TSJ Regiones - Decisión

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Sala N° 2

Maracaibo, 17 de Enero de 2018
207º y 158º

ASUNTO PRINCIPAL : 7C-32607-17
ASUNTO : VP03-R-2017-001605

DECISIÓN Nº 039-18
I
PONENCIA DE LA JUEZA DE APELACIONES Dra. RAIZA RAMONA RODRIGUEZ

Recibidas las siguientes actuaciones, en virtud del recurso de apelación de autos interpuesto por el profesional del derecho OMAR SPITIA, inscrito en el inpreabogado bajo el numero 263.852, actuando en su carácter de defensor privado de los ciudadanos WILLY ONTIVERO, titular de la cedula de identidad N° 16.986.839 Y JOHAN GONZALEZ, V-S/D; en contra la decisión N° 1708-17, de fecha 03 de diciembre de 2017, dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el referido Juzgado decretó entre otros los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se declara legitima la APREHENSIÓN de los imputados JHOAN GONZÁLEZ y WILLY DE JESÚS ONTIVEROS HERNÁNDEZ, en la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en los artículos 455, 458 concatenados con el articulo 80 del Código Penal Venezolano, cometido en perjuicio del ciudadano KLEIVER MARTÍNEZ, y HURTO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en los artículos 452 numeral 4, concatenado con el articulo 80 Ejusdem, cometido en perjuicio del ciudadano JEANNELIS SANEZ de conformidad con lo previsto en el articulo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, estando así dentro de uno de los supuestos establecidos en el articulo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. SEGUNDO: Se impone MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de los imputados JHOAN GONZÁLEZ y WILLY DE JESÚS ONTIVEROS HERNANDEZ, por considerar a los mismos como presuntos autores o participes en la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en los artículos 455, 458 concatenados con el articulo 80 del Código Penal Venezolano, cometido en perjuicio del ciudadano KLEIVER MARTÍNEZ, y HURTO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en los artículos 452 numeral 4, concatenado con el articulo 80 Ejusdem, cometido en perjuicio del ciudadano JEANNELIS SANEZ, todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 236, en concordancia con el artículo 237, numerales 2 y 3 y artículo 238 del texto adjetivo penal, declarando con lugar la solicitud realizada por el Ministerio Público y sin lugar la solicitud explanada por la defensa de autos, por todos y cada uno de los argumentos anteriormente expuestos. TERCERO Se acuerda la tramitación del asunto por el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. CUARTO: Se declara sin lugar la medida cautelar, peticionada por la defensa técnica.

Ingresó la presente causa en fecha 22 de Diciembre de 2017, se recibió y se dio cuenta a los Jueces integrantes de esta Sala, designándose ponente la Jueza Profesional RAIZA RAMONA RODRIGUEZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

En fecha 08 de Enero de 2018, esta Sala declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que, este Tribunal Colegiado encontrándose dentro del lapso legal, pasa a resolver sobre las cuestiones planteadas en los siguientes términos:

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS

Se evidencia de actas que el profesional del derecho OMAR SPITIA, actuando en su carácter de defensor privado de los ciudadanos WILLY ONTIVERO, titular de la cedula de identidad N° 16.986.839 Y JOHAN GONZALEZ, V-S/D, interpuso recurso de apelación de autos, bajo los siguientes términos:

Inició el Apelante indicando que: “…la primera denuncia se fundamenta en la inobservancia del artículo 157 del código orgánico procesal penal…”

Esgrimió señalando el apelante que:”… Recordamos el contenido de la norma ut supra referida (sic) las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundado bajo pena de nulidad salvo los autos de mera sustanciación. Que es un auto fundado, QUE TENGA FUNDAMENTO dicho auto debe contener la razón principal y accesoria con que se pretende afianzar la decisión en cuestión.…”
Explanó la defensa que: “…Revisando el acta de presentación de nuestro defendido leemos el pronunciamiento del Ministerio Publico se solicita se acuerde su Privación de Libertad mientras que nosotros como defensores pedimos le sea impuesta una de las medidas cautelares sustitutiva preventiva COPP 242 numeral 3 y 8…”
Puntualizó quien apela que “…Esta segunda denuncia se refiere a la inobservancia del artículo 236 código orgánico procesal penal en su numeral 2 Para decretar la Privación de libertad debe acreditar la existencia de manera concurrente de un hecho punible unida a la presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización de la investigación y fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible. En el presente caso no existe ningún elemento de convicción que comprometa la responsabilidad penal de mi defendido.…”

