TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Tercera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, 11 de enero de 2018
207º y 158º

CASO: VP03-R-2017-001390 Decisión N° 023-2018.
I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL VANDERLELLA ANDRADE BALLESTEROS
Visto el Recurso de Apelación de Autos, presentado por el profesional del derecho RICHARD PORTILLO TORRES, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 56.915, actuando en carácter de Defensora Privado de la ciudadana YUDIMAR TABORDA SALAZAR, contra la decisión N° 444-2017 de fecha 09 de octubre de 2017, dictada por el Juzgado Tercero (3°) de Primera Instancia en Funciones de Ejecución Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el Tribunal de instancia, entre otros pronunciamientos declaró: PRIMERO: NIEGA la solicitud efectuada por la defensa de la penada de autos en relación al cambio de sitio de reclusión por encontrarse en periodo de lactancia; SEGUNDO: OFICIAR al Ministerio del Poder Popular para el Sistema Penitenciario, a los fines de coordinar el traslado de la misma, a la brevedad posible, al Instituto Nacional de Orientación Femenino, el cual se encuentra acondicionado para estas circunstancias especiales; todo de conformidad con el artículo 15.10, 125.2 y 81 del Código Orgánico Penitenciario.

Han sido recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada en fecha 01 de Diciembre de 2017, se da cuenta a los jueces integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO, quien con tal carácter suscribe el presente auto.

La admisión del recurso se produjo el día 07 de Diciembre de 2017, y siendo la oportunidad prevista en el primer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias planteadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 ejusdem.
II
DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

El profesional del derecho RICHARD PORTILLO TORRES, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 56.915, actuando en carácter de Defensora Privado de la ciudadana YUDIMAR TABORDA SALAZAR, interpuso recurso de apelación de auto contra la decisión ut supra identificada bajo los siguientes argumentos:

Inició la recurrente su recurso de apelación señalando lo siguiente: ''… Honorables Magistrados, la decisión impugnada violenta normas de carácter constitucional plasmadas en nuestra carta magna, así como también previstas en nuestro código penal, código orgánico procesal penal y pactos y tratados interacciónales que en materia de derecho humanos ha suscrito nuestro país, aseveración esta que baso en los siguientes razonamientos.…''.

Continuó manifestando quien alega que: ''... El caso sub. judice respetados Magistrados, se refiere a la condición especial en la que se encuentra la acusada de autos, en virtud de su demostrado estado de gravidez (el cual nunca fue valorado por el Juez de Ejecución), mediante los, exámenes médicos respectivos, poniendo en peligro no solamente la vida de la penada sino que también con su actuación temeraria el Juez tercero de Ejecución, ha puesto y mantienen en peligro la vida de la lactante de manera grosera y deshumano…”
.
Igualmente hizo hincapié el defensor: ¿Que pasaría si esa penada a la que el Juez Tercero de Ejecución le ha negado el derecho fundamental de amamantar a su hija fuera alguno de sus familiares? ¿En ese caso si valdrían mas los derechos de esa penada afín? La respuesta es lógica, ya que a cada quien les duele los suyos por encima de los demás, y no le sorprende a esta defensa que el referido Juez Tercero de Ejecución haya hecho uso de un ritornelo jurídico carente de sustancia, poco estudiado y sin jurismo alguno de establecer que negaba dicha petición por cuanto ya había nacido la niña y ambas no corrían peligro, como si existiese en actas algún examen medico legal que así lo sustentara o como si fuese culpa de la penada que su hija; haya nacido en cautiverio ya que el referido juez de ejecución fue sumamente negligente en responder la solicitud de forma tan retrasada que alcanzo a darse el alumbramiento de la penada y aun mantienen a la misma privada de su hija….”.

En este mismo sentido argumentó que: ''... En el presente caso, esta defensa busca mediante este acto recursivo que se garantice que si se tratare de una mujer embarazada, cualquiera sea el periodo de la gestación. Se trata de proteger a la futura madre y de no entorpecerle normal desarrollo del feto, si una vez resuelta la postergación surgieren sospechas al respecto, podrá también ordenar la vigilancia policial. De manera que si e hijo nace vivo, se dará el otro supuesto por lo que la postergación se ira por un lapso restante de la suma de ambos términos.…''.

A modo de ''petitum'' consideró la parte que: “…Por lo anteriormente expuesto y por considerar que se violentaron derechos fundamentales que acarrean la nulidad absoluta tal como lo establece los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, por inobservancia de derechos y garantías constitucionales previsto en este código y convenios suscritos por Venezuela solicitamos que se declare la nulidad de la RESOLUCION 444-2017 de fecha 09 de octubre de 2017, dictada por el Juzgado Tercero de Ejecución del Circuito Judicial del Estado Zulia, por ser violatoria a normas de carácter constitucional plasmadas en nuestra carta magna, así como también previstas en nuestro codigo procesal penal y pactos tratados internacionales que en materia de derechos humanos ha suscrito nuestro pais y en su lugar dicten decisión propia en la cual le otorguen el ARRESTO DOMICILIARIO, a la penada YUDIMAR TABORDA, de manera de que esta pueda lactar a su menor hija en condiciones humanas digas para su inicial desarrollo de conformidad con todas las normativas aludidas en el presente escrito impugnatorio…”
III
CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

Los profesionales en el derecho JHOSELINE SALAZAR SEGOVIA, ALI ALBERTO MORALES AVILE Y BETSAIDA AVILA MARIN con el carácter de Fiscales Principal y Auxiliares Vigésimo Séptimo del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, actuando en nombre y representación del Estado Venezolano, procedieron a dar contestación al recurso de apelación en los siguientes términos:

Alegó quien ostenta el ''Ius Puniendi'', que: ''… en el caso en concreto, visto lo decidido por el Tribunal en la decisión hoy apelada por la defensa, Ciudadanos Jueces de la Corte de Apelaciones que corresponda conocer del presente recurso se quiere acotar el Ministerio Publico, que le es claro que las competencias de los Juzgados de Ejecución establecidas en el articulo 471 del Código Orgánico Procesal Penal, no debe entenderse como las únicas a las cuales dichos juzgados deben desarrollar su actividad jurisdiccional, pues es evidente que en el desarrollo de la fase de ejecución, al órgano jurisdiccional se le plantean diversidad de pedimentos que no se circunscriben estrictamente al propósito de la norma contenida en el articulo 471 ejusdem, y el tribunal esta llamado a resolver mediante respuesta oportuna y efectiva, mucho mas aun cuando se planteen incidencias relacionadas con la vida y la salud del privado o privada de libertad pues con ello se garantiza de parte del Órgano Jurisdiccional la Tutela Judicial Efectiva a la que todos los ciudadanos o recurrentes tenemos derecho, siendo, evidentemente para el Ministerio Publico el Derecho a la vida y la salud preceptos fundamentales los cuales se deben garantizar a todos los privados y privadas de libertad, considerándose que la actuación desplegada por el Juez Tercero de Ejecución cumple con todos los parámetros establecido por la ley…”

