TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Segunda
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, Veinticinco (25) de enero de 2018
207º y 158º

ASUNTO PRINCIPAL : 5J-1162-17
ASUNTO : VP03-R-2017-001469
Decisión No: 054-18.

PONENCIA DEL JUEZ DE APELACIONES Dra. NOLA GOMEZ RAMIREZ

Recibidas las presentes actuaciones, en virtud del recurso de apelación de autos interpuesto por los profesionales del derecho EDITH VASQUEZ DE VIELMA e IVAN VIELMA, inscritos en el inpreabogado bajo los números Nos. 158.438 y 158.439, en su carácter de defensores de la imputada NORYS JOSEFINA SILVA GONZALEZ titular de la cédula de identidad No. V-14.474.479 ; contra la decisión No. 110-17, de fecha 02.11.2017, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó: la NULIDAD ABSOLUTA de conformidad con lo establecido en el articulo 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 21, 22, 23, 25, 26 y 49 3° y 8° de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela por cuanto la victima no fue notificada y no pudo ser escuchada ni pudo ejercer su derecho a adherirse a la acusación presentada por el Ministerio Público, es por lo que así se declara la NULIDAD ABSOLUTA y se ordena RETROTRAER el presente asunto penal hasta la fase preliminar o sea a la realización de la audiencia preliminar con el fin de realizar un nuevo acto ante un Órgano Sujetivo distinto al que dicto el fallo anulado prescindiendo de los vicios que dieron origen a la presente decisión, a favor de la ciudadana NORYS JOSEFINA SILVA GONZALEZ, titular de la cedula de identidad N° 14.474.479, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO COMETIDO POR MOTIVO FUTIL Y ALEVOSIA, previsto y sancionado en el articulo 406. 1 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano quien en vida respondía al nombre de ALDAIR GOMEZ.

Ingresó la presente causa en fecha 27.11.2017, y se dio cuenta en Sala, designándose ponente a la Jueza Profesional NOLA GOMEZ RAMIREZ, quien con tal carácter, procede a suscribir el presente auto.

Esta Sala Segunda de la Corte de Apelaciones, en fecha 19.12.2017, declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que encontrándose dentro del lapso legal, estipulado en el primer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, pasa a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada, en los siguientes términos:

DEL RECURSO INTERPUESTO POR LA DEFENSA PRIVADA.

