TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Segunda
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, (08) de enero de 2018
207º y 158º

ASUNTO PRINCIPAL : 3C-11524-17
ASUNTO : VP03-R-2017-001453
DECISIÓN No. 004-18

I
PONENCIA DE LA JUEZA DE APELACIONES Dra. RAIZA RODRIGUEZ FUENMAYOR.
Fueron recibidas las presentes actuaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto, por el profesional del derecho DAVID ALFONSO BRAVO VERGARA, titular de la cedula de identidad N° V-17.836.158, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 14.8711, en su carácter de defensor del ciudadano ELVIS FRANCISCO URDANETA URDANETA, titular de la cédula de identidad V-16.835.701; contra la decisión N° 1162-17, de fecha 29 de Octubre de 2017, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual el referido Tribunal, decretó entre otros los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: CON LUGAR la aprehensión del ciudadano ELVIS FRANCISCO URDANETA URDANETA, TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD N°V-16.835.701, siendo igualmente procedente la imputación realizada en esta audiencia; SEGUNDO: CON LUGAR la solicitud fiscal, y, en consecuencia, se impone la MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD, en contra del ciudadano ELVIS FRANCISCO URDANETA URDANETA, TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD N°V-16.835.701, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra La Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio DEL ESTADO VENEZOLANO. TERCERO: Se acuerda proseguir la presente investigación por el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, tal como lo establecen los artículos 234, 262 y 265 del Código Orgánico Procesal Penal.
Se ingresó la presente causa en fecha 14 de Diciembre de 2017, se recibió y se dio cuenta a los Jueces integrantes de esta Sala, designándose ponente a la Jueza Profesional Dra. RAIZA RODRIGUEZ FUENMAYOR, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.
Esta Sala Segunda de la Corte de Apelaciones, en fecha 18 de Diciembre de 2017, declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que, este Tribunal Colegiado encontrándose dentro del lapso legal, pasa a resolver sobre las cuestiones planteadas en los siguientes términos:

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS INTERPUESTO POR LA DEFENSA PRIVADA.

Se evidencia de actas que el profesional del derecho DAVID ALFONSO BRAVO VERGARA, en su carácter de defensor del ciudadano ELVIS FRANCISCO URDANETA URDANETA, interpuso recurso de apelación de autos, bajo los siguientes términos:

Refirió la apelante lo siguiente: “…Es pertinente solicitar como en efecto lo hago, a través de esta apelación, la revisión de LA DECISIÓN, emitida por la Jueza Dra. JONAN ISABEL ALBORNOZ MONTERO, Jueza del Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo del Estado Zulia. Ciudadanos Magistrados de la Cortes de Apelación. Esta defensa privada en pro de garantizar el debido proceso, el derecho a la defensa y la tutela judicial efectiva, como parte integrante del Sistema de Administración de Justicia, actuando de conformidad con lo establecido en el artículo 49 ordinales 1 y 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 439 numeral 4 del CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, propendiendo a garantizar la defensa de mis patrocinados en todo estado y grado del proceso, luego de hacer un estudio de las actas policiales que rielan en la causa al folio 2 y su vuelto, ya que es necesario y pertinente denunciar como en este acto lo hago, un conjunto de incongruencias que presentan las actas policiales las cuales son violatorias de los derechos constitucionales que le asisten a mi defendido, y con las cuales pretenden los oficiales policiales comprometer la responsabilidad penal de mi defendidos, hecho este que fue avalado, por la representación fiscal, en este sentido la defensa estima necesario hacer una transcripción (sic) del extracto más importante del acta policial presentado por los funcionarios que practicaron el procedimiento: (…omisis…).…”
Alegó que: “…del acta policial antes transcrita se puede señalar que los oficiales policiales dejaron constancia que mi cliente se trasladaba por el sector lo Dé Doria, vía Palito Blanco, tal cual lo manifestó mi cliente en su testimonio rendido ente el Tribunal Tercero de control, el día de la presentación, es importante señalar que en esa vía y en la dirección que llevaba mi cliente para llegar a ese punto de referencia es necesario pasar el punto de control de vigilancia de la Guardia Nacional Bolivariana, el cual está ubicado en el sector los dulces, Kilómetro 18 vía Palito Blanco, por el cual paso mi cliente, ya que si poseía la Guía de Carga, de la cual se consignara una copia anexa a la presente apelación y en un sobre cerrado se consignara la original a efectos videndi solicitando la devolución de la misma una vez que sea analizada por los Ciudadanos Magistrados ya que es importante para la investigación que se sigue en contra de mi cliente por ante la fiscalía del ministerio público, en este sentido es importante señalar que dicha Guía de Carga fue emitida por la empresa AEROCAV, N° 1000278326, de fecha 25/10/2017, lo cual reza en la factura de Aerocav. N° 3002022367, avalada por la Sra. CARMEN DUARTE, ubicable a través del teléfono 0414-6383045, y en la cual se deja ver que el lugar de procedencia de la mercancía es la Calle 9 el Romeral, Sector el Corozo, Jurisdicción del Municipio Maturín, del Estado Monagas, y fue remitido por el Ciudadano Jesús Manuel Pérez Terán, Titular de la Cédula de Identidad, 23.913.396. (Los datos y dirección del Ciudadano Jesús Manuel Pérez Terán son verificables a través del enlace del Registro Electoral) Ahora bien Ciudadanos Magistrados, los oficiales manifiestan que mi cliente no portaba documentos de las Brocas de Perforación que trasladaba, por la sencilla razón que el mismo no es el propietario de dichas Broca, las cuales pertenecen a la ciudadana KANENSI RULELSI CHACIN BRACHO, titular de la cédula de identidad N°-V-21.360.409, lo cual consta en la factura de adquisición N° 001324, emitida por la Empresa RECUPERADORAS GUAYANA, C.A. "REGUACA" RIF: J-09508836-7, ubicada en la Av. De Castillito, Calle la Española N° 14, Puerto Ordaz Estado Bolívar, teléfonos (0286)3180080, 0414-8774099,0416-5900041,de la cual se consigna copia fotostática y en la brevedad del caso cuando este en nuestro poder se consignara la Original, es importante señalar que el ciudadano conocido con el nombre de FÉLIX, quien contrato los servicios de mi cliente y encomiendo la misión de retirar dicha mercancía de la empresa antes señalada, trabaja para la ciudadana KANENSI RULELSI CHACIN BRACHO, así las cosas ratifica esta defensa técnica que mi cliente solo realizaba el traslado de las mismas para lo cual fue contratado, y solo amerita la GUÍA DE CARGA, para su movilización, ya que dichas BROCAS, pertenecen a un tercero que no es la empresa petrolera (PDVSA) ni sus empresas filiales, ya que como es sabido las Brocas utilizadas por estas empresas tienen sus seriales y el troque o instintivo de (PDVSA), y eso lo sabe el ciudadano: EDGAR ANTONIO TIGRERA GUTIÉRREZ, quien en la entrevista que rindió por ante el Cuerpo de Policía Bolivariano del Estado Zulia, Centro de coordinación Policial N° 14, de la Concepción Municipio Jesús Enrique Lossada del Estado Zulia, la cual riela en el expediente al folio 3, dejo constancia que las mismas NO PRESENTAN SERIAL NI NOMECLATURA, dicho este que es señalado por los efectivos policiales en el acta policial, y eso se entiende Ciudadanos Magistrados, ya que estas Brocas son utilizadas para la fabricación de pozos de Agua que realizan en las Granjas Agropecuarias, como lo demostró esta defensa en la presentación al traer a colación un cúmulo de evidencias que fueron colectadas a través de las páginas de mercado libre, los cuales rielan en el expediente desde los Folios 33 al 40, en los cuales se observa que en todas partes del territorio nacional venden ese tipo de Brocas, por lo tanto ese tipo de material es de libre comercio y en el estado Zulia existen muchas empresas privadas que se dedican a la fabricación de pozos de Agua, por lo tanto estas BROCAS no solo, son utilizadas por la industria petrolera, aunado al hecho como ya se dijo, que las Brocas que la empresa petrolera (PDVSA) y sus empresas filiales utilizan poseen sus seriales e instintivo de(PDVSA), en este sentido Ciudadanos Magistrados de la Corte de apelación, es importante señalar que mi cliente realizo la misma labor que realizo la empresa de transporte AEROCAMIONES DE VENEZUELA C.A. (AEROCAV), la cual para llegar del Estado Monagas, hasta el Estado Zulia, debió pasar por varios estados del centro del país, esto significa que la Brocas que traslado la Empresa AEROCAMIONES DE VENEZUELA C.A. (AEROCAV), paso por distintos cuerpos de seguridad y fue sometido a revisiones de los diferentes puntos de control de seguridad en los Estado Venezolano, y solo con la GUÍA DE CARGA, realizaron su servicio de transporte, la misma GUÍA DE CARGA, que poseía mi cliente el ciudadano ELVIS URDANETA, el día viernes 27 de Octubre del año 2017, a las cuatro de la tarde cuando fue detenido por los funcionarios del Cuerpo de Policía del estado Zulia, destacamento 114, de la Concepción Municipio Jesús Enrique Lossada, en el Sector LO DÉ DORIA, y los mismo hicieron caso omiso a dicha GUÍA DE CARGA, realizando la detención de mi cliente, Ciudadanos Magistrados tal cual lo manifestó mi cliente el realizo el traslado de dichas Brocas en su vehículo, ya que se encuentra suspendido de sus funciones laborales en la empresa TRANSPORTE BRAULIO,C.A. debido a que en la actualidad padece de DENGUE, y PALUDISMO, y como debía asistir a una consulta médica en la ciudad de Maracaibo específicamente en MARIOLOGIA en el departamento de Epidemiología Ambientan, en el cual el día 16-10-2017, le realizaron (el examen de gota gruesa y extendido para el diagnóstico de malaria) y el día 27 de Octubre del año 2017, debía acudir a ese lugar para retirar los resultados y aprovecho para retirar y realizar el flete de las brocas de una vez, ya que él es la persona que estaba autorizada para retirar de la Empresa AEROCAMIONES DE VENEZUELA C.A. (AEROCAV- Maracaibo), las Brocas tal cual consta en la GUÍA DE CARGA, y la etiqueta de embalaje que poseían las Brocas al momento de retirarlas de la empresa de transporte AEROCAMIONES DE VENEZUELA C.A. (AEROCAV), de dicha etiqueta de embalaje, se consignara una copia anexa a la presente apelación y en un sobre cerrado se consignara la original a efectos videndi, solicitando la devolución de la misma una vez que sea analizada por los Ciudadanos Magistrados, ya que es importante para la investigación que se sigue en contra de mi Cliente por ante la fiscalía del ministerio público, de igual manera se consignaran los exámenes médicos que se le han practicado a mi cliente en los cuales se determina que actualmente posee DENGUE, y MALARIA, en este sentido el IMPUTADO Y LA DEFENSA no están conforme con la DECISIÓN, emitida por la Jueza Dra. JONAN ISABEL ALBORNOZ MONTERO, Jueza del Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo del Estado Zulia. toda vez que la responsabilidad penal de mi cliente no se ve afectada por los hechos que el realmente él realizo, ya que no existe una relación de causa-efecto, en la conducta desplegada por mi cliente y los hechos que le imputa la representación fiscal avalando el acta policial realizada por los funcionarios actuantes. En este sentido la actuación de mi cliente no encuadra en la exigencias de ley para presumir que el mismo se encuentra inmerso en la presunta comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra la Delincuencia organizada y el Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del estado Venezolano. Ciudadanos Magistrados en el presente caso dicho delito no se constituye, lo cual ha quedado demostrado desde el momento de la presentación de imputado, pero es el caso que la ciudadana Jueza, inobservo todos los alegatos de la defensa hasta el hecho del cuadro epidemiológico de DENGUE, y MALARIA, que presenta mi cliente y dicto en contra de él, a solicitud del representante fiscal una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, con lo cual que causa un daño a mi defendido quien debe recibir estricto tratamiento médico y pone en riesgo la población detenida que se encuentra en el Cuerpo de Policía Bolivariano del Estado Zulia, Centro de coordinación Policial N° 14, de la Concepción Municipio Jesús Enrique Lossada del Estado Zulia, por lo tanto esta defensa técnica le solicita con el debido respeto que revoque la DECISIÓN, emitida por la Dra. JONAN ISABEL ALBORNOZ MONTERO, el día Domingo 29 de Octubre de 2017, sobre la causa signada con el número de Expediente N° 3C-11524-2017, Juris N° VP03-P-2017-026732. Y ordene la libertad plena de mi defendido, (ASÍ PIDO SEA DECRETADO)…”.
Expuso que “…Ahora bien el proceso penal venezolano establece principios y garantías constitucionales y procesales que le asisten al imputado en todo estado y grado proceso, en este sentido al imputado le asiste la presunción de inocencia, se le debe respetar el debido proceso, así como el derecho a declarar cuando el imputado lo decida, y en caso de hacerlo su testimonio debe ser interpretado y usado en su defensa, pero es el caso ciudadanos Magistrados De la Corte de Apelaciones que la Jueza Primera de control, la Dra. JONAN ISABEL ALBORNOZ MONTERO, dicto una MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de mi cliente los ciudadano ELVIS FRANCISCO URDANETA URDANETA, sin tomar en consideración el testimonio del imputado ni los alegatos de la defensa, aludiendo que están llenos los extremos de ley exigidos en los artículos 236,237,238 del Código Orgánico Procesal Penal, pero es el caso ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelación, que mi clientes tienen su domicilio establecido en el Sector la Paz, Campo Boyacá, Casa N° 112-A, Parroquia José Ramón Yépez, Jurisdicción del Municipio Jesús Enrique Lossada del Estado Zulia, Jurisdicción del estado Zulia, así como también tiene unión Matrimonial estables y con dos (02) hijas, lo cual se demuestra con la carta de residencia, el Acta de Matrimonio y las partidas de nacimiento de las hijas de mi patrocinado que fueron consignadas por separados respectivamente el día de la presentación, lo cual es contraproducente a lo establecido en el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal relacionado con el peligro de fuga, en este sentido cito lo explanado por él Doctor ERIC LORENZO PÉREZ SARMIENTO, en su obra "Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal", Quinta edición Caracas Venezuela 2007. El cual se refiere al peligro de fuga de la siguiente manera: (...omisis…)…”.