En este mismo orden de ideas argumentó que: ''… lo solicitado por defensa de la penada de autos al Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en cuanto a la solicitud de Cambio de Sitio de Reclusión, si bien es cierto constituye un pedimento que debía ser resuelto por el tribunal, de conformidad con esas otras atribuciones no expresadas en el articulo 471 del Código Orgánico Procesal Penal, no es menos cierto que la solicitud planteada trastoca diversas e innumerables situaciones a nivel jurídico y legal; en PRIMER LUGAR consideramos quienes suscriben siendo conocedores de la materia del Regimen Penitenciario, el estado o nivel de desequilibrio que crea dentro de los centros de arrestos y detenciones preventivas y centros Penitenciarios del Estado Venezolano solicitudes como estas, por cuanto, en la actualidad la tendencia de mujeres en estado de gravidez recluidas en los distintos centros reclusorios representan un numero importante de la población femenina existente, desequilibrio este generado por cuanto las distintas penadas acogerían este estado natural llamado (gestación) como estrategia proclive para obtener decisiones técnicas que favorezcan su situación jurídica de manera incipiente…”

Asimismo acotó quien contesta lo siguiente: ''…el Ministerio Publico al momento desconoce por cuanto así se desprende de las actas que conforman la presente causa, las razones que fundamentan el dicho utilizado por la defensa en cuanto que se encuentra en juego la vida de la madre y la del niño ya nacido, por encontrarse la penada privada de libertad, así como igualmente alega que su pretensión resulta necesaria para garantizar el estado de salud de ella y de la niña, afirmación que hacemos quines suscriben, ya que el estado de gravidez para una mujer es un estado natural dentro del cual la misma si goza de buenas condiciones físicas y de salud tal como lo es en el presente caso, por cuanto no consta lo contrario, por lo que no constando además en actas que en el Centre de Arrestos y Detenciones Preventivas San Carlos del Zulia existen o no las condiciones mínimas para que la penada pueda permanecer allí recluida…”

De igual forma preciso la vindicta publica, que: “…consideran estos Representantes Fiscales, que no podemos olvidar, el cumplimiento que debe la penada a su condena, siendo la misma vigilada y controlada por los órganos del Estado, pero si el sujeto condenado no esta sometido a la supervisión de lo órganos del Estado, entonces como podría vigilarse y controlarse la condena impuesta, acotando que no podemos dejar a un lado la Deuda Social que la penada, tiene con el Estado Venezolano y con la sociedad misma…”

A modo de “petitum” solicita: “…Con base a lo anteriormente expuesto, solicitamos muy respetuosamente a los Magistrados de la Corte de Apelaciones a la cual corresponda conocer del Recurso de Apelación interpuesto, declare sin lugar lo solicitado por la defensa y confirme la decisión dictada por el Tribunal…”

IV
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Efectuado como ha sido el estudio y análisis de todas las actuaciones remitidas en apelación, esta Sala observa que el fundamento del presente Recurso de Apelación de Autos interpuesto por el abogado RICHARD PORTILLO TORRES, en su carácter de defensa de la ciudadana YUDIMAR TABORDA SALAZAR, se encuentra dirigido a impugnar decisión Nº 444-2017 de fecha 09 de octubre de 2017, dictada por el Juzgado Tercero (3°) de Primera Instancia en Funciones de Ejecución Circuito Judicial Penal del estado Zulia, por estimar que dicha decisión causa un agravio al negarle a su defendida y a su hijo los derechos inherente a la persona humana como el derecho es la vida; al negar el cambio de sitio de reclusión, proponiendo como posible solución se declare la nulidad de dicha resolución impugnada, por considerar que la misma tiene carácter violatorio a aquello contemplado en nuestro ordenamiento jurídico, específicamente a las normas de carácter Constitucional, plasmadas en nuestra Carta Magna, así como en el código penal, además de pactos y tratados internacionales en materia de derechos humanos, aunado a esto propone se le otorgue el ARRESTO DOMICILIARIO, a los fines de que la ciudadana YUDIMAR TABORDA SALAZAR para que pueda lactar a su hija en condiciones humanas dignas.