Se evidencia de actas que los profesionales del derecho EDITH VASQUEZ DE VIELMA Y IVAN VIELMA, inscritos en el inpreabogado bajo los números Nos. 158.438 y 158.439, en su carácter de defensor de la imputada NORYS JOSEFINA SILVA GONZALEZ, interpusieron recurso de apelación de autos, bajo los siguientes términos:
Inicio la defensa privada, que”… El presente recurso de Apelación, procede en contra de la decisión No. 110-17, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, en la causa 5J-1162-17, de fecha 2 de noviembre de 2017, en la cual declara la Nulidad Absoluta del acta de acto de Audiencia Preliminar, y ordena retrotraer la presente causa al tribunal Décimo Tercero de Primera Instancia, en funciones de control y ordena se realice audiencia preliminar por otro Tribunal de Control distinto al que llevó la audiencia preliminar. Seguidamente se transcribe textualmente parte de la Decisión No. 110-17: …”
Expreso la defensa, que”… En el acto de Apertura de Juicio Oral y Público, el Fiscal Quincuagésimo del Ministerio Público Dr. Eduardo Mavares, luego de hacer su exposición y ratificar el Escrito de Acusación, le plantea al Juez Quinto de Juicio, la solicitud de la NULIDAD ABSOLUTA del acta de acto de la Audiencia Preliminar, por considerar que se le violentaron los derechos de la victima de autos, ya que considera que la Juez Décimo Tercero de Control, a cargo de Dra. Yoleida Montilla, le violentó el derecho de la víctima al realizar dicho acto de Audiencia Preliminar, efectuada en fecha 15 de febrero del 2017, por cuanto la Juez de Control, procedió a efectuar llamada telefónica al ciudadano victima por extensión ALAN DAVID GÓMEZ MENDOZA.…”
Igualmente el profesional del derecho, que”… En virtud a tal solicitud el Juez Quinto en funciones de Juicio Dr. Walter Jesús Albarran Finol, se pronuncia de la siguiente manera: "Vista la incidencia planteada por el Ministerio Público, de conformidad con lo establecido en el artículo 329 del Código Orgánico Procesal Penal: "Observa este tribunal: Que lo que hoy anunciado por el Ministerio Público, no puede inobservarlo este Juez, en virtud de que nuestra Constitución en su artículo 49 ordinal 3 y 8, referido al debido proceso invoca los artículos 21,22,23,25,26 y 49 de la Constitución Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 174 del COPP; que efectivamente se evidencia que estamos en presencia de una NULIDAD ABSOLUTA, por cuanto la víctima se le vulneró su derecho, establecido en el artículo 309 del COPP, el cual dice textualmente: (Omisis…”)
Por lo antes narrado, adujeron los apelantes que, “…Y siendo que se observa que en la Audiencia Preliminar se observa que el Juzgado Décimo Tercero de Control, el Secretario dejó constancia donde se comunicó vía telefónica al teléfono de la víctima Alan David Gómez, el cual no pudo ser localizado, por lo que procedió la Juez a ubicar otro número telefónico del cuaderno de víctimas y testigos logrando comunicarse con la ciudadana Cándida Jiménez, quien se identificó como madre del ciudadano Pedro Vásquez, y manifestó ser vecina de la víctima informando que la familia Gómez Mendoza, se fueron a vivir para Colombia y actualmente esa residencia residen otras personas, por la cual se procede a dar inicio a la audiencia preliminar y ciertamente que la hoy victima estando presente en esta sala de juicio ha manifestado a este tribunal no fue notificada de la Audiencia Preliminar...”
Manifestaron los recurrentes, que, “…Así mismo la defensa arguye que no existe NULIDAD ABSOLUTA, en virtud de que las partes estuvieron presentes al momento de la Audiencia Preliminar y que el Fiscal del Ministerio Público, debió de ejercer Recurso de Apelación de dicha audiencia…”
Esbozo quienes apelan, que”… No es menos cierto que este tribunal siendo garantista constitucional y como así lo ha dicho la defensa que no recurrieron en su lapso procesal la Fiscal, este tribunal no puede inobservar de que hay una violación de carácter constitucional, según la norma adjetiva penal de nuestra Carta Magna, y siendo que es del criterio de este juzgador que se observa en acta que no se agotaron todas las vías en lo referente a la sección tercera de las notificaciones y de las citaciones, como lo son conforme a los artículos 168 y 165 del COPP, por lo que nos encontramos en actos que no pueden ser convalidados o subsanados por las partes ni por este tribunal y lo que es mérito en derecho es la NULIDAD ABSOLUTA de conformidad con lo establecido en los articulo 174 y 175 el CÓDIGO Procesal Penal…”
Adujeron los apelantes, que”… A criterio de esta defensa, a partir del momento de realizarse el acto de audiencia preliminar y ser firmadas por el representante del Ministerio Público y haber transcurrido nueve (9) meses de realizado dicho acto y no ejerció los recursos establecidos en nuestra carta magna y en la norma adjetiva penal Es por lo que esta defensa considera que ha quedado convalidado el acta. De igual manera, el articulo 178 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal, (Omisis…”).
Destacaron, que”… Así las cosas: Ciudadanos Jueces de la Corte de Apelaciones, si bien es cierto que la víctima goza de derechos y garantías constitucionales, no es menos cierto que nuestra defendida también goza de derechos y garantías constitucionales, como lo establece los Artículos 49, Ordinal 1 y 2, y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…”
Precisaron, que”… La víctima de autos está representada desde la fase de investigación hasta la fase de juicio por el Fiscal del Ministerio Público que está en el deber de velar por sus derechos y garantías dentro del proceso penal, mal puede ahora solicitar la nulidad absoluta del Acta del Auto de Audiencia Preliminar, después de transcurrido nueve meses y solicita retrotraer la causa al Acto de Audiencia Preliminar, cuando el mismo permitió la violación a los derechos de la víctima, por no ejercer los recursos procedentes en los lapsos establecidos…”

Finalizo con el denominado Petitorio, que”… En efecto, se le causa gravamen irreparable a nuestra defendida donde se viola el debido proceso, consagrado en el Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el Artículo 24 ejusdem, por lo que efectivamente la decisión decretada por el Juez Quinto en Funciones de Juicio violenta derechos y garantías constitucionales, por lo que solicitamos a esta digna corte de apelación, en consideración a lo anteriormente expuesto, en la verdadera búsqueda de los principios de la justicia social, expresados en la Constitución de la República, Bolivariana de Venezuela y en el Código Orgánico Procesal Penal, así como en los instrumentos internacionales notificados por Venezuela, sea revocada la decisión de fecha 2 de Noviembre de 2017, dictada por él Juez Quinto de Primera Instancia en Funciones de Juicio mediante la cual decreta la nulidad absoluta del Acta de Audiencia Preliminar…”

DE LAS CONSIDERACIONES DE ESTA SALA PARA DECIDIR:

La apelación va ejercida a impugnar la decisión No.110-17, de fecha 02.11.2017, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante el cual en el acto de Apertura de juicio oral y público se ordeno la NULIDAD ABSOLUTA, de conformidad con lo establecido en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 21, 22, 23, 25, 26 y 49 3° y 8° de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, por cuanto la víctima no fue debidamente notificada y no pudo ser escuchada, ni pudo ejercer su derecho a adherirse a la acusación presentada por el Ministerio Público y en consecuencia ordena RETROTRAER el presente asunto penal hasta la fase preliminar con el fin de realizar un nuevo acto ante un Órgano Sujetivo distinto al que dicto el fallo anulado, prescindiendo de los vicios que dieron origen a la presente decisión.

