorio, a la solidez de sus vínculos familiares entre otros, todo lo cual permite llegar a conclusiones sobre la posibilidad o no de que el imputado se sustraiga de la justicia o huya del país.

Continua el autor con relación a la pena que podría imponerse en el caso, se trata de una circunstancia de indiscutible importancia como ha observado CAFFERATA NORES, recogiendo la contundente razón de que el imputado frente a una acusación leve preferirá afrontar el proceso antes que fugarse, sea porque espera vencer la prueba del juicio o porque la fuga le acarrearía perjuicios en orden a sus relaciones sociales, a su fortuna (y aún a su defensa), superiores a los que le ocasionaría una eventual condena a pena privativa de libertad de no mucha gravedad. Entonces se trata de una presunción de peligro de fuga, sobre la base de la amenaza de una pena severa que corresponde a hechos graves, circunstancia que evidentemente puede dar lugar a la máxima medida cautelar de privación de la libertad.

Por otro lado, en relación a la presunción de obstaculización a la investigación, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha reiterado criterio sostenido en relación al caso en estudio, que indica:

“Del artículo trascrito se infiere, que estas circunstancias no pueden evaluarse de manera aislada, sino por el contrario, deben analizarse con los diversos elementos presentes en el proceso, que permitan juzgar si existe objetivamente una presunción real de fuga o de obstaculización de la investigación, y así evitar vulnerar los principios de la afirmación y el estado de libertad, establecidos en los supra citados artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal. (Sentencia de la Sala de Casación Penal Nº 295 del 29 de junio de 2006).” (Sentencia No. 242, 28-04-08).

Asimismo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, señaló a ese respecto, que:

“De las normas que antes fueron transcritas se evidencia que el juez de la causa, cuando realiza la revisión de la medida privativa de libertad que pesa sobre un imputado, tiene que examinar las condiciones particulares del caso, sin que eso implique discriminación alguna. En el caso que nos ocupa, el juez a quo actuó dentro de los límites de su competencia cuando, en la evaluación de la solicitud de revisión de la medida privativa, determinó que existían serios indicios que hacían presumir el peligro de obstaculización de la investigación por el rango de Capitán del Ejército que ostenta el imputado y la condición de efectivos de la Fuerza Armada de los coimputados, testigos y expertos. (Sentencia No. 3189, 14-11-03) (Resaltado nuestro)

Así las cosas, se dice que se presume que puede haber obstaculización en la averiguación de la verdad cuando existe para el imputado la posibilidad de intimidación a personas que deban declarar, ocultando elementos de convicción o de cualquier otra forma afectando el curso de la investigación. Dicho presupuesto, es reconocido por la doctrina mayoritaria en cuanto a que el peligro de obstaculización, es una causal de prisión preventiva de índole procesal, ya que, el fin del proceso es la averiguación de la verdad, fin éste que se puede poner en peligro a través de la actuación del imputado, coimputados, testigos o cómplices alteando la veracidad de las pruebas.

De acuerdo a la consideración anterior, el peligro de obstaculización debe ser dilucidado al igual que el peligro de fuga de las circunstancias propias del caso concreto, por lo que debe analizarse la persona, el comportamiento, las relaciones, las condiciones de vida del imputado, todo ello en relación al caso concreto, y el interés y posibilidades que tenga el imputado de obstaculizar la investigación.

Aunado a lo anterior, considera esta Sala que debe indicarse que en este tipo de hecho punible, que configura el delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20, numeral 14, de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, no exige que el imputado o imputada ya haya emprendido actos de obstaculización en el proceso o trámite en procesos anteriores, pues también dicha presunción atiende a la índole del delito investigado. La causal de peligro de obstaculización entonces, pierde su razón de ser cuando los actos de obstaculización ya no son posibles, por consiguiente cuando los medios de prueba ya han sido asegurados o bien la única prueba incriminatoria que se podía falsear ya ha sido alertada, se considera que tal peligro ha cesado.