Precisadas como han sido las denuncias realizadas por el Defensor Privado en su escrito recursivo, estos Juzgadores de Alzada consideran necesario citar lo expuesto por la Jueza de Ejecución al momento de dictar el fallo impugnado, quien al respecto estableció lo siguiente:
“…Vista la solicitud efectuada por el Defensor Privado ABG. RICHARD PORTILLO TORRES, en su carácter de defensor de la penada YUDIMAR TABORDA SALAZAR, titular de la cedula de identidad No. 21.226.583, en la presente causa signada con el N° 2626-15, en relación al cambio de sitio de reclusión por encontrarse en periodo de gestación; este Tribunal considera necesario realizar los siguientes señalamientos:
Se evidencia de las actas que la ciudadana YUDIMAR TABORDA SALAZAR, titular de la cedula de identidad No. 21.226.583, de nacionalidad venezolana, natural de Maracaibo, estado Zulia, fecha de nacimiento 23-05-1989, de 25 años de edad, estado civil soltera, hija de Alba Salazar y Octavio Taborda, residenciada en Haticos por arriba, avenida 18B, casa N° 109, diagonal a repuesto Hernán, Maracaibo - Estado Zulia; quien fue condenada según Sentencia N° 0239-15, de fecha 26-05-2015, dictada por el Juzgado Primero en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia - Extensión Santa Bárbara de Zulia y posteriormente modificada mediante sentencia N°: 021-14, dictada en fecha 13-08-2015, por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia Definitivamente Firme a cumplir la Pena de SIETE (07) AÑOS Y OCHO (08) MESES DE PRISIÓN, más las accesorias de ley, por su participación como COMPLICES NO NECESARIOS en la comisión de los delitos de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas de la Ley Orgánica de Droga, y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el ultimo aparte del articulo 37 de La Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. Mediante Decisión N° 557-15 de fecha 16 de Noviembre del 2015 de este Tribunal se Declara en Estado de Ejecución la referida Sentencia; en donde se establece que la mencionada Penada cumplirá la Pena Principal el fecha 25-07-2022 y las ¾ partes de la pena se cumplirán el 24-08-2020 pudiendo optar a la Libertad Condicional.
De igual manera se evidencia, que en fecha 22 de Septiembre de 2017, el Defensor Privado, titular de cédula de identidad N° 9.744.735, inscrito en el inpreabogado bajo el número 56.915, consigna escrito de solicitud, efectuado por la penada de marras, en la que entre otras cosas, manifiesta lo siguiente:
“…Consigno en este acto de dos (02) folios útiles, copias fotostáticas de informes médicos en el que se deja constancia de la interna YUDIMAR TABORDA, se encuentra en estado de gestación en la 36° semana de gestación y además verificándose mediante dicho informe medico forense que la misma presenta contracciones aceleradas de parto, acompañada de disnea con problemas respiratorios, sudoración y taquicardia con una fecha de parto inminente, lo cual amerita su tratamiento médico especializado en aras de salvaguardar su vida y la del feto próximo a nacer.
Es en vista de esto ciudadano Juez, que de conformidad con lo establecido en el artículo 47 del Código Penal que textualmente establece: “El castigo de una mujer encinta, cuando por causa de él puedan peligrar su vida o su salud, o por la vida o la salud de la criatura que lleva en su seno, se diferirá para después de seis meses del nacimiento de esta, siempre que viva la criatura”.
Y de igual forma con lo establecido en el artículo 242 ordinal 1° del Código Orgánica Procesal Penal, que se refiere al arresto domiciliario, es por lo vengo en este acto a solicitar el cambio de sitio de reclusión donde actualmente se encuentra que es el centro de arrestos de San Carlos del Zulia en la zona del Sur del Lago, a su residencia la cual se encuentra ubicada en la avenida 9B con calle 60ª, número 60-38, del sector pueblo nuevo del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, de manera de poder ser tratada en su estado de gestación y posterior alumbramiento de su hijo, ya que merece atención inmediata y personalizada para salvaguardarles la vida a la penada y al fruto de su gestación lo cual es un derecho de preminencia constitucional…”
En fecha 28-09-2017 se recibió llamada vía telefónica, de parte de la Directora del Reten de San Carlos del Zulia, mediante la cual informa al tribunal que la penada de actas YUDIMAR TABORDA SALAZAR no puede ser ingresada en el Hospital de San Carlos en virtud que en dicho hospital no cuenta con los medicamentos necesarios para acelerar el parto y en el sitio se encuentra contaminado con una bacteria que podría ser de alto riesgo para la salud de recién nacido y de la penada es por lo que solicitan autoricen el traslado por parte del Tribunal para trasladarla e ingresarla en la Clínica Privada de nombre Clínica Sur del Lago. Este Tribunal Tercero en funciones de Ejecución tomando en cuenta lo establecido en la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, referente al derecho a la salud y la vida, acordó el traslado a la Director del Reten Policial de San Carlos sea trasladada a la mencionada clínica. Mediante Oficio N° 2471-17 de fecha 28-09-17 se autorizo el traslado de la penada de autos a la Clínica Sur del Lago de Santa Bárbara de Zulia
En fecha Cuatro (04) de Octubre de 2017, se celebro Audiencia Oral en la presente causa seguida en contra de la penada YUDIMAR TABORDA SALAZAR, titular de la cedula de identidad No. 21.226.583, la cual fue fijada a los fines de escuchar la opinión del Ministerio Público, en cuanto a la petición de la Defensa Privada en relación a un cambio de sitio de reclusión de la penada de autos en virtud de que la misma diera a luz en fecha viernes 28-09-2017 y actualmente se encuentra recluida en el Centro de Arrestos y Detenciones Preventivas San Carlos del Zulia. Se procedió a verificar la presencia de las partes dejándose constancia de la presencia el Juez del Despacho Dr. FRANCISCO LÓPEZ ALMAO y la Secretaria Suplente ABOG. LISBETH GUERRERO FINOL quien verifica la asistencia de las partes, encontrándose presente los Fiscales 27 del Ministerio Público ABG. JHOSELINE SALAZAR Y ABOG. ALI MORALES y el Defensor Privado ABOG. RICHARD PORTILLO. Seguidamente, se le concede la palabra a la Defensa Privada quien expuso: “Ratifico la solicitud realizada ante este tribunal referida al cambio de sitio de reclusión desde el reten de San Carlos por un arresto domiciliario en la dirección suministrada por esta defensa en dicha solicitud. Dicha solicitud la fundamenta esta defensa en el conjunto normativo que a continuación se expresar; siendo que se trata del interés superior de la niña que en estos momentos desde que logro el alumbramiento no ha recibido lactancia materna, siendo ésta garantizada de forma obligatoria por el Estado en virtud del interés superior del niño como principio fundamental contenido en la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente en su articulo 8: es el estado a través de la norma suprema, es decir, de nuestra Constitución Nacional en la que se obliga a proteger el derecho de los niños, niñas y adolescentes, a ser criados y a desarrollarse dentro del seno familiar, tal y como se desprende de los artículos 75 y 76 de nuestra Carta Magna, refiriéndose el legislador al derecho a la vida y a la salud previsto en el articulo 83 ejusdem, concatenándolo con el articulo 22 y 23 de dicha fuente constitucional donde hace expresa mención al carácter constitucional al darles incluso el trato de supra constitucional a los convenios, pactos y tratados constitucionales, en este sentido cabe mencionar lo establecido en el articulo 7 de la declaración americana a de los deberes y derechos del hombre suscrita por el Estado Venezolano, según el cual toda mujer en estado de gravidez o en época de lactancia así como todo niño tiene el derecho a la protección del Estado, a su cuidado y a la ayuda especial concatenado esto con lo establecido en el articulo 10 del pacto internacional de los deberes civiles y policitos del hombre también ratificado por nuestro país donde s establece que todas persona privada de su libertad será tratada humanamente y con respeto a su dignidad inherente todo esto siendo sumido por el Estado Venezolano cuando lo plasmo en la Ley de Protección y Promoción del nacimiento en condiciones adecuada y de la lactancia materna, de igual forma la Constitución de la Republica establece en el articulo 83 la obligación del Estado en garantizar el derecho a la vida, siendo que en el presente caso se encuentra sometido a un grave y extremo peligro la vida y la salud de la lactante que en el presente caso a diferencia de lo que se establece en nuestra constitución y las leyes no ha podido disfrutar ni un solo momento de su derecho constitucional a la lactancia y a un trato digno siendo penalizada de manera irracional y anticipada sin haber cometido delito alguno protegida esta vida. Ciudadano juez por derecho Constitucional que establece que el derecho a la vida es inviolable aun más el artículo 75 de nuestra constitución obliga al estado a proteger a la madre, al padre y obviamente a los niños quienes tienen el derecho de ser criados por su madre. El estado en el artículo 76 constitucional asume la garantía integral de la maternidad desde el mismo momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el post parto, siendo concatenado esto con el articulo 44 de la LOPNA referido a la protección ce la maternidad. Ciudadano juez el articulo 47 del Copp en consonancia con todas las normativa anteriormente citadas establece