Expresó que: “…En este sentido Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelación es comprobable que mi clientes no tiene motivos para evadir la justicia que su condición social no encuadra en la señalada por el autor para que pueda presumirse el peligro de fuga, pero por lo contrario si poseen todos los requisitos para presumir que el mismo se quedarán en este país y en el domicilio señalado ya que el hecho de tener trabajo, hijos, y un hogar con residencia establecida son motivos suficientes para pensar que una persona imputada por la comisión de un hecho punible no se dará a la fuga, mucho menos cuando no cuentan con recursos económicos fuertes para establecerse en otro país, con esto se contradice el contenido del artículo 237 del Código Orgánico procesal penal, por lo tanto no están llenos los extremos del artículo 236 del Código Adjetivo pena…”.
Explano que “…Con relación al peligro de obstaculización, es inexistente en este caso porque mi cliente no es una persona influyentes ni tienen contactos que puedan servirle como medio para poder tratar de obstaculizar la búsqueda de la verdad por lo que queda demostrado así que no están llenos los extremos de ley y que la jueza que dicto la privación preventiva de libertad, muy bien pudo apartarse de la petición fiscal y otorgarle una medida menos gravosa que la privación judicial preventiva de libertad, tal como lo solicito la defensa en la audiencia de presentación…”.

Continuó esgrimiendo la profesional del derecho que: “…es necesario recordar que, para la procedencia de una medida cautelar sustitutiva o privativa de libertad, resulta obligatorio que se cumplan los supuestos contenidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que deben ser observados por el Juez Penal, siendo éstos (omisis)…”

Resaltó la apelante que: “…Quien aquí defienden, consideran que de la citada norma legal se colige, que para la procedencia de una medida de coerción personal, debe estar acreditada la existencia de un hecho punible, el cual merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre prescrita; así mismo que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible que le ha sido atribuido; esto es, la presunción del derecho que se reclama "fumus bonis iuris"; aunado al hecho de que exista una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad de los hechos, lo que se conoce como el "periculum in mora". Cabe señalar, que en cuanto al "fumus bonis iuris" en el proceso penal, tal y como lo acota la doctrina "...el juicio de probabilidad ha de estar fundado sobre racionales motivos, con entidad probatoria suficiente para fijar indicios respecto a esa participación" (MONAGAS RODRÍGUEZ, Orlando. "Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal. X Jornadas de Derecho Procesal Penal". Primera Edición. Caracas. Universidad Católica Andrés Bello. 2007. p: 57). Por su parte, señala el referido autor sobre el "periculum in mora", que "...es necesario además que concurra un grave riesgo para el proceso del juzgamiento en libertad... lo que se traduce en que los únicos fines legítimos que puede cumplir la prisión preventiva son los de evitar la fuga o evasión del imputado e impedir que obstaculice la actividad probatoria por venir, ocultando o destruyendo elementos o amenazando a la víctima, denunciante ó testigo, siendo espuria cualquier otra finalidad" (autor y obra citados)…”.
Precisó la apelante que: "… En cuanto a los requisitos de procedencia, se verifica que en relación al numeral 3 del artículo 236 del texto adjetivo penal, el cual hace referencia a la presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad de los hechos, el mismo no se cumple, estimando entonces la inexistencia del peligro de fuga, y en tal virtud, conforme a lo establecido en el artículo 237. 4 del Código Orgánico Procesal Penal, al no existir tal peligro, se abre la posibilidad de la procedencia de otras medidas cautelares (sustitutivas) que garantizaran las resultas del proceso…”

Esbozó que “…las medidas de coerción personal, tienen como finalidad primordial asegurar las resultas del proceso, siendo únicamente utilizadas de forma restrictiva. A tal marco normativo, no ha escapado la legislación procesal penal venezolana y, en ese orden, el artículo 229 del Código Orgánico Procesal Penal, declara "Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este Código. La privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso". De allí su carácter netamente temporal y provisional, que establece la instrumentalidad de estas medidas en el proceso, cuyo alcance y finalidad es estudiar las circunstancias que rodean el caso para que, a través de los requisitos propios de las medidas coercitivas, pueda determinarse la presencia procesal del imputado o acusado a fin de garantizar las resultas del proceso, en tal sentido, se le otorga tanto al Juzgador como al imputado, la posibilidad de solicitar y de revisar las circunstancias que operaban para el momento del dictamen de la medida, por ello, esta defensa observa que en el caso concreto, no se cumplen con los presupuestos contenidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal….”.Citando de seguidas en contenido del artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal.

Arguyó que “…Estas disposiciones dejan en evidencia la inequívoca consagración, en nuestro orden jurídico, del principio de afirmación de la libertad, como regla, aun mediando una persecución penal, lo que se corresponde perfectamente con el postulado de la presunción de inocencia, acogido por la propia Constitución, en su artículo 49, numeral 2, que reseña:"'.. .Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario.. .".Aunado a la referida norma, se debe transcribir el contenido del artículo 8 ejusdem, en los términos siguientes: "...Cualquiera a quien se le impute la comisión de un hecho punible tiene derecho a que se le presuma inocente y a que se le trate como tal, mientras no se establezca su culpabilidad mediante sentencia firme…".

Destacó que “…Con apoyo a las anteriores afirmaciones, se debe necesariamente concluir, en que la afirmación de la libertad, entonces, es un principio fundamental que rige nuestro proceso penal, siendo la regla su respeto en todas las etapas de éste, no pudiendo restringirse sino en determinados casos, por exigencias estrictas de otro bien o valor salvaguardado en la Constitución, como es el de la justicia, requerida de algún tiempo para manifestarse, lo que puede hacer necesario que se tomen medidas que afecten la libertad de movimiento del imputado o acusado, siempre atendiendo al cumplimiento de los requisitos que fija de manera precisa el Código Orgánico Procesal Penal; siendo la privación o restricción de la libertad una medida extraordinaria o de excepción, que solo debe proceder cuando otras medidas cautelares no sean suficientes para asegurar las finalidades del proceso, como lo establece el artículo 229 del Código Orgánico Procesal Penal, en su único aparte, en los términos siguientes: "...La privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso…".