Por lo que considera este Cuerpo Colegiado que la jueza de control en este caso, no sólo analizó la posible pena a imponer, sino también la magnitud del daño causado, así como también las circunstancias del caso en particular, especialmente, por le hecho que los hoy imputados se encontraba a bordo del vehículo automotor, identificado en autos, con cinco (05) pipas y tres (3) pimpinas llenas de presunto combustible, tipo gasolina, para un total de un mil doscientos ochenta litros (1.280 L), sin documentación alguna que justificara su procedencia ni destino, lo que a juicio de la jueza de instancia hicieron sostenible la imposición de la medida de coerción personal en este caso, todo lo cual a criterio de esta Alzada va acorde con la jurisprudencia pacífica y reiterada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 420, de fecha 27 de noviembre de 2013, que ratifica a su vez, la sentencia N° 582, de fecha 20 de diciembre 2006, en la cual al referirse a lo que se debe entender por gravedad del delito, en este sentido ha expresado lo siguiente:

“…Respecto a la gravedad del delito es importante señalar que muchos doctrinarios han relacionado el carácter grave de los delitos con las penas más severas. No obstante, ha sido jurisprudencia reiterada, el criterio sostenido por la hoy extinta Corte Suprema de Justicia, en cuanto a que la expresión ‘delitos graves’ debe ser interpretada de una manera más lata y general y no tan restringida. Esto es, que la gravedad del delito va a depender del perjuicio o daño ocasionado a la colectividad o al individuo ‘(…) teniendo en cuenta factores tan diversos como la condición del agresor y del agredido, las relaciones existentes entre ellos (…) las funciones que respectivamente desempeñan en la sociedad de que forman parte, los medios utilizados por el delincuente y la forma de cometer el hecho, más las circunstancias agravantes, atenuantes o eximentes de responsabilidad (…)’ ..” (Resaltado de esta Sala)

De tal manera, que a criterio de esta Alzada, tal criterio jurisprudencial del Máximo Tribunal de la República va referido al análisis que debe hacerse no sólo en cuanto a la posible pena a imponer y a la magnitud del daño causado, es decir, que la gravedad del delito va a depender del perjuicio o daño ocasionado a la colectividad o al individuo; sino también se debe analizar (en cada caso) la conducta desplegada por el imputado o imputada, tales como la condición del agresor y del agredido, las relaciones existentes entre ellos, las funciones que respectivamente desempeñan en la sociedad de que forman parte, los medios utilizados por el delincuente y la forma de cometer el hecho, más las circunstancias agravantes, atenuantes o eximentes de responsabilidad, entre otros; todo lo cual, constituyen las circunstancias del caso en particular; por lo que la jueza de la recurrida determinó razonadamente con fundamento legal, los motivos por los cuales en el caso bajo estudio, procedía como medida de coerción personal en contra de los hoy imputados, por las circunstancias del caso en particular, el decreto de la medida cautelar de privación judicial preventiva de la libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Asi se declara.

Por otra parte, considera este Tribunal ad quem, con respecto a la denuncia de la defensa, sobre la inexistencia de testigos en el procedimiento en el que resultare detenido los imputados de autos, luego de revisadas la recurrida y las actas que forman parte de las actuaciones presentadas por el Ministerio Público y analizadas por la Jueza de Instancia en la audiencia oral de presentación de imputados, consideran necesario citar lo que el legislador patrio dejó plasmado en los artículos 191 y 193 (Inspección de Personas y de vehículos) del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales prevén expresamente lo siguiente:

“Artículo 191. Inspección de Personas. La policía podrá inspeccionar una persona, siempre que haya motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adheridos a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible.
Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición y procurará si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de dos testigos.
Artículo 193. Inspección de Vehículos.
La policía podrá realizar la inspección de un vehículo, siempre que haya motivo suficiente para presumir que una persona oculte en él objetos relacionados con un hecho punible. Se realizará el mismo procedimiento y se cumplirán iguales formalidades que las previstas para la inspección de personas.” (Destacado de la Sala)

A este tenor, luego de realizar un análisis a la anterior norma adjetiva, consideran oportuno quienes conforman este Tribunal ad quem traer a colación lo que la doctrina ha sostenido en cuanto a inspección de personas se trata, y al respecto el Abogado Jesús Eduardo Cabrera Romero, en su libro Revista de Derecho Probatorio No. 11, Ediciones Homero, 1999, paginas 143, 144, ha señalado lo siguiente:

“...Lo único que el Código Orgánico Procesal Penal pide, es que se advierta a la personas que es lo que se busca. este tipo de registro no involucra examen del cuerpo, para el cual el Código Orgánico Procesal Penal exige otros requisitos (...) sino palpar el cuerpo de una persona y buscar en su ropa o en los objetos de uso personas que lleva, los trazos del delito (...) Es de notar que este examen no requiere la presencia de ningún testigo instrumental que dé fe del mismo, ni es necesario notificar a nadie para que lo presencie, lo que a nuestro entender demuestra claramente que no es necesaria la entrega de ninguna orden para su práctica, ya que la presencia de testigos es en parte para que constaten la notificación de las órdenes de allanamiento o cateo. La única formalidad es que el registro o inspección –sin que la norma contempla entrega de orden alguna- lo presencie cualquier persona mayor de edad (...), y si el lugar público está habitado o poseído por alguien, este habitante o poseedor...”. (Destacado de la Sala).

En este sentido considera necesario este Tribunal Colegiado, para el presente caso, traer a colación el acta de investigación policial de fecha 13 de Octubre de 2017, suscrita por los funcionarios adscritos a la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA COMANDO DE ZONA Nº 11 DESTACAMENTO Nº 114 PRIMERA COMPAÑÍA COMANDO LA CONCEPCIÓN, en la cual dejan constancia de lo siguiente:

"…QUIENES SUSCRIBEN, TTE. GÓMEZ RIVAS YOUR LUIS. SM1. ECHETO URDANETA WILMER Y S1. APONTE COLMENARES DANIEL EFECTIVOS MILITARES ADSCRITOS A LA DE LA PRIMERA COMPAÑÍA DEL DESTACAMENTO N° 114 DEL COMANDO ZONAL Nº 11 DELA GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA CON SEDE EN LA POBLACIÓN DE MACHIQUES DE PERIJÁ DEL ESTADO ZULIA Y DE CONFORMIDAD CON LOS ARTÍCULOS 113 114, 115, 116,119 Y 153 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL EN CONCORDANCIA CON EL ARTICULO 14 DE LA LEY DE LOS ÓRGANOS DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS PENALES Y CRIMINALÍSTICA. DEJAMOS CONSTANCIA DE LA SIGUIENTE ACTUACIÓN POLICIAL: “DÍA VIERNES 13 DE OCTUBRE DEL ANO 2.017. APROXIMADAMENTE LAS 05:00 HORAS DE LA MAÑANA, ENCONTRÁNDONOS DE SERVICIO EN EL PUNTO DE CONTROL FIJO (PEAJE VIRGEN DEL CARMEN) Y CON LA FINALIDAD DE DAR CUMPLIMIENTO A LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 329 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, ESPECÍFICAMENTE EN LA CARRETERA NACIONAL TRONCAL SEIS (06)PARROQUIA LIBERTAD MUNICIPIO MACHIQUES DE PERIJÁ ESTADO ZULIA, DONDE OBSERVAMOS UN VEHÍCULO MARCA FORD, MODELO BRONCO, COLOR NEGRO DOS TONOS, EL CUAL SE DIRIGÍA EN SENTIDO MACHIQUES - EL CRUCE AL LLEGAR AL PUNTO DE CONTROL FIJO SE LE SOLICITO AL CIUDADANO CONDUCTOR QUE SE ESTACIONARIO AL LADO DERECHO DE LA VÍA, UNA VEZ ESTACIONADO REFERIDO VEHÍCULO SE PROCEDIÓ A SOLICITARLE LA DOCUMENTACIÓN DEL CIUDADANO CONDUCTOR Y LOS DOS CIUDADANO ACOMPAÑANTES A QUIENES SE LES INDICO QUE SE LE REALIZARÍA UNA INSPECCIÓN CORPORAL Y UNA VERIFICACIÓN AL VEHÍCULO COMO LO ESTA ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 191 Y 193 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, QUEDANDO PLENAMENTE IDENTIFICADO EL CIUDADANO COMO. 1.- ESTRADA NOLBERTO TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD Nº 11.661.264, 49 AÑOS DE EDAD (CONDUCTOR) 2.-LUGO GARCIA DIEGO ANDRES INDOCUMENTADO QUIEN MANIFESTÓ SER EL TITULAR DELA CEDULA DE IDENTIDAD Nº 22105 047 DE 18 ANOS DE EDAD (ACOMPAÑANTE) , 3.-GARCIA MENDEZ CARLOS LUIS INDOCUMENTADO QUIEN MANIFESTÓ SER EL TITULAR DELA CEDULA DE IDENTIDAD Nº 19.916.602, DE 29 ANOS DE EDAD (ACOMPAÑANTE),SEGUIDAMENTE SE PROCEDIÓ A LA IDENTIFICACIÓN DEL VEHÍCULO EL CUAL PRESENTO LAS SIGUIENTES CARACTERÍSTICAS MARCA FORD, MODELO BRONCO, TIPO PICK UP, D/CABINA, COLOR NEGRO DOS TONOS, PLACAS A09CW4K, AÑO 1992, SERIAL DE CARROCERÍA Nº AJU1NG18955, ACTO SEGUIDO SE REALIZO UNA INSPECCIÓN MINUCIOSA AL VEHÍCULO ANTES MENCIONADO DONDE SE PUDO OBSERVAR QUE DENTRO DEL MISMO TRASPORTABA LA CANTIDAD DE 1.- CINCO (05) PIPAS PLÁSTICAS DE DOSCIENTOS VEINTE (220) LITROS CADA UNA LLENAS DE COMBUSTIBLE TIPO GASOLINA, 2.- TRES (03)ENVASES PLÁSTICOS TIPO PIMPINAS DE SESENTA (60) LITROS CADA UNA LLENAS DE COMBUSTIBLE TIPO GASOLINA PARA UN TOTAL GENERAL DE COMBUSTIBLE DE MIL DOSCIENTOS OCHENTA (1.280) LITROS DE COMBUSTIBLE TIPO GASOLINA, MOTIVO POR EL CUAL SE PROCEDIÓ A SOLICITARLE LOS RESPECTIVOS PERMISOS PARA EL TRANSPORTE DE DICHA SUSTANCIA (COMBUSTIBLE) TIPO GASOLINA MANIFESTADO DE MANERA VERBAL NO POSEER NINGÚN TIPO DE PERMISO, MOTIVADO A DICHA IRREGULARIDAD Y EN VIRTUD DE ENCONTRARNOS EN LA COMISIÓN DE UN HECHO PUNIBLE SE PROCEDIÓ A LA DETENCIÓN PREVENTIVA DE LOS CIUDADANOS 1.- ESTRADA NOLBERTO TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD Nº 11.661.264, 49 ANOS DE EDAD(CONDUCTOR) 2.- LUGO GARCIA DIEGO ANDRES INDOCUMENTADO QUIEN MANIFESTÓ SER EL TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD Nº 22.105.047 DE 18 AÑOS DE(ACOMPAÑANTE) 3.- GARCIA MENDEZ CARLOS LUIS INDOCUMENTADO QUIEN MANIFESTÓ SER EL TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD Nº 19.916.602 DE 29 AÑOS EDAD (ACOMPAÑANTE), BASADOS EN EL ARTÍCULO 234 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, SEGUIDAMENTE SE PROCEDIÓ A LEERLE LOS DERECHOS QUE ASISTEN COMO IMPUTADOS SEGÚN LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 49 DELA CONSTITUCIÓN DELA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y EN CONCORDANCIA CON EL ARTÍCULO 127 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL; PROCEDIENDO AL TRASLADO A CIUDADANOS DETENIDOS, LAS EVIDENCIAS COLECTADAS Y EL VEHÍCULO INVOLUCRADO, HASTA LA SEDE DEL COMANDO DE LA PRIMERA COMPAÑÍA DESTACAMENTO NO. 114 DEL COMANDO ZONAL NO. 11 DE LA GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, CON SEDE EN LA POBLACIÓN DE MACHIQUES DE PERIJA ESTADO ZULIA CON LA FINALIDAD DE REALIZAR LAS ACTUACIONES CORRESPONDIENTES PROCEDIENDO A REALIZAR LLAMADA TELEFÓNICA A LOS DIFERENTES SISTEMA INFORMACIÓN POLICIAL (SIIPOL-SICODA-CICPC) CON LA FINALIDAD DE OBTENER ALGÚN TIPO DE INFORMACIÓN DE INTERÉS CRIMINALÍSTICA, SIENDO ATENDIDO EN EL SISTEMA DE CONTROL DE DATOS (SICODA-CARACAS) POR EL OPERADOR DE SERVICIO EL SARGENTO PRIMERO ALIANDRY VISCAINO A QUIEN SE LE SUMINISTRARON LOS DATOS CORRESPONDIENTES DE LOS CIUDADANOS Y EL VEHÍCULO INVOLUCRADO MANIFESTANDO QUE LOS DATOS SUMINISTRADOS DEL CIUDADANO COMO LOS DEL VEHÍCULO SEGUIDAMENTE SE PROCEDIÓ A REALIZAR LLAMADA TELEFÓNICA A LA ABG. TEOFILA GABRIELA DELGADO FISCAL VIGÉSIMO DEL CIRCUITO JUDICIAL LA VILLA DEL ROSARIO, A QUIEN SE LE INFORMO SOBRE LOS HECHOS OCURRIDOS, GIRANDO INSTRUCCIONES SOBRE LA ELABORACIÓN DE LAS ACTAS RESPECTIVAS Y EL ENVÍO DE LAS MISMAS EN EL TIEMPO ESTIPULADO POR LAS LEYES, ACTO SEGUIDO SE PROCEDIÓ INGRESAR A LOS CIUDADANOS ANTES MENCIONADOS A LA SALA DE DETENCIÓN PREVENTIVA DE ESTA UNIDAD BAJO CUSTODIA MILITAR PARA POSTERIORMENTE SER PRESENTADO ANTE LAS AUTORIDADES RESPECTIVAS DE IGUAL MANERA LAS EVIDENCIAS COLECTADAS FUERON INGRESADAS A LA SALA DE EVIDENCIA DE PRIMERA COMPAÑÍA BAJO CADENA DE CUSTODIA A LA ORDEN DEL MINISTERIO PÚBLICO EL VEHICULO INVOLUCRADO SE ENCUENTRA BAJO CUSTODIA MILITAR ES INSTALACIONES DE LA PRIMERA COMPAÑIA DEL DESTACAMENTO Nº 114, PARA POSTERIORMENTE SER ENVIADO AL ESTACIONAMIENTO JUDICIAL CORRESPONDIENTE LA ORDEN DEL MINISTERIO PÚBLICO ES TODO CUANTO TENEMOS QUE INFORMAR”.