de manera textual lo siguiente: “ el castigo de una mujer en cinta, cuando por causa de él puedan peligrar su vida o su salud o la vida y la salud de su criatura se diferirá para después de seis meses del nacimiento de ésta siempre que la criatura viva, vale decir, situación verificada en el presente caso, no es menos importante traer a colación la interpretación realzada en la observación N° 14 del Comité del Derechos Económicos, sociales y culturales en cuanto a la protección al derecho a la salud, al derecho a estar sano en el cual se le brinde el derechos a las personas de oportunidades iguales para su disfrute. Ciudadano Juez el artículo 231 del COPP establece como limitación que no se puede decretar la privación judicial de las mujeres en los tres últimos meses de embarazo ni durante la lactancia de sus hijos hasta los seis meses posteriores a su nacimiento. Es en virtud a todo este basto conjunto normativo nacional e internacional que esta defensa considera ajustado a derecho el presente pedimento motivo por el cual ciudadano Juez utilizado su poder Constitucional que le confiere la ley solicito que se mantengan in colime los derechos de mi representada cuyo interés va por encima de cualquier otro interés siendo conocido por nosotros ampliamente que el arresto domiciliario por mas que este establecido como una Medida cautelar sustitutiva es en realidad una medida cautelar privativa de libertad tal y como lo ha establecido de manera reiterada y pacifica nuestra Sala de Casación Penal, es por lo que, se cimienta la presente solicitud de cambio de sitio de reclusión a favor de la penada YUDIMAR TABORDA, es todo”. De seguidas se le concede la palabra a la ABOG. JHOSELINE SALAZAR representante del Ministerio público quien expone: “Visto como ha sido el motivo de la presente audiencia fijada por este Tribunal y escuchada en este acto la solicitud efectuada por la defensa privada de la penada YUDIMAR TABORDA, el ministerio Público no emite opinión favorable en cuanto a su solicitud, en virtud de encontrarse la penada antes mencionada en una fase incipiente de su cumplimiento de la pena impuesta por el estado Venezolano; en virtud de ser responsable de un delito catalogado grave que causa graves daños a la colectividad y mucho mas aún considerado por Nuestra carta Magna y reintegradas Jurisprudencia como de Lesa Humanidad. Ahora bien, siendo el Ministerio Público parte de buena fe durante todo el proceso penal y en atención a garantizar el interés superior del niño, y en este caso muy particular su derecho a la lactancia materna considera que lo procedente este Tribunal de manera inmediata ordene su traslado a un centro penitenciario de los cuales el estado Venezolano a destinado a los fines de que la misma pueda mantener a su menor hija a su lado y brindarle los cuidados y atenciones requeridas, es todo”.
En fecha 02 de Octubre de 2017 se recibió comunicación bajo Oficio N° 40.11.262, de fecha 02-10-17 del Centro de Arrestos y Detenciones Preventivas San Carlos de Zulia, Municipio Colon; donde notifica “Que la detenida YUDIMAR TABORDA SALAZAR, titular de la cedula de identidad No. 21.226.583… el día viernes (29/09/2017) siendo aproximadamente las 11:55am dio a luz una niña hembra en la Policlínica Sur del Lago. Se anexa copia de la partida de nacimiento que se explica por el mismo”
Ahora bien, analizado el escrito y acta anteriormente transcritos, este Juzgador considera necesario realizar los siguientes señalamientos:
Del minucioso análisis efectuado a la presente causa, se evidencia que una vez definitivamente firme la sentencia dictada por el Juzgado Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, este Juzgador declaro en estado de ejecución la misma y efectuó el computo de pena, en el que se dejo establecido que la misma no podría optar a ningún beneficio hasta tanto cumpliera las ¾ partes de su condena, por cuanto la referida penada fue condenada por el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, con una cantidad de cocaína considerada de mayor cuantía; y ASOCIACION PARA DELINQUIR, todo lo cual conllevo al conocimiento previo de la presente causa.
Se observa en actas, que el defensor privado ABG. RICHARD PORTILLO TORRES, en dos (02) oportunidades ha realizado solicitudes en resguardo del derecho a la defensa y a la salud, no solo de la penada de marras, sino también, de la niña que se encontraba gestando, lo cual ha sido oportunamente provisto por este Juzgador, a los fines de tutelar los derechos primordialmente tutelados por nuestra Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, como lo son, el derecho a la vida, a la salud y a la defensa.
De igual manera resulta necesario señalar, que si bien es cierto la penada de marras se encuentra en periodo de lactancia, dicha circunstancia no conlleva per se a un cambio de sitio de reclusión, por cuanto hasta la presente fecha, tal y como se menciono ut supra, a la misma se le ha garantizado el derecho a la salud y a la vida tanto de la sentenciada como la de su bebe, acordándose oportunamente los traslados necesarios para realizar el control pre natal y demás estudios que han sido requeridos por los médicos tratantes, todo de conformidad con los artículos 43, 74, 75 y 83 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección de niñas, niños y Adolescentes.
Cabe destacar que la prisión domiciliaria es una modalidad de ejecución de la pena privativa de la libertad o también puede operar como medida cautelar durante el desarrollo del proceso penal en reemplazo de la prisión preventiva. No debe ser concebida como un beneficio cuya concesión depende del arbitrio discrecional del tribunal, sino que los jueces están obligados a otorgarla cuando se verifican los requisitos para su procedencia o se acreditan extremos que hacen inviable el cumplimiento de la detención preventiva o de la pena en un establecimiento carcelario.
En este sentido el artículo 47 del Código Penal establece: “ El castigo de una mujer en cinta, cuando por causa de el puedan peligrar su vida o su salud, o por la vida o la salud de la criatura que lleva en su seno, se diferirá pare después de seis meses del nacimiento de esta, siempre que viva la criatura”.
De la norma antes transcrita se desprende, que el legislador ha previsto la posibilidad de diferir el cumplimiento de la pena de una mujer en estado de gravidez, lo que implica obviamente el cambio de reclusión de la misma; solo cuando su vida o la del niño se encuentren en peligro. Se trata aquí de una medida protectora de la salud y asistencia tanto de la madre como del hijo en los primeros pasos de vida de éste.
Ahora bien, en el caso bajo estudio se evidencia de los informes médicos efectuados a la penada de marras que en ninguno se hace mención a alguna patología que ponga en peligro la salud de la madre, ni de la bebe que hoy en día se encuentra en periodo de lactancia, por lo que resulta improcedente la solicitud de cambio de reclusión efectuada, pues si bien, este Tribunal debe velar por la garantía de los derechos que asisten a la misma, no es menos cierto que también se debe garantizar el cumplimiento de la pena impuesta mediante sentencia definitivamente firme, razón por la cual, en virtud de lo antes expuesto y considerando la entidad del delito por el cual fue condenada la ciudadana YUDIMAR TABORDA SALAZAR, como lo es el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, con una cantidad de cocaína considerada de mayor cuantía; y ASOCIACION PARA DELINQUIR; razón por la cual lo ajustado a derecho es negar la solicitud efectuada por la penada de marras, no obstante a los fines de garantizar el derecho a la lactancia de la penada y de permanecer con su primogénita los primeros meses de su nacimiento, se acuerda oficiar al Ministerio del Poder Popular para el Sistema Penitenciario, a los fines de coordinar el traslado a la brevedad posible, al Instituto Nacional de Orientación Femenino, el cual se encuentra acondicionado para estas circunstancias especiales, todo según lo establecido en el artículo 15 ordinal 10, artículo 125 ordinal 2, y artículo 81 del Código Orgánico Penitenciario, que establece “Las privadas de libertad embarazas serán ubicadas en espacios habilitados para estos fines dentro de los módulos femeninos, donde recibirán atención médica especializada y disfrutarán del reposo pre y post natal de conformidad con lo establecido en la ley.” ASI SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos antes expuestos, este TRIBUNAL CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE EJECUCIÓN DE PENAS Y MEDIDAS DE SEGURIDAD DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, Administrando Justicia en Nombre de la Republica, y por Autoridad de la Ley, hace los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: NIEGA la solicitud efectuada por el Defensor Privado ABG. RICHARD PORTILLO TORRES, en su carácter de defensor de la penada YUDIMAR TABORDA SALAZAR, titular de la cedula de identidad No. 21.226.583, en su condición de penada en la presente causa signada con el N° 2626-15, en relación al cambio de sitio de reclusión por encontrarse en periodo de lactancia. SEGUNDO: Se acuerda oficiar al Ministerio del Poder Popular para el Sistema Penitenciario, a los fines de coordinar el traslado de la misma, a la brevedad posible, al Instituto Nacional de Orientación Femenino, el cual se encuentra acondicionado para estas circunstancias especiales. Todo según lo establecido en el artículo 15 ordinal 10, artículo 125 ordinal 2, y artículo 81 del Código Orgánico Penitenciario…”