Destacó en su tercer motivo de apelación que, “…LA FISCALIA DEL MINISTERIO PUBLICO NO ADECUO LA CALIFICACION JURIDICA, A LOS HECHOS QUE SE LES IMPUTAN a nuestro defendido debido que el presunto robo agravado en grado de tentativa no esta ajustado a derecho como se desprende en acta el CALIFICATIVO JURIDICO de este delito para ciudadano imputado WILLY ONTIVERO, ES ARREBATON ya que la acción fue en contra del teléfono, mas no en contra de su humanidad y el ciudadano imputado JOHAN GONZALEZ, el ataque fue hacia el bolso y su vida nunca estuvo en PELIGRO…”

Finalizó el recurrente, en el denominado petitorio que: “….Por haber cumplido la defensa con la exigencia legal por la legitimación interposición motivos fundamentos y soluciones que requiere el tramite procedimental sobre el recurso de Apelación de Auto sea pronunciada la ADMISIBILIDAD por la correspondiente Corte de Apelación. Que se declare CON LUGAR la denuncia que constituyen LOS MOTIVOS DE APELACION, fundado en Primero: que la decisión del tribunal séptimo de control que priva de libertad a mi defendido carece de la motivación impuesta por el artículo 157 copp y por lo tanto es nulo según prevé el articulo 174 y siguiente ejusdem. Segundo. Que no existen los elementos de convicción requeridos en el artículo 236 copp de nuestra ley objetiva penal. Así mismo estas decisiones que dicto dicho tribunal vulneran el derecho a la defensa ya que es una etapa incipiente y no es una sentencia definitivamente firme condenatoria y la ciudadana juez no aprecio el articulo 12 del copp.…”

III
CONTESTACION DEL RECURSO DE APELACIÓN

Se evidencia de actas que el profesional del derecho LIDUVIS GONZALEZ LUZARDO, Fiscal Quinto Provisorio del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, interpuso contestación al recurso de apelación de autos, bajo los siguientes términos:

Inició el Ministerio Público indicando que “…Ciudadanos Magistrados que por distribución corresponda conocer del presente Recurso de Apelación, interpuesto por el recurrentes Abogados. OMAR SPITIA, Venezolano, mayores de edad e Inscritos en el InpreAbogados bajo el No. 236.852 con domicilio procesal en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia, en su carácter de Defensor Privados de los ciudadanos: 1.-WYLY DE JESUS ONTIVEROS HERNANDEZ, Venezolano, fecha de nacimiento 04-02-1983, de 34 años de edad, Estado Civil Casado, Profesión u Oficio Obrero, titular de la Cedula de Identidad No. V-16.986.839, con residencia en la Urbanización San Felipe, Sector Cuatro, Vereda Trece (13), Casa No. 69, Parroquia Marcial Hernández del Municipio San Francisco del Estado Zulia, teléfono 0261-7621961 Y 2.-JHAN GONZALEZ, Indocumentado, venezolano, fecha de Nacimiento 05-05-1985, de 32 años de edad, Estado Civil Concubino, Profesión u Oficio Obrero, Albañil, con residencia en la vía Sibucara, Sector La Caseta, Casa sin Numero, Diagonal al Comando de la Guardia Nacional del Municipio Maracaibo Estado Zulia, quien indica en el mismo que existe Ausencia de elementos de convicción para La procedencia de la Medida de Privación de libertad, igualmente la decisión hoy recurrida no cumple con el fundamento contenido en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir la misma carece de motivación en el auto recurrido, sin embargo ciudadanos magistrados, la juzgadora hace una relación circunstanciada de los hechos y de los preceptos jurídicos aplicables para la imposición de una medida de privación judicial, y valoró los elementos de convicción que el Ministerio Público utilizó para atribuirles la conducta típica que presuntamente desplegaron los ciudadanos hoy Imputados ya plenamente identificados en Auto, lo que dio pie a la aprehensión Fragrante por los funcionarios actuantes y la continuación de la causa por vía del procedimiento ordinario, y en consecuencia, con solo observar que el tribunal SEPTIMO de Control, adminículo los elementos de convicción pormenorizadamente, y relacionó el supuesto fáctico que riela en las actas policiales con los dispositivos jurídicos aplicables, es suficiente para determinar que la decisión recurrida estuvo debidamente motivada, y por lo tanto, afirmar lo contrario constituye una denuncia temeraria e infundada, que no puede ser suficiente como para solicitar una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de la Libertad, solicitada por el hoy Recurrente a sus defendidos, plenamente identificados en la decisión impugnada.…”
Adujo que “…en la audiencia de presentación se verificó que el Ministerio Público le atribuyó e individualizo los hechos a los hoy Imputados de Auto, y que encuadró su conducta en los supuestos jurídicos invocados en el acto oral, sin embargo, detalladamente no puede conocerse hasta que punto llega la participación propia de los mismos, por cuanto nos encontramos ante la fase más incipiente del proceso penal, y por lo tanto, es la investigación el estadio procesal para determinar la intervención de los Imputados, y será en el acto conclusivo correspondiente donde se delimite con detalle la acción u omisión respectiva de los hoy Imputados…”
Expresó que “…EL recurrente señala que no hay bases para presumir la atribución del hecho a sus defendidos, sin embargo, sustentó ello bajo la premisa de que no existe criterio alguno que relacione a sus defendido con la investigación, aduciendo situaciones de hecho presuntamente concomitantes al objeto del proceso, las cuales deben ser ventiladas en la fase de investigación, en el sentido que, constituyen los medios de defensa que los imputados deberán ejercer para desvirtuar la imputación fiscal, y en consecuencia debe precisarse que el momento procesal para alegarlos no era la audiencia de presentación, ni mucho menos esta superior instancia, sino mediante la práctica de diligencias de investigación tendientes al esclarecimiento de los hechos que le fueron imputados por el Ministerio Público…”

