TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Segunda
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, 08 de Diciembre de 2018
207º y 158º

ASUNTO PRINCIPAL : 3C-11428-17
ASUNTO : VP03-R-2017-001414
DECISIÓN No. 005-18

I
PONENCIA DE LA JUEZA DE APELACIONES Dra. RAIZA RODRIGUEZ FUENMAYOR.
Fueron recibidas las presentes actuaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el ABG. RICHARD JOSÉ ECHETO MAS Y RUBI, Defensor Público Auxiliar con Competencia Plena a Nivel Nacional encargado de la Defensoría Pública No. 20° adscrito a la Unidad de Defensa Publica del Estado Zulia, en representación del ciudadano HECTOR ALONSO VILLASMIL RINCÓN; contra la decisión N° 1091-17, de fecha 23 de Octubre de 2017, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual el referido Tribunal, decretó entre otros los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: declarar ajustada a derecho la imputación fiscal presentada en contra del ciudadano HECTOR ALONSO VILLASMIL RINCON, por la presunta comisión de los delitos de ULTRAJE VIOLENTO, previsto y sancionado en el artículo 223 del Código penal, AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del código penal, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del código penal, OBSTACULIZACION DE VIAS, previsto y sancionado en el artículo 357, ejusdem y DETENTACION DE OBJETOS INCENDIARIOS, previsto y sancionado en el articulo 296 ejusdem. SEGUNDO: SE ACUERDA MANTENER LA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACION DE LIBERTAD, para el ciudadano HECTOR ALONSO VILLASMIL RINCON, conforme a los numerales 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal Consistentes en 1.- La presentación periódica cada TREINTA (30) DIAS por ante el Sistema Automatizado llevado en esta sede Judicial; 2.- la Presentación de dos (02) fiadores ante este despacho. Por otra parte se ordena MANTENER el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal.
Se ingresó la presente causa en fecha 14 de Diciembre de 2017, se recibió y se dio cuenta a los Jueces integrantes de esta Sala, designándose ponente a la Jueza Profesional Dra. RAIZA RODRIGUEZ FUENMAYOR, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Esta Sala Segunda de la Corte de Apelaciones, en fecha 18 de Diciembre de 2017, declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que, este Tribunal Colegiado encontrándose dentro del lapso legal, pasa a resolver sobre las cuestiones planteadas en los siguientes términos:

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS INTERPUESTO POR LA DEFENSA PÚBLICA.

Se evidencia de actas que el profesional del derecho Abg. Richard José Echeto Mas y Rubi, Defensor Público Auxiliar con Competencia Plena a Nivel Nacional encargado de la Defensoría Pública No. 20° adscrito a la Unidad de Defensa Publica del Estado Zulia, en representación del ciudadano HECTOR ALONSO VILLASMIL RINCÓN, interpuso recurso de apelación de autos, bajo los siguientes términos:

Refirió la apelante lo siguiente: “…Es el caso que, el Juzgado Tercero de Control de este Circuito Judicial Penal, no tomó en cuenta lo alegado y solicitado por la Defensa Pública en atención a las Nulidades planteadas en derecho y con aplicación de los artículos 26, 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 8, 9 y 13 del Código Orgánico Procesal Penal, al no declarar con lugar lo alegado por la Defensa Pública en la audiencia de presentación, sobre las nulidades planteadas en atención a las violaciones de normas constitucionales y procedimentales indicadas en la audiencia de presentación, así como la falta elementos de convicción para evidenciar o presumir que mi representado estuviese incurso en el hecho punible denunciado, por lo que se esta cercenando totalmente el derecho a la libertad personal y presunción de inocencia en la presente causa..…”
Alegó que: “…Esta defensa denuncia el hecho de que mi representado fue presentado por ante el Tribunal de Control ordinario, en un lapso que esta fuera de los establecido en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo cual se puede evidencias con las actuaciones presentadas por los fiscales de flagrancia en fecha 23/10/2017, lo cual podemos evidenciar con el contenido del referido artículo que establece: (…omisis…)…”.
Expuso que “…Como bien se puede observar ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, mi representado para el momento de realizarse la presentación por ante el Tribunal competente para conocer de la causa tenia más de dos (02) meses y veintisiete (27) días desde su detención arbitraria por funcionarios adscritos al Comando de Zona No. 11, Tercera Compañía, Destacamento 114 de la Guardia Nacional Bolivariana. …”.

Expresó que: “…El segundo termino esta defensa no esta en desacuerdo con la licitud del procedimiento el cual fue admitido por el Juzgado de Control, toda vez que no existía sobre mi representado una orden de aprehensión o fuera sorprendido en flagrancia, lo cual se puede evidenciar con el estudio que se le pueda realizar a esta acta irrita de investigación, máxime que el procedimiento no constó con los testigos que señala el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, que concuerda con el derecho constitucional al respeto a la integridad física, psíquica y moral establecido en el artículo 46 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, siendo que dichos artículos previstos en el Código Orgánico Procesal Penal fueron reformados debido a la gran cantidad de actos ilícitos de los funcionarios policiales, y evitar la siembra de droga, armas y otros objetos ilícitos, como ocurre en el presente caso, y no se indican los motivos de la ausencia de dos testigos civiles, por lo que se solicita que se declare la violación de dichos preceptos legales y constitucionales, y en consecuencia, se proceda a anular el procedimiento policial y las actas policiales de conformidad con los artículos 175, 179 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal, sin dejar constancia incluso de que no existían testigos para indicar que no quisieron prestar la colaboración al momento de realizarle la respectiva revisión corporal, por lo que se solicita a los Magistrados y Magistradas de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia que así lo declaren…”.

Explano que “…En tercer lugar la juez a quo, no valoró lo denunciado por esta defensa, en el entendido de que no existe en el Registro de Cadena de Custodia de Evidencia la respectiva fijación fotográfica de los elementos que puedan determinarse como elementos de convicción incluso con los cuales se pudiera materializar los delitos imputados; a lo que se pregunta esta defensa ¿Donde estas las presuntas evidencias incautadas? Ciudadanos Magistrados es preciso que en estas instancias y con este tipo de procedimientos mal realizados se exige justicia y dejo a su criterio así se pronuncien, ya que para ello el artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal el cual establece: (…omisis…)…”

Continuó esgrimiendo el profesional del derecho que: “…La denuncia realizada por esta defensa, no fue tomada en cuenta por el Juez Tercero de Control, ya que solo este se limitó a señalar aspectos que no pueden ser vinculados con los planteamientos realizados por esta defensa, ciertamente se esta planteando una nulidad en atención al no cumplimiento de los requisitos establecidos en el Registro de Cadena de Custodia, que con la simple observación de las actas esta es ineludiblemente inobservable al no presentar la misma los requisitos esenciales que debe cumplir esta; lo que va en total disparidad con decisión dictada por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 075, de fecha 01 de marzo de 2011, con ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves Bastidas, indicó con respecto a la finalidad de la cadena de custodia, lo siguiente: (…omisis…)…”

Resaltó el apelante que: “…Por lo que difiere completamente esta defensa de lo alegado por el Tribunal ya que no solo basta que sea la misma descripción de los objetos incautados, sino que este sea resguardado desde su inicio con todas y cada una de las normas procedimentales para resguardar elementos de interés criminalisticos (sic), incluso desde el punto de vista científico y en atención a las normas y principios y procedimientos de la Ciencia Criminalistica(sic).…”.

Precisó que: "… En razón de lo cual considera esta defensa que lo procedente en derecho es decretar la nulidad del procedimiento de aprehensión en flagrancia por cuanto las evidencias incautadas, perdieron su trayecto de colección, embalaje y traslado a la sala de evidencia, por cuanto no se sabe si ciertamente las descritas en las actuaciones, hayan sido incluso sembradas por los funcionarios actuantes, donde se encuentran esas evidencias que fueron objeto del delito investigado y que formarían el cuerpo del delito, y que al momento de practicar las experticias respectivas, ya que para esta defensa las evidencias incautadas perdieron la certeza de su destino. En tal sentido, esta defensa solicita la nulidad de la aprehensión de mi representado, de conformidad con lo establecido en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que existe violación a lo consagrado en el numeral 1° del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela el cual establece “serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación al debido proceso...”, tal y como se ha denunciado en la presente actuación policial, por lo que en atención a lo establecido en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo establecido en el artículo 26 esjusdem (sic). …”

Resalto que: "… En atención a lo antes expuesto, y para lograr un verdadero equilibrio en la aplicación de la Justicia, resulta ineludible la función del Juez de Control de velar por el cumplimiento de los principios y garantías Constitucionales que están establecidas en nuestro proceso penal en toda su extensión….”

Indicó que: “…Por ello, al haber pronunciado una decisión con falta de motivación, el Juzgador ha violentado los derechos y garantías de mi defendido, referidos al derecho a la defensa e igualdad de las partes, al debido proceso, y la tutela judicial efectiva, el principio in dubio pro reo, afirmación de libertad y presunción de inocencia, establecidos en el artículo 49 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, y los artículos 1, 126, 127, 157 y 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y así solicito lo declaren los Jueces Superiores Profesionales de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, y en consecuencia, restituyan la libertad a mi defendido, bajo los principios de libertad y justicia tomando en consideración que existe una violación flagrante a los Derechos Humanos de mi representado…”.

Concluyó el representante de la Defensa Pública explanando en el capítulo denominado petitorio: “…omisis…se declare admisible el presente recurso de apelación de autos, y con lugar en la definitiva, y en consecuencia, declaren con lugar las denuncias expuestas, y las soluciones que se pretenden respectivamente, bajo los principios de justicia, seguridad y certeza jurídica y libertad.”.