Denunció que “…Por lo tanto debe insistirse, por una parte, en que la privación judicial preventiva de la libertad como medida cautelar debe ser considerada como excepción por ser la regla el derecho a ser juzgado en libertad, de rango constitucional expreso (artículo 44, numeral Io), recogido ese principio en el Código Orgánico Procesal Penal (artículo 229), siendo por ello, errónea la misma denominación de "medidas cautelares sustitutivas" que emplea el propio código adjetivo, con lo cual pareciera entenderse que las medidas no restrictivas de la libertad son sustitutivas de la privación de ésta, cuando es a la inversa la situación; y por la otra resulta inadmisible la consideración como "beneficios procesales" de las medidas cautelares no restrictivas de la libertad, tratándose, pura y simplemente, del derecho a ser juzgado en libertad, el cual choca frontalmente con la referencia a delitos inexcarcelables durante el proceso, categoría admitida expresamente en la reforma del Código Penal de 2005, impugnada por la propia Fiscalía General de la República. Sin embargo, en Sentencia N° 136 de la Sala Constitucional, de fecha 6 de febrero de 2007, en ponencia del magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, textualmente se señaló que: (…omisis…)…”.

Afirmó que “…De las consideraciones doctrinarias anteriormente transcritas, se evidencia claramente el derecho al juzgamiento en libertad al cual tienen derecho mi defendido, conforme a lo dispuesto en el artículo 9 y 229 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ PEDO SEA RECONOCIDO POR ESTE TRIBUNAL DE ALSADA….”

Cuestionó que “…El establecimiento en nuestro ordenamiento jurídico positivo de los principios y garantías señalados, fue una inspiración extraída de los Pactos y Convenios Internacionales suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela en materia de derechos humanos, entre los cuales tenemos la Declaración Universal de los derechos Humanos que en su artículo 11 consagra: " Toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la Ley y en juicio público en el que se la hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa.."'. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, instrumento internacional que en la parte infine del ordinal 3o del artículo 9 establece: ".. .La Prisión preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general, pero su libertad podrá ser subordinada a garantías que aseguren la comparecencia del acusado en el acto del juicio o en cualquier otro memento de las diligencias procesales y, en caso para la discusión del fallo".- Por último, la Convención Americana sobre Derechos Humanos hace referencia a la presunción de inocencia como una garantía de carácter Judicial, al prever lo siguiente: "Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se le presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad". Así tenemos, que el ordenamiento jurídico positivo de nuestro país, entre los cuales incluimos los convenios internacionales supra citados, por aplicación de la disposición constitucional del artículo 23, al ser suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela, consagran una serie de postulados como garantías mínimas dentro del proceso penal a ser respetadas por quienes administran justicia, que integran el contenido del concepto del debido proceso, toda vez que al imputado mientras no se establezca su culpabilidad mediante un juicio de valor previo oral y público, el Estado como titular de ius puniendi se encuentra en el deber impretermitible de garantizar un proceso debido al imputado, que representa justamente un límite a esa potestad de Administrar Justicia…”

Adujo que “…esta defensa privada en pro de garantizar el debido proceso, el derecho a la defensa y la tutela judicial efectiva, como parte integrante del Sistema de Justicia, propendiendo a garantizar la defensa de mis patrocinados, de conformidad con lo establecido en el numeral 1o del referido artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 208 del Código Adjetivo Penal, en concordancia con los artículos 8 y 12 ejusdem, en perfecta armonía con el contenido del artículo 13 íbidem, propongo respetuosamente ante esta sala de la Corte de Apelación, que fije hora y fecha para que se escuche a la ciudadana KANENSI RULELSI CHACIN BRACHO, en este sentido procedo aportar sus datos personales y de ubicación…”

Concluyó explanando en el capítulo denominado petitorio: “esta defensa considera pertinente Solicitar como en efecto lo hago, la NULIDAD ABSOLUTA de LA DECISIÓN, emitida por la Dra. JONAN ISABEL ALBORNOZ MONTERO, Jueza del Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo del Estado Zulia, el día Domingo 29 de Octubre de 2017, de acuerdo a lo establecido en los artículos 174 y 175, del Código Orgánico Procesal Penal y de esta manera se acuerde la libertad plena e inmediata de mi defendido y en el peor de los casos si a consideración de los respetados magistrados que aquí deciden es menester seguir con la investigación del presente asunto, le solicito le impongan a mi cliente una Medida Cautelar Sustitutiva ala Privación Judicial preventiva de libertad que actualmente pesa en contra de mi defendido. Ahora bien Ciudadanos Magistrados de la Cortes de Apelación. Por los fundamentos anteriormente expuestos, actuando en este acto como defensor privado del ciudadano Imputado, ELVIS FRANCISCO URDANETA URDANETA, de nacionalidad venezolana, mayor de edad, Casado, titular de la Cédula de Identidad C.l. N° V-16.835.701, plenamente identificado en acta, en la causa penal signada con el número de Expediente N° 3C-11524-2017, Juris N° VP03-P-2017-026732, Actualmente sujeto a una Medida de Privación Judicial preventiva de libertad y recluidos preventivamente en el Cuerpo de Policía Bolivariano del Estado Zulia, Centro de coordinación Policial N° 14, de la Concepción Municipio Jesús Enrique Lossada del Estado Zulia, imputado por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra la Delincuencia organizada y el Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del estado Venezolano, en tal sentido ciudadano Magistrados de la Corte de Apelaciones, de acuerdo a lo previsto en los artículos 8, 9, 229, 174 y 175, 242, 439 numeral 4, del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 2, 26, 44, 49, 51 55 y 257, 334, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Solicito que el presente escrito sea admitido, agregado, sustanciado, tramitado e incorporado a las actas procesales, y se declare con lugar en todas sus partes y se le dé el necesario impulso procesal.”.

III
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO INTERPUESTO.

La Abogada ROSSANA CAROLINA FINOL, ADRIANA CECILIA CABRERA ALVAREZ y REINER RUBEN RAMIREZ MORALES, Fiscales Auxiliares Interinos, todos adscritos a la Fiscalía 77 Nacional contra la Legitimación de Capitales, delitos Financieros y Económicos, procedió a dar contestación el recurso presentado por la Defensa Pública bajo los siguientes argumentos:

La representación fiscal precisó que: “…En cuanto a los argumentos esgrimidos por la Defensa, a criterio del Ministerio Público, puede evidenciarse que la decisión dictada por el Juez A quo, se basó en analizar todas y cada una de las circunstancias del hecho concreto, considerando que se encontraban llenos ¡os extremos previstos en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, el cual contempla el delito de TRÁFICO Y COMERCIO ILÍCITO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATÉGICOS, efectuando un análisis de las actas presentadas por la Vindicta Pública; apreciando todas las circunstancias de tiempo, tugar y modo en que se desarrollaron los hechos donde resultara aprehendido el hoy imputado plenamente identificado entrando a evaluar si la presente investigación llenaba los extremos de ley que como Juez de Control le corresponde analizar, para luego verificar todos y cada uno de los elementos de convicción presentados y posteriormente decretar la medida acordada…”.

Manifestó la vindicta pública que: “….al momento en que el Juez Tercero de Primera instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad contra el imputado ut supra mencionado, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Penal Venezolano, tornó en consideración la entidad del delito, toda vez que cumple con los parámetros…”

Considero que: “…Respecto a lo alegado por la Defensa del imputado de autos, observa esta representación Fiscal que no le asiste la razón, puesto que la decisión de acordar la Medida de Privación Judicial Preventiva de la Libertad en contra del mismo en fecha 29 de octubre de 2017, en la causa N 3C-11524-17. dictada por el Juzgado Tercero ele Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, al momento de celebrarse la Audiencia de Presentación de imputados, se encuentra ajustaos a Derecho y llena los extremos de ley exigidos en el artículo 240 del Código Orgánico Procesal Penal en todos y cada uno de sus requisitos taxativos por cuanto cumple con absolutamente todos los supuestos establecido-, en los artículos 236, 237 y 238 de la norma penal procesal, ya que dichos hechos constituyen de por si la imposición de una pena privativa de libertad y existen elementos de convicción para presumir la autoría y/o participación del imputado, en virtud de contarse con el Acta Policial, el Acta de Inspección Técnica suscritas por los funcionarios actuantes 2017 y Acta de entrevista rendida por el ciudadano Edgar Tigrera adscrito al departamento de ingeniería experto en materiales de la empresa PDVSA, así mismo con el registro de cadena de custodia a través del cual se dejó constancia de la evidencia física colectada, siendo específicamente TRES MECHAS DE PERFORACIÓN DE POZOS DE DISTINTOS DIÁMETROS, siendo menester acotar, que de otorgarse una medida menos gravosa, existe una presunción razonable de peligro cíe fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”.
Destacó que: “…tal y como se ha plasmado, para el decreto de una medida de privación judicial preventiva de libertad, el juez debe valorar los elementos que se encuentran descritos en el artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal, a saber: 1- La gravedad del delito, 2.- Las circunstancias en las cuales se cometió el delito y 3.- La pena probable pena a imponer. Estos factores de valoración deberán ser empleados por el Juez al momento de articular el razonamiento que justifique la adopción de la medida, es decir, el examen de proporcionalidad deberá estar limitado por tales parámetros legales. En ese sentido, puede afirmarse que el juez dictará la medida preventiva cuando exista presunción del derecho que se redama (fumus borit iuris), riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (perículum in mora) y si el solicitante acompaña un medio de prueba que constituya presunción grave de tales circunstancias, ya que, en función a la tutela judicial eficaz las medidas cautelares, en este ámbito, no son meramente discrecionales de tos jueces, sino que, una vez que se verifique el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe dictarlas…”.
Alegó que “….el principio cíe presunción de inocencia y el principio de afirmación de libertad, constituyen principios rectores del actual sistema de juzgamiento penal; no obstante los mismos no deben entenderse como un mecanismo de impunidad frente a los distintos flagelos que azotan a nuestra sociedad, pues para ello y con objeto de asegurar las resultas del proceso y la finalidad del mismo, existe en nuestro ordenamiento jurídico el instituto de las medidas de coerción personal las cuales se implernentan para garantizar las resultas del proceso…”.
Acotó que: “….que la imposición de una Medida de Privación judicial Preventiva de Libertad, no transgrede (sic) el derecho a la presunción de inocencia, siendo su naturaleza garantizar las resultas del proceso, no comportando pronunciamiento respecto de la responsabilidad penal de! procesado, por lo que tampoco violenta el principio de afirmación de libertad. En relación a este punto, es necesario destacar que el Ministerio Público, al momento de recibir las actuaciones emanadas del organismo actuante, realiza un análisis serio y exhaustivo de las actuaciones, por lo que considerarnos que en la presente investigación existen indicios suficientes, medios probatorios para aportar la calificación jurídica realizada, la cual consiste en un delito grave cuya pena a imponer es alta, sumado al hecho de que nos encontramos en una etapa incipiente, lo que a todas luces es al titular de la acción penal, en la fase de investigación que le corresponde determinar y esclarecer los hechos que dieron origen a la aprehensión del hoy imputado….”