Señaló que “…El criterio explanado por el recurrente acerca de la participación de sus defendido constituiría el centro de su defensa, la cual debe ejercer en el transcurso de la fase de investigación, dado que el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal establece el objeto de la misma en la cual al Ministerio Público y a la defensa se les atribuye la obligación de investigar y colectar suficientes elementos de convicción para constar, la culpabilidad o inculpabilidad de los imputados, y por esto que, no era la audiencia de presentación el estadio procesal para ejercer esta defensa, sino solicitando a la Fiscalía, que mediante la práctica de diligencias de investigación se compruebe lo que está alegando…”
Fundamentó que “…La defensa expone e intenta desvirtuar la imputación de los delitos de Robo Agravado en grado de Tentativa y Hurto Agravado en grado de tentativa, delitos estos previsto y sancionado el primero delito mencionado previsto en el articulo 458 en concordancia con los artículos 455, 80 y 81, y el segundo delito mencionado previsto en el artículo 452, ordinal 4° en concordancia con el articulo 80 y 81 del Código Penal, en perjuicio de los ciudadanos KLEIVER MARTINEZ y La Ciudadana JEANELIS SANEZ, con circunstancias fácticas sobre la participación o no de otros agentes en la presunta perpetración del hecho punible. Sin embargo, si en el transcurso de la investigación llegara a encontrar el Ministerio Público, elementos de convicción suficientes para demostrar que están demostrados los delitos imputados, mal podría mantener la calificación que en primera instancia se atribuyó, pero se desprende de las actas de la apenas incipiente investigación que los indiciados tuvieron relación con éste. En relación a ello se ha pronunciado la Sala Constitucional en sentencia N° 2305, del 14-12-2006, caso: María Mercedes González, estableciendo lo siguiente: (omisis)…”
Esbozó que “…Puntualmente, aunque ya el Ministerio Público le imputó a los hoy Imputados, la comisión del delito de Robo Agravado en grado de Tentativa y Hurto Agravado en grado de tentativa, delitos estos previsto y sancionado el primero delito mencionado previsto en el articulo 458 en concordancia con los artículos 455, 80 y 81, y el segundo delito mencionado previsto en el artículo 452, ordinal 4° en concordancia con el articulo 80 y 81 del Código Penal, en perjuicio de los ciudadanos KLEIVER MARTINEZ y La Ciudadana JEANELIS SANEZ, y declarado así por el órgano jurisdiccional, si llegaran a aparecer elementos de convicción en la investigación que se está realizado que demuestren que realmente los imputados de Autos no tienen ninguna participación en el hecho criminal, podría si fuere el caso modificarse la calificación jurídica, pero sin embargo, si para el Ministerio Público no fueren suficientes los elementos de convicción que los imputados y su defensa aportaren para demostrar tal hecho, pueden entonces en el Juicio Oral y Público ejercer su defensa y demostrar si así lo fuere, que realmente no formaron parte en el delito que se le imputa, por lo que el gravamen irreparable alegado no existe, por cuanto el mismo legislador, la jurisprudencia y la doctrina han señalado que el delito que se atribuye en la audiencia de presentación constituye apenas una precalificación jurídica, la cual puede ser modificada si fuere el caso, en la audiencia preliminar, donde aun no adquiere un carácter definitivo, puesto que podría variar en el Juicio Oral y Público…”
PETITORIO “…Por los fundamentos antes expuestos, esta Fiscalía Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, de conformidad con el artículo 441 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, solicita a este Tribunal de Alzada, declare SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN, interpuesto por los Recurrentes Abogados: OMAR SPITIA, venezolanos, mayores de edad e Inscritos en el InpreAbogados bajo el No. 263.852, con domicilio procesal en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia, , en su carácter de Defensor Privado de los ciudadanos: 1.-WYLY DE JESUS ONTIVEROS HERNANDEZ, Venezolano, fecha de nacimiento 04-02-1983, de 34 años de edad, Estado Civil Casado, Profesión u Oficio Obrero, titular de la Cedula de Identidad No. V-16.986.839, con residencia en la Urbanización San Felipe, Sector Cuatro, Vereda Trece (13), Casa No. 69, Parroquia Marcial Hernández del Municipio San Francisco del Estado Zulia, teléfono 0261-7621961 Y 2.-JHAN GONZALEZ, Indocumentado, venezolano, fecha de Nacimiento 05-05-1985, de 32 años de edad, Estado Civil Concubino, Profesión u Oficio Obrero, Albañil, con residencia en la vía Sibucara, Sector La Caseta, Casa sin Numero, Diagonal al Comando de la Guardia Nacional del Municipio Maracaibo Estado Zulia, en perjuicio de la ciudadana hoy victima de Auto, plenamente identificados en la causa que hoy nos ocupa, por ante el Juzgado SEPTIMO de Primera Instancias Estadal en Funciones Control con Competencia Municipal del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en contra de la Decisión No. 1708-17, de fecha 03-12-2017, en la cual, el Tribunal SEPTIMO de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, resuelve Decretar Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 numerales 1, 2 y 3, 237 y 238 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de los imputado de autos, ya identificados plenamente a quienes se le presume la comisión de los delitos, ya anteriormente mencionados, así como la continuación de la causa por vía del Procedimiento Ordinario y la Aprehensión en Fragancia.…”