III
DE LAS CONSIDERACIONES DE ESTA SALA PARA DECIDIR

De la revisión exhaustiva realizada a las actas que conforman el presente asunto penal, se observa que el escrito recursivo interpuesto por el ABG. RICHARD JOSÉ ECHETO MAS Y RUBI, Defensor Público Auxiliar con Competencia Plena a Nivel Nacional encargado de la Defensoría Pública No. 20° adscrito a la Unidad de Defensa Publica del Estado Zulia, en representación del ciudadano HECTOR ALONSO VILLASMIL RINCÓN; contra la decisión N° 1091-17, de fecha 23 de Octubre de 2017, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual el referido Tribunal, decretó entre otros los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: declarar ajustada a derecho la imputación fiscal presentada en contra del ciudadano HECTOR ALONSO VILLASMIL RINCON, por la presunta comisión de los delitos de ULTRAJE VIOLENTO, previsto y sancionado en el artículo 223 del Código penal, AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del código penal, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del código penal, OBSTACULIZACION DE VIAS, previsto y sancionado en el artículo 357, ejusdem y DETENTACION DE OBJETOS INCENDIARIOS, previsto y sancionado en el articulo 296 ejusdem. SEGUNDO: SE ACUERDA MANTENER LA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACION DE LIBERTAD, para el ciudadano HECTOR ALONSO VILLASMIL RINCON, conforme a los numerales 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal Consistentes en 1.- La presentación periódica cada TREINTA (30) DIAS por ante el Sistema Automatizado llevado en esta sede Judicial; 2.- la Presentación de dos (02) fiadores ante este despacho. Por otra parte se ordena MANTENER el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal.
En este sentido, de la revisión exhaustiva realizada al escrito de apelación, observa esta Alzada que la Defensa Pública argumentó como puntos de impugnación: primero: el Juzgado Tercero de Control de este Circuito Judicial Penal, dicto una decisión carente de motivación al no tomar en cuenta lo alegado y solicitado por la Defensa Pública en atención a las Nulidades planteadas en derecho y con aplicación de los artículos 26, 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 8, 9 y 13 del Código Orgánico Procesal Penal, al no declarar con lugar lo alegado por la Defensa Pública en la audiencia de presentación, sobre las nulidades planteadas en atención a las violaciones de normas constitucionales y procedimentales indicadas en la audiencia de presentación, así como la falta elementos de convicción para evidenciar o presumir que su representado se encuentra incurso en el hecho punible denunciado, por lo que se esta cercenando totalmente el derecho a la libertad personal y presunción de inocencia. segundo: que su defendido fue presentado en un lapso que esta fuera de los establecido en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; y, tercero: esta en desacuerdo con la licitud del procedimiento de aprehensión, el cual fue admitido por el Juzgado de Control, toda vez que, a criterio de la defensa, no existía sobre su representado una orden de aprehensión o fuera sorprendido en flagrancia, aunado al hecho de que el procedimiento policial no contó con los testigos presénciales que avalaran el procedimiento conforme lo señala el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal y no existe en el Registro de Cadena de Custodia de Evidencia la respectiva fijación fotográfica de los elementos que puedan determinarse como elementos de convicción, incluso con los cuales se pudiera materializar los delitos imputados, solicitando en consecuencia la nulidad del procedimiento de aprehensión en flagrancia.
Ahora bien, determinada por esta Alzada la denuncia formulada por la recurrente, a fin de dar oportuna y congruente respuesta a los planteamientos del apelante, referente a su desacuerdo con la licitud del procedimiento y que su defendido fue presentado en un lapso que esta fuera de los establecido en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es por lo que se procede a resolver la misma, y en primer lugar estiman oportuno los integrantes de este Cuerpo Colegiado, traer a colación los fundamentos de hecho y de derecho plasmados por la Juzgadora de Instancia en la decisión recurrida, y al respecto se observa lo siguiente:
"…SEGUIDAMENTE EL TRIBUNAL HACE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS Y FUNDAMENTOS DE HECHO Y DERECHO CONSIDERADOS EN EL PRESENTE ACTO
Este Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, previo a emitir los pronunciamientos a que haya lugar, realiza la siguiente consideración, consagra la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 44, la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. Este Tribunal observa que nos encontramos en el inicio de la fase investigación o preparatoria del proceso penal, que es aquella que corresponde como su propio nombre lo indica a la preparación de la imputación y a los argumentos de los medios de pruebas y que consiste en el conjunto de actas y actos procesales que se practican desde que se tiene conocimiento de la presunta comisión de un hecho punible, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que sirva para fundar un acto conclusivo por lo que se tendrán en consideración todos los elementos que sirvan no solo para culpar sino para exculpar al imputado.
En cuanto a la impugnación invocada por las defensas privadas y publicas de los imputados de autos, se hace necesario señalar, lo que refiere la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela en su artículo 49 ordinal 1ero y en el cual se dispone que serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Por su parte, el Código Orgánico Procesal Penal señala en relación a las nulidades, lo siguiente: Artículo 174. Principio. Los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República, las leyes,tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República, no podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado. Artículo 175. Nulidades absolutas. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República.
En tal sentido es imperante destacar la Sentencia de carácter vinculante emitida por la Sala Constitucional en fecha 04 de Marzo del 2011 signada con el Exp. 11-0098 bajo la ponencia del Magistrado Ponente: JUAN JOSÉ MENDOZA JOVE en la cual se establece el sentido y alcance de las nulidades en el proceso penal a través de las siguientes consideraciones: “Por otra parte, visto que el punto neurálgico en el presente caso tiene relación con el empleo confuso que a menudo se observa por parte de los sujetos procesales en cuanto a la nulidad de los actos procesales cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en la ley, esta Sala, de conformidad con lo establecido en el artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, considera oportuno establecer, con carácter vinculante, la interpretación sobre el contenido y alcance de la naturaleza jurídica del instituto procesal de la nulidad.
En tal sentido, esta Sala en sentencia Nro: 1228 de fecha 16 de junio de 2005, caso: “Radamés Arturo Graterol Arriechi”, estableció el criterio que atiende al tema de la nulidad en materia procesal penal, respecto del cual, dado su contenido explicativo, estima oportuno reproducir una parte considerable del mismo, tal y como de seguida se hace:
Ahora bien, estima la Sala propicia la oportunidad a fin de fijar criterio respecto del instituto procesal de la nulidad en el proceso penal.
En tal sentido, acota la Sala, que el proceso se desenvuelve mediante las actuaciones de los distintos sujetos intervinientes en el mismo, en lo que respecta a los particulares, sea como parte o como tercero incidental. Dichas actuaciones deben realizarse bajo el cumplimiento de ciertas formas esenciales para que las mismas sean válidas, no sólo para cumplir con el esquema legal propuesto, sino para que las garantías procesales, de raíz constitucional (debido proceso, derecho de defensa), sean cumplidas.
Así, la constitución del acto para que tenga eficacia y vigencia debe estar integrado por la voluntad, el objeto, la causa y la forma, satisfaciendo los tres primeros aspectos los requisitos intrínsecos y el último los extrínsecos.
De allí que, toda actividad procesal o judicial necesita para su validez llenar una serie de exigencias que le permitan cumplir con los objetivos básicos esperados, esto es, las estrictamente formales y las que se refieren al núcleo de dicha actividad. Sin embargo, independientemente de cuáles sean los variados tipos de requisitos, ciertamente ellos dan la posibilidad de conocer cuándo se está cumpliendo con lo preceptuado por la norma, circunstancia que permite entonces conocer hasta donde se puede hablar de nulidad o validez de los actos procesales.
La teoría de las nulidades constituye uno de los temas de mayor importancia para el mundo procesal, debido a que mediante ella se establece lo relevante en la constitución, desarrollo y formalidad de los actos procesales, ésta última la más trascendente puesto que a través de ella puede garantizarse la efectividad del acto. Así, si se da un acto con vicios en aspectos sustanciales relativos al trámite –única manera de concebir el fundamento del acto- esto es, los correspondientes a la formación de la actividad, entonces nace forzosamente la nulidad.
La importancia para el proceso es que las reglas básicas sobre el cumplimiento de los actos y los actos mismos estén adecuadamente realizados, ya que el principio rector de todos los principios que debe gobernar a la justicia es el efectivo cumplimiento del debido proceso, es decir, que la idea de un juicio justo es tan importante como la propia justicia, razón por la cual las reglas, principios y razones del proceso, a la par de las formas, deben estar lo suficientemente claras y establecidas para que no quede la duda respecto de que se ha materializado un juicio con vicios en la actividad del proceso.
En síntesis, los defectos esenciales o trascendentes de un acto procesal que afectan su eficacia y validez, el cumplimiento de los presupuestos procesales o el error en la conformación que afecta algún interés fundamental de las partes o de la regularidad del juicio en el cumplimiento de normas de cardinal observancia, comportan la nulidad.
En nuestro sistema procesal penal, como en cualquier otro sistema procesal, la nulidad es considerada como una verdadera sanción procesal –la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de parte por el juez de la causa- dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se celebra en violación del ordenamiento jurídico-procesal penal. Dicha sanción comporta la eliminación de los efectos legales del acto írrito, regresando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto.
De allí, que la nulidad, aunque pueda ser solicitada por las partes y para éstas constituya un medio de impugnación, no está concebida por el legislador dentro del Código Orgánico Procesal Penal como un medio recursivo ordinario, toda vez que va dirigida fundamentalmente a sanear los actos procesales cumplidos en contravención con la ley, durante las distintas fases del proceso –artículos 190 al 196 del Código Orgánico Procesal Penal- y, por ello, es que el propio juez que se encuentre conociendo de la causa, debe declararla de oficio.
Mientras que, los recursos tienen por objeto el que se revise una determinada decisión por un órgano superior al que la dictó. Revisar, de por sí, presupone una función que debe realizar un órgano de mayor gradación de aquel que dictó la decisión. Al ser una sentencia, interlocutoria o definitiva, un acto que produce los más importantes efectos jurídicos, debe ser controlada o revisada a través de un mecanismo de control real sobre el fallo –la actividad recursiva-.
La actividad recursiva en el contexto del nuevo proceso penal es limitada, ya que no todas las decisiones pueden ser sometidas al control de la doble instancia y, si bien, el recurso de apelación y el de casación pertenecen a dicha actividad; no obstante, es innegable que estos dos medios de impugnación generan actos procesales que tienen incidencia importante en el proceso, ya que por efecto de su ejercicio podría declararse la nulidad del juicio o de la decisión defectuosa y ello comporta que se realice de nuevo la actividad anulada (Subrayado y negritas de esta Sala).
Conforme la doctrina anteriormente reproducida, esta Sala reitera que la nulidad no constituye un recurso ordinario propiamente dicho, que permita someter un acto cumplido en contravención con la ley al control de la doble instancia, ya que la nulidad constituye un remedio procesal para sanear actos defectuosos por la omisión de ciertas formalidades procesales o para revocarlos cuando dichos actos fueron cumplidos en contravención con la ley. Tan es así lo aquí afirmado que la normativa adjetiva penal venezolana vigente permite que la nulidad pueda ser declarada de oficio por el juez cuando no sea posible el saneamiento del acto viciado, ni se trate de casos de convalidación. De allí que la nulidad se solicita al juez que esté conociendo de la causa para el momento en el cual se produce el acto irrito, salvo que se trate de un acto viciado de nulidad absoluta, en cuyo caso podrá solicitarse en todo estado y grado del proceso (Vid. sentencia Nro. 206 del 05 de noviembre de 2007, caso: “Edgar Brito Guedes”). Lo contrario sería desconocer la competencia que legalmente le es atribuida al juez para asegurar la efectiva aplicación de los principios y garantías que informan el proceso penal.”
Hechas las anteriores consideraciones debemos señalar que la defensa de autos solo señala que se declare la nulidad del acta policial en razón que los dichos allí explanados son falsos y se observan contradicciones en su contenido, y por tanto se ha violado la Libertad Personal del imputado, en tal sentido destaca esta juzgadora que en principio las actas policiales que suscriben los funcionarios para dejar constancia de el procedimiento policial merecen fe publica y del contenido de las mismas no se evidencia que se haya contravenido las formas y condiciones previstas en nuestro texto procedimental, Constitucional, ni mucho menos a los Tratados y Acuerdos suscritos por nuestra Republica. De igual manera, no se observa que se haya quebrantado ningún derecho de Rango Constitucional ni legal al hoy imputado, por cuanto se dejó constancia de una narración sucinta y concreta de la perpetración del hecho delictivo, se cumplió con el procedimiento de imponer al imputado de su derecho, de conformidad con lo previsto en los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y artículos 119 ordinal 6to y 127 del Código Orgánico Procesal Penal, se dejó constancia del material incautado, y de la detención del imputado y se dejó constancia que en el sitio donde se suscitaron los hechos los funcionarios actuantes actuaron conforme a las disposiciones de la norma adjetiva penal. En este sentido, no se observa taxativamente ninguna de las siguientes circunstancias: 1.- Que la detención haya sido por un delito no flagrante. 2.- Que el hoy imputado haya rendido declaración sin su defensor o que estando este presente no se le haya permitido intervenir, por cuanto dichos ciudadano han estado asistido de abogado que lo represente. 3.- Que se le haya dejado de leer sus derechos y no fuere impuesto del precepto constitucional en la audiencia oral. 4.- No se han realizado actos por parte de un Juez que carezca de legitimación. 5.- Han estado presente el Juez y el Ministerio Público en los actos que se requieran de ellos. 6- No han sido sometido a torturas algunas ni a violación de los derechos que les asisten. 7.- El hecho que presuntamente se le imputa esta tipificado en la norma especial que regula la materia. En consecuencia se DECLARA SIN LUGAR LA SOLICITUD DE IMPUGNACIÓN O NULIDAD denunciada por las defensas publicas y privadas. Y ASI DECIDE.
Por otra parte, analizadas como han sido las actuaciones que conforman la presente causa, este órgano subjetivo considera, observa que uno de los delitos imputados merece pena privativa de libertad cuya acción evidentemente no se encuentra prescrita, e igualmente existen fundados elementos de convicción que hacen presumir que los ciudadanos HECTOR ALONSO VILLASMIL RINCON, ANDRES DAVID NOVOA SUBERO, JORGE LUIS QUINTERO, ALEXIS FRANCISCO HERNANDEZ BRACHO, FRANCISCO JAVIER URDANETA GONZALEZ, FRANKLIN JOSE ARENAS AIZPURUA JOSE DANIEL DELGADO SANCHEZ, JOSE ANGEL GONZALEZ URDANETA, JUNIOR JESUS PIRELA MAYOR, JESUS DAVID FERRER FERRER son autores o participes del hecho que se les imputa tal como se evidencia de las actuaciones que fueron presentadas por el Ministerio Público. Es oportuno para esta Juzgadora señalar además, que los eventos extraídos de las distintas actas de investigación, se desprende que estos se subsumen en la precalificación del tipo penal de los delitos de ULTRAJE VIOLENTO, previsto y sancionado en el articulo 223 del Código penal, AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el articulo 286 del código penal, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el articulo 218 del código penal, OBSTACULIZACION DE VIAS, previsto y sancionado en el articulo 357, ejusdem y adicional para los ciudadanos HECTOR ALONSO VILLASMIL RINCON, ANDRES DAVID NOVOA SUBERO, DETENTACION DE OBJETOS INCENDIARIOS, previsto y sancionado en el articulo 296 ejusdem, evidenciándose así la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos del tipo utilizado como precalificación delictiva por el Ministerio Público, circunstancia a la que atiende éste Tribunal única y exclusivamente para determinar el cumplimiento del principio de legalidad material previsto en el artículo 49.6 de la Carta Magna, lo cual así se verifica. En el caso expuesto resulta ajustado a los lineamientos legales y racionales necesarios, mantener la imposición de medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad solicitada por el Órgano Fiscal, dado que en el caso de autos existen plurales elementos de convicción que comprometen la presunta participación de los hoy imputados de autos. En cuanto al peligro de fuga, éste quedó determinado por la posible pena que pudiera llegarse a imponer, aunado a la magnitud del daño causado, por lo que, a los fines de garantizar la finalidad del proceso y la asistencia del hoy imputado al mismo, así como evitar la obstaculización en la búsqueda de la verdad, en virtud de la gravedad de el delito y la pena que pudiese llegárseles a imponer, considera esta Juzgadora que existe la posibilidad por parte del presunto autor de obstaculizar la investigación llevada por el Ministerio Público RAZONES POR LAS CUALES SE ACUERDA MANTENER LA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACION DE LIBERTAD, en contra de los imputados JORGE LUIS QUINTERO, ALEXIS FRANCISCO HERNANDEZ BRACHO, FRANCISCO JAVIER URDANETA GONZALEZ, FRANKLIN JOSE ARENAS AIZPURUA JOSE DANIEL DELGADO SANCHEZ, JOSE ANGEL GONZALEZ URDANETA, JUNIOR JESUS PIRELA MAYOR, JESUS DAVID FERRER FERRER, conforme a los numerales 3 y 4 del articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, Consistentes en 1.- La presentación periódica cada TREINTA (30) DIAS por ante el Sistema Automatizado llevado en esta sede Judicial; 2.- la prohibición de salida del país sin previa autorización del tribunal y para los ciudadanos HECTOR ALONSO VILLASMIL RINCON, ANDRES DAVID NOVOA SUBERO SE OTORGA LA MEDIDA CAUTELAR SUSTITTUIVA A LA PRIVACION DE LIBERTAD conforme a los numerales 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal Consistentes en 1.- La presentación periódica cada TREINTA (30) DIAS por ante el Sistema Automatizado llevado en esta sede Judicial; 2.- la Presentación de dos (02) fiadores ante este despacho, por la presunta comisión de los delitos de ULTRAJE VIOLENTO, previsto y sancionado en el articulo 223 del Código penal, AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el articulo 286 del código penal, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el articulo 218 del código penal, OBSTACULIZACION DE VIAS, previsto y sancionado en el articulo 357, ejusdem y adicional para los ciudadanos HECTOR ALONSO VILLASMIL RINCON, ANDRES DAVID NOVOA SUBERO, DETENTACION DE OBJETOS INCENDIARIOS, SE ORDENA LA TRAMITACIÓN DEL PRESENTE ASUNTO POR EL PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo establecido en los Artículos 262, 234, 373 del Código Orgánico Procesal Penal. Se acuerda proveer las copias solicitadas por las partes. Asimismo se acuerda oficiar el traslado del imputado HECTOR ALONSO VILLASMIL RINCON a medicatura forense a los fines de que le realicen examen medico general A LA BREVEDAD POSIBLE. ASÍ SE DECIDE.…”