Una vez identificada la denuncia plasmada por los recurrentes, es necesario, señalar, que de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 121 del Código Orgánico Procesal, se considera victima:
1. La persona directamente ofendida por el delito.

2. El o la cónyuge o la persona con quien mantenga relación estable de hecho, hijo o hija, padre adoptivo o madre adoptiva, parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad,y al heredero o heredera, en los delitos cuyo resultado sea la incapacidad o la muerte del ofendido u ofendida.“Omissis “

Puede evidenciarse, que la norma previamente transcrita se refiere a las personas directas o indirectas que se ven afectadas a consecuencia de un delito, y el reconocimiento de los mismos como víctimas en el proceso penal, así pues, puede catalogarse como víctima directa a la persona que ha sufrido el daño o consecuencia de un delito y víctimas por extensión al cónyuge o la persona con quien haga vida marital, hijos o padre adoptivo, parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, y al heredero, en los casos en los cuales la victima directa resultare incapacitado o muerto.

En referencia a la concepción de víctima, el autor Rodrigo Rivera Morales, en su obra Código Orgánico Procesal Penal, expresa:

“…En el derecho penal moderno no se hace equivalente victima del delito con sujeto pasivo del mismo, promoviendo el uso de n concepto mas amplio sinónimo de “perjudicado en el delito”, el cual incluye no solo al sujeto pasivo del delito, sino también a toda persona que sufra un quebranto en su persona, bienes morales y patrimoniales, como consecuencia directa de la conducta delictiva. Actualmente se le ha dado una connotación más amplia, entendiéndose como victima a todas persona que individual o colectivamente sufra cualquier tipo de daño menoscabo sustancias de sus derechos, como consecuencia de acciones u omisiones que lesiones bienes jurídico-penales protegidos por la legislación penal y tratados internacionales de derechos humanos. De manera, que un criterio mas omnicomprensivo de victima, incluye no solo a quienes sufran el hecho criminal directamente, sino también aquellos que sufren un perjuicio bien moral, patrimonial o ético, aun cuando no experimenten daño directos en su persona, e incluso a personas jurídicas que tengan como finalidad la defensa de sus derechos colectivos o difusos…”

Una vez señaladas las personas a las cuales la norma les otorga la condición de victima, es necesario señalar lo dispuesto en el artículo 122 del Código Orgánico Procesal Penal, disposición legislativa que reza:
“Quien de acuerdo con las disposiciones de este Código sea considerado victima, aunque no se haya constituido como querellante podrá ejercer en el proceso penal los siguientes derechos:

1. Presentar querella e intervenir en el proceso conforme a lo establecido en este Código.
2. Ser informada de los avances y resultados del proceso cuando lo solicite.
3. Delegar de manera expresa en el Ministerio Público su representación, o ser representada por este en caso de inasistencia al juicio.
4. Solicitar medidas de protección frente a probables atentados en contra suya o de su familia.
5. Adherirse a la acusación de el o de la Fiscal una acusación particular propia contra el imputado o imputada en los delitos de acción publica; o una acusación privada en los delitos dependientes de instancia de parte.

6. Ejercer las acciones civiles con el objeto de reclamar la responsabilidad civil dependiente del delito.
7. Se notificada de la resolución de el o la Fiscal que ordena el archivo de los recaudos.
8. Impugnar el sobreseimiento o la sentencia absolutoria”

De la norma previamente transcrita puede evidenciarse que la cualidad de victima en el proceso penal, es una condición propia de quien ha sufrido las consecuencias del hecho punible, de acuerdo a la Clasificación previamente señalada puede ser directa o indirecta (por extensión), condición esta que no debe ser desconocida, toda vez que la misma aun sin haberse querellado posee una serie de derechos que le son propios, toda vez que la protección y reparación del daño causado a la víctima del delito son objetivos del proceso penal.

Ahora bien, en el caso de marras, del estudio realizado al recurso de apelación ejercido por los profesionales del derecho EDITH VASQUEZ DE VIELMA Y IVAN VIELMA, puede evidenciarse que los apelantes centran el motivo de su impugnación, contra la decisión No.110-17, de fecha 02.11.2017, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante el cual en el acto de Apertura de juicio oral y público se ordeno la NULIDAD ABSOLUTA, de conformidad con lo establecido en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 21, 22, 23, 25, 26 y 49 3° y 8° de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, por cuanto la víctima no fue debidamente notificada y no pudo ser escuchada, ni pudo ejercer su derecho a adherirse a la acusación presentada por el Ministerio Público y en consecuencia ordena RETROTRAER el presente asunto penal hasta la fase preliminar con el fin de realizar un nuevo acto ante un Órgano Sujetivo distinto al que dicto el fallo anulado, prescindiendo de los vicios que dieron origen a la presente decisión.