Apuntó que: “…la sustracción ilegal de material estratégico se ha convertido en un negocio que genera grandes dividendos para sus ejecutores y pérdidas cuantiosas para el país y para todos los venezolanos, el robo o hurto de un cable, conector, transformador, conductor de electricidad o de comunicaciones, entre otros objetos de este tipo, pudiera considerarse corno un hecho aislado atribuido en su mayoría a personas en situación de calle o delincuentes comunes que buscan vender tales materiales para obtener una pequeña cantidad de dinero, es por ello que en la actualidad estos delitos son tratados como hechos punibles ejecutados por la delincuencia organizada, acciones que sin duda alguna, traen grandes dividendos para sus ejecutores y pérdidas mil millonadas para el país y todos los venezolanos El interés de estos grupos en el robo, hurto y tráfico de los elementos conocidos por la legislación venezolana como recursos o materiales estratégicos, pareciera basarse netamente en la parte monetaria: sin embargo, detrás de toda esta red también se podría involucrar la aplicación de planes desestabilizadores, ante las fallas y deficiencias en los servicios públicos. Por tal motivo se han considerado tales como materiales estratégicos, siendo el Ejecutivo Nacional el único ente autorizado para la comercialización de tales materiales considerados de esa forma, estando efectivamente establecido en el Decreto N° 2795 de fecha 30 de marzo de 2017...”.
Enfatizó que: “…el Juez A quo, para el momento de la Audiencia de Presentación de Imputados, no incurrió en la violación de la libertad personal. debido proceso y el derecho a la defensa que lo ampara, ya que la Defensa ejerció sus alegatos en forma oral, asistió y representó en todos y cada uno los derechos del imputado, impidiendo así la absurda presunción de la flagrante violación de los mismos, haciendo pues imposible declarar con lugar tanto la nulidad de las actuaciones, así como la imposición de una medida distinta a la Medida de Privación Judicial Preventiva de la Libertad, debida y formalmente acordada en su oportunidad legal y cumpliendo con todos los requisitos de forma y fondo exigidos en la ley. Sin embargo, en virtud de la etapa incipiente en la que se encuentra el proceso, corresponde así, que siga el curso de ley en lo que respecta a la práctica de diligencias de investigación necesarias y pertinentes para el esclarecimiento de los hechos…”
Adujo que: “…el escrito de apelación interpuesto es improcedente, ya que se fundamentó desde la perspectiva de la inobservancia de normas tanto constitucionales como legales, situación que en ningún momento corresponde a este caso, ya que es más que evidente que la jurisdicente tornó en consideración todos y cada uno de los alegatos expuestos en su momento en la audiencia oral, determinándose en dicho acto el cumplimiento de sus requisitos procesales….”.
Infirió que: “…la decisión recurrida dictada por el Juzgado Tercero de Primera instancia Estadal, se encuentra en estricto apego al contenido 7de ka Norma Adjetiva Penal y por ello la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, resulta totalmente procedente y ajustada a la ley....”.

Concluyó la representante del Ministerio Público, solicitando: “SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el Profesional del Derecho DAVID BRAVO, actuando en su carácter de Defensor Privado, como Defensa del ciudadano ELVIS FRANCISCO URDANETA URDANETA, contra la decisión emanada del Juzgado Tercero en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 29 de octubre de 2017 y RATIFIQUE la decisión dictada por el mencionado Juzgado, la cual impuso al ciudadano antes mencionado la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad”.

IV
DE LAS CONSIDERACIONES DE ESTA SALA PARA DECIDIR
Observa este tribunal Colegiado de las actas que conforman la presente incidencia, que el aspecto substancial del recurso de apelación de autos interpuesto por el profesional del derecho DAVID ALFONSO BRAVO VERGARA, en su carácter de defensor del ciudadano ELVIS FRANCISCO URDANETA URDANETA, se centra en impugnar la decisión N° 1162-17, de fecha 29 de Octubre de 2017, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual el referido Tribunal, decretó entre otros los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: CON LUGAR la aprehensión del ciudadano ELVIS FRANCISCO URDANETA URDANETA, TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD N°V-16.835.701, siendo igualmente procedente la imputación realizada en esta audiencia; SEGUNDO: CON LUGAR la solicitud fiscal, y, en consecuencia, se impone la MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD, en contra del ciudadano ELVIS FRANCISCO URDANETA URDANETA, TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD N°V-16.835.701, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra La Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio DEL ESTADO VENEZOLANO. TERCERO: Se acuerda proseguir la presente investigación por el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, tal como lo establecen los artículos 234, 262 y 265 del Código Orgánico Procesal Penal.
Luego de analizar el escrito recursivo interpuesto por la defensa se observa que plantea tres puntos de impugnación: primero: La existencia de incongruencias en el acta policial los cuales son violatorios de derechos constitucionales, segundo: Los hechos no se ajustan a la calificación jurídica imputada por el Ministerio Público y admitida por el Juez a quo en el acto de audiencia de presentación, y, tercero: que no se encuentran llenos los extremos legales establecidos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal para decretar medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de su defendido; por lo que solicita la nulidad de la decisión dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo del Estado Zulia. En tal sentido atendiendo a la labor de juzgamiento que requiere entre otras dar congruente respuesta a cada uno de los planteamientos que motiva la apelación así las cosas, con base al análisis del auto apelado, esta Instancia Superior pasa a pronunciarse en los términos siguientes:

En relación al primer punto del escrito referente a la existencia de incongruencias en el acta policial los cuales son violatorios de derechos constitucionales y el segundo punto de impugnación dirigido a cuestionar la calificación jurídica atribuida a los hechos, al considerar la defensa que en el caso bajo estudio, el comportamiento desplegado por su representado no se enmarca en el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, quienes aquí deciden, estiman necesario pronunciarse sobre ambos puntos de manera conjunta y en consecuencia se procede a realizar las siguientes consideraciones:

La calificación jurídica atribuida a los hechos por el Ministerio Público constituye una función primordial del mismo, como responsable del proceso de investigación y como garante de la legalidad y parte de buena fe; en ese sentido, el Representante Fiscal está obligado a ejercer la acción por todo hecho que revista carácter penal o delictivo, siempre que de la investigación practicada surjan elementos de cargo suficientes para sustentar la acusación, en tal sentido, el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal consagra el principio de la titularidad de la acción pública en cabeza del Ministerio Público, a quien corresponde la dirección de la investigación preliminar al objeto de determinar la comisión de hechos punibles y la identidad de sus autores. Esta titularidad es destacada en el referido instrumento adjetivo penal, para cuyo ejercicio se le reconocen numerosas atribuciones y es sólo cuando el Ministerio Público encuentra que dispone de elementos suficientes para solicitar el enjuiciamiento del imputado, cuando propondrá la acusación, o en su defecto, podrá solicitar el sobreseimiento del proceso o el archivo fiscal.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 52, de fecha 22-02-05, señaló lo siguiente:

“…Asimismo, respecto del alegato de que los cargos por los cuales se llevó a los quejosos a la audiencia de presentación diferían de los de la acusación, observa esta Sala que tanto la calificación del Ministerio Público como la que da la Jueza de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del Jueza durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo…” (Resaltado y subrayado nuestro).

Por su parte la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 07 de Junio de 2011, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado, dejó sentado:

“…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica, que el hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela de amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase de juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica, establecida en el escrito de acusación realmente le corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 ejusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…”(Las negrillas son de la Sala).

Sobre la base de lo anterior, los integrantes de esta Sala consideran preciso ratificar, que una vez concluida la investigación, el Ministerio Público podrá realizar los cambios que fueren necesarios en la calificación jurídica atribuida primigeniamente a los sucesos objeto de la presente causa, si resultare preciso ajustarla a una imputación justa y conforme a derecho, por lo que hasta tanto, no se concluya con la investigación iniciada, no existe en actas la totalidad de los elementos de convicción que permitan inculpar o exculpar al ciudadano ELVIS FRANCISCO URDANETA URDANETA, de los hechos que actualmente le es atribuido.