Ahora bien, analizados por esta Sala los motivos de la denuncia formulada por la parte recurrente, así como los fundamentos de la decisión recurrida, este Cuerpo Colegiado procede a resolverla, efectuando un recuento de las actuaciones insertas en autos y los cuales fueron tomados en cuenta por la Juzgadora con el fin de emitir el pronunciamiento recurrido, observándose lo siguiente:

1.- Acta de Investigación Penal N° CZGNB-11.D114.3DA.CIA.SIP=379/, de fecha 26 de Julio de 2017, suscrita por funcionarios adscritos al Comando de Zona N° 11, Destacamento N° 114, Tercera Compañía, de la Guardia Nacional Bolivariana, donde deja constancia del modo, tiempo y lugar en la cual ocurrieron los hechos.

2.- Acta de Entrevista, de fecha 27 de Julio de 2017, rendida por el ciudadano ADINAEL IGUARAN, ante funcionarios adscritos al Comando de Zona N° 11, Destacamento N° 114, Tercera Compañía, de la Guardia Nacional Bolivariana.

3.- Acta de Inspección Técnica, de fecha 27 de Julio de 2017, suscrita por funcionarios adscritos al al Comando de Zona N° 11, Destacamento N° 114, Tercera Compañía, de la Guardia Nacional Bolivariana.

4.- Acta de Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, de fecha 27 de Julio de 2017, suscrita por funcionarios adscritos al Comando de Zona N° 11, Destacamento N° 114, Tercera Compañía, de la Guardia Nacional Bolivariana, en la cual deja constancia de la colección de la evidencia en actas descrita como: “UN (01) SACO DE FIQUE DE COLOR BLANCO CONTENTIVO EN SU INERIOR DE DIEZ (10) BOTELLAS DE VIDRIO Y MECHAS ELABORADAS CON PEDAZOS DE TELA. UNA (01) PIMPINA DE PLASTICO DE VEINTE (20) LITROS CONTENTIVO DE DIEZ (10) LITROS DE COMBUSTIBLE TIPO GASOLINA”.