Del acta ut supra citada, se puede observar que los funcionarios estando de servicio en el punto de control fijo Peaje Virgen del Carmen, en cumplimiento a lo establecido en el artículo 329 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en la carretera Troncal seis (06) de la Parroquia Libertad del Municipio Machiques de Perijá, observaron un vehículo automotor marca ford, modelo bronco, color negro dos tonos, el cual se dirigía en sentido Machiques - El Cruce, al cual se le indicó que se ubicará al lado de la vía a fin de llevar a cabo la inspección de personas y del vehículo, solicitándole los documentos personales y del vehículo, verificando la identidad plena de los ciudadanos ESTRADA NOLBERTO (CONDUCTOR), LUGO GARCIA DIEGO ANDRES (ACOMPAÑANTE) y GARCIA MENDEZ CARLOS LUIS (ACOMPAÑANTE), procedieron a identificarlos, e inmediatamente se les informó que de conformidad con los artículos 191 y 193 del Código Orgánico Procesal Penal el vehículo serian objeto de una inspección minuciosa al vehiculo, y al proceder los funcionarios visualizaron dentro del mismo trasportaba la cantidad de 1.- cinco (05) pipas plásticas de doscientos veinte (220) litros cada una llenas de combustible tipo gasolina, 2.- tres (03)envases plásticos tipo pimpinas de sesenta (60) litros cada una llenas de combustible tipo gasolina para un total general de combustible de mil doscientos ochenta (1.280) litros de combustible tipo gasolina, manifestado de manera verbal no poseer ningún tipo de permiso, por lo que en vista de tal irregularidad y presumiendo que este es uno de los métodos utilizados para la extracción ilícita de combustible hacia la zona fronteriza, se le informó a los ciudadanos los ciudadanos ESTRADA NOLBERTO, LUGO GARCIA DIEGO ANDRES y GARCIA MENDEZ CARLOS LUIS, siendo como acto seguido la lectura de los derechos y garantías a los ciudadanos detenido a fin de informarle que quedaría preventivamente en esa condición, todo ello siguiendo con lo establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal, informando a su vez de lo acontecido a la Fiscal que se encontraba de guardia para ese momento remitiéndose las actuaciones a la Fiscalía de Flagrancia que se encuentra ubicada en el estado Zulia.