Con relación a la finalidad de la fase preparatoria, la Sentencia Nº 388 de Sala de Casación Penal, de fecha 06/11/2013, estableció:

“...fase preparatoria o de investigación del proceso penal, que el fin de ésta es practicar las diligencias investigativas dirigidas a determinar si existen o no suficientes razones para interponer acusación contra una persona y, solicitar su enjuiciamiento o en caso contrario, solicitar el sobreseimiento o archivo de la causa. En este sentido se debe entender que la Fase Preparatoria o de Investigación es dirigida por el Ministerio Público y tiene como finalidad, conforme lo dispone el artículo 265 del Código Penal Adjetivo, la preparación del Juicio, mediante la investigación de los hechos en la búsqueda de la verdad, recabando todos los elementos de convicción que sirvan de fundamento tanto a la acusación Fiscal, como a la defensa del imputado. En esta etapa del proceso, la representación Fiscal debe practicar todas aquellas diligencias que estime pertinentes; siendo necesario acotar, que tales elementos a recabar, deben servir tanto para demostrar la participación de una persona en un hecho punible, como para exculparle, estando obligado conforme lo pauta el citado artículo, a facilitar al imputado todos los datos que lo favorezcan; el aludido artículo, hace mención a que se practiquen todas las diligencias necesarias para el esclarecimiento de los hechos, por ello, sólo durante esta fase es que deben realizarse todas y cada una de las diligencias de investigación a ser integradas en el proceso…”(negrillas de esta alzada)

Con referencia al anterior análisis, este Tribunal Colegiado recalca que en todo caso el Juez o Jueza de Control, debe verificar que los hechos puedan subsumirse en el tipo penal que el Ministerio Público impute en la audiencia de presentación de imputado, y la cual como ya se ha establecido, siempre será de manera provisional en dicha audiencia; y en el proceso de marras, considera este Tribunal Ad quem, que al analizar el contenido de los elementos incriminatorios aportados por el Ministerio Público, recabados durante la práctica de diligencias de investigación como encargado y director de la misma, se presume la participación del encartado de autos en el hecho que le atribuye el Ministerio Público, subsumiéndose ineludiblemente en el tipo penal adjudicado por el titular de la acción penal, como lo es el delito TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la del Código Penal, la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

Y tal como se indicara, tal calificación jurídica en el devenir de la investigación puede ser modificada, atendiendo a lo que en la doctrina se denomina “Tipicidad”, la cual Reyes Echandía en su Texto, la define como:

“La tipicidad, siendo citando a Folchi, una función por la cual se adecuan los hechos de la vida real a los preceptos penales y teniendo estos últimos los caracteres impostergables de taxatividad en su formulación, proporcionalidad en la relación daño-castigo y rigidez en cuanto a la apreciación judicial, no permitiéndose el libre arbitrio del interprete, fácil resulta colegir que por intermedio de aquella se practican los fines de seguridad jurídica que toda colectividad requiere”.

En este mismo sentido, Reyes Echandía, refiere que,

“la Tipicidad realiza una función prejurídica de importancia trascendente: constituye garantía jurídico-política y social de la propia libertad, los tipos penales o figuras penales describen o relacionan en el precepto legal una forma determinada de conducta a fin de que el Juzgador, al identificarla en la acción que tiene ante sí, pueda medir el significado antijurídico de esta, declarar la culpabilidad y responsabilidad del agente y en consecuencia pronunciar la condena. Esta confrontación necesaria es de garantía individual, pues la justicia no puede admitir elementos que el tipo no contiene y es garantía de seguridad colectiva, ya que toda conducta adecuada a un tipo criminoso conlleva la atribución correspondiente, eliminando así cualquier asomo de impunidad” (Vid Págs.15 y 16).

En este modo de ideas, la Sala de Casación Penal, en reciente sentencia, en ponencia de la Magistrada Francia Coello González, N° 669, de fecha 30 de octubre de 2015, señaló que:

“esta Sala Accidental de la Sala de Casación Penal advierte que la selección del procedimiento que ha de seguirse durante el curso del proceso penal no debe responder a criterios distintos a los estrictamente jurídicos; por lo tanto, el titular de la acción penal, a tal efecto, debe efectuar un análisis minucioso de las actuaciones, del mismo modo en que debe hacerlo el órgano jurisdiccional al momento de dictar su decisión, a fin de establecer con la mayor certeza posible la calificación jurídica provisional que desde el inicio se ajuste al caso de que se trate; para ello tendrá que sopesarse la suficiencia de los elementos de convicción que comprometan la responsabilidad penal del imputado y, en definitiva, si están dadas las circunstancias para uno u otro tipo de procedimiento, puesto que son esas primeras actuaciones las que van a determinar en lo sucesivo la forma a través de la cual se efectuará la sustanciación de la causa.”

En referencia a lo anterior, ameritan necesario los integrantes de esta Instancia Superior realizar un análisis en relación al delito imputado en la audiencia oral de presentación al ciudadano ELVIS FRANCISCO URDANETA URDANETA, siendo este el de TRÁFICO Y COMERCIO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, a fin de determinar si la conducta desplegada por el imputado de marras encuadra en el hecho antijurídico, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley contra la Delincuencia Organizada. A tal efecto se hace alusión a lo establecido en el artículo in comento, el cual establece que:

“Quienes trafiquen o comercialicen ilícitamente con metales o piedras preciosas, recursos o materiales estratégicos, nucleares o radiactivos, sus productos o derivados serán castigados con prisión de ocho a doce años

A los efectos de este artículo, se entenderá por recursos o materiales estratégicos los insumos básicos que se utilizan en los procesos productivos del país.”.

En tal sentido, tenemos el verbo rector de la norma es traficar, comercializar ilícitamente con metales o piedras preciosas, recursos o materiales estratégicos, nucleares o radiactivos, encontrándose intrínsicamente la norma en cuestión con actividades vinculadas a la explotación, uso, comercialización y restricciones a los metales, las piedras preciosas y los materiales estratégicos que se utilizan en los procesos productivos del país.

El sistema de administración de justicia, posee como apoyo fundamental en esta lucha, la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, la cual específica que se consideraran materiales estratégicos, aquellos elementos que participen o se encuentre de forma predominante en los procesos productivos del país, por lo que este concepto deja una gama abierta de interpretaciones acerca de cuáles pueden ser considerados materiales estratégicos, debido a que podría crearse una lista de innumerables elementos que participan en los procesos productivos de la República Bolivariana de Venezuela; este tipo delictivo se concibe como un conjunto de conductas que lesionan el orden socioeconómico, pues atentan contra el desarrollo de los procesos productivos del país, llevado a cabo por las industrias básicas del Estado.

Cabe destacar que el Estado venezolano ha puesto en práctica distintos planes para atacar de manera firme el delito de TRÁFICO Y COMERCIO ILÍCITO DE RECURSOS O MATERIAL ESTRATÉGICO, entre otros delitos que desestabilizan la economía del Estado y la Sociedad, por cuanto afecta los intereses tanto de la soberanía nacional como los interés públicos y privados de la colectividad, la cual ha venido padeciendo en virtud de las restricciones que se han impuesto en este sentido, con ocasión a la actividad de un grupo de personas que solo buscan el provecho propio que pueden perjudicar gravemente a la sociedad venezolana.

Así pues, una vez analizado por estas Jueces Superiores el Acta de Policial donde reposa el procedimiento de aprehensión y las circunstancias de modo, tiempo y lugar en la que presuntamente ocurrieron los hechos, así como el resto de las actuaciones policiales, se observa que la detención del ciudadano ELVIS FRANCISCO URDANETA URDANETA, se materializa en el momento en el cual funcionarios del Cuerpo de Policía Bolivariano del Estado Zulia, Centro de coordinación Policial N° 14, de la Concepción Municipio Jesús Enrique Lossada del Estado Zulia se encontraban de servicio de vigilancia y patrullaje vehicular cuando realizaban un recorrido por el sector lo De Doria, vía palito Blanco, observaron un vehículo marca Chevrolet, modelo pick up, tipo camioneta, de color beige, placas: A38AZ2E, el cual al notar la presencia policial arranco a exceso de velocidad y en una actitud sospechosa, por lo que procedieron a darle la voz de alto al vehículo antes mencionado procediendo a estacionarse a un lado de la carretera en el sector lo De Doria, procediendo con las precauciones del caso a ordenar a un ciudadano que se encontraba en el interior del vehículo que saliera con las manos en alto y que las colocara en un sitio visible ya que iba a ser objeto de una revisión corporal y al vehículo, es en ese instante que salió del interior del vehículo un (01) ciudadano quien quedo identificado como ELVIS FRANCISCO URDANETA, es cuando de manera inmediata el OFICIAL AGREGADO (CPBEZ) JOSÉ RÍOS, procedió a realizar una inspección Corporal al ciudadano no encontrándole ningún tipo de objeto de interés criminalístico, al mismo tiempo el OFICIAL AGREGADO (CPBEZ) RIGOBERTO VARGAS, procedió a realizar una inspección al vehículo encontrando en la parte trasera (CAJÓN) del vehículo: tres (03) objetos metálicos, con dientes en forma de engranaje y tamaño, manifestando el mismo que no poseía documentos de los objetos metálicos, evidenciando esta Sala de Alzada que contrario a lo alegado por la defensa, no se observa en el acta policial incongruencias que sean violatorios de derechos constitucionales; no obstante es de expresar que las actas inmersas en el expediente podrán ser cuestionadas, por la defensa en actos subsiguientes del proceso, donde podrá dilucidarse la realidad de los hechos en el devenir de la investigación, que como ya se ha dicho, el Ministerio Público deberá llevar a cabo una serie de diligencias tendientes a la búsqueda de la verdad, correspondiéndole igualmente a la defensa en esta etapa investigativa, proponer las actuaciones que a bien considere pertinentes y necesarias a los fines de aclarar situaciones como las aquí denunciadas, que permitan desvirtuar la imputación realizada a su defendido en la etapa inicial del proceso.

Es de hacer notar, que el caso de autos, se encuentra en fase de investigación, y en ésta las partes cuentan con el derecho constitucional y legal de solicitar la práctica de pesquisas de investigación y requerimientos que a bien consideren para el esclarecimiento de los hechos y conforme al artículo 127 de la Norma Adjetiva Penal, el sospechoso de delito, tendrá la posibilidad de requerir al Titular de la Acción Penal, la práctica de todas aquella diligencias tendentes a desvirtuar la responsabilidad que se le ha atribuido, así se tiene que textualmente dicha disposición legal reza:

El imputado o imputada tendrá los siguientes derechos:
(omisis)
5. Pedir al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen.
(omisis)”. (Resaltado de la Sala)
De tal manera, que la calificación jurídica acordada en la fase incipiente, específicamente el acto de presentación de detenido, es una “calificación jurídica provisional”, la cual se perfeccionará en la presentación del acto conclusivo que le corresponde acordar al Ministerio Público, luego de culminar la investigación correspondiente, debiendo el Juez o Jueza conocedor de la causa, en el acto de audiencia preliminar, determinar si se encuentra ajustada a derecho o no, a los fines de ser admitida, pues, es precisamente en la fase de investigación que se vislumbrara las circunstancias como las que alega la defensa en el escrito recursivo que serán dilucidadas con el devenir del proceso, es decir, luego que el Ministerio Público efectúe todas las actuaciones que considere pertinentes para el esclarecimiento de los hechos, como en efecto hasta la presente fecha ha venido realizando, con el fin último de obtener la verdad a través de las vías jurídicas y la aplicación del derecho, por lo que no encontrándose concluida la fase de investigación, la parte recurrente podrá exigir dentro de la investigación fiscal, las diligencias que estime conducentes para establecer lo que favorezca a su defendido. En el caso bajo estudio la recurrida, analizó y sopesó, los elementos de convicción para estimar y confirmar la precalificación jurídica presentada por la Representación Fiscal, que hace al imputado ELVIS FRANCISCO URDANETA URDANETA, presunto autor o partícipe del delito que se le imputa, vislumbrándose, una presunta participación del encartado de autos en los hechos suscitados, sin embargo, reitera este Cuerpo Colegiado que la calificación jurídica aportada en esta fase del proceso, es de carácter provisional, la cual puede ser modificada en el devenir del mismo, de acuerdo a los resultados que proporcionen las diligencias de investigación efectuadas por quien detenta la acción penal en nombre del Estado, así como aquellas que la defensa considere deben ser practicadas por considerarlas útiles a los fines del mejor esclarecimiento de los hechos, por lo que no le asiste la razón a la defensa en estos puntos de impugnación. Y ASI SE DECIDE.