Una vez analizada la decisión recurrida y los elementos de convicción presentados por la vindicta pública, este Cuerpo Colegiado, procede a dar respuesta al recurso de apelación de la siguiente manera:
Esta Sala de Alzada precisa indicar que, el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dispone que la libertad constituye un derecho humano fundamental que como lo ha sostenido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se erige como el más importante después de la vida (Vid. Sentencia N° 1916 de fecha 22.07.05); y precisamente es en razón de la importancia de este derecho fundamental que nuestro constituyente ha instituido una garantía constitucional, conforme a la cual, la detención de una persona, sólo puede obrar bajo dos excepcionales situaciones, como lo son: 1) la existencia previa de una orden judicial que autorice la aprehensión; 2) o bien que la captura del procesado se haga de manera flagrante, conforme a los criterios que para la flagrancia dispone el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. Supuestos de procedencia sobre los cuales, además, se ha previsto una garantía de orden temporal, que se resume a la obligación de la autoridad de presentar ante el Juez o Jueza competente al aprehendido, en el plazo máximo de cuarenta y ocho (48) horas contados a partir de la detención.
En tal sentido, el numeral primero del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece:

“Artículo 44. La libertad personal es inviolable, y en consecuencia:
1. Ninguna persona podrá ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida infraganti. En este caso deberá ser llevada ante un juez en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso. La constitución de caución exigida por la ley para conceder la libertad del detenido no causará impuesto alguno.” (Negritas de la Sala).
De acuerdo con lo anterior, se evidencia como principio la inviolabilidad de la libertad personal, y sólo podrá ser detenida una persona cuando exista una orden judicial o cuando se encuentre en algunas de las modalidades de flagrancia.
Es por lo que, cabe destacar que en el caso en análisis se le sigue proceso penal en contra del ciudadano HECTOR ALONSO VILLASMIL RINCON, por la presunta comisión de los delitos de ULTRAJE VIOLENTO, previsto y sancionado en el articulo 223 del Código penal, AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el articulo 286 del código penal, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el articulo 218 del código penal, OBSTACULIZACION DE VIAS, previsto y sancionado en el articulo 357, ejusdem y DETENTACION DE OBJETOS INCENDIARIOS, previsto y sancionado en el articulo 296 ejusdem, en virtud de haber sido aprehendido, tal como se desprende del acta policial inserta al folio (02) y su vuelto y (03) de la pieza principal, siendo presentado ante el Juez de Control, por lo que contrario a lo alegado por la defensa, la detención de su defendido se encuentra ajustada a derecho.

En cuanto a lo alegado por la defensa, en el hecho que su representado no fue presentado ante la autoridad judicial en el lapso de las cuarenta y ocho (48) horas que establece el artículo 44 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se observa que, en el caso de autos, el recurrente alega que su defendido para el momento de la presentación por ante el Tribunal competente para conocer de la causa, habían transcurrido mas de dos (02) meses y veintisiete (27) día desde su detención; en tal sentido, y a los efectos de dilucidar este particular del escrito recursivo, las integrantes de este Cuerpo Colegiado, estiman pertinente, en primer lugar, destacar las siguientes actuaciones, que corren insertas a la causa:

En el caso de autos, la detención del ciudadano HECTOR ALONSO VILLASMIL RINCON, se realizó en virtud del procedimiento llevado a efectos por los funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona N° 11, Destacamento Nº 114, Tercera Compañía, en fecha 26 de Julio de 2017, tal y como quedó asentado en el acta policial de fecha 26 de julio de 2017, levantada por los funcionarios actuantes, siendo recibida las actuaciones ante el Tribunal Militar Décimo Octavo de Control con sede en Maracaibo del Circuito Judicial Penal Militar del estado Zulia en fecha 28 de julio de 2017,quien mediante auto ordeno darle entrada por los libros de entradas de causas y a su vez, convocó al acto de audiencia oral para el día 31 de julio de 2017.

Por otra parte, se evidencia que se presentó y se colocó a disposición al referido ciudadano por ante el Tribunal Militar Décimo Octavo de Control con sede en Maracaibo del Circuito Judicial Penal Militar del estado Zulia en fecha 31 de julio de 2017, mediante el cual decretó lo siguiente:

“…DISPOSITIVA
Este Tribunal Militar Décimo Octavo de Control con sede en Maracaibo, Estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela por autoridad de la ley DECLARA: PR1MERO: Se declara CON LUGAR la solicitud de calificación de flagrancia en la detención de los ciudadanos HECTOR ALONSO VILLASMIL RINCON, C.I.: V-12.099.870; ANDRES DAVID NOVOA SUBERO, CI: V-24.483.220, presuntamente incursos en los delitos militares de REBELION MILITAR AUN PARA LOS NO MILITARES. previsto en los artículos 476, ordinal 1", y 486, numerales 3° y 4°, sancionada en el articulo 487, en concordada relación con los artículos 479 y 477, numeral 1, ULTRAJE AL CENTINELA OFENSA Y MENOSPRECIO A LA FUERZA ARMADA previsto y sancionado en los artículos 502 y 505, todos del Código Orgánico de Justicia Militar y de los ciudadanos JORGE LUIS QUINTERO, C.I.: V-25.342.346; ALEXIS FRANCISCO HERNANDEZ BRACHO, C.I.: V-18.625 873; FRANCISCO JAVIER URDANETA GONZALEZ, CI: V-17.326 085; FRANKLIN JOSE ARENAS AIZPURUA CI: V-14.497.822; JOSE DANIEL DELGADO SANCHEZ, CI: V-20.834.593; JOSE ANGEL GONZALEZ URDANETA CI: V-23.876.242; JUNIOR JESUS PIRELA MAYOR, C.I.: V-25.553.072; JESUS DAVID FERRER FERRER C.I.: V-27.057.252, presuntamente incursos en los delitos militares de ULTRAJE AL CENTINELA OFENSA Y MENOSPRECIO A LA FUERZA ARMADA previsto y sancionado en los artículos 502 y 505, todos del Código Orgánico de Justicia Militar; en virtud a que el delito flagrante es aquel de acción publica que se comete o se acaba de cometer, y es presenciado por alguien que sirve de prueba del delito y de su autor, y viene dada por la prueba inmediata y directa que emana del o de los medios de prueba que se impresionaron con la totalidad de la acción delictiva, producto de la observación por alguien de la perpetración del delito, sea o no este observador la victima; y si hay detención del delincuente, que el observador presencial declare en la investigación a objeto de llevar al Juez a la convicción de la detención del sospechoso. La aprehensión o detención infraganti también forma parte del estado probatorio de la flagrancia, al punto de que es necesario que exista una vinculación entre el cúmulo probatorio que conforma la sospecha con el delito cometido. Es decir, que exista la comisión de un delito y que alguien en el sitio de los hechos probatoriamente pueda ser conectado con el; entre el delito flagrante y la detención in fraganti, existe una relación causa y efecto: la detención infraganti, linicamente es posible si ha habido delito flagrante; pero sin la detención in fraganti, puede aun existir un delito flagrante. SEGUNDO: Se declara CON LUGAR la petición fiscal y se decreta la PRTVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERT AD, de los ciudadanos imputados HECTOR ALONSO VILLASMIL RINCON, titular de la CI.: V-12.099.870; ANDRES DAVID NOVOA SUBERO, titular de la C.I.: V-24.483.220, por la presunta comisión de los delitos militares de REBELION MILITAR AUN PARA LOS NO MILITARES. previsto en los artículos 476, ordinal 1°, y 486, numerales 3° y 4°, sancionada en el articulo 487, en concordada relación con los artículos 479 y 477, numeral 1, ULTRAJE AL CENTINELA OFENSA Y MENOSPRECIO A LA FUERZA ARMADA previsto y sancionado en los artículos 502 y 505, todos del Código Orgánico de Justicia Militar, quienes quedaran detenidos preventivamente a la orden de este Despacho Judicial, en el Departamento de Procesados Militares ubicado en Santa Ana, estado Táchira, hasta tanto el Fiscal del Ministerio Publico Militar presente el correspondiente acto conclusivo en consecuencia se DECLARA SIN LUGAR la solicitud de la Defensa Técnica en cuanto a la imposición de Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, en relación a los precitados ciudadanos. Asimismo, en relación a los ciudadanos JORGE LUIS QUINTERO, CI.: V-25.342.346; ALEXIS FRANCISCO HERNANDEZ BRACHO, CI: V-18.625.873; FRANCISCO JAVIER URDANETA GONZALEZ, CI: V-17.326 085; FRANKLIN JOSE ARENAS AIZPURUA CI: V-14.497.822; JOSE DANIEL DELGADO SANCHEZ, CI.: V-20.834 593; JOSE ANGEL GONZALEZ URDANETA CI.: V-23.876242; JUNIOR JESUS PIRELA MAYOR CI... V-25.553.072; JESUS DAVID FERRER FERRER, C.I.: V-27.057.252, se decretan MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS A LA PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD de conformidad con lo establecido en el articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, imponiéndosele las siguientes condiciones: 1) Presentación cada 15 días ante este Órgano Jurisdiccional (debiendo ser los días martes). 2) Prohibición de salida del estado Zulia, sin la debida autorización por parte de este Órgano Jurisdiccional así como la prohibición absoluta de concurrir a manifestaciones populares y/o realizar publicaciones en redes sociales alusivas al hecho que los trajo a este proceso, en consecuencia se declara sin lugar la Libertad Plena solicitada por la Defensa Técnica. TERCERO: Se ordena librar la correspondiente Boleta de Encarcelación a nombre de los ciudadanos HECTOR ALONSO VILLASMIL RINCON, titular de la C.I.: V-12.099.870; ANDRES DAVID NOVOA SUBERO, titular de la CI: V-24.483.220, a los fines de realizar el traslado respectivo. CUARTO: SIN LUGAR la solicitud de la Defensa Técnica referida al cambio de calificación jurídica, por cuanto nos encontramos en la etapa incipiente del proceso y corresponde al representante de la Vindicta Publica, demostrar el grado de participación de cada uno de los procesados en los delitos imputados. QUINTO: SIN LUGAR la solicitud de Declinatoria de Competencia, en razón que los delitos imputados por ciudadano Fiscal del Ministerio Público se encuentran previstos y sancionados en el Código Orgánico de Justicia Militar. SEXTO: SIN LUGAR la nulidad de las actas propuestas por la Defensa Técnica, tanto en relación al lapso transcurrido para la presentación de los ciudadanos de autos, como en cuanto a la individualización de las acciones de acuerdo a cada ciudadano, por cuanto en el primero de los supuestos, al estar las actuaciones a la orden del Tribunal Militar inmediatamente cesa cualquier presunta violación que hubiere estado perpetrándose y en el ultimo de los supuestos, es deber de la representante de la Vindicta Publica realizar tal individualización en el transcurso de la investigación a efectos de presentar correctamente el correspondiente acto conclusivo Séptimo: Se declara la continuación de la presente Investigación Penal Militar, a través del Procedimiento Ordinario tal y como lo señala el articulo 236, en concordada relación con el articulo 262 del Código Orgánico Procesal Penal. OCTAVO: Se deja constancia que durante el desarrollo de la audiencia, se realizo el acto de imputación, conforme a lo señalado en los artículos 126 y 127 numeral 1°, ambos del Código Orgánico Procesal Penal. NOVENO; De conformidad con el articulo 83 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, en concordada relación con el articulo 107 del Código Orgánico Procesal Penal, se ordena la practica de un reconocimiento medico a los ciudadanos HECTOR ALONSO VTLLASMIL RINC6N, titular de la C.I.: V-12.099.870; ANDRES DAVTD NOVOA SUBERO, titular de la C.I.: V-24.483.220, antes de su ingreso al Departamento de Procesados Militares de Santa Ana, Edo Táchira para lo cual se comisiona al COMANDANTE DE LA TERCERA Compañía DESTACAMENTO Nº 114, COMANDO DE ZONA Nº 11, DE LA GNB para realizar el referido traslado con las medidas de seguridad que el caso amenta. DECIMO: Se ordena la Practica de examen medico forense desde el punto de vista físico y psicológico a los ciudadanos HECTOR ALONSO VTLLASMIL RINCON, titular de la C.I: V-12.099.870 y ANDRES DAVID NOVOA SUBERO, titular de la C.I.: V-24.483.220. DECIMO PR1MERO: Se le ordena al Fiscal del Ministerio Público velar por la consignación de todos los recaudos exigidos por DEPROCEMTL por parte de la comisión actuante. DECIMO SEGUNDO: Se fijan los efectos del presente fallo ex nunc, es decir, a partir de la presente fecha al quedar notificadas todas las partes del contenido de la parte motiva y dispositiva de la presente decisión. Se deja constancia de la no violación del debido proceso y de derechos de los imputados. (…omisis…)….”