De lo anterior, se evidencia que el a quo procedió a declarar sin lugar la solicitud de la Defensa (apelante) relativa a la solicitud de un cambio de sitio de reclusión de la penada YUDIMAR TABORDA SALAZAR, por cuanto la misma concibió a su hijo estando recluida en el Centro de Arrestos y Detenciones Preventivas San Carlos del Zulia, señalando como razonamientos ante tal negativa el juez de ejecución que si bien es cierto la penada se encuentra en periodo de lactancia, dicha circunstancia no conlleva a su criterio un cambio de sitio de reclusión, por cuanto señala que hasta la presente fecha, a la misma se le ha garantizado el derecho a la salud y a la vida como a su hijo concebido, siendo que oportunamente el Juez de Instancia destaca haber acordado los traslados necesarios para realizar el control pre-natal y demás estudios que han sido requeridos por los médicos tratantes, todo de conformidad con los artículos 43, 74, 75 y 83 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección de niñas, niños y Adolescentes.

Así las cosas, es oportuno para los integrantes de esta Alzada hacer un recorrido procesal de la causa 3J-2626-15 a los fines de verificar que se garantizo efectivamente y en la oportunidad necesaria el derecho a la vida y a la salud, tal como dispone el juez de ejecución en decisión 444-17 de fecha 09 de Octubre de 2017:

• En fecha 08 de enero de 2015 se presenta acusación contra los ciudadanos Alfonso Manuel Medina, Rawy Ren Pérez, Yudimar Taborda y Lisset Lorena Salazar por el delito de trafico ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en la modalidad de transporte y asociación previsto y sancionado en el articulo 149 de la ley orgánica de drogas y 37 de las ley orgánica contra la delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo.
• En fecha 06 de abril de 2015, se lleva a cabo audiencia preliminar acordando el auto de apertura a juicio oral y publico por el Tribunal Tercero de Control del Estado Zulia, Extensión Santa Bárbara.
• En fecha 11 de mayo de 2015, se dicta auto de apertura de juicio por el Tribunal Tercero de Control del Estado Zulia, Extensión Santa Bárbara.
• En fecha 26 de mayo de 2015, se dicta sentencia condenatoria bajo el No 239-15.
• En fecha 06 de julio de 2015, se remite la causa a ejecución.
• En fecha 08 de Septiembre de 2017, se consigna nombramiento de la defensa privada el abogado en ejercicio Richard Portillo.
• En fecha 11 de septiembre de 2017 se consiga informe médico que hace constar que la ciudadana YUDIMAR TABORDA SALAZAR está en periodo de gestación en su semana 34 específicamente, y solicita que se traslade a medicatura forense para la evaluación medico legal.
• En fecha 12 de Septiembre 2017 el tribunal emite auto y oficios N°2349-17 hacia la directora de centro de arresto y detenciones preventivas san Carlos del Zulia y oficio ° 2350-17 a la medicatura forense a los fines de primero hacer el traslado hasta la medicatura y segundo para realizar evaluó medico legal para verificar si efectivamente estaba en periodo de gestación la ciudadana en cuestión.
• En fecha 05 de septiembre de 2017, informo la secretaría de seguridad y orden publico mediante oficio Nº 4011.233 que en fecha 29-08-2017 fue valorada por el médico de jornada DR. NEIDAGO BRIÑEZ y el mismo destaco con la paciente presento dolor vaginal, contracciones aceleradas, sudoraciones y taquicardia por lo que se ordeno remitir aun medico ginecostetra.
• En fecha 21 de septiembre de 2017 presenta informe médico nuevamente la defensa privada ABG. Richard Portillo donde se deja constancia que la ciudadana YUDIMAR TABORDA SALAZAR tiene 36 semanas de gestación y evidenciando lo que señala el informe médico anterior y solicita el cambio de sitio de reclusión desde el centro de arresto de san Carlos, Estado Zulia hasta su residencia ubicada en la avenida 9b, con calle 60a , numero 60-38 del sector pueblo nuevo del municipio Maracaibo para tratar su estado de gestación.
• En fecha 22 de Septiembre de 2017 mediante auto el tribunal acuerda previa llamada telefónica del ciudadano Pedro Villasmil trabajador social, el traslado de la ciudadana YUDIMAR TABORDA SALAZAR hasta la clínica privada nombre LIA ELENA, toda vez que el hospital SAN CARLOS no contaba con las condiciones, y la ciudadana en mención presenta contracciones. oficia a la clínica lía Elena según oficio Nº 2448-17, al Cuerpo Bolivariano Policía del Estado Zulia según oficio Nº 2449-17,y al reten de Santa Bárbara mediante oficio 2470-17, a los fines de comunicar la situación en cuestión.
1. En fecha 25 de Septiembre mediante solicitud previa de los familiares señalando que no cuenta con recursos económicos para tener a la ciudadana en una clínica privada, este tribunal acuerda en esta misma fecha el traslado de la imputada al hospital general de santa bárbara del Zulia mediante oficio Nº 2451-17 , oficiando a el Cuerpo Bolivariano Policía del Estado Zulia para el traslado según oficio Nº 2452-17, y al centro de arresto de Santa Bárbara notificando la situación mediante oficio Nº 2453-17.
• En fecha 28 de septiembre de 2017 mediante llamada telefónica del director del reten Santa Bárbara señala que la ciudadana en cuestión presentaba contracción y no puedo ser trasladada hasta el hospital San Carlos toda vez que el mismo se evidencia una bacteria que puede perjudicar a su persona al recién nacido, es por lo que se solicita que sea traslada a la clínica sur del lago. en esta misma fecha el juez acuerda dicho traslado mediante oficios 2247-17 al Cuerpo Bolivariano Policía del Estado Zulia, según oficio N° 2270 a la clínica sur del lago.
• En fecha 02 de octubre de 2017, se recibe oficio N° 2011.262 en donde la secretaria de seguridad y orden público hace saber al Tribunal Tercero de Control del Estado Zulia, Extensión Santa Bárbara que la ciudadana YUDIMAR TABORDA SALAZAR dio a luz a las 11:55am del día 29.09.2017.
• En fecha 02 de octubre de 2017 en vista de la situación en la cual la Ciurana ut supra mencionada dio a luz, el juez tercero de ejecución convoca a una audiencia oral para el día 04 de octubre de 2017, con las partes intervinientes en el proceso.
• En fecha 09 de Octubre de 2017 se dicta resolución Nº 444-2017 a los fines de negar la solicitud incoada por la defensa técnica.
• En fecha 10 de octubre se recibe nota informativa sobre del traslado de la ciudadana YUDIMAR TABORDA SALAZAR hasta el centro de reclusión Santa Bárbara como ordeno el juzgado tercero y se presenta además el acta de nacimiento de la bebe de nombre Elimar Jireh Taborda.
En este orden de ideas, es necesario señalar que el Juez Tercero en funciones de Ejecución, efectivamente de forma eficiente y receptiva dio cumplimiento a las funciones inherentes a su cargo, es por lo que esta Sala procede a realizar las siguientes consideraciones de derecho:

En primer lugar, se hace necesario traer a colación lo dispuesto en el artículo 471 del Código Orgánico Procesal Penal, con respecto a la competencia del juez en funciones de ejecución el cual prevé:
Competencia
“…Artículo 471. Al tribunal de ejecución le corresponde la ejecución de las penas y medidas de seguridad impuestas mediante sentencia firme. En consecuencia, conoce de:
1. Todo lo concerniente a la libertad del penado o penada, las fórmulas alternativas de cumplimiento de pena, redención de la pena por el trabajo y el estudio, conversión, conmutación y extinción de la pena.
2. La acumulación de las penas en caso de varias sentencias condenatorias dictadas en procesos distintos contra la misma persona, si fuere el caso.
3. La realización periódica de inspecciones de establecimientos penitenciarios que sean necesarias y podrá hacer comparecer ante sí a los penados o penadas con fines de vigilancia y control. Cuando por razones de enfermedad un penado o penada sea trasladado o trasladada a un centro hospitalario, se le hará la visita donde se encuentre.
En las visitas que realice el Juez o Jueza de ejecución levantará acta y podrá estar acompañado por fiscales del Ministerio Público.
Cuando el Juez o Jueza realice las visitas a los establecimientos penitenciarios, dictará los pronunciamientos que juzgue convenientes para prevenir o corregir las irregularidades que observe…”

Por consiguiente, es necesario señalar que, en materia de ejecución de la pena, el Juez debe vigilar que ésta se cumpla dentro de los parámetros fijados por el legislador, es decir, el jurisdicente debe atender a los lineamientos y normativas previstas en la ley para el otorgamiento de cualquier fórmula alternativa al cumplimiento de la pena si fuese el caso, teniendo como premisa fundamental el control y el respeto de los derechos del condenado. En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha emitido doctrina sobre la función del Juez de Ejecución en el siguiente sentido:

“(omisis)…Sin duda que, una de las funciones más relevantes del Juez de Ejecución Penal, es el control del respeto a los derechos del condenado, quien nadie duda tiene derechos: a) los fundamentales, inherentes a toda persona humana, reconocidos en Convenios y Pactos Internacionales, consagrados en las Constituciones a favor de todas las personas y que no se pierden por efectos de la condena penal, y b) los específicos, que se derivan de la sentencia condenatoria, de la particular relación que se establece entre el sancionado y el Estado que lo condenó.

La figura del Juez de Ejecución penal está vinculada, en principio, a la protección de los derechos humanos, en los cuales se basa igualmente el derecho de ejecución penal. Su intervención es una consecuencia del principio de la humanización de la pena uno de los postulados de la moderna política criminal que pone especial énfasis en la protección de los derechos del condenado”. (Sentencia No. 1709, de fecha 07.08.2007).

Sobre la base de las consideraciones anteriores, este Órgano Superior considera oportuno esgrimir que el juez de ejecución en el caso que nos ocupa, cumplió con las atribuciones a su competencia tal como lo dispone la ley y nuestro máximo Órgano Jurisdiccional, y si bien tal como se evidencia no corresponde al juez con competencia en la fase de ejecución otorgar una medida de coerción personal tal como lo solicita la defensa privada en su escrito, en todo caso el jurisdicente de Primera Instancia puede otorgar Fórmulas Alternativas de Cumplimiento de Pena, redención de la pena por trabajo o estudio, Suspensión Condicional de la Pena ( si fuera el caso) medida humanitaria, siempre que cumpla los requisitos exigidos en la norma adjetiva penal y demás leyes especiales.

A propósito, la abogada MAGALY VASQUEZ GONZALEZ, en su libro derecho procesal penal venezolano, señala con respecto a las formulas alternativas al cumplimiento de la pena lo siguiente:

“…Las formulas alternativas al cumplimiento de la pena, que a diferencia de las medidas cautelares sustitutivas que se pueden imponer al imputado, constituyen verdaderos beneficios para el penado, pues para esta fase del proceso ya ha sido desvirtuada la presunción de inocencia que obraba a su favor…”

Conforme a lo anterior, observa esta Sala que este caso en particular la penada de autos en conjunto con su defensor no han solicitado lo procedente en esta fase del proceso, ya que erradamente señalan que la prisión domiciliaria es una modalidad de la ejecución de la pena y que puede operar como una medida cautelar en reemplazo de la medida de privación de libertad en el ámbito carcelario, pretendiendo quien apela que el Juez de Primera Instancia en fase de Ejecución otorgue una medida cautelar sustitutiva, específicamente Arresto Domiciliario a favor de la hoy penada YUDIMAR TABORDA SALAZAR, cuando dicha medida de coerción personal no procede en esta fase del proceso, por cuanto observa esta Sala que la misma se encuentra cumpliendo una pena o condena de siete (07) años y ocho (08) meses de prisión, impuesta mediante una sentencia que se encuentra definitivamente firme, de manera que el Juez o la Jueza de Ejecución, debe en la oportunidad legal y sobre la base de los requisitos determinados en el Código Orgánico Procesal Penal y demás leyes especiales, establecer las formulas alternativas al cumplimiento de la pena, que le proceda a la penada de autos.