Por consiguiente, esta Sala comparte los argumentos de la recurrida, que dados los elementos de convicción referidos y las circunstancias en la que se efectuó la aprehensión los ciudadanos ESTRADA NOLBERTO, LUGO GARCIA DIEGO ANDRES y GARCIA MENDEZ CARLOS LUIS a quien se le retuvo un (01) vehículo marca ford, modelo bronco, tipo pick up, d/cabina, color negro dos tonos, placas A09CW4K, año 1992, serial de carrocería Nº AJU1NG18955, donde se pudo observar que dentro del mismo trasportaba la cantidad de 1.- cinco (05) pipas plásticas de doscientos veinte (220) litros cada una llenas de combustible tipo gasolina, 2.- tres (03)envases plásticos tipo pimpinas de sesenta (60) litros cada una llenas de combustible tipo gasolina para un total general de combustible de mil doscientos ochenta (1.280) litros de combustible tipo gasolina, tal como se puede evidenciar del acta de investigación policial citada, al momento en que los funcionarios efectuaron la inspección de dicho vehículo, conforme al artículo 193 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual fue retenido una vez que se efectuó la inspección técnica en el punto de control fijo Virgen del Carmen, en la carretera Troncal seis (06) de la Parroquia Libertad del Municipio Machiques de Perijá, donde se encontró a los hoy imputados de autos, lo que constituye una de las circunstancias propias de la flagrancia, de conformidad con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, pues fue aprehendido en la comisión del hecho punible, encuadrándose perfectamente la Flagrancia real, por cuanto la detención del imputado se da en plena comisión del hecho delictivo, consumado, tentado o frustrado, puesto que al hoy imputado de autos se le encontró en la comisión del delito, ya que se encontraba trasladándose en un vehículo con combustible tipo gasolina en unos recipientes dentro vehículo, lo cual hace presumir perfectamente la autoría en el hecho objeto del proceso, todo ello se puede verificar en el acta de investigación penal que ha sido previamente analizada por este Tribunal de Alzada

Con fundamento en lo antes explanado, a criterio de quienes aquí deciden al encontrarnos en este caso en un procedimiento por flagrancia, el mismo no requiere como requisito indispensable la presencia de testigos; además de ello los artículos 191 y 193 del Código Orgánico Procesal Penal, va referido a la inspección de personas y de vehículos, imponiéndole la obligación al funcionario que la realizare, sobre su deber de advertir a la persona a inspeccionar acerca de la sospecha y del objeto que se busca, pidiéndole su exhibición e indica dicha norma, que el cuerpo policial que actúe “procurará si las circunstancias lo permiten", hacerse acompañar de dos testigos, de conformidad con las formalidades previstas para la inspección de personas establecidas en el artículo 191 del Texto Adjetivo Penal, pero el hecho de no contar con la presencia de los mismos, no invalidará el procedimiento, por lo que en este caso la presencia de testigos como circunstancia de validez del acto no lo vicia, ni violenta ninguna norma procesal.

Al respecto de tales estimaciones, se desprende el acta policial no violentó formalidades esenciales establecidas en los artículos 191 y 193 del Código Orgánico Procesal Penal, puesto que la misma, cumplió con las exigencias requeridas ante la inspección de personas y de vehículos, pues así mismo se evidencia de la referida acta; en este sentido, no le asiste la razón con respecto al argumento de la falta de testigos del procedimiento de aprehensión al ser inspeccionada la persona relacionada a los hechos, violentó normas de rango constitucional y procesal. Así se decide.-

A este tenor, es menester para esta Sala hacerle saber a la defensa, que en esta etapa inicial del proceso, le está dado al Juez o Jueza de Control, evaluar y tomar en cuenta los elementos de convicción que le presenta el Ministerio Público, tomando en consideración el procedimiento seguido por los funcionarios actuantes en el presente caso, la aprehensión efectuada, la exposición de la Vindicta Pública y de las otras partes, observándose que la representación fiscal señaló los elementos de convicción existentes que presuntamente comprometen la responsabilidad penal de los imputados de autos; por tanto, la medida de coerción personal impuesta por la jurisdicente de instancia, en esta fase primigenia del proceso, garantiza las resultas del mismo, la búsqueda de la verdad por las vías jurídicas y la debida aplicación del derecho, encontrándose el fallo recurrido con una motivación cónsona a la fase en que se encuentra.