Posteriormente al acto de presentación de imputados, el Tribunal Militar Décimo Octavo de Control con sede en Maracaibo del Circuito Judicial Penal Militar del estado Zulia en decisión decreto la declinatoria de competencia bajo los siguientes términos:

“…FUNDAMENTOS DE HECHQ Y DE DERECHQ CONSIDERADOS POR EL TRIBUNAL MILITAR DECIMO OCTAVO DE CONTROL:
Este tribunal Militar Décimo Octavo de Control de Maracaibo, para decidir previamente observa:
Articulo 261 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela:
"La jurisdicción penal militar es parte integrante del Poder Judicial, y sus jueces o juezas serán seleccionados o seleccionadas su ámbito de competencia, organización y modalidades de funcionamiento se regirán por el sistema acusatorio y de acuerdo con lo previsto en el Código Orgánico de Justicia Militar. La comisión de delitos comunes, violación de derechos humanos y crímenes de lesa humanidad, será juzgada por los tribunales ordinarios. La competencia de los tribunales Militares se limita a delitos de naturaleza militar.

Ahora bien, analizados los puntos anteriores y en razón a las actuaciones que reposan en el cuaderno fiscal, este tribunal vista la falta de individualización de los sujetos y las acciones, lo que debió realizar el representante del ministerio publico para sostener la precalificación que se le aceptare en la etapa insipiente del proceso, así como la inexistencia del funcionario que hubiere podido ser ultrajado, considera ajustado a derecho declinar la presente causa ante un juez natural competente de la jurisdicción ordinaria, por cuanto se presume que de existir un hecho punible no es de naturaleza penal militar; en tal sentido se hace las siguientes consideraciones:

PRIMERO: En esta misma fecha, se ordena la Declinatoria de Competencia de conformidad conforme a lo dispuesto en el articulo 80 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto los hechos ocurridos en fecha 26 de Julio de 2017, no revisten carácter penal militar, por no encontrarse tipificados en la norma sustantiva-adjetiva castrense.
I.- La función jurisdiccional es especifica de los Tribunales de la Republica; es decir, el poder de juzgar esta atribuido al Poder Judicial y uno de los requisitos de validez de las decisiones judiciales, es la competencia atribuida al órgano jurisdiccional que deba decidir.
II.- Los limites de la jurisdicción del Juez, que le imponen las reglas de la competencia, están destinados a operar, exclusivamente, entre los diversos órganos del Poder Judicial, que es a quienes corresponde el ejercicio de la función jurisdiccional.
III.- La competencia es una determinación de signo positive que incluye al juez de conocimiento de la causa, y negativo cuando es el incompetente, por estar comprendido el asunto en la esfera de sus poderes y atribuciones legales. El Juez incompetente, tiene jurisdicción, pues al ser elegido Juez, queda investido del poder orgánico de administrar justicia, y solo le falta la competencia en cuanto al asunto concreto sometido a su conocimiento, no esta comprendido en la esfera de poderes y atribuciones que positivamente le asignan las reglas de la competencia. Por lo tanto, la competencia, no es más que la capacidad para conocer de un juicio o de una causa, por ello, los jueces tienen la facultad para conocer de ciertos asuntos en atención a la naturaleza de estos, en el caso que nos ocupa, se trata de la competencia en razón de la materia. El constituyente venezolano, lo que hace es confirmar la doctrina procesal, siendo en el presente caso, la competencia por la materia, de orden publico e inderogable, pues, el orden publico no es solamente seguridad jurídica, es seguridad social tal como lo señala Humberto Cuenca en su texto "Curso de Casación Civil", por cuanto busca la preponderación en la aplicación de la ley e impone la nulidad de los actos realizados por un Órgano Jurisdiccional manifiestamente incompetente, por cuanto, vigila la paz, la tranquilidad ciudadana, el respeto mutuo y la paz colectiva políticamente mantiene la estabilidad de las instituciones y jurídicamente la seguridad de la justicia. El carácter de orden publico que ostenta el debido proceso y el derecho a la defensa, le viene dado por el Estado de Derecho que rige a la Republica, ya que es inconcebible su violación en un proceso penal protegido por la propia Ley fundamental que lo consagra.
IV.- El Código Orgánico Procesal Penal en su Capitulo V del Modo de dirimir la Competencia, establece la declinatoria y la aceptación del conflicto, así como el conflicto negativo o de no conocer y el conflicto positivo o de conocer, el Código Orgánico de Justicia Militar contiene disposiciones semejantes en el Libro Primero, Titulo V Capitulo II Sección I y II.
En el mismo orden de ideas, señala el articulo 71 del Código Adjetivo Penal que señala "La incompetencia por la materia debe ser declarada por el tribunal de oficio o a solicitud del Ministerio Publico o del imputado hasta el inicio del debate".
A su vez el Artículo 49 Ordinal 4° de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, establece lo siguiente:

Artículo 49. El debido proceso se aplicara a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia: Ordinal 4. Toda persona tiene derecho a ser juzgada por sus jueces naturales en las jurisdicciones ordinarias, o especiales, con las garantías establecidas en esta Constitución y en la ley. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio sin conocer la identidad de quien la juzga, ni podrá ser procesada por tribunales de excepción o por comisiones creadas para tal efecto..."

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en reiterada jurisprudencia ha manifestado que no es dable para los Tribunales Militares conocer de delitos comunes, y en el caso que nos ocupa todas las evidencias llevan a deducir que se trata de un delito que no es de naturaleza militar.

Es por ello, que se hace de imperiosa necesidad citar el contenido de la sentencia dictada por el Tribunal Supremo de Justicia de la Republica Bolivariana de Venezuela en Sala Constitucional No. 1256 de fecha 11 de Junio de 2002, relativa a la competencia de la Jurisdicción Penal Militar la cual establece:

"...Comparte esta Sala Constitucional el referido criterio de la Sala de Casación Penal, puesto que conforme al dispositivo expreso del articulo 261 de la Constitución, los delitos comunes cometidos por militares, aun cuando sea en ejercicio de funciones militares, en actos de servicio, en comisiones o con ocasión de ellas o encontrándose dentro o fuera de las instalaciones militares, deben ser juzgados por los tribunales ordinarios, sin que pueda establecerse ninguna excepción en este sentido, y la jurisdicción militar se limita al juzgamiento de los delitos militares tipificados en las leyes especiales que regulan esta materia, de forma tal que es la naturaleza del delito lo que determina en todos los casos la jurisdicción que debe juzgarlo..."

En virtud de todo lo expresado, los delitos comunes deben ser juzgados por los tribunales ordinarios, sin que pueda establecerse ninguna excepción en este sentido y la jurisdicción militar se limita al juzgamiento de los delitos militares tipificados en las leyes especiales que regulan esta materia, de forma tal que es la naturaleza del delito lo que determina en todos los casos la jurisdicción que debe juzgarlo.

SEGUNDO: De acuerdo a lo anteriormente expuesto y del estudio de las actas procesales que conforman la presente causa, considera este Tribunal Militar, sin poder dejar de observar y lamentar el tiempo transcurrido, desde el momento de los acontecimientos hasta la presente fecha, que en la presente se evidencia que estamos en presencia de un delito de naturaleza penal ordinaria por lo que corresponde el conocimiento de la presente causa a un Tribunal diferente a este Órgano Judicial; siendo el caso que nos ocupa, la causa iniciada en fecha 28 de Julio de 2017 en relación a los hechos ocurridos el día 26 de julio de 2007, por lo cual debe ser conducido por un Tribunal de Control ante la Circunscripción Judicial del estado Zulia. . ASI SE SEÑALA.

De igual forma, la Sala de Casación Penal, respecto al articulo 261 del texto constitucional, por tratarse de una disposición que no estaba contemplada en la Constitución derogada, por ende, posterior al Código Orgánico de Justicia Militar que en su articulo 123 regula la competencia de esa jurisdicción, en sentencia Nº 750 del 23 de octubre de 2001 (caso: Alejandro Sicat Torres), estableció:

"...los delitos comunes serán juzgados por los tribunales ordinarios y la competencia de los tribunales militares se limitara a las infracciones de naturaleza militar. En consecuencia deben entenderse por estos delitos aquellas infracciones que atenten a los deberes militares. La Constitución resuelve, en esta forma las viejas dudas existentes al respecto y lo hace aplicando el principio de la igualdad: no existe fuero castrense en razón de las personas que cometan o sean victimas de delitos, sino que la jurisdicción sigue a la naturaleza de la infracción...".

Por todo ello y atendiendo la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de que la Jurisdicción Penal Ordinaria tiene un carácter general y la jurisdicción militar tiene un carácter especial y excepcional, este órgano jurisdiccional concluye que en el presente caso no surgen en las actas procesales ninguna circunstancia que le atribuya a la Jurisdicción Penal Militar posible competencia en este caso, debe entenderse que la jurisdicción competente para conocer de la presente causa es la Jurisdicción Penal Ordinaria, por lo que de conformidad con lo establecido en el articulo 261 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y artículos 55, 56, 65, 71, 78 y 80, todos del Código Orgánico Procesal Penal, se resuelve remitir las presentes actuaciones a un Tribunal de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, a los fines previstos en los artículos 81 y 84 eiusdem (sic)….”