Aunado a lo anterior, del recorrido procesal este Órgano Colegiado pudo constatar la realización de una audiencia oral, donde estuvieron las partes presentes y en donde se evidencia que el defensor no ofreció ningún medio de prueba, que justificara legalmente algún cambio en el lugar de reclusión en donde la ciudadana YUDIMAR TABORDA SALAZAR cumple su condena. Aunado a ello, al órgano rector quien corresponde conocer de este supuesto, es el Ministerio con competencia Penitenciaria, tal como lo dispone el artículo 20 del Código Orgánico Penitenciario:

“… Artículo 20. El Ministerio del Poder Popular con competencia en materia penitenciaria es el órgano rector del sistema penitenciario y tendrá competencia en todo el territorio nacional, a través de los distintos establecimientos y unidades estratégicas y operativas que disponga para la ejecución del servicio, sin perjuicio que, atendiendo a razones de eficiencia y eficacia en la consecución de los fines de este Código, se decida por una administración descentralizada…”

El Ministerio del Poder Popular para el Servicio Penitenciario es uno de los organismos que conforman el gabinete ministerial del Poder Ejecutivo de Venezuela. Va dirigido asegurar que el sistema penitenciario, cumpla con el conjunto de políticas para coordinar los medios necesarios para la conversión en sujetos capaces de participar en la construcción de la sociedad. Es por lo que el artículo 22 del Código Orgánico Penitenciario, establece la competencia del mismo:

“…Artículo 22. Las competencias del órgano rector del sistema penitenciario, a los efectos del presente Código, son las siguientes:

1. Diseñar y formular planes y programas para el eficaz y eficiente funcionamiento del servicio, así como la ejecución de éstos en los establecimientos penitenciarios.

2. Garantizar el cumplimiento de las normas y directrices en lo relativo al registro y control penal, agrupación y clasificación, atención integral y régimen penitenciario de las personas privadas de libertad.

3. La organización, administración y funcionamiento de los establecimientos penitenciarios.

4. Dictar los lineamientos a las máximas autoridades de las unidades administrativas que conforman el nivel regional y supervisar su funcionamiento.

5. Las demás que se señalen en las leyes, reglamentos u otros actos normativos…”

Asimismo, es importante traer a colación el artículo 30 del Código Orgánico Penitenciario, el cual señala:

“…Artículo 30. Todo ingreso de una persona a un establecimiento penitenciario en condición de privado o privada de libertad debe estar precedido de una decisión judicial que:

1. Ordene la privación judicial preventiva de libertad.

2. Revoque la medida de suspensión condicional del proceso y se ordene la privación de libertad.

3. Revoque la medida cautelar sustitutiva y ordene la privación de libertad.

4. Acuerde la privación de libertad con ocasión del procedimiento de extradición pasiva.

5. Revoque la medida alternativa al cumplimiento de la pena impuesta y ordene la privación de libertad.

6. Imponga una sentencia condenatoria privativa de la libertad personal.

En los casos de traslados se requiere la boleta emanada de la autoridad competente de acuerdo a lo previsto en este Código y en el Código Orgánico Procesal Penal. (destacado por la sala)

Cuando la documentación mencionada presente alguna irregularidad o deficiencia, la máxima autoridad de la unidad local dedicada al registro y control penal del establecimiento penitenciario, debe notificarlo inmediatamente al órgano emisor a los fines de subsanar la misma…”

A este tenor, artículo 125 en su numeral 2 del Código Orgánico Penitenciario, destaca:

Los traslados serán autorizados por:

2. En los casos de los penados y penadas, por la autoridad penitenciaria competente quien notificara al tribunal de ejecución correspondiente, de acuerdo a lo previsto en el código orgánico procesal penal.

Al respecto este Cuerpo Colegiado, pudo constatar que en el trascurso del periodo de gestación de la hoy penada, el a quo garantizó que la misma fuese trasladada al centro hospitalario para sus controles obstétricos, bajo la supervisión médica necesaria, y asimismo acordó su ingreso a una clínica privada para su alumbramiento, tal como se desprende de las actas, quedando demostrado así que en todo momento la instancia garantizó el derecho a la salud de la penada, valorando así en el momento jurídicamente oportuno respetar las garantías constitucionales, el derecho e interés superior del niño invocado por la defensa, aunado que al momento no se evidencia algún problema y anomalía posterior al parto de la niña que pudiera ameritar trasladar de la penada a un entorno con condiciones especiales ya que la gestación es un estado natural y encontrándose en buenas condiciones de salud no existió al momento de tomar la decisión algún derecho lesionado.

Siendo ello así, se precisa que la decisión recurrida no comporta una violación a los derechos humanos fundamentales, tal como lo señaló el recurrente en su escrito toda vez que el Juez Tercero de Ejecución le corresponde la ejecución de las penas y medidas de seguridad de las sentencias condenatorias definitivamente firmes que ejecuta, conforme lo establecido en el artículo 471 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que si bien es cierto, debe vigilar toda la fase de esa ejecución de la pena en cuanto a la persona o personas contra quienes ha sido ejecutada esa sentencia condenatoria, no sólo en cuanto al cumplimiento de la pena sino también en garantizar todos sus derechos y garantías constitucionales; no es menos cierto, que cuando el penado o penada se encuentra cumpliendo pena corporal; es decir, privado de su libertad, es como consecuencia de la pena impuesta en una sentencia condenatoria, donde ya culminó el proceso como tal, donde ya se develó la presunción de inocencia y donde cesa cualquier medida de coerción personal, cuya característica principal es que es provisional e instrumental; y esa condición de detenido no debe ser confundida con la medida cautelar de privación judicial preventiva de la libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que las medidas de coerción personal en el proceso son para los procesados, más no para los penados, indistintamente si se trata de ésta medida de coerción personal o de una medida menos gravosa que esa.