IV
DE LAS CONSIDERACIONES DE ESTA SALA PARA DECIDIR

Se ha constatado del contenido del recurso de apelación de autos, interpuesto por el profesional del derecho OMAR SPITIA, actuando en su carácter de defensor privado de los ciudadanos WILLY ONTIVERO Y JOHAN GONZALEZ, se centra en impugnar la decisión N° 1708-17, de fecha 03 de diciembre de 2017, dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el referido Juzgado decretó entre otros los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se declara legitima la APREHENSIÓN de los imputados JHOAN GONZÁLEZ y WILLY DE JESÚS ONTIVEROS HERNÁNDEZ, en la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en los artículos 455, 458 concatenados con el articulo 80 del Código Penal Venezolano, cometido en perjuicio del ciudadano KLEIVER MARTÍNEZ, y HURTO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en los artículos 452 numeral 4, concatenado con el articulo 80 Ejusdem, cometido en perjuicio del ciudadano JEANNELIS SANEZ de conformidad con lo previsto en el articulo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, estando así dentro de uno de los supuestos establecidos en el articulo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. SEGUNDO: Se impone MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de los imputados JHOAN GONZÁLEZ y WILLY DE JESÚS ONTIVEROS HERNANDEZ, por considerar a los mismos como presuntos autores o participes en la comisión de los delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en los artículos 455, 458 concatenados con el articulo 80 del Código Penal Venezolano, cometido en perjuicio del ciudadano KLEIVER MARTÍNEZ, y HURTO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en los artículos 452 numeral 4, concatenado con el articulo 80 Ejusdem, cometido en perjuicio del ciudadano JEANNELIS SANEZ, todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 236, en concordancia con el artículo 237, numerales 2 y 3 y artículo 238 del texto adjetivo penal, declarando con lugar la solicitud realizada por el Ministerio Público y sin lugar la solicitud explanada por la defensa de autos, por todos y cada uno de los argumentos anteriormente expuestos. TERCERO Se acuerda la tramitación del asunto por el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. CUARTO: Se declara sin lugar la medida cautelar, peticionada por la defensa técnica, y del escrito recursivo se puede inferir tres (3) denuncias relacionadas a la primera con la inmotivación en la decisión del Tribunal A quo para decretar la medida cautelar privativa de libertad en contra de sus representados por lo que solicita sea decretada la Nulidad del fallo impugnado, como segunda denuncia señala la falta de elementos de convicción que comprometan la responsabilidad penal de su defendido y como tercera y ultima denuncia versa sobre la calificación jurídica atribuida por el Ministerio Público en el acto de presentación de imputados.
Precisadas como han sido las denuncias contentivas del presente recurso de apelación, quienes conforman este Tribunal Colegiado estiman pertinente extraer los fundamentos de hecho y derecho plasmados por la A-quo en la recurrida al momento de decretar la medida de coerción personal que recae sobre los imputados de autos, dándole respuesta a los puntos de impugnación que guardan relación sobre la motivación y los elementos de convicción para la medida de coerción personal decretada y la calificación jurídica imputada en el acto de presentación de imputados, para lo cual se dejó sentado lo siguiente:

“(omisis) Ahora bien como han sido todas y cada una de las intervenciones de las partes y luego de haber analizado minuciosamente todas y cada una de las actuaciones insertas a la presente investigación, se observa que la detención del imputado de autos ut supra indicado, se produjo bajo una presunción objetiva motivada sobre la base de que el mismo se encontraban a los efectos de la flagrancia prevista en el artículo 234 del Código Orgánico procesal Penal, por encontrarse ante la presencia de evidencias de interés criminalístico, por lo que ha sido presentado dentro de las 48 horas establecidas en el artículo 44.1 de La Constitución de La República Bolivariana de Venezuela y bajo una de las excepciones establecidas en dicha norma constitucional.-