La Sala Observa de las actuaciones anteriormente descritas, así como la audiencia de presentaciones de fecha 23 de Octubre de 2017, por ante el Tribunal Tercero en funciones de Control, en cual decretó entre otros los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: declarar ajustada a derecho la imputación fiscal presentada en contra del ciudadano HECTOR ALONSO VILLASMIL RINCON, por la presunta comisión de los delitos de ULTRAJE VIOLENTO, previsto y sancionado en el artículo 223 del Código penal, AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del código penal, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del código penal, OBSTACULIZACION DE VIAS, previsto y sancionado en el artículo 357, ejusdem y DETENTACION DE OBJETOS INCENDIARIOS, previsto y sancionado en el articulo 296 ejusdem. SEGUNDO: SE ACUERDA MANTENER LA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACION DE LIBERTAD, para el ciudadano HECTOR ALONSO VILLASMIL RINCON, conforme a los numerales 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal Consistentes en 1.- La presentación periódica cada TREINTA (30) DIAS por ante el Sistema Automatizado llevado en esta sede Judicial; 2.- la Presentación de dos (02) fiadores ante este despacho. Por otra parte se ordena MANTENER el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal.

Una vez, plasmadas las anteriores actuaciones, quienes aquí deciden, estiman pertinente realizar las siguientes consideraciones:

Si bien el artículo 44 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, estipula que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a su aprehensión, el imputado será conducido ante el Juez, quien en presencia de las partes y de las víctimas, si las hubiere, resolverá si mantiene la medida de coerción o la sustituye por otra menos gravosa, no obstante, de acta se desprende que fue presentado y conducido ante un juez de Control y determinado como fue la respectiva declinatoria de competencia y declarada como tal por el juez de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia y tomando como norte los reiterados criterios jurisprudenciales, establecidos por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en cuanto a que si el imputado ha sido puesto a la disposición del Tribunal después del lapso de las cuarenta y ocho (48) horas, tal y como lo establece el citado artículo 44, ordinal 1° de la Carta Magna, una vez presentado, ante su Juez natural competente, y al haberse pronunciado éste sobre la procedencia de una medida de coerción, cesa de inmediato la violación o vulneración constitucional vulnerada o quebrantada..

Para reforzar lo anteriormente expuesto, las integrantes de este Cuerpo Colegiado, consideran propicio traer a colación lo expuesto por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 2451, de fecha 01 de Septiembre de 2003, cuya ponencia estuvo a cargo del Magistrado Antonio García García, dejó sentado lo siguiente:

“…Ahora bien, esta Sala observa, de las actas que conforman el expediente, que ciertamente el ciudadano Edgar Moisés Navas fue aprehendido policialmente el 20 de septiembre de 2002 y presentado, ante la sede del Tribunal Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas, el 24 de septiembre de 2002. Asimismo, se evidencia que en la oportunidad en que fue llevado al Juzgado, se le decretó en su contra una medida de privación judicial preventiva de libertad.
En ese sentido, esta Sala hace notar que al haberse presentado el ciudadano Edgar Moisés Navas a la sede del referido tribunal de Control, ello significa que la violación del contenido del artículo 44.1, referido al cumplimiento de las cuarenta y ocho (48) horas cesó, por cuanto el propósito de esa presentación es entre otros aspectos, que el juez “…determine si la captura fue ajustada a derecho, es decir, si se cumplieron los supuestos de flagrancia previstos en el artículo 248, antes artículo 257, del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales fueron desarrollados por esta Sala en sentencia del 11 de diciembre de 2001, caso: Naudy Alberto Pérez Briceño.” (vid. sentencia del 24 de septiembre de 2002, caso: Dianota Josefina Noblot de Castro).
Se trata, pues de un control judicial posterior que se realiza sobre los motivos que sirvieron de base para que se llevase a cabo la captura que fue considerada como in fraganti, por lo que, lo sostenido por el tribunal a-quo, respecto a la inadmisibilidad de la acción de amparo, por haber cesado la violación del derecho constitucional, se encuentra ajustada a derecho…” (Las negrillas son de la Sala).

Criterio que fue ratificado por la misma Sala en sentencia N° 521, de fecha 12 de mayo de 2009, con ponencia del Magistrado Marcos Tulio Dugarte Padrón, en la cual se dejó establecido:

“…Advierte la Sala, que en la presente causa se evidencia una inconformidad por parte de los accionantes, respecto a la decisión dictada por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, ya que se apartó del pronunciamiento emitido por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Estado Miranda, toda vez que a juicio de la referida alzada, no le asiste la razón al Juez a quo, y no se ajustó a derecho su decisión, al decretar libertad a los hoy accionantes, verificando que en el presente caso, a su decir, se encuentran presente los requisitos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar una medida privativa judicial preventiva de libertad, con la finalidad de asegurar las resultas del proceso.
Así las cosas, apunta la Sala, conteste con lo expuesto por la Corte de Apelaciones, que ha sido su criterio pacifico que la presunta violación a los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los funcionarios policiales, no se transfiere a los organismos judiciales a los que corresponde determinar la procedencia de la detención provisional y, que adicionalmente, la supuesta lesión que genera la presentación del aprehendido luego de transcurrido el lapso de cuarenta ocho (48) horas previsto en el Texto Fundamental, cesa al verificarse la audiencia de presentación ante el tribunal de control y que dicha captura genere en una privación judicial preventiva de libertad. (vid. Sentencias de la Sala Constitucional N° 526/01 y 182/07). (Las negrillas son de esta Alzada).

La misma Sala, en decisión N° 476, de fecha 25 de abril de 2012, con ponencia de la Magistrada Gladys Gutiérrez Alvarado, indicó:
“…Al respecto, advierte la Sala que, si bien cierto señaló el demandante que la decisión impugnada mediante amparo lesionó sus derechos constitucionales, al diferir la audiencia de presentación por un lapso superior a las cuarenta y ocho horas que preceptúa la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Código Orgánico Procesal Penal, lo cual generó que su privación de libertad deviniera en ilegítima, no es menos cierto que el 9 de enero de 2012, se inició la celebración de la audiencia de presentación y el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia decretó medida preventiva privativa de libertad contra el ciudadano Jesús Ramón Parada Albornoz.
Ello así, es evidente para este Alto Tribunal que la supuesta lesión de los derechos constitucionales denunciados cesó con la celebración de la audiencia de presentación y con el decreto de medida preventiva privativa de libertad en contra del imputado, razón por la cual la decisión de la Sala n.° 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, como primera instancia constitucional, estuvo ajustada a derecho, cuando declaró inadmisible la demanda de amparo, con fundamento en la norma que se citó arriba.”. (Las negrillas son de este Cuerpo Colegiado).
Por lo que analizadas las actas que integran la presente causa, ajustadas a los criterios jurisprudenciales anteriormente plasmados, concluyen las integrantes de esta Alzada, que en el caso de autos, no le asiste la razón a la defensa en su denuncia, por cuanto si bien el imputado de autos, no fue presentado ante su juez natural fuera del lapso de 48 horas que establece el artículo 44, ordinal 1° de la Carta Magna, no obstante ello, una vez que el ciudadano HECTOR ALONSO VILLASMIL RINCON, fue puesto a la disposición de su Juez natural, y al haberse pronunciado éste sobre la procedencia de una medida coerción, cesó de inmediato la violación aludida, por tanto, en el caso bajo estudio, no se conculcó el contenido de los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Evidenciando adicionalmente, las integrantes de este Cuerpo Colegiado, que al ciudadano HECTOR ALONSO VILLASMIL RINCON, en el acto de presentación de imputado, se le garantizaron todos sus derechos, puesto que contó con su abogado defensor, quien esgrimió todos los argumentos pertinentes para su defensa, el Tribunal a quo en el marco del debido proceso, dio respuestas a las pretensiones de las partes, y motivó la imposición de la medida de coerción decretada y por ende la decisión de la cual hoy se recurre, preservando de esta manera la tutela judicial efectiva.

Por lo que de conformidad con lo anteriormente señalado, lo ajustado a derecho en el caso bajo análisis, es declarar SIN LUGAR el punto de impugnación por no ser procedente la nulidad del procedimiento solicitada por la apelante. ASÍ SE DECIDE.

En cuanto al punto de impugnación referente a que el Juzgado Tercero de Control dictó una decisión carente de motivación al tomar en cuenta lo alegado y solicitado por la Defensa Pública en atención a las Nulidades planteadas en derecho y con aplicación de los artículos 26, 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 8, 9 y 13 del Código Orgánico Procesal Penal, en atención a las violaciones de normas constitucionales y procedimentales indicadas en la audiencia de presentación, así como la falta elementos de convicción para evidenciar o presumir que su representado se encuentra incurso en el hecho punible denunciado; esta Sala de Alzada que la A quo le dio debida respuesta motivando la recurrida verificando los supuestos de procedencia dispuestos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, requisitos éstos necesarios para que un Juez o Jueza de Control, proceda al decreto de una medida de coerción personal, sea esta medida cautelar de privativa de libertad o medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, en contra de algún ciudadano o ciudadana, como lo fue en el presente caso y de igual manera que se encuentre presuntamente incurso en la comisión de un ilícito penal, prescribiendo el precitado artículo lo siguiente:

“Artículo 236. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”. (Negrillas de la Sala)

Es así, que de seguidas se procede a cotejar si efectivamente se configuran los requisitos de procedibilidad para la procedencia de la imposición de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad.

Por tanto, se observa la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y que no se evidencia prescrito, tal y como lo constituyen los delitos de ULTRAJE VIOLENTO, previsto y sancionado en el articulo 223 del Código penal, AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el articulo 286 del código penal, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el articulo 218 del código penal, OBSTACULIZACION DE VIAS, previsto y sancionado en el articulo 357, ejusdem y DETENTACION DE OBJETOS INCENDIARIOS, previsto y sancionado en el articulo 296 ejusdem; tomando en cuenta además, en principio, la precalificación realizada por el Ministerio Público; advirtiendo esta Sala, que en esta etapa procesal, calificaciones estas de carácter provisional, siendo hasta este momento la precalificación dada a los hechos por parte del Ministerio Público la cual se corresponde con el contenido de las actas que fueron llevadas al proceso y que devienen del actuar policial, en consecuencia, se hace necesaria la culminación de la fase de investigación a fin de determinar si la calificación jurídica aportada por la Representación Fiscal y asumida por la Jueza de Instancia se encuentra excedida o por el contrario ajustada a lo que se desprende de las actas.