En cuanto al tercer punto de impugnación dirigido a cuestionar el decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad recaída sobre el ciudadano ELVIS FRANCISCO URDANETA URDANETA, al estimar la defensa, que en el caso bajo análisis, no se encuentran llenos los extremos contenidos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, es menester para este Tribunal Colegiado realizar las siguientes consideraciones:

El autor Hildemaro González Manzur, en su texto “Detención y Defensa Preparatoria”, ha señalado que, “por principio de libertad se entiende como aquel axioma filosófico-político a través del cual se predica, se anhela la reafirmación de libertad individual del ser humano, con la finalidad de concretar el máximo respeto posible, de manera que su restricción sea la excepción, su pronto restablecimiento en caso de ser conculcado en desmedro de las norma que lo consagran”

En este sentido, en el sistema penal venezolano, el principio de libertad se concretó con la instauración del sistema acusatorio y el legislador en el texto adjetivo penal estableció que durante la investigación el imputado permanecerá en libertad. Al respecto la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en el artículo 44, señala textualmente que:

“La libertad personal es inviolable, en consecuencia:
1.- Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será Juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas en la ley”.

Del contenido del texto referido, se desprende que, el constituyente ha consagrado el derecho a la libertad personal no como un derecho absoluto, sino como un derecho fundamental que puede sufrir, en determinadas circunstancias, algunas restricciones, la privación judicial preventiva de libertad o el otorgamiento de una medida de coerción personal, así el texto constitucional cuenta con los mecanismos que controlan la legalidad de su restricción, pues consagró el principio de audiencia, al establecer que el detenido será llevado ante una autoridad judicial, en lapso no mayor de 48 horas a partir del momento de la detención con la finalidad de que el Juez o Jueza de Control, se pronuncie si continúa la detención o por el contrario otorga una medida cautelar menos gravosa.

Conforme a lo expuesto, se establece la libertad como regla en el proceso penal, resulta procedente, tal como se ha mencionado por vía excepcional, la necesidad de recurrir a medidas de coerción personal, precautelativas, destinas a que no se haga ilusorio la prosecución penal y en consecuencia los fines de la justicia, estas medidas cautelares, como todas medida de esta naturaleza son de carácter instrumental, se concretan en la Privación Judicial Preventiva de Libertad y otras Medidas Cautelares, previstas en nuestra norma adjetiva Penal.
Con referencia a lo anterior, el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal establece específicamente, los requisitos necesarios para proceder a decretar una medida de coerción personal, en contra de algún ciudadano que se encuentre presuntamente incurso en la comisión de un ilícito penal, prescribiendo lo siguiente:

“Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”.

En este orden de ideas, si analizamos el contenido del referido artículo, se observa que regula la procedencia, condiciones, límites y formalidades para el otorgamiento de estas medidas, siendo la mas gravosa la privación Judicial Preventiva de libertad, que podrá ser otorgada por el Juez a solicitud el Ministerio Público y recoge la concurrencia de varias condiciones y presupuestos que se enuncian a través del fumus boni iuris y al periculum in mora, el primero referido como el olor a buen derecho, presunción grave del Derecho que se reclama y radica en la necesidad de que se pueda presumir, en el orden penal, que aparezcan en la causa motivos suficientes para que se presuma la participación del sospechoso en el hecho que se dice delictuoso y el segundo que exista peligro que en situación de libertad el imputado va a ocultar, manipular o destruir elementos probatorios. En el proceso penal, estos presupuestos o requisitos, se traducen en la demostración de la existencia de un hecho concreto con importancia penal que atenta contra el derecho más importante inherente al ser humano, el derecho a la vida, efectivamente realizado, atribuible al imputado con la inequívoca formación de un juicio de valor por parte del Juez, el cual debe haber llegado a la conclusión que el imputado probablemente es responsable penalmente por ese hecho o pesan sobre él elementos indiciarios razonables.

En torno a los criterios que puedan servir para acredita el periculum in mora, o el riesgo procesal de la posibilidad de una fuga o de la obstaculización en la búsqueda de la verdad, referido a un acto concreto de investigación, nuestra Norma Adjetiva Penal hace referencia en los artículos 237 y 238 y establecen una serie de parámetros e indicios de tales situaciones de peligro, tanto de carácter objetivo relativo al hecho que se investiga, como de carácter subjetivo relativo a las condiciones personales del imputado, así se puede inferir el riesgo de que se vea frustrada la justicia. Estas situaciones deben ser evaluadas y probadas y no se pueden considerar en forma aisladas y su análisis debe ser bajo una visión de totalidad u holísticas.

Así que, con respecto al peligro de fuga, el artículo 237 establece como referencia que deben ser tomados en cuenta las circunstancias que se detallan a continuación: Arraigo en el País, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajos y facilidades para abandonar el País o permanecer oculto; la pena que pudiera llegarse a imponer en el caso y la magnitud del daño causado, el comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal y la conducta predelictual del imputado. De la norma señalada, a los efectos del caso de autos se hace pertinente establecer que, la magnitud del daño causado va depender del bien jurídico Tutelado.

En concreto, la finalidad del proceso no es lograr una condena anticipada, sino el establecimiento de la verdad y la aplicación correcta de la ley, así lo ha señalado de manera pacifica y reiterada la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia habida cuenta que de acuerdo al Texto Constitucional y a los principios que informan el proceso penal la regla es juzgar en libertad y excepcionalmente con privación de libertad, así el Ministerio Público como titular de la acción penal solicitará medida de aseguramiento contra los sospechosos de delito, cuando tenga elementos fácticos para estimar que puede entorpecer la investigación, por lo que las medidas cautelares tienen por finalidad esencial asegurar la asistencia del sospechoso o imputado durante el proceso y lograr que éste se desarrolle; así mismo asegurar la eventual responsabilidad civil, entre las medidas de coerción personal, como ya ha se ha afirmado, está la Privación Judicial Preventiva de Libertad como excepción y las Medidas Cautelares Sustitutivas previstas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, entre ellas: régimen de presentación, prohibición de salida del país, fianza, caución juratoria; la segunda son de carácter propiamente patrimonial.

El juez de control, tal como se ha señalado, deberá decidir si procede la privación de libertad o en su defecto cualquier otra medida de coerción personal menos gravosa, dentro de las motivaciones y acogiéndonos a la doctrina Constitucional deberá acreditarse el fomus bonis iuris y el periculum in mora, debiendo dejar sentado conforme al articulo 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, las razones que puedan hacer presumir el peligro de fuga durante la vigencia del proceso o de su obstaculización.

Una vez realizada las consideraciones antes indicadas, y analizado como ha sido el escrito de apelación, lo medular es determinar si se cumplieron los extremos legales en torno al otorgamiento de la Medida Cautelar de Privación Judicial de Libertad.

Ahora bien, se constató, de la decisión recurrida que deviene de la celebración de una audiencia de presentación de imputados, llevada a efectos en fecha 29 de Octubre de 2017, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del imputado ELVIS FRANCISCO URDANETA URDANETA, de cuyo contenido se desprende:

“…Este Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, previo a emitir los pronunciamientos a que haya lugar, realiza la siguiente consideración, consagra la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 44, la inviolabilidad del derecho a la libertad personal, estableciendo que la aprehensión de cualquier persona sólo puede obrar en virtud de dos condiciones, a saber, orden judicial o flagrancia. En el presente caso, la detención de el (sic) ciudadano ELVIS FRANCISCO URDANETA URDANETA titular de la cedula de identidad V-16.835.701, fue efectuada sin que existiese previamente orden judicial, razón por la cual es necesario definir la existencia o no de flagrancia para que se pueda configurar la aprehensión antes mencionada de una manera que no contradiga el Texto Constitucional, para lo cual nos apoyaremos en lo expresado por nuestro máximo Tribunal, en Sala Constitucional, Sentencia Nº 2580 de fecha 11-12-01. Asimismo, es también un delito flagrante aquel que “acaba de cometerse”.En este caso, la ley no especifica qué significa que un delito “acabe de cometerse”. Es decir, no se determina si se refiere a un segundo, un minuto o más. En tal sentido, debe entenderse como un momento inmediatamente posterior a aquel en que se llevó a cabo el delito. Es decir, el delito se cometió, y de seguidas se percibió alguna situación que permitió hacer una relación inmediata entre el delito cometido y la persona que lo ejecutó, por todo lo antes expuesto y habida cuenta que de las actas que componen la presente Causa considera quien aquí decide, que su detención no se realizó por simple arbitrariedad del cuerpo policial encargado de la investigación, sino que la misma obedeció a que el mismo se encontraba presuntamente incursa en la comisión de un hecho punible sancionado en nuestras leyes penales. Aunado a lo expuesto, este Tribunal observa que nos encontramos en el inicio de la fase investigación o preparatoria del proceso penal, que es aquella que corresponde como su propio nombre lo indica a la preparación de la imputación y a los argumentos de los medios de pruebas y que consiste en el conjunto de actas y actos procesales que se practican desde que se tiene conocimiento de la presunta comisión de un hecho punible, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que sirva para fundar un acto conclusivo por lo que se tendrán en consideración todos los elementos que sirvan no solo para culpar sino para exculpar al imputado, Analizadas como han sido las actuaciones que conforman la presente causa, que las Fiscales del Ministerio Público acompañaron en su requerimiento, resulta en efecto, la existencia de la presunta comisión de el (sic) delito de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el articulo (sic) 34 de la Ley Contra La Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio DEL ESTADO VENEZOLANO, como se puede desprender de las actas policiales y demás actuaciones que el Ministerio Público acompaña a su requerimiento, donde se expresan las circunstancias de tiempo, modo y lugar que dieron origen a la aprehensión de los imputados (sic) de autos, Y ASÍ SE DECIDE. En este orden de ideas, se observa que el delito imputado merece pena privativa de libertad cuya acción evidentemente no se encuentra prescrita, e igualmente existen fundados elementos de convicción que hacen presumir que el ciudadano ELVIS FRANCISCO URDANETA URDANETA titular de la cedula de identidad V-16.835.701 son autores o participes del hecho que se le imputa tal como se evidencia de las actuaciones que fueron presentadas por el Ministerio Publico (sic), actuaciones en la cual se deja constancias de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en la cual se realiza la aprehensión, donde el Ministerio Público, presenta los siguientes elementos de convicción que a continuación señala: 1. ACTA POLICIAL, de fecha 27-10-2017, suscrita por funcionarios adscritos al CUERPO DE POLICIA BOLIVARIANO DEL ESTADO ZULIA DIRECCION GENERAL CENTRO DE COORDINACION POLICIAL N° 14 LOSSADA inserta en el folio 02; 2. ACTA DE ENTREVISTA de fecha 27-10-2017, suscrita por funcionarios adscritos al CUERPO DE POLICIA BOLIVARIANO DEL ESTADO ZULIA DIRECCION GENERAL CENTRO DE COORDINACION POLICIAL N° 14 LOSSADA inserta en el folio 03 3. ACTA DE INSPECCION TECNICA, de fecha 27-10-2017, suscrita por funcionarios adscritos al CUERPO DE POLICIA BOLIVARIANO DEL ESTADO ZULIA DIRECCION GENERAL CENTRO DE COORDINACION POLICIAL N° 14 LOSSADA inserta en el folio 04 4- ACTA DE NOTIFICACION DE DERECHOS, de fecha 27-10-2017, suscrita por funcionarios adscritos al CUERPO DE POLICIA BOLIVARIANO DEL ESTADO ZULIA DIRECCION GENERAL CENTRO DE COORDINACION POLICIAL N° 14 LOSSADA inserta en el folio 05. 5- ACTA DE RECONOCIMIENTO, de fecha 27-10-2017, suscrita por funcionarios adscritos al CUERPO DE POLICIA BOLIVARIANO DEL ESTADO ZULIA DIRECCION GENERAL CENTRO DE COORDINACION POLICIAL N° 14 LOSSADA inserta en el folio 06 6. REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA, de fecha 27-10-2017, suscrita por funcionarios adscritos al CUERPO DE POLICIA BOLIVARIANO DEL ESTADO ZULIA DIRECCION GENERAL CENTRO DE COORDINACION POLICIAL N° 14 LOSSADA inserta en el folio 07 ,7.-PLANILLA DE REVISION DE VEHICULO de fecha 27-10-2017, de fecha 27-10-2017, suscrita por funcionarios adscritos al CUERPO DE POLICIA BOLIVARIANO DEL ESTADO ZULIA DIRECCION GENERAL CENTRO DE COORDINACION POLICIAL N° 14 LOSSADA inserta en el folio 08 8.- SOLICITUD DE EXPERTICIA de fecha 27-10-2017, suscrita por funcionarios adscritos al CUERPO DE POLICIA BOLIVARIANO DEL ESTADO ZULIA DIRECCION GENERAL CENTRO DE COORDINACION POLICIAL N° 14 LOSSADA inserta en el folio 12 9.- FIJACION FOTOGRAFICA de fecha 27-10-2017, suscrita por funcionarios adscritos al CUERPO DE POLICIA BOLIVARIANO DEL ESTADO ZULIA DIRECCION GENERAL CENTRO DE COORDINACION POLICIAL N° 14 LOSSADA inserta en el folio 14 Elementos estos suficientes que hacen considerar a esta Juzgadora que los hoy procesados es presuntamente autor o partícipe en el referido delito. Es oportuno para esta Juzgadora señalar además, que los eventos extraídos de las distintas actas de investigación, se desprende que estos se subsumen en el tipo penal de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el articulo (sic) 34 de la Ley Contra La Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio DEL ESTADO VENEZOLANO, evidenciándose así la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos del tipo utilizado como precalificación delictiva por el Ministerio Público, circunstancia a la que atiende éste Tribunal única y exclusivamente para determinar el cumplimiento del principio de legalidad material previsto en el artículo 49.6 de la Carta Magna, lo cual así se verifica, con fines de establecer lo acertado o no de la medida requerida por la representante fiscal, estableciéndose así que el presente proceso, se encuentra apegado a derecho. De igual forma respecto a la medida cautelar solicitada, este Tribunal estima necesario señalar, que si bien es cierto la presunción de inocencia y el principio de afirmación de libertad constituyen garantías constitucionales y dos de los principios rectores del actual sistema de juzgamiento penal; no obstante los mismos no deben entenderse como un mecanismo de impunidad frente a los distintos flagelos que azotan nuestra sociedad, pues para ello y con el objeto de asegurar las resultas del proceso y la finalidad del mismo existe en nuestro Código Orgánico Procesal Penal el instituto de las Medidas de Coerción Personal, que vienen a asegurar, en un proceso más garante los resultados de los diferentes juicios; y las cuales pueden consistir en una medida de Privación Judicial Preventiva de libertad o en el otorgamiento de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, en cualquiera de las modalidades que contempla nuestra ley adjetiva penal, en procesos tan graves como el que nos ocupa. En este sentido, la imposición de cualquier medida de coerción personal, evidentemente debe obedecer a una serie de criterios y juicios debidamente razonados y ponderados por los distintos jueces penales que se encamine a conseguir el debido equilibrio que exige tanto el respeto al derecho de los procesados penalmente a ser juzgados en libertad, como al derecho de asegurar los intereses sociales en la medida en que se garantizan las futuras y eventuales resultas de los juicios. Ahora bien, dicho juicio de ponderación requiere de una valoración racional y coherente de los diversos elementos y medios de convicción que en favor o en contra de los imputados pongan las partes, a consideración del respectivo Juez, quien en atención a la fase en que se encuentre el proceso, deberá mensurar sus necesidades, al momento de definir la medida de coerción personal a decretar. Elementos estos que no se evidencian del contexto de la exposición hecha por la defensa pública de los imputados, por lo cual los ofrecimientos hechos por la defensa, no constituyen garantía suficiente para garantizar las resultas de este proceso iniciado en contra de su defendido. En el caso expuesto resulta ajustado a los lineamientos legales y racionales necesarios, la imposición de medida de privación de libertad solicitada por el Órgano Fiscal, dado que en el caso de autos existen plurales elementos de convicción que comprometen la presunta participación de los imputados de autos, en la comisión del delito por los cuales ha sido presentada. En cuanto al peligro de fuga, éste quedó determinado por la posible pena que pudiera llegarse a imponer, aunado a la magnitud del daño causado, por lo que, a los fines de garantizar la finalidad del proceso y la asistencia de los imputados al mismo, así como evitar la obstaculización en la búsqueda de la verdad, en virtud de la gravedad de el (sic) delito y la pena que pudiese llegárseles a imponer, considera esta Juzgadora que existe la posibilidad por parte del presunto autor de obstaculizar la investigación llevada por el Ministerio Público RAZONES POR LAS CUALES SE DECLARA SIN LUGAR LA IMPOSICIÓN DE UNA MEDIDA CAUTELAR DE LAS SOLICITADA POR LA DEFENSA PUBLICA, y en consecuencia lo procedente en derecho es imponer la MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano 1.- ELVIS FRANCISCO URDANETA URDANETA, TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD N°V-16.835.701,(…omisis…) por cuanto la misma cumple con las características de instrumentalidad, provisionalidad, jurisdiccionalidad y obediencia a la regla rebus sic stantibus, pues, busca asegurar las finalidades del proceso y las resultas del juicio, asegurando la presencia procesal de los imputados y permitiendo el descubrimiento de la verdad, es por lo que este Tribunal Competente declara CON LUGAR, lo solicitado por el Fiscal del Ministerio Público de conformidad con los artículos 236, numerales 1, 2 y 3, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia se decreta MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano 1.- ELVIS FRANCISCO URDANETA URDANETA, TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD N°V-16.835.701, (…omisis…) por la presunta comisión de el (sic) delito de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el articulo (sic) 34 de la Ley Contra La Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio DEL ESTADO VENEZOLANO medida que se dicta tomando en consideración todas y cada una de las circunstancias del caso, respetando los derechos, principios y garantías procesales, especialmente el de Afirmación de la Libertad, de Estado de Libertad, de Proporcionalidad establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, considerando el carácter excepcional de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, la cual puede subsistir paralelamente con la Presunción de Inocencia que ampara a las personas durante el proceso; por encontrarse llenos los supuestos exigidos para su procedencia. Asimismo en cuanto a la solicitud de la defensa en relación a la imposición de una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD declara SIN LUGAR la misma Finalmente se ordena continuar con el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitado por la Fiscal del Ministerio Público. De igual forma el mencionado imputado quedaran recluidos (sic) en el Cuerpo De Policía Bolivariana Del Estado Zulia Dirección General Centro De Coordinación Policial Nº 1 Maracaibo-Este. Y ASÍ SE DECIDE…”

Quienes aquí deciden constatan que el fallo apelado hace un recorrido por las disposiciones legales que regulan en el marco Constitucional del Estado de Libertad, previsto en el artículo 44 de la constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 234 de la Norma Adjetiva Penal, igualmente señala la recurrida, que se está en una etapa incipiente del proceso penal, vale decir en la etapa de investigación para la búsqueda de la verdad y la recolección de todos los elementos que sirven no solo para acusar al imputado sino para exculparlos.