Por otra parte, estudiadas como han sido todas y cada una de las actas que conforman la presente investigación, observa este juzgador que nos encontramos en presencia de un hecho punible pluriofensivo , enjuiciable de oficio, que merece pena corporal, sin encontrarse evidentemente prescrita la acción penal para perseguirlo, como COAUTORES en el delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en los artículos 455, 458 concatenados con el articulo 80 del Código Penal Venezolano, cometido en perjuicio del ciudadano KLEIVER MARTINEZ, y HURTO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en los artículos 452 numeral 4, concatenado con el articulo 80 Ejusdem, cometido en perjuicio del ciudadano: JEANNELIS SANEZ, las cuales se concatenan además con los siguientes elementos de convicción; 1- ACTA POLICIAL, de fecha 02-12-2017, suscrita por funcionarios adscritos al, CUERPO DE POLICIA BOLIVARIANA DEL ESTADO ZULIA, CENTRO DE COORDINACION POLICIAL N°01 MARACAIBO ESTE, ESTACION POLICIAL BOLIVAR, Encontrándonos en labores de patrullaje a pie en la zona del casco central de Maracaibo, escuchamos el llamado de auxilio de una persona del sexo femenino a viva voz por lo que rápidamente me acerque con las precauciones del caso en vista de que estaba rodeada de dos personas del sexo masculino, por los que le indique a los mismos exhibieran las manos en alto , percatándome que uno de los ciudadanos portaba un arma blanca tipo cuchillo en la mano derecha , indicándole que la arrojara al suelo desde una distancia segura… 2-ACTA DE DENUNCIA , de fecha 02-12-2017, suscrita por funcionarios adscritos al, CUERPO DE POLICIA BOLIVARIANA DEL ESTADO ZULIA, CENTRO DE COORDINACION POLICIAL N°01 MARACAIBO ESTE, ESTACION POLICIAL BOLIVAR en donde la victima JEANNELIS SANEZ expuso: “El dia de hoy a eso de las 3:00 de la tarde aproximadamente me encontraba transitando a pie por el casco central, ya que iba el sector las Pulgas a comprar unos medicamentos, específicamente en la esquina de la zona de los plataneros mejor conocida como “la esquina de palo negro”, cuando de repente siento un moviemiento(sic) brusco en el bolso y cuando volteo rápidamente para ver, tenia cerca de mi a dos hombres y uno de ellos que vestia (sic) de camisa azul me habia (sic) rasgado el bolso con un cuchillo y el otro sujeto que vestia (sic) de camisa de rayas azules y blancas estaba con el , en eso comence (sic) a pedir auxilio y se acercon (sic) un policia (sic) y los detuvo, luego se acerco un hombre joven quien le indico al policia (sic) que el habia (sic) visto todo y que ellos eran los que me habian (sic) intendado(sic) robar, ya que a este joven los venia siguiendo ya que a el tambien (sic) lo habian (sic) intentado robar unas cuadras antes….- 3-ACTA DE ENTREVISTA de fecha 02-12-2017, suscrita por funcionarios adscritos al, CUERPO DE POLICIA BOLIVARIANA DEL ESTADO ZULIA, CENTRO DE COORDINACION POLICIAL N°01 MARACAIBO ESTE, ESTACION POLICIAL BOLIVAR, suscrita por funcionarios actuantes, realizada al ciudadano LEIVER MARTINEZ.- 4-ACTA DE INSPECCION TECNICA CON FIJACIONES FOTOGRAFICAS de fecha 02-12-2017, suscrita por funcionarios adscritos al, CUERPO DE POLICIA BOLIVARIANA DEL ESTADO ZULIA, CENTRO DE COORDINACION POLICIAL N°01 MARACAIBO ESTE, ESTACION POLICIAL BOLIVAR. 5.ACTA DE NOTIFICACION DE DERECHOS de fecha 02-12-2017, suscrita por funcionarios adscritos al, CUERPO DE POLICIA BOLIVARIANA DEL ESTADO ZULIA, CENTRO DE COORDINACION POLICIAL N°01 MARACAIBO ESTE, ESTACION POLICIAL BOLIVAR. 7. REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FISICAS de fecha 02-12-2017, suscrita por funcionarios adscritos al, CUERPO DE POLICIA BOLIVARIANA DEL ESTADO ZULIA, CENTRO DE COORDINACION POLICIAL N°01 MARACAIBO ESTE, ESTACION POLICIAL BOLIVAR.
Por otra parte, es oportuno además, indicar que de los eventos extraídos de las distintas actas de investigación, se desprende que estos se subsumen indefectiblemente en los tipos penales imputados por la vindicta pública, evidenciándose así la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos de los tipos utilizados como precalificación delictiva por el Ministerio Público, circunstancia a la que atiende este Tribunal única y exclusivamente para determinar el cumplimiento del principio de legalidad material previsto en el artículo 49.6 de la Carta Magna, lo cual así se verifica, con fines de establecer lo acertado o no de la medida requerida por la representante fiscal, estableciéndose así que el presente proceso, se encuentra apegado a derecho, no evidenciándose la existencia de violación a norma constitucional alguna, toda vez que el procedimiento está perfectamente justificado en la existencia de precedentes criminales que necesariamente deben ser investigados a fondo a objeto de sufragar la correcta investigación que debe llevarse al observar la existencia de presunciones delictuales objetivas.