Han corroborado los integrantes de este Cuerpo Colegiado, que en fecha 15 de Febrero de 2017, se celebró audiencia Preliminar en el asunto Penal Nro. 13C-24800-2016, de acuerdo a lo explanado en el acta levantada por el tribunal Quinto de Juicio, a tales fines, inserta del folio ocho (08) al folio once (11) de la incidencia recursiva, en la cual el secretario LUIS OCAMPO dejo constancia de la comparecencia de la acusada NORYS JOSEFINA SILVA GONZALEZ, la defensa representada por el profesional del derecho EDITH VASQUEZ y la representante de la vindicta Pública JENIFER GUANIPA, Fiscal Quincuagésima (50°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, observando la Jueza de Instancia que la victima de autos no se encontraba presente en dicha audiencia, por lo que en resguardo de sus derechos, el secretario antes indicado dejó constancia de que “…se comunico vía telefónica o se intento comunicar con el ciudadano ALAN DAVID GOMEZ MENDOZA el cual no pudo ser localizado lo cual se procedió a verificar otro numero telefónico en el cuaderno de victima el cual se logro comunicar con la ciudadana CANDIDA JIMENEZ quien es progenitora del ciudadano PEDRO VASQUEZ quienes son ambas personas vecinos de la hoy victima el cual no tienen ningún tipo de parentesco de vinculación de por consaguinidad ni afinidad,…”, en razón de ello, la Jueza a quo procedió a realizar la audiencia.

Posteriormente, en fecha 02 de Noviembre del 2017 se realizo acta de Apertura de Juicio con nulidad absoluta, en la cual el Juzgado Quinto de primera instancia en funciones de juicio realizo el siguiente pronunciamiento:

Este Tribunal vista la indecencia planteada por el Ministerio Público de conformidad con lo establecido en el artículo 329 del Código Orgánico Procesal Penal resuelve de la siguiente manera: Observa este Tribuna lo que hoy a anunciado (sic) por el Ministerio Público no puede inobservarlo este Juez tales observaciones en virtud de que nuestra Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela en su articulo 49 numerales 3° y 8° referido al debido proceso donde el ordinal 3 taxativamente dice: “Toda persona tiene derecho a ser oída en toda clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad” y el numeral 8 señala: “Todos podrán solicitar del Estado el restablecimiento o reparación de la situación jurídica lesionada por error judicial, retardo u omisión injustificados. Queda a salvo el derecho del particular para exigir la responsabilidad personal del magistrado o juez y del Estado de actuar contra éstos”. Y visto la observación de los mismo concatenado con los artículos 21, 22, 23, 25, 26 y 49 3° y 8° de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 174 del Código Orgánico Procesal Penal se evidencia que estamos en presencia de una NULIDAD ABSOLUTA por cuanto a la victima se le vulnero se derechos conforme al articulo 49 3° y 8° y en concordancia con lo establecido en el artículo 309 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual dice textualmente: “Presentada la acusación el juez convocará a las partes a una audiencia oral, que deberá realizarse dentro de un plazo no menor de diez días ni mayor de veinte. La víctima podrá, dentro del plazo de cinco días, contados desde la notificación de la convocatoria, adherir a la acusación del fiscal o presentar una acusación particular propia cumpliendo con los requisitos del artículo 326.La admisión de la acusación particular propia de la víctima al término de la audiencia preliminar, le conferirá la cualidad de parte querellante en caso de no ostentarla con anterioridad por no haberse querellado previamente durante la fase preparatoria. De haberlo hecho, no podrá interponer acusación particular propia si la querella hubiere sido declarada desistida…” Y siendo que se observa que en la audiencia preliminar de fecha 04 de enero de 2017; se observa que el Juzgado Décimo Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, el secretario dejo constancia donde se comunico vía telefónica al teléfono de la victima Alan David Gómez Mendoza, el cual no pudo ser localizado, par lo que se procedió a ubicar otro numero telefónicos del cuaderno de víctimas, logrando comunicarse con la ciudadana: Cándida Jiménez, titular de la cedula de identidad 6.802.261, quien se identifico como madre del ciudadano Pedro Antonio Vázquez Cepeda y manifestó ser vecina de la victima informando que la familia Gomes Mendoza, se fueron a vivir a Colombia, y actualmente en esa residencia residen otras personas, razón por la cual se procede a dar inicio a la audiencia preliminar, y ciertamente que la hoy victima estando presente en esta sala de juicio ha manifestado a este Tribunal que la misma no fue notificada de la audiencia preliminar; así mismo la defensa arguye que no existe tal nulidad absoluta en virtud de que las partes estuvieron presentes al momento de la audiencia preliminar y que debieron de plantear sus recursos de dicha audiencia También no es menos cierto que este Tribunal siendo Garantista Constitucional, y como así lo ha dicho la defensa que no recurrieron en su lapso procesal la Fiscal, este Tribunal no puede inobservar de que hay una violación de carácter constitucional como lo la contemplada en los artículos 21, 22, 23, 25, 26 y 49 3° y 8° de nuestra carta magna y siendo que es del criterio de este juzgador que se observa en actas que no se agotaron todas las vías en lo referente a la SECCION TERCERA de las Notificaciones y Citaciones como lo son conforme a los artículos 168 y 165 del Código Orgánico Procesal Penal por lo que nos encontramos con actos que no pueden ser convalidados o subsanado por las partes ni por este tribunal y lo que es merito en derecho es la NULIDAD ABSOLUTA de conformidad con lo establecido en el articulo 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 21, 22, 23, 25, 26 y 49 3°y 8° de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela por cuanto la victima no fue notificada y no pudo ser escuchada ni pudo ejercer su derecho a adherirse a la acusación presentada por el Ministerio Público, es por lo que así se declara la NULIDAD ABSOLUTA y se ordena RETROTAER el presente asunto penal hasta la fase preliminar o sea a la realización de la audiencia preliminar con el fin de realizar un nuevo acto ante un Órgano Sujetivo distinto al que dicto el fallo anulado prescindiendo de los vicios que dieron origen a la presente decisión, en consecuencia se acuerda la remisión de la presente causa al Juzgado Décimo Tercero del Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia. ASI SE DECIDE.-