Por otra, parte la recurrida hace expresa mención para fundamentar su decisión de los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público, de los cuales a su entender surgen fundados elementos para estimar la participación del hoy imputado en los hechos atribuidos por la vindicta pública en la audiencia de presentación, en este sentido el a quo refiere:

1.- ACTA POLICIAL, de fecha 27-10-2017, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, Dirección General, Centro de Coordinación Policial N° 14, inserta al folio 02 de la pieza principal.

2.- ACTA DE ENTREVISTA de fecha 27-10-2017, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, Dirección General, Centro de Coordinación Policial N° 14, inserta en el folio 03 de la pieza principal.

3.- ACTA DE INSPECCION TECNICA, de fecha 27-10-2017, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, Dirección General, Centro de Coordinación Policial N° 14, inserta en el folio 04 de la pieza principal.

4.- ACTA DE NOTIFICACION DE DERECHOS, de fecha 27-10-2017, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, Dirección General, Centro de Coordinación Policial N° 14, inserta en el folio 05 de la pieza principal.

5.- ACTA DE RECONOCIMIENTO, de fecha 27-10-2017, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, Dirección General, Centro de Coordinación Policial N° 14, inserta al folio 06 de la pieza principal.

6.- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS, de fecha 27-10-2017, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, Dirección General, Centro de Coordinación Policial N° 14, inserta al folio 07 de la pieza principal.

7.- PLANILLA DE REVISION DE VEHÍCULO, de fecha 27-10-2017, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, Dirección General, Centro de Coordinación Policial N° 14, inserta al folio 08 de la pieza principal.

8.- FIJACIÓN FOTOGRÁFICA de fecha 27-10-2017, tomada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, Dirección General, Centro de Coordinación Policial N° 14, inserta al folio 14 de la pieza principal.

Elementos estos que hacen presumir la participación del imputado ante mencionado en los hechos denunciados.

Este Cuerpo Colegiado al constatar, el contenido de las actas que conforman el presente asunto penal, y siendo éste previamente analizado de forma integral y minuciosa, consideran oportuno, pasar a verificar los supuestos de procedencia del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, dicha disposición prevé, los requisitos necesarios para el decreto de una medida de coerción personal, en contra de algún ciudadano que se encuentre presuntamente incurso en la comisión de un ilícito penal, prescribiendo lo siguiente:

Observa esta Alzada de la decisión ut-supra transcrita, establece motivadamente el delito imputado, los elementos de convicción estimados por el Juzgador, pero además en dicho fallo se analizan los supuestos de peligro de fuga y de obstaculización previstos en los artículos 237 y 238 del Texto Procesal Penal, ello en virtud de la pena prevista para el delito imputado; así las cosas, al analizar rigurosamente el escrito de apelación, consideran estos Jurisdicientes que la razón no le asiste al apelante, al apreciarse que el a quo, estimó los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público, para establecer la participación del ciudadano ELVIS FRANCISCO URDANETA URDANETA en el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, por lo que se constatan como cumplidos los supuestos de los artículos 236, 237 y 238 de la Norma Adjetiva Penal, resguardando siempre la presunción de inocencia con la que cuenta el imputado, hasta tanto no haya sentencia definitivamente firme que devenga de un eventual Juicio Oral y Público plegado de todas las garantías de ley, de manera que, estima esta Alzada que el auto apelado debe ser ratificado en cada una de sus partes al subsumirse el caso en análisis a los extremos de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, referente a la comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que los imputados han sido presuntos autores o partícipes en la comisión de un hecho punible atribuido y una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad Así se Decide.

La Sala observa que el recurrente de auto, solicita a la sala que le corresponda conocer de la corte de apelaciones que declare “…la NULIDAD ABSOLUTA de LA DECISIÓN, emitida por la Dra. JONAN ISABEL ALBORNOZ MONTERO, Jueza del Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo del Estado Zulia, el día Domingo 29 de Octubre de 2017, de acuerdo a lo establecido en los artículos 174 y 175, del Código Orgánico Procesal Penal y de esta manera se acuerde la libertad plena e inmediata de mi defendido y en el peor de los casos si a consideración de los respetados magistrados que aquí deciden es menester seguir con la investigación del presente asunto, le solicito le impongan a mi cliente una Medida Cautelar Sustitutiva ala Privación Judicial preventiva de libertad que actualmente pesa en contra de mi defendida…”

En ese sentido, es preciso traer a colación el contenido de los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, que prevén lo siguiente:

“Artículo 174. Principio. Los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República, no podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, salvo que el efecto haya sido subsanado o convalidado”.

“Artículo 175. Nulidades Absolutas. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República Bolivariana de Venezuela”.

En atención al contenido de las normas anteriormente citadas, se puede observar que el legislador estableció con respecto al único inciso el principio general en materia de nulidades, en virtud, que señala clara, expresa categóricamente que, no podrán se apreciadas o valoradas por los jueces para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, los actos procesales cumplidos en plena contravención o con inobservancia de las formalidades y condiciones previstas en el Código Adjetivo Penal, en la Constitución Nacional, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República, salvo, y aquí se incluye la única excepción a la regla general, que viene dada, en que el defecto de que adolezca el acto procesal haya sido debidamente subsanado o convalidado por la partes inmersas en el proceso penal que se esté tramitando; y con respecto a la nulidades absolutas, las mismas son consideradas también actos nulos de toda nulidad, y por lo tanto, inexistentes, aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que el Código establezca o las que impliquen inobservancia o violación de derecho y garantías fundamentales previstas en el mismo, y la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, puede ser objeto de un decreto de nulidad.

No obstante ello, en el presente caso contrario a lo alegado por la defensa de autos, estima esta Sala Segunda que es acertado el análisis de los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público que conllevaron a la Jueza de Instancia a dictaminar el fallo recurrido, pudiendo apreciarse que la actuación de la Juzgadora de Instancia, discurrió bajo los presupuestos que determina la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en cuanto de los Derechos y Garantías consagrados en nuestro texto fundamental y la norma adjetiva Penal, por lo que no le asiste la razón a la Defensa en su solicitud de nulidad.

De igual manera alega el apelante que, en pro de garantizar el debido proceso, el derecho a la defensa y la tutela judicial efectiva, como parte integrante del Sistema de Justicia, propendiendo a garantizar la defensa de sus patrocinados, de conformidad con lo establecido en el numeral 1o del referido artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 208 del Código Adjetivo Penal, en concordancia con los artículos 8 y 12 ejusdem, en perfecta armonía con el contenido del artículo 13 íbidem, propone ante esta sala de la Corte de Apelación, que fije hora y fecha para que se escuche a la ciudadana KANENSI RULELSI CHACIN BRACHO, titular de la cédula de identidad N° 31.360.409, residenciado en el Barrio San Benito, calle número 1, casa N° 75, color blanco, diagonal a Merca Pollo, Parroquia José Ramón Yépez, Jurisdicción del Municipio Jesús Enrique Lossada del estado Zulia, la cual coadyuvará al esclarecimiento de los hechos, aportando específicamente datos importantes, en vista de que ella es la propietaria de las Brocas que llevaba su cliente el día que lo detuvieron.

Esta sala debe señalarle al recurrente que el titular de la acción penal es el Ministerio Público, a quien corresponde la dirección de la investigación preliminar a objeto de determinar la comisión de hechos punibles, la identidad de sus autores y participes, así como recabar los elementos de convicción necesarios para presentar el acto conclusivo ante el Juez de Control. Esta titularidad es destacada en el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal el cual consagra el principio de la titularidad de la acción pública en cabeza del Ministerio Público, para cuyo ejercicio se le reconocen numerosas atribuciones; por tanto, en el presente caso no puede pretender la defensa que esta Sala practique diligencias de investigación, toda vez que la misma es competencia del representante fiscal, por lo que debe aclararle esta Alzada que, le corresponde a la defensa en esta etapa investigativa, proponer todas las actuaciones que a bien considere pertinentes y necesarias para desvirtuar la imputación realizada a su defendido ante el Ministerio Público, conforme lo establece el artículo 127.5 de la Norma Adjetiva Penal. Y así se decide.-

Este Tribunal de Alzada, en atención a los razonamientos anteriores y en mérito de las razones de hecho y de Derecho que han quedado establecidas en el presente fallo y no habiendo otro motivo de impugnación por resolver, esta Sala de Alzada considera que lo procedente en Derecho es declarar Sin Lugar el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho DAVID ALFONSO BRAVO VERGARA, en su carácter de defensor del ciudadano ELVIS FRANCISCO URDANETA URDANETA; y en consecuencia, se debe Confirmar la decisión N° 1162-17, de fecha 29 de Octubre de 2017, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual el referido Tribunal, decretó entre otros los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: CON LUGAR la aprehensión del ciudadano ELVIS FRANCISCO URDANETA URDANETA, TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD N°V-16.835.701, siendo igualmente procedente la imputación realizada en esta audiencia; SEGUNDO: CON LUGAR la solicitud fiscal, y, en consecuencia, se impone la MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD, en contra del ciudadano ELVIS FRANCISCO URDANETA URDANETA, TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD N°V-16.835.701, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra La Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio DEL ESTADO VENEZOLANO. TERCERO: Se acuerda proseguir la presente investigación por el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, tal como lo establecen los artículos 234, 262 y 265 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide.

V
DISPOSITIVA

Por los fundamentos de Derecho expuestos esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto el profesional del derecho DAVID ALFONSO BRAVO VERGARA, en su carácter de defensor del ciudadano ELVIS FRANCISCO URDANETA URDANETA.

SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión la decisión N° 1162-17, de fecha 29 de Octubre de 2017, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual el referido Tribunal, entre otros pronunciamiento, decreto medida de privación Judicial Preventiva de la Libertad, de conformidad a lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

LA PRESIDENTA DE SALA

Dra. RAIZA RAMONA RODRIGUEZ
PONENTE

LOS JUECES PROFESIONALES

Dra. NOLA GOMEZ RAMIREZ Dra. MARY CARMEN PARRA INCINOZA

LA SECRETARIA,

ABOG. ANDREA KATHERINE RIAÑO

En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el 004-18, en el Libro de Decisiones Interlocutorias llevado por esta Sala y se compulsó por Secretaría copia de Archivo.

LA SECRETARIA,

ABOG. ANDREA KATHERINE RIAÑO

RRR/mv.-
ASUNTO: VP03-R-2017-001453