Por lo tanto, esta Alzada considera que la sentencia recurrida analizó todos y cada uno de los requisitos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para decretar la medida cautelar de privación judicial preventiva de la libertad, así como analizó el contenido de los elementos de convicción que el Ministerio Público le presentó en la audiencia oral de autos, sin que ello signifique que por ello violentó la tutela judicial efectiva, el debido proceso ni el derecho a la propiedad, conforme lo establecen los artículos 26, 49 y 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como lo afirmó la parte recurrente; y en consecuencia, estando la decisión apelada ajustada a derecho, debe declararse sin lugar todos los argumentos del recurso de apelación. Y ASÍ SE DECIDE.-

En el mérito de las consideraciones antes esbozadas este Tribunal Colegiado estima que debe declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho YASMELY ALICIA FERNANDEZ CARVAJAL, Defensora Pública Trigésima Primera (31º) Indígena con competencia Penal Ordinario, quien refiere actuar con el carácter de defensora de los ciudadanos NOLBERTO ESTRADA, titular de la cedula de identidad V-11.661.264, DIEGO ANDRES LUGO GARCIA, titular de la cedula de identidad V-27.105.047, CARLOS LUIS GARCIA MENDEZ , titular de la cedula de identidad V-19.916.602, y en consecuencia, CONFIRMA la decisión Nº 255-17 de fecha 14 de Octubre de 2017, dictada por el Juzgado Segundo Itinerante en Funciones de Control con competencia en Delitos Económicos y Fronterizos del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en la cual dicho juzgado de instancia en la audiencia de presentación de imputado, entre otros pronunciamientos, declaró la aprehensión en flagrancia y la aplicación del procedimiento ordinario de conformidad con los artículos 373 y 262 del Código Orgánico Procesal Penal, asimismo, decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad a los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de los ciudadanos antes mencionados, a quienes se les instruye causa penal por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley sobre el Delito de Contrabando, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. Así se decide.-
V
DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto por la profesional del derecho YASMELY ALICIA FERNANDEZ CARVAJAL, Defensora Pública Trigésima Primera (31º) Indígena con competencia Penal Ordinario, quien refiere actuar con el carácter de defensora de los ciudadanos NOLBERTO ESTRADA, DIEGO ANDRES LUGO GARCIA, CARLOS LUIS GARCIA MENDEZ, identificado en autos.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión Nº 255-17 de fecha 14 de Octubre de 2017, dictada por el Juzgado Segundo Itinerante en Funciones de Control con competencia en Delitos Económicos y Fronterizos del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en la cual dicho juzgado de instancia en la audiencia de presentación de imputado, entre otros pronunciamientos, declaró la aprehensión en flagrancia y la aplicación del procedimiento ordinario de conformidad con los artículos 373 y 262 del Código Orgánico Procesal Penal, asimismo, decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad a los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de los ciudadanos antes mencionados, a quienes se les instruye causa penal por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley sobre el Delito de Contrabando, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. El presente fallo se dictó conforme a lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

Regístrese y publíquese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Tercera, en Maracaibo, a los once (11) días del mes de enero de 2018. Años 207° de la Independencia y 158° de la Federación.
LOS JUECES PROFESIONALES

EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ
Presidenta de la Sala

VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO MANUEL ENRIQUE ARAUJO
Ponente

EL SECRETARIO

WILFREDO SANCHEZ M.

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede, registrándose la presente la presente resolución en el libro de decisiones llevado por esta Sala en el presente mes y año, bajo el N° 027-18 de la causa No. VP03-R-2017-001537.-
WILFREDO SANCHEZ M.

EL SECRETARIO