Con referencia al anterior análisis, este Tribunal Colegiado recalca que en todo caso el Juez o Jueza de Control, debe verificar que los hechos puedan subsumirse en el tipo penal que el Ministerio Público impute en la audiencia de presentación de imputado, y la cual como ya se ha establecido, siempre será de manera provisional en dicha audiencia; y en el proceso de marras, considera este Tribunal Ad quem, que al analizar el contenido de los elementos incriminatorios aportados por el Ministerio Público, recabados durante la práctica de diligencias de investigación como encargado y director de la misma, se presume la participación del encartado de autos en el hecho que le atribuye el Ministerio Público, subsumiéndose ineludiblemente en el tipo penal adjudicado por el titular de la acción penal, como lo es los delitos de ULTRAJE VIOLENTO, previsto y sancionado en el articulo 223 del Código penal, AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el articulo 286 del código penal, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el articulo 218 del código penal, OBSTACULIZACION DE VIAS, previsto y sancionado en el articulo 357, ejusdem y DETENTACION DE OBJETOS INCENDIARIOS, previsto y sancionado en el articulo 296 ejusdem.

Y tal como se indicara, tal calificación jurídica en el devenir de la investigación puede ser modificada, atendiendo a lo que en la doctrina se denomina “Tipicidad”, la cual Reyes Echandía en su Texto, la define como:

“La tipicidad, siendo citando a Folchi, una función por la cual se adecuan los hechos de la vida real a los preceptos penales y teniendo estos últimos los caracteres impostergables de taxatividad en su formulación, proporcionalidad en la relación daño-castigo y rigidez en cuanto a la apreciación judicial, no permitiéndose el libre arbitrio del interprete, fácil resulta colegir que por intermedio de aquella se practican los fines de seguridad jurídica que toda colectividad requiere”.

En este mismo sentido, Reyes Echandía, refiere que,

“la Tipicidad realiza una función prejurídica de importancia trascendente: constituye garantía jurídico-política y social de la propia libertad, los tipos penales o figuras penales describen o relacionan en el precepto legal una forma determinada de conducta a fin de que el Juzgador, al identificarla en la acción que tiene ante si, pueda medir el significado antijurídico de esta, declarar la culpabilidad y responsabilidad del agente y en consecuencia pronunciar la condena. Esta confrontación necesaria es de garantía individual, pues la justicia no puede admitir elementos que el tipo no contiene y es garantía de seguridad colectiva, ya que toda conducta adecuada a un tipo criminoso conlleva la atribución correspondiente, eliminando así cualquier asomo de impunidad” (Vid Págs.15 y 16).

En este modo de ideas, la Sala de Casación Penal, en reciente sentencia, en ponencia de la Magistrada Francia Coello González, N° 669, de fecha 30 de octubre de 2015, señaló que:

“esta Sala Accidental de la Sala de Casación Penal advierte que la selección del procedimiento que ha de seguirse durante el curso del proceso penal no debe responder a criterios distintos a los estrictamente jurídicos; por lo tanto, el titular de la acción penal, a tal efecto, debe efectuar un análisis minucioso de las actuaciones, del mismo modo en que debe hacerlo el órgano jurisdiccional al momento de dictar su decisión, a fin de establecer con la mayor certeza posible la calificación jurídica provisional que desde el inicio se ajuste al caso de que se trate; para ello tendrá que sopesarse la suficiencia de los elementos de convicción que comprometan la responsabilidad penal del imputado y, en definitiva, si están dadas las circunstancias para uno u otro tipo de procedimiento, puesto que son esas primeras actuaciones las que van a determinar en lo sucesivo la forma a través de la cual se efectuará la sustanciación de la causa.”

Es de hacer notar, que el caso de autos, se encuentra en fase de investigación, y en ésta las partes cuentan con el derecho constitucional y legal de solicitar la práctica de pesquisas de investigación y requerimientos que a bien consideren para el esclarecimiento de los hechos y conforme al artículo 127 de la Norma Adjetiva Penal, el sospechoso de delito, tendrá la posibilidad de requerir al Titular de la Acción Penal, la práctica de todas aquella diligencias tendentes a desvirtuar la responsabilidad que se le ha atribuido, así se tiene que textualmente dicha disposición legal reza:

El imputado o imputada tendrá los siguientes derechos:
(omisis)
5. Pedir al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen. (Resaltado de la Sala)
(omisis)”.

Por otra parte, se aprecia el segundo de los requisitos de procedibilidad del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo estos los fundados “elementos de convicción” presentados por el Ministerio Público, los cuales son: 1.- Acta de Investigación Penal N° CZGNB-11.D114.3DA.CIA.SIP=379/, 2.- Acta de Entrevista, rendida por el ciudadano ADINAEL IGUARAN, 3.- Acta de Inspección Técnica y 4.- Acta de Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, en la cual deja constancia de la colección de la evidencia en actas descrita como: “UN (01) SACO DE FIQUE DE COLOR BLANCO CONTENTIVO EN SU INERIOR DE DIEZ (10) BOTELLAS DE VIDRIO Y MECHAS ELABORADAS CON PEDAZOS DE TELA. UNA (01) PIMPINA DE PLASTICO DE VEINTE (20) LITROS CONTENTIVO DE DIEZ (10) LITROS DE COMBUSTIBLE TIPO GASOLINA”, destacando que en esta fase inicial del proceso, le corresponde al Juez o Jueza de Control ponderar dichos elementos aportados por el Ministerio Público, para estimar si estos son suficientes para decretar una medida cautelar o la medida privativa de libertad, observando que en el caso objeto bajo estudio, los elementos aportados por el Ministerio Público, fueron estimados y debidamente analizados por la Instancia; sirviendo de fundamento para el fallo ut supra transcrita, elementos éstos llevados al proceso por parte del Ministerio Público, los cuales se constan en las actas que conforman la presente pieza recursiva, así como las actuaciones principales relacionadas con el asunto penal en mención, y que sirvieron de fundamento para la solicitud de medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano HECTOR ALONSO VILLASMIL RINCON, al encontrarse satisfechos los extremos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para tal dictamen, siendo este la existencia del peligro de fuga, por lo que no le asiste la razón a la defensa. Y así se decide.

En tal sentido, en la decisión dictada por el Tribunal A quo se explanaron las razones por las cuales, se considero procedente la imposición de la medida bajo el análisis de los elementos de convicción, presentados por el Ministerio Público, considerando necesario esta Alzada citar el contenido del artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, y donde se establece lo siguiente:

“Art. 157.- “...Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación...”.

En atención a la norma supra transcrita se verifica que la importancia de la motivación de la decisión, pues consiste en la exteriorización por parte del juzgador y su correspondiente justificación de la conclusión a la cual ha arribado en determinado juicio; en pocas palabras, el fallo se identifica con la exposición del razonamiento lógico e explicito del sentenciador.

Como bien lo ha asentado este Tribunal A quem en reiteradas jurisprudencias, todo Juzgador al momento de motivar su sentencia debe argumentar y fundamentar sus alegatos tomando como bases las siguientes premisas metodológicas, a saber: a) La motivación debe ser EXPRESA, de manera que el deber de motivar exige que el sentenciador explane las razones de hecho y de derecho, conjuntamente con sus propios argumentos que le permitieron llegar a una conclusión, la cual determina el fallo; b) La motivación debe ser CLARA, de modo que el objeto del debate jurídico, debe expresarse con claro lenguaje que permite entender aquel de una manera clara e inteligible. En virtud de lo cual la falta de claridad en la motivación, se hará presente cuando los términos utilizados sean tan oscuros o ambiguos que imposibiliten entender lo que quiso decir el sentenciador. Refiriéndonos cuando hablamos de términos aquellos con los cuales se pretendió fijar los hechos o las conclusiones, lo cual en caso de dudas imposibilitará saber si la decisión se basó en una entera convicción del Juez o en una mera sospecha o suposición; c) La motivación debe ser COMPLETA, de forma que abarque todos puntos fundamentales objetos de la litis y cuestiones esenciales de la causa que lo lleven al fallo definitivo; d) La motivación debe ser LEGÍTIMA, en el sentido de que la motivación debe estar fundamentada en pruebas legítimas y válidas. Lo que origina que la motivación sea ilegítima cuando se base en pruebas inexistentes o cuando se omitiere alguna prueba fundamental que se hubiere incorporado; e) La motivación debe ser LOGICA, para lo cual el sentenciador deberá adherirse a las reglas que establece la lógica jurídica.

Al respecto, es preciso señalar lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, acerca de la motivación que deben las decisiones emitidas:

“…Ahora bien, la exigencia de que toda decisión judicial deba ser motivada es un derecho que tienen las partes en el proceso, el cual no comporta la exigencia de un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales que fundamentaron la decisión.
Esta exigencia de motivación deviene, en primer lugar, de la razonabilidad, es decir, la motivación no tiene que ser exhaustiva, pero sí tiene que ser razonable; y, en segundo término de la congruencia, que puede ser vulnerada tanto por el fallo en sí mismo, como por la fundamentación. De allí, que dicha exigencia se vulnera cuando se produce “un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones, al conceder más, menos o cosa distinta de lo pedido” (Sent. del Tribunal Constitucional Español Nº 172/1994); así como cuando la motivación es incongruente por acción o por omisión.” (Decisión Nº 4594 de fecha 13.12.05, Magistrado ponente Marco Tulio Dugarte Padrón).

En sintonía con lo anterior, es importante exaltar que el deber que detentan los Jueces de la República, de motivar sus decisiones, se le impone al órgano jurisdiccional constituyendo una garantía del derecho a la defensa cuya trasgresión genera de conformidad con lo dispuesto en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, la nulidad absoluta de las actuaciones realizadas en violación a este derecho de rango constitucional, previsto en el artículo 49 ordinal 1° de la Carta Magna, evidenciando esta Alzada, que la jueza A quo efectivamente motivó la decisión recurrida, pues verificó los requisitos de procedibilidad establecidos en los artículos 236, 237 y 238 de la Norma Adjetiva Penal; por lo que en relación a la supuesta carencia de motivación observado por la parte apelante en la decisión recurrida en la cual, la instancia decretara la privación preventiva de libertad del imputado de autos, constata esta Sala de Alzada que la misma, al momento de resolver sobre lo planteado por la Representación Fiscal y consecuentemente por la defensa, determinó de forma lógica, coherente y en apego a los postulados contenidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el Código Orgánico Procesal Penal, los fundamentos de hecho y de Derecho bajo los cuales emitió su pronunciamiento, señalando además de forma expresa los elementos de convicción de los cuales se desprende su posible culpabilidad de llegar a emitirse un fallo en la fase de juicio, coexistiendo un cúmulo de elementos de convicción de los cuales se presume la participación de encausado de autos en el delito imputado y por ende la calificación jurídica aportada por el Ministerio Público.