De acuerdo a lo previamente señalado, estiman las integrantes de esta Sala de Alzada, que en el caso de marras, el Juez Quinto de Juicio evidencio que efectivamente estamos en presencia de una Nulidad Absoluta por cuanto a la victima se le vulneraron sus derechos conforme al 49 ordinal 3° y 8° en concordancia con lo establecido en el articulo 309 del Código Orgánico Procesal penal, toda vez que, se celebro la audiencia Preliminar sin la presencia de las victimas por extensión, circunstancia que mas allá de su incomparecencia, representan una grave violación al derecho a la defensa e igualdad entre las partes, el debido proceso y la tutela judicial efectiva, al corroborarse que tal y como fue señalado por el juez Quinto de Juicio, la ciudadana MARLENYS JOSEFINA MENDOZA MEJIAS madre del ciudadano quien en vida respondiera al nombre de ALDAIR GOMEZ, no fue debidamente notificada para su comparecencia a tal acto, situación que conlleva además a la imposibilidad de que la misma ejerza los derechos conforme a lo establecido en el articulo 309 del Código Orgánico Procesal Penal, norma que expresamente reza:

“Presentada la acusación el Juez o Jueza convocar a las partes a una audiencia oral, que deberá realizar dentro de un plazo no menor de quince días ni mayor de veinte.

En caso de que hubiere que diferir la audiencia, esta deberá ser fijada nuevamente en un plazo que no podrá exceder de veinte días.

La victima se tendrá como debidamente citada, por cualquier medio de los establecidos en este Código y conste debidamente en autos.

La victima podrá, dentro del plazo de cinco días, contados desde la notificación de la convocaría, adherirse a la acusación de el o la Fiscal o presentar una acusación particular propia cumpliendo con los requisitos del articulo anterior.

La admisión de la acusación particular propia de la victima al término de la audiencia preliminar, le conferirá la cualidad de arte querellante en caso de no ostentarla con anterioridad por no haberse querellado previamente durante la fase preparatoria. De haberlo hecho, no podrá imponer acusación particular propia si la hubiere sido declarada desistida”.

A la luz de la norma previamente transcrita, se evidencia que el legislador le otorgo a la victima la facultad de presentar una acusación particular propia o adherirse a la acusación fiscal, dentro del lapso de cinco (05) contados desde su citación a la celebración de la audiencia preliminar, no obstante en el caso de marras, no se evidencia que le fuera librada citación alguna, lo cual se traduce en la imposibilidad no solo de asistir a la audiencia preliminar, sino ejercer el derecho a constituirse como querellante mediante la presentación de acusación particular propia o simplemente adherirse al escrito de acusación presentado por el Ministerio Público, en consecuencia, todo ello conlleva, a una franca violación del derecho a la defensa e igualdad entre las partes, el debido proceso y la tutela judicial efectiva.