Bajo tales presupuestos, luego de que de las actas de investigación fluyen suficientes elementos que demuestran la preexistencia de un hecho delictivo de naturaleza penal ordinaria; así como plurales y fundados elementos de convicción para estimar la participación del imputado en el hecho que se le atribuye, siendo que tales elementos además, generan una situación de peligro con respecto a la obligación que tiene el Estado, de investigar todo hecho delictivo y de castigar, a aquellos cuya responsabilidad penal se encuentre demostrada, previo procedimiento legal, que aporte todas y cada una de las garantías procesales constitucionales del debido proceso, y que además sea amparado por el derecho a ser presumido inocente, hasta la existencia de una sentencia condenatoria que desvirtúe dicha presunción, lo cual indudablemente, generaría impunidad de no procederse oportunamente.
En tal sentido, es necesario acotar, que el Juez de Control, en la fase preparatoria o de investigación, tiene como misión, determinar la procedencia o no de las medidas de coerción personal y cautelares que sean aplicables, a objeto de garantizar las resultas definitivas de los diversos procesos penales que ante si sean tramitados; otorgar el auxilio judicial en aquellos casos donde sea procedente y previo requerimiento de la parte interesada, conocer de la acción de amparo sobre la violación a la garantía de libertad personal e individual (habeas corpus) y resolver las excepciones que en esta fase sean planteadas a objeto de velar por la integridad del proceso de investigación, siendo que además, en la labor de la determinación de la procedencia o no de las medidas cautelares inherentes a la protección de bienes o inherente a la aplicación de medidas de coerción personal, el juez debe velar en primer lugar por el cumplimiento de los requisitos de procedencia material y procesal contenidos en los artículos 236 del Código Orgánico Procesal Penal y 585 del Código de Procedimiento Civil, relativos a las exigencias del fumus delictis o fumus bonis iuris según sea el caso y el periculum in mora, requisitos que en definitiva al estar colmados hacen ineludible la aplicación por parte del juez de control de las medidas a que haya lugar, asimismo, al velar por el requisito de legalidad material, se cumple con uno de los presupuestos establecidos en el artículo 49.6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en relación al artículo 236, numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo a la necesidad de existencia para procesamiento penal de un sujeto, de un hecho catalogado como delito, cuya acción penal esté vigente y cuya promulgación además sea previa a la existencia misma del hecho, y se declara sin lugar la solicitud de incautación del video, por cuanto eso corresponde a la fiscalía de investigación.

Asimismo, en relación al fumus delictis, o lo que es lo mismo “la existencia de un compendio de elementos que objetivamente arrojan una probabilidad de que la persona imputada, sea responsable del delito que se les atribuye (Alberto Arteaga. La Privación de Libertad en el Proceso Penal Venezolano) exigido en el artículo 236, numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, es oportuno señalar, que al ser dichos elementos presuntivos de comisión delictual, los mismos bajo ningún concepto trastocan el principio de presunción de inocencia que ampara a todo ciudadano, por lo que el juez de control en su función garantista y celadora de la incolumidad de la Carta Magna, al ser un juez de garantías más no de mérito, se encuentra imposibilitado de hacer análisis de fondo de aquellos elementos que le son presentados, menos aún, análisis comparativos entre esos elementos, debiendo darle el valor de elemento presuntivo de convicción si así lo tienen, de forma individual, ya que lo contrario involucraría una clara intervención de la competencia funcional del juez de juicio y por ende, una violación a ese principio de presunción de inocencia, más aún cuando nos encontramos, como en el presente caso, en una fase insipiente de investigación que apenas se inicia y la cual tiene por objeto y alcance, conforme a lo previsto en los artículos 262 y 263 del texto adjetivo penal, la práctica de las diligencias dirigidas a determinar si existen o no razones suficientes para proceder a interponer contra un sujeto activo de un delito.