Por lo que, una vez analizados como han sido los argumentos que conllevaron a la Juzgadora de Instancia a emitir la decisión recurrida, observan estas Jurisdicentes que la misma luego de analizar las actas puestas bajo su conocimiento, consideró que lo ajustado a derecho era declarar con lugar la solicitud del Ministerio Público, en cuanto a la imposición de la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad en contra del mencionado imputado, por considerar que se estaba en presencia de un hecho punible merecedor de pena privativa de libertad, enjuiciable de oficio, sin encontrarse evidentemente prescrita la acción para perseguirlo. Asimismo, por estimar en virtud de las actuaciones presentadas por el Ministerio Público, la existencia de suficientes elementos de convicción para presumir la participación del precitado encausado en la comisión de los delitos de ULTRAJE VIOLENTO, previsto y sancionado en el articulo 223 del Código penal, AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el articulo 286 del código penal, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el articulo 218 del código penal, OBSTACULIZACION DE VIAS, previsto y sancionado en el articulo 357, ejusdem y DETENTACION DE OBJETOS INCENDIARIOS, previsto y sancionado en el articulo 296 ejusdem.

En este mismo tenor, se desprende de la decisión que pretende impugnar la recurrente que una vez iniciada la audiencia de presentación de imputados, la Jueza de Control le concedió la palabra al Ministerio Público quien presentó los elementos de convicción que consideró necesarios para imputar al ciudadano HECTOR ALONSO VILLASMIL RINCON, la calificación jurídica que aportara en dicha audiencia, y en base a ello solicitar la medida de coerción personal que estimó pertinente para el caso de marras.

Se verifica también de dicha audiencia que la Jueza de Control explicó de manera detallada al imputado, los derechos y garantías constitucionales y procesales que lo amparan, así como los motivos que originaron su aprehensión, imponiéndolo del precepto constitucional establecido en el artículo 49.5° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual versa sobre su derecho a declarar de manera voluntaria. Del mismo modo, de actas se constata que el A quo, le otorgó el derecho a intervenir en la audiencia a la defensa del encausado, quien tuvo la oportunidad de realizar los alegatos tendientes a desvirtuar la imputación dada por el titular de la acción penal contra su representado en el mencionado acto, como en efecto lo hizo.

Evidenciando quienes conforman este Tribunal ad quem, que del auto recurrido se desprende que la Juzgadora de la causa estableció de manera razonada el por qué del criterio judicial que acogió, al analizar los elementos de convicción aportados por el Ministerio Público, lográndose extraer del auto recurrido el por qué del criterio del Tribunal de Control al momento de decretar la medida de coerción al imputado de autos, es decir, se basta así mismo, permitiendo a las partes y a los destinatarios directos del mismo comprender el por qué se infiere que el imputado de autos se encuentra presuntamente involucrado en el hecho, dentro de las circunstancias de lugar, tiempo y modo antes descritas, no pudiéndose exigir al auto que acuerda la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad conforme al artículo 242 ordinales 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, las mismas condiciones de motivación o de exhaustividad de otros pronunciamientos, como los que derivan de la audiencia preliminar o del juicio oral, si se toma en cuenta la fase incipiente del proceso en que se dicta dicha decisión judicial; aunque se trate de una motivación mínima de la cual se desprenda que el juzgador apreció y analizó todos los elementos probatorios y los alegatos presentados por las partes constitutivos de sus pretensiones y defensas, con miras a dictar un pronunciamiento exhaustivo en la causa de que se trate; también es cierto que la motivación exigua, por sí misma, no lesiona el derecho al debido proceso y por ende la tutela judicial efectiva; toda vez que la Juzgadora de Instancia consideró que los argumentos del Ministerio Público en esta etapa inicial del proceso, desde su punto de vista presento fundados elementos de convicción que soportan la calificación jurídica atribuida a los hechos por el representante fiscal, al estimarlo presunto autor y/o partícipe en los hechos que se le imputaron en la destacada audiencia, por lo que en consideración a la posible pena a imponer, las circunstancias del caso en particular y dada la gravedad del delito atribuido declaró con lugar su solicitud en cuanto a la imposición de medida de coerción solicitada, confirmando a tal efecto la precalificación jurídica realizada por el titular de la acción penal en dicho acto, destacando que el proceso en curso se encuentra en su fase investigativa.

Por lo que en consideración a lo anterior, estima esta Sala Segunda que es acertado el análisis de los elementos presentados por el Ministerio Público que conllevaron a la Jueza de Instancia a dictaminar el fallo recurrido, dejando claro que no se trata de marginar el derecho a la defensa, ni tampoco se puede hablar que por la medida adoptada según la denunciante se violen derechos fundamentales, ya que se trata de imponer un equilibrio entre la necesidad de los ciudadanos de defenderse ante la concurrencia de este tipo de delitos y el deber del estado de garantizar a todos los ciudadanos un clima de paz y seguridad, adoptando este tipo de medidas, pudiendo apreciarse que la actuación de la Juzgadora de Instancia, discurrió bajo los presupuestos que determina la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en cuanto de los Derechos y Garantías consagrados en nuestro texto fundamental y la norma adjetiva Penal, por lo que no le asiste la razón a la Defensa cuando señala que a su patrocinado le fueron vulnerados sus derechos constitucionales y legales. Y así se decide.

En cuanto a la denuncia formulada por la defensa privada, atinente a la falta de testigos presénciales que avalaran el procedimiento efectuado por los efectivos pertenecientes al Comando de la Guardia Nacional Bolivariana, por lo que a juicio de quien impugna no cumplieron con lo establecido en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Instancia, considera necesario traer a colación lo dispuesto en el artículo in comento:

“Articulo 191 La policía podrá inspeccionar una persona, siempre que hayan motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adheridos a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible.
Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición y procurará si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de dos testigos.”. (Subrayado de la Alzada).

De la trascripción parcial del artículo ut supra, se desprende que el legislador patrio estipuló que siempre y cuando las circunstancias lo permitan, se hará de acompañar de la presencia de los dos (2) testigos para la inspección de personas o para la aprehensión de los imputados, lo cual obedece a la razón natural que en la mayoría de los casos, la práctica de las inspecciones personales comportan una situación incómoda para el pudor e integridad personal del inspeccionado, que indudablemente se vería exacerbada ante la presencia adicional de personas diferentes al funcionario que la práctica, no estableciendo una condicionante la norma in comento para suprimir la validez de un procedimiento que se efectué sin la presencia de testigos, pues de la misma se desprende “y procurará si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de dos testigos”. Por lo cual se evidencia que los funcionarios actuaron bajo el amparo de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la Ley, destacando que las autoridades se encontraban efectuando labores habituales en pleno ejercicio de sus funciones y practicándose la inspección personal de conformidad a lo establecido en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal. En cuanto a que no existe registro de cadena de custodia, estas Juisdiscentes observan en actas que la misma se encuentra agregada al folio 16 de la pieza principal, por lo que no le asiste la razón al apelante en ambos puntos de impugnación. Y así se decide.

Este Tribunal de Alzada, en atención a los razonamientos anteriores y en mérito de las razones de hecho y de Derecho que han quedado establecidas en el presente fallo y no habiendo otro motivo de impugnación por resolver, esta Sala de Alzada considera que lo procedente en Derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el ABG. RICHARD JOSÉ ECHETO MAS Y RUBI, Defensor Público Auxiliar con Competencia Plena a Nivel Nacional encargado de la Defensoría Pública No. 20° adscrito a la Unidad de Defensa Publica del Estado Zulia, en representación del ciudadano HECTOR ALONSO VILLASMIL RINCÓN; contra la decisión N° 1091-17, de fecha 23 de Octubre de 2017, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual el referido Tribunal, decretó entre otros los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: declarar ajustada a derecho la imputación fiscal presentada en contra del ciudadano HECTOR ALONSO VILLASMIL RINCON, por la presunta comisión de los delitos de ULTRAJE VIOLENTO, previsto y sancionado en el artículo 223 del Código penal, AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del código penal, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del código penal, OBSTACULIZACION DE VIAS, previsto y sancionado en el artículo 357, ejusdem y DETENTACION DE OBJETOS INCENDIARIOS, previsto y sancionado en el articulo 296 ejusdem. SEGUNDO: SE ACUERDA MANTENER LA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACION DE LIBERTAD, para el ciudadano HECTOR ALONSO VILLASMIL RINCON, conforme a los numerales 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal Consistentes en 1.- La presentación periódica cada TREINTA (30) DIAS por ante el Sistema Automatizado llevado en esta sede Judicial; 2.- la Presentación de dos (02) fiadores ante este despacho. Por otra parte se ordena MANTENER el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECIDE.
V
DISPOSITIVA

Por los fundamentos de Derecho expuestos esta Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto por el ABG. RICHARD JOSÉ ECHETO MAS Y RUBI, Defensor Público Auxiliar con Competencia Plena a Nivel Nacional encargado de la Defensoría Pública No. 20° adscrito a la Unidad de Defensa Publica del Estado Zulia, en representación del ciudadano HECTOR ALONSO VILLASMIL RINCÓN.

SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión N° 1091-17, de fecha 23 de Octubre de 2017, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, a los fines legales consiguientes.
LA JUEZA PRESIDENTA

Dra. RAIZA RAMONA RODRIGUEZ FUENMAYOR
PONENTE

LAS JUECES PROFESIONALES

Dra. MARY CARMEN PARRA INCINOZA Dra. NOLA GÓMEZ RAMIREZ

LA SECRETARIA

ABOG. ANDREA KATHERINE RIAÑO

En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el Nro. 005-18 en el Libro de Decisiones Interlocutorias llevado por esta Sala y se compulsó por Secretaría copia de Archivo.

LA SECRETARIA

ABOG. ANDREA KATHERINE RIAÑO

RRR/mv.-
VP03-R-2017-001414