En referencia a lo anterior, es preciso traer a colación lo dispuesto por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Sentencia Nro. 1199, de fecha 26 de Noviembre de 2010, Exp. 10-0257, con Ponencia de la Magistrada Dra. Carmen Auxiliadora Zuleta de Merchan, estableció:

“…se aprecia que la finalidad de los actos de comunicación procesal (notificación, citación) consisten en llevar al conocimiento personal de las partes en el proceso, las resoluciones judiciales a fin de que éstos puedan adoptar en tiempo oportuno las conductas procesales que consideren en defensa de sus derechos o intereses, las cuales pueden ser variadas, como solicitar la ejecución del fallo por las partes, efectuar la interposición de escritos recursivos, de considerar que la sentencia causa un agravio en su esfera de derechos y garantías constitucionales”. .

Por otra parte, la misma Sala ha expresado, mediante Sentencia Nro. 02, de fecha 24 de Enero de 2001, Exp. 00-1023, con Ponencia del Magistrado Dr. Ivan Rincón Urdaneta, expreso:

“…Al respecto observa la Sala que la violación al derecho a la defensa existe cuando los interesados no conocen el procedimiento que pueda afectarlos, se les impide su participación en él o el ejercicio de sus derechos, se les prohíbe realizar actividades probatorias o no se les notifican los actos que los afecten…”.(Negrilla y Subrayado de la Sala)

Así pues, en consideración a lo antes señalado, a juicio de los integrantes esta Sala Segunda, efectivamente en el caso de marras, existe una franca violación al debido proceso, mediante la vulneración del derecho a la defensa e igualdad entre las partes, al celebrarse la audiencia Preliminar en la causa seguida en contra de la imputada NORYS JOSEFINA SILVA GONZALEZ, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO COMETIDO POR MOTIVO FUTIL Y ALEVOSIA, previsto y sancionado en el articulo 406. 1 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano quien en vida respondía al nombre de ALDAIR GOMEZ, sin haberse agotado todas las vías para notificar a la victima de dicho acto de conformidad a lo establecido en la sección tercera referente a las notificaciones y citaciones tal como lo establece conforme a los artículos 168 y 165 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual representa un obstáculo para su participación en el proceso y ejercicio del derecho de presentar acusación particular propia que le confiere el tercer aparte del articulo 309 del Código Orgánico Procesal Penal.

Del estudio y análisis efectuado a la causa que nos ocupa, se ha constatado un vicio que infringe garantías constitucionales y procesales como lo son las consagradas en los artículos 26 y 49 de nuestra norma fundamental y de normas procesales previstas en los artículos 309 y 311 del Código Orgánico Procesal Penal, tal vicio se constata, al evidenciar que fue celebrada ante el Juzgado de Instancia, Audiencia Preliminar, sin la debida notificación de las victimas por extensión, de lo cual se colige que, mal pudieron cumplir las victimas por extensión presentar acusación particular propia, sino se le dio la oportunidad que establece legalmente el legislador para poder ejercer esos derechos.

Es preciso señalar que la Jueza de control estaba obligada a velar por que se cumplieran los requisitos formales para la fijación de dicha audiencia preliminar, así como también hacer lo conducente para que el acto de celebración de la audiencia preliminar se desarrollara en igualdad de condiciones para todas las partes intervinientes, respetando las oportunidades tanto para el Ministerio Público de interponer la acusación y exponer sus fundamentos, a las víctimas para interponer acusación propia de ser el caso, así como a la defensa para exponer sus alegatos de descargo, lo cual no se garantizo en el asunto de marras a las victimas por extensión la posibilidad de exponer sus alegatos sobre la misma, en el lapso procesal de ley, correspondiente a cinco días desde la fecha de su citación a la celebración de la Audiencia Preliminar, para luego realizarse la referida audiencia y posteriormente decidir de conformidad con lo pautado en los artículos 312 y 313, ambos del Código Orgánico Procesal Penal.

En consecuencia, tales violaciones de derecho no pueden ser ignoradas por esta Alzada, toda vez que, cuando el Juez de Control obvie respetar las formalidades para la fijación de la audiencia preliminar, establecidas en el citado artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, incurrirá en directa contravención con las garantías constitucionales del debido proceso y por ende del derecho a la defensa, consagradas en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los cuales como lo ha manifestado de manera reiterada y pacífica la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

Así las cosas, este Tribunal Colegiado, evidencia que el derecho a la tutela judicial efectiva, como derecho reconocido por nuestra Carta Magna, así como por los diversos tratados, acuerdos y convenios internacionales que rigen la materia, nace como una consecuencia directa del Estado de Derecho, en el cual se prescribe el sometimiento pleno de las actuaciones de los ciudadanos que integran la nación, así como de los Poderes Públicos (Nacional, Estadal y Municipal) a los designios de la propia Constitución y de las leyes que de ella se deriven, eliminándose de esta forma la autotutela, confiriéndosele la misma a los órganos de administración de justicia, quienes tienen el deber y la obligación de dirimir las controversias que ante ellos se presenten.