Aunado a ello, considera esta Sala que el juez o jueza de ejecución puede ordenar la libertad inmediata del penado por pena cumplida, por ejemplo, pero a los efectos del sitio de reclusión donde ha sido confinado el penado o penada para cumplir su pena, es el Ministerio para el Poder Popular con competencia en materia penitenciaria, órgano encargado para supervisar intramuros dicho cumplimiento, como parte del régimen penitenciario, de manera progresiva, pero en el caso de traslados del penado o penada hacia otros establecimientos penitenciarios, tal como se constata en la norma trascrita ut supra, ese órgano es el Ministerio con competencia penitenciaria, por lo que el juez o jueza de ejecución puede ordenar el traslado del penado o penada, pero coordinadamente con dicho Ministerio porque es quien en definitiva tiene la competencia para trasladarlo, como a su vez lo ratifica el artículo 473 del Código Orgánico Procesal Penal.

Donde además, en el caso de autos, la parte que recurre no demostró cuáles eran esas circunstancias que hacían variar los motivos por los cuales la penada de autos debía ser cambia de su lugar de reclusión, sino que pretendió que se le otorgara una medida de coerción personal de las ya analizadas, cuando como se ha indicado, las citadas medidas de coerción personal se le imponen es al procesado o procesada, no al penado o penada, máxime cuando en todo caso, si requería, por ejemplo, era de una medida humanitaria, debía regirse por lo establecido en el artículo 491 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por cuanto, el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, estableció que si bien era cierto que la penada de marras se encontraba en periodo de lactancia, dicha circunstancia no conllevaba per se a un cambio de sitio de reclusión, por cuanto (en opinión de la instancia) hasta la fecha de la recurrida, a la misma se le ha garantizado el derecho a la salud y a la vida tanto de la sentenciada como la de su bebé, acordándose oportunamente los traslados necesarios para realizar el control pre natal y demás estudios que han sido requeridos por los médicos tratantes, todo de conformidad con los artículos 43, 74, 75 y 83 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección de niñas, niños y Adolescentes.

Asimismo, consideró el Tribunal de Ejecución de autos, que en el caso bajo estudio se evidenció de los informes médicos efectuados a la penada de marras que en ninguno se hace mención a alguna patología que ponga en peligro la salud de la madre, ni de la bebé que hoy en día se encuentra en periodo de lactancia, por lo que resultó improcedente la solicitud de cambio de reclusión efectuada, pues si bien, ese Tribunal de Ejecución debe velar por la garantía de los derechos que asisten a la misma, no es menos cierto que también se debe garantizar el cumplimiento de la pena impuesta mediante sentencia definitivamente firme, razón por la cual, en virtud de lo antes expuesto y considerando la entidad del delito por el cual fue condenada la ciudadana YUDIMAR TABORDA SALAZAR, como lo es el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, con una cantidad de cocaína considerada de mayor cuantía; y ASOCIACION PARA DELINQUIR; razón por la cual consideró que lo ajustado a derecho era negar la solicitud efectuada por la penada de marras, no obstante a los fines de garantizar el derecho a la lactancia de la penada y de permanecer con su primogénita los primeros meses de su nacimiento, se acuerda oficiar al Ministerio del Poder Popular para el Sistema Penitenciario, a los fines de coordinar el traslado a la brevedad posible, al Instituto Nacional de Orientación Femenino, el cual se encuentra acondicionado para estas circunstancias especiales, todo según lo establecido en el artículo 15 ordinal 10, artículo 125 ordinal 2, y artículo 81 del Código Orgánico Penitenciario.

Por lo tanto, considera esta Sala que el Tribunal de la instancia motivó razonadamente los motivos por los cuales no procedía la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de la libertad bajo la modalidad de arresto domiciliario, por lo que negó el cambio de sitio de reclusión por encontrarse en periodo de lactancia que solicitó la defensa a favor de la penada de autos, de conformidad con lo establecido en el artículo 242, numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, y el Tribunal de Ejecución a su vez, ordenó librar oficio al Ministerio del Poder Popular para el Sistema Penitenciario, a los fines de coordinar el traslado de la misma, a la brevedad posible, al Instituto Nacional de Orientación Femenino, el cual se encuentra acondicionado para estas circunstancias especiales; todo de conformidad con el artículo 15.10, 125.2 y 81 del Código Orgánico Penitenciario; y en consecuencia, debe declarar sin lugar todos los argumentos del recurso de apelación interpuesto. Y así se decide.

Ante tales consideraciones, es por lo que este Tribunal Colegiado considera que lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación presentado por el profesional del derecho RICHARD PORTILLO TORRES, actuando en carácter de Defensora Privado de la ciudadana YUDIMAR TABORDA SALAZAR; y en consecuencia se CONFIRMA la decisión N° 444-2017 de fecha 09 de octubre de 2017, dictada por el Juzgado Tercero (3°) de Primera Instancia en Funciones de Ejecución Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en la cual el Tribunal de Instancia, entre otros pronunciamientos, PRIMERO: NIEGA la solicitud efectuada por la defensa de la penada de autos en relación al cambio de sitio de reclusión por encontrarse en periodo de lactancia; SEGUNDO: OFICIAR al Ministerio del Poder Popular para el Sistema Penitenciario, a los fines de coordinar el traslado de la misma, a la brevedad posible, al Instituto Nacional de Orientación Femenino, el cual se encuentra acondicionado para estas circunstancias especiales; todo de conformidad con el artículo 15.10, 125.2 y 81 del Código Orgánico Penitenciario. Decisión que se dicta de conformidad con lo dispuesto en el artículo 442 del Texto Adjetivo Penal. ASÍ SE DECLARA.-

V
DISPOSITIVA
Por los fundamentos expuestos esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación presentado por el abogado RICHARD PORTILLO TORRES, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 56.915, actuando en carácter de Defensora Privado de la ciudadana YUDIMAR TABORDA SALAZAR.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión N° 444-2017 de fecha 09 de octubre de 2017, dictada por el Juzgado Tercero (3°) de Primera Instancia en Funciones de Ejecución Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual declaró PRIMERO: NIEGA la solicitud efectuada por la defensa de la penada de autos en relación al cambio de sitio de reclusión por encontrarse en periodo de lactancia; SEGUNDO: OFICIAR al Ministerio del Poder Popular para el Sistema Penitenciario, a los fines de coordinar el traslado de la misma, a la brevedad posible, al Instituto Nacional de Orientación Femenino, el cual se encuentra acondicionado para estas circunstancias especiales; todo de conformidad con el artículo 15.10, 125.2 y 81 del Código Orgánico Penitenciario.

Regístrese, publíquese y remítase en la oportunidad legal correspondiente.

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Tercera en Maracaibo a los once (11) días del mes de Enero del año 2018. Años 207° de la Independencia y 158° de la Federación.

LOS JUECES PROFESIONALES

EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ
Presidenta de la Sala

VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO MANUEL ARAUJO GUTIERREZ
Ponente
EL SECRETARIO

WILFREDO SANCHEZ

En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el N° xxx-2018, quedando asentado en el Libro de Registro llevado por esta Sala Accidental de la Corte de Apelaciones, en el presente año.
EL SECRETARIO

WILFREDO SANCHEZ