En virtud de este principio, todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales de la República en el ejercicio pleno de sus derechos e intereses, sin que en ningún caso la misma pueda ser causa de indefensión. La tutela judicial efectiva se trata pues, de un derecho fundamental y primordial que deviene en la garantía procesal que tienen los ciudadanos a obtener dentro de un litigio, igualdad de condiciones. Por lo cual considera este Órgano de Alzada que, es un deber de los Juzgadores en el ejercicio de sus funciones velar por la igualdad de condiciones de las partes en los actos que celebrare, para garantizar de esta manera la tutela judicial efectiva, el debido proceso y el derecho a la defensa, según como ya se dijo lo dispone nuestra Carta Magna.

En hilación a lo anterior, debe plasmarse lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante Sentencia Nro. 1100, de fecha 25 de Julio de 2012, Exp. 12-0202, con ponencia del magistrado Juan Jose Mendoza Jover, ha expresado:

“…Los principios son considerados como el núcleo central de un Estado de Derecho, en razón de lo cual se han constitucionalizados y consagrados en todos los pactos internacionales de derechos humanos, como por ejemplo: el derecho a la defensa.

Las garantías, por su parte, son el medio para avalar el cumplimiento o la vigencia del principio, lo cual lleva a expresar que: las garantías son el medio y los principios el fin, ya que poco importa los principios consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, o en los tratados y convenios internacionales, si nuestras leyes no establecen normas que tiendan a asegurar el pleno respeto de tales principios.

En tal sentido, la garantía respecto del cumplimiento de un principio emerge de los requisitos que deben cumplirse para la realización de los actos procesales y su continuidad mediante las formas procesales, lo cual conlleva a que cuando no se cumple una forma, esto es: se incumple un requisito legal o se rompe una secuencia necesaria, la actividad procesal se vuelve inválida o defectuosa, y por ello, es que se afirma que: "las formas son la garantía".

De esta manera, no toda infracción de una norma procesal supone violación de una garantía constitucional y una situación de indefensión para una de las partes, por cuanto se debe comprobar que: a) la infracción tenga suficiente entidad que afecte el derecho fundamental a la defensa; y, b) la infracción afecte la regularidad del acto impidiendo que produzca los efectos que le son propios”.

En referencia a la violación del derecho a la defensa, ha establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante Sentencia Nro. 3021, de fecha 14 de Octubre de 2005, Exp. 05-0626, con ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasquero López:

“Existirá indefensión con efectos jurídicos-constitucionales, cuando a alguna de las partes se le prive de la posibilidad de realizar sus alegaciones o promover los medios de pruebas lícitos, necesarios y pertinentes, o cuando se le imponga un obstáculo que entorpezca la materialización de tal facultad procesal”.

La misma Sala, mediante Sentencia Nro 842, de fecha 04 de Julio de 2013, Exp. 12-1042, con ponencia de la magistrada Gladys Maria Alvarado Gutiérrez, expreso:
“…El derecho a la defensa y al debido proceso constituyen garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas…”.

Este Tribunal Colegiado una vez analizadas las actas sometidas a conocimiento de estos jurisdicentes, así como las normas que regulan la materia y los criterios jurisprudenciales, constata que se ha transgredido el debido proceso, previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como a la garantía relativa a la tutela judicial efectiva, preceptuada en el artículo 26 de la Carta Magna, y al artículo 1 del Código Orgánico Procesal Penal, durante el desarrollo del presente proceso penal.

Siguiendo el orden de ideas, debe indicarse que el debido proceso en el ordenamiento jurídico venezolano, es una garantía fundamental que comprende un conjunto de normas sustanciales y procesales especialmente diseñadas para asegurar la regularidad y eficacia de la actividad tanto jurisdiccional como administrativa, desarrollada en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; por parte, el artículo 26 del Texto Constitucional dispone:

“Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos; a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.

El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.”

A este tenor, debe entenderse que el acceso a los órganos de la Administración de Justicia como manifestación de la tutela judicial efectiva se materializa y se ejerce a través del derecho abstracto y autónomo de la acción, mediante el cual se pone en funcionamiento el aparato jurisdiccional; es decir, toda persona puede acceder a los órganos de la administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso sean éstos colectivos o difusos, de manera que como el debido proceso, implica el derecho de toda persona acceder a los órganos jurisdicciones, y obtener una oportuna respuestas, de acuerdo con el procedimiento judicial establecido con anterioridad en la ley, ello en virtud del principio de legalidad procesal que rige en ordenamientos jurídicos como el venezolano.

Con referencia a lo anterior, se infiere que el procedimiento penal posee una delimitación taxativa por reglas imperativas de estricto orden público, que regulan y disciplinan la actuación que deberá desplegar los órganos jurisdiccionales, con el objeto de alcanzar la finalidad del proceso, siendo que el principio de legalidad, se ha consagrado en el ordenamiento jurídico venezolano, como uno de los pilares fundamentales, constituyendo uno de los límites a la potestad punitiva del Estado, materializándose a través del derecho administrativo sancionador.

Siendo así las cosas, se afirma que el Juez de Control vulneró el derecho a la defensa y la tutela judicial efectiva, propios del debido proceso, preceptuados en los artículos 26 y 49, numeral 1, ambos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al celebrarse la audiencia preliminar en el asunto de marras, sin la debida citación de las victimas por extensión, en contravención lo establecido en los artículos 12, 23, 122, y 309 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que es acertada la decisión dictada por el tribunal de Juicio, siendo ajustado a derecho, declarar SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por los profesionales del derecho EDITH VASQUEZ DE VIELMA Y IVAN VIELMA, en su carácter de defensores de la imputada NORYS JOSEFINA SILVA GONZALEZ titular de la cédula de identidad No. V-14.474.479, en consecuencia se CONFIRMA la decisión No. 110-17, de fecha 02.11.2017, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en el acto de apertura de Juicio Oral y Publico, mediante la cual se declaro la NULIDAD ABSOLUTA de conformidad con lo establecido en el articulo 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 21, 22, 23, 25, 26 y 49 3° y 8° de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela por cuanto la victima no fue notificada y no pudo ser escuchada ni pudo ejercer su derecho a adherirse a la acusación presentada por el Ministerio Público, es por lo que así se declara la NULIDAD ABSOLUTA y se ordena RETROTRAER el presente asunto penal hasta la fase preliminar o sea a la realización de la audiencia preliminar con el fin de realizar un nuevo acto ante un Órgano Sujetivo distinto al que dicto el fallo anulado prescindiendo de los vicios que dieron origen a la presente decisión, a favor de la ciudadana NORYS JOSEFINA SILVA GONZALEZ, titular de la cedula de identidad N° 14.474.479, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO COMETIDO POR MOTIVO FUTIL Y ALEVOSIA, previsto y sancionado en el articulo 406. 1 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano quien en vida respondía al nombre de ALDAIR GOMEZ. ASI SE DECIDE.-

DISPOSITIVA

Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR, el recurso de apelación de autos interpuesto por la profesional del derecho EDITH VASQUEZ DE VIELMA Y IVAN VIELMA, en su carácter de defensor de la imputada NORYS JOSEFINA SILVA GONZALEZ titular de la cédula de identidad No. V-14.474.479.

SEGUNDO: CONFIRMA, la decisión No. 110-17, de fecha 02.11.2017, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó: la NULIDAD ABSOLUTA de conformidad con lo establecido en el articulo 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 21, 22, 23, 25, 26 y 49 3° y 8° de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela por cuanto la victima no fue notificada y no pudo ser escuchada ni pudo ejercer su derecho a adherirse a la acusación presentada por el Ministerio Público, es por lo que así se declara la NULIDAD ABSOLUTA y se ordena RETROTRAER el presente asunto penal hasta la fase preliminar o sea a la realización de la audiencia preliminar con el fin de realizar un nuevo acto ante un Órgano Sujetivo distinto al que dicto el fallo anulado prescindiendo de los vicios que dieron origen a la presente decisión, a favor de la ciudadana NORYS JOSEFINA SILVA GONZALEZ, titular de la cedula de identidad N° 14.474.479, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO COMETIDO POR MOTIVO FUTIL Y ALEVOSIA, previsto y sancionado en el articulo 406. 1 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano quien en vida respondía al nombre de ALDAIR GOMEZ.

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.
LOS JUECES DE APELACIÓN

Dra. RAIZA RAMONA RODRIGUEZ
Presidente de la Sala

Dra. NOLA GOMEZ RAMIREZ Dra. MARY CARMEN PARRA INCINOZA
Ponente

ABOG. ANDREA KATHERINE RIAÑO
La Secretaria

En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el No. 054-18 en el Libro de Decisiones Interlocutorias llevado por esta Sala, se compulsó por Secretaría copia de Archivo y se ordenó notificar a las partes.

LA SECRETARIA
ABOG. ANDREA KATHERINE RIAÑO
NGR/lv.-
VP03-R-2017-001469

La Suscrita Secretaria de la Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, ABOG. ANDREA KATHERINE RIAÑO, HACE CONSTAR: Que las anteriores copias son traslado fiel y exacto de su original, que cursan en el asunto Nº VP03-R-2017-001469. ASÍ LO CERTIFICO, de conformidad a lo establecido en los artículos 111 y 112 ambos del Código de Procedimiento Civil. En Maracaibo a los veinticuatro (24) días del mes de enero de 2018.

LA SECRETARIA
ABOG. ANDREA KATHERINE RIAÑO