Así pues se determina además una presunción objetiva de peligro de fuga aunado al hecho que por la magnitud del daño causado, así como otras consecuencias que la relación con estos tipos de delitos origina, considerando que puede en el presente asunto no pueden ser garantizadas las resultas del proceso con una medida menos gravosa así como el sitio de reclusión por cuanto los imputados deben permanecer en el cuerpo aprehensor, por lo que en consecuencia a criterio de este Juzgador lo procedente en derecho es ratificar la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con el artículo 236, en concordancia con el artículo 237, numerales 2 y 3 y 238 del texto adjetivo penal, en contra del ciudadano: 1“JHOAN GONZALEZ , venezolano, titular de la cédula de identidad (INDOCUMENTADO, 8926M8830NPI), nacido en fecha 05.05.85, estado civil concubino, Profesión u oficio Albañil, hijo de Isabel Gonzalez(sic), Y Angel(sic) Gonzalez(sic), Residenciado en: Via(sic) la Sibucara, sector la caseta, casa sin numero, diagonal al comando de la guardia,”, Tlfo: NO POSEE Municipio Maracaibo, Y WILLY DE JESUS ONTIVEROS HERNANDEZ, venezolano, titular de la cédula de identidad N° V- 16.986.839, nacido en fecha 04.02.83, estado civil casado, Profesión u oficio obrero, hijo de JUANA HERNANDEZ (D), Y ARQUIMEDES POLANCO , Residenciado en: Urbanización San Felipe Sector Cuatro Vereda trece, casa N°69, del municipio san francisco, parroquia marcial hernandez(sic), cerca de el pequeñazo Tlfo: 02617621961 (MARITZA BRICEÑO)Y por considerar a los mismos como presuntos autores o participes en la comisión del delito en el delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en los artículos 455, 458 concatenados con el articulo 80 del Código Penal Venezolano, cometido en perjuicio del ciudadano KLEIVER MARTINEZ, y HURTO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en los artículos 452 numeral 4, concatenado con el articulo 80 Ejusdem, cometido en perjuicio del ciudadano: JEANNELIS SANEZ. En este orden de ideas, se declara CON LUGAR la solicitud del Ministerio Público y SIN LUGAR lo solicitado por la defensa técnica por las consideraciones antes descritas En este orden de ideas, se declara CON LUGAR la solicitud del Ministerio Público y SIN LUGAR lo solicitado por la defensa técnica por las consideraciones antes descritas. Se ordena proveer las copias solicitadas. Se ordena proveer las copias solicitadas.
Igualmente es procedente en el presente caso la orientación de la investigación por el procedimiento ordinario establecido en el libro segundo, del procedimiento ordinario, título i, fase preparatoria, Capítulo I, Normas Generales del texto adjetivo penal. Y ASÍ SE DECIDE…”

Del análisis del contenido la decisión recurrida, esta Alzada, quiere dejar sentado que, si bien es cierto, toda persona a quien se le atribuya la participación en un hecho punible, tiene derecho a permanecer en libertad durante su proceso, también es cierto que por las razones determinadas por la ley y apreciadas por la Jueza en cada caso en particular, se establecen ciertas excepciones; surgiendo las mismas de la necesidad del aseguramiento de los imputados durante el proceso penal, cuando existan en su contra fundados elementos de la presunta comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal. En consecuencia, estas dos condiciones constituyen el fundamento de derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra los imputados.

Al respecto, el autor RODRIGO RIVERA MORALES, en su obra “CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL”, señala lo siguiente:

“…Hay que tener claridad que la finalidad del proceso no es la lograr la condena, sino el establecimiento de la verdad y la aplicación correcta de la ley. Ya se ha indicado que la regla es juzgar en libertad y excepcionalmente con privación de la libertad. El Ministerio Público solicitará medidas de aseguramiento contra el imputado cuando tenga elementos fácticos de convicción que pueda escapar o que va a entorpecer la investigación. Las medidas cautelares tienen dos finalidades básicas: 1) asegurar la asistencia al imputado y que el proceso se desarrolle —no puede juzgarse en ausencia— y, 2) asegurar la eventual responsabilidad civil. Las primeras son: privación de la libertad, reclusión domiciliaria, régimen de presentación del imputado, prohibición de salida del país, prohibición de salida de la región, fianza monetaria y caución juratoria; las segundas, propiamente patrimoniales, las que pauta la legislación civil, como: embargo, prohibición de enajenar y gravar o pueden algún tipo de innominadas: administración vigilada. Conforme a la norma la solicitud debe ser motivada, esto es llenarlos requisitos de: hecho punible que merezca pena privativa de libertad, elementos de convicción de la relación del imputado con el hecho y presunción razonable, con elementos fácticos, de peligro de fuga o de obstaculizamiento a la investigación sobre un aspecto concreto. El juez de control deberá decidir si procede la privación de la libertad o en general sobre las medidas cautelares, siempre oyendo al solicitante, sus defensores y al propio imputado. El juez deberá motivar su decisión. Conforme a la doctrina los presupuestos exigidos son: 1) El fumus bonis iuris, conocido como la apariencia del buen derecho presunción grave del derecho reclamado, que en el proceso penal significa que exista probabilidad real (más de 50%)57 de que el imputado hubiese participado en la realización del tipo delictual. No se trata de certeza, porque ella es el producto de una secuencia activa de verificaciones y deducciones lógicas que juegan congruentemente en un momento diferente del juicio. Lo que debe establecerse es que hay la probabilidad real por razón fundada. 2) El periculum in mora. Se trata de un requisito independiente que puede o no relacionarse en conjunto con el anterior. Se explica como aquel presupuesto que justifica otorgar una medida cautelar para disipar el peligro que significaría dejar que las cosas sigan el curso normal del proceso. Este requisito debe acreditarse objetivamente. No es suficiente la simple creencia o aprensión del solicitante, sino que debe ser la derivación de hechos razonablemente apreciados en sus posibles consecuencias. En el proceso penal significa que el imputado evada el proceso o lo obstaculice. Pero sobre ello, debe haber fundamentación objetiva, mediante hechos que puedan conducir a esa conclusión que el imputado se evadirá o realiza actividades destinadas a dificultar la verdad del proceso.” (p.276-277). (subrayado de la sala).

En sentencia N° 637 de fecha 22 de Abril de 2008, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia del Magistrado FRANCISCO CARRASQUERO, se dejó establecido lo siguiente:

“(Omissis) Ahora bien, conforme a la doctrina reiterada de esta Sala, la garantía procesal del estado de libertad nace del principio de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. Por ello, toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas en la ley y apreciadas por el juez en cada caso.
Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, siempre y cuando se satisfagan las exigencias contenidas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, las cuales constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado.
De allí que las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas con arreglo a la citada disposición y mediante resolución judicial fundada, sujeta -en su oportunidad legal- al recurso de apelación de autos.
Así las cosas, la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal cuando existan fundados elementos en su contra, así como el temor fundado de la autoridad respecto a la voluntad de ese imputado a no someterse a la persecución penal, fundamentan el derecho que tiene el Estado de imponer medidas cautelares.
En este orden de ideas, esta Sala en sentencia N° 492/2008, del 1 de abril estableció:
“…En tal sentido, la orden judicial constituye una garantía inherente e ineludible para la restricción del mencionado derecho fundamental. La manifestación más importante de tal excepción dentro del proceso penal, se ve materializada fundamentalmente en el instituto de las medidas de coerción personal, y específicamente, por la privación judicial preventiva de libertad regulada en el artículo 250 de la ley adjetiva penal, de allí que resulte válido afirmar que la institución de la privación judicial preventiva de libertad, denota la existencia de una tensión entre el derecho a la libertad personal y la necesidad irrenunciable de una persecución penal efectiva (sentencia números 1.744/2007, de 9 de agosto; y 2.046/2007, de 5 de noviembre, de esta Sala).
(…)
Por su parte, el Tribunal Constitucional Federal alemán ha establecido al respecto lo siguiente:
(…)
De lo anteriormente expuesto se infiere que a través de la medida de privación judicial preventiva de libertad no se puede anticipar la protección de un bien jurídico utilizándola como pena, toda vez que tal función le corresponde al Derecho Penal sustantivo. Por el contrario, la privación judicial preventiva de libertad debe atender a la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de dicha medida, concretándose aquéllos en la conjuración de ciertos riesgos relevantes, a saber, la sustracción del encartado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva (STC 33/1999, de 8 de marzo, del Tribunal Constitucional español). En pocas palabras, es una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación…” (Subrayado de la Sala)

Siguiendo este orden de ideas, el Título VIII del Código Orgánico Procesal Penal consagra las medidas de coerción personal; y específicamente en el Capítulo III se establece la privación judicial preventiva de libertad, específicamente en los artículos 236, 237 y 238.

Observando quienes aquí deciden, que en el presente caso se encuentran dados los tres (03) supuestos que establece la norma para la procedencia de la medida acordada, por cuanto se trata de la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en los artículos 455, 458 concatenados con el articulo 80 del Código Penal Venezolano, cometido en perjuicio del ciudadano KLEIVER MARTÍNEZ, y HURTO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en los artículos 452 numeral 4, concatenado con el articulo 80 Ejusdem, cometido en perjuicio del ciudadano JEANNELIS SANEZ; así mismo, contrario a lo alegado por la defensa, existen en actas suficientes elementos de convicción necesarios para presumir la participación de los imputados de autos en la comisión de los referidos hechos delictivos, y los cuales fueron plasmados en la decisión de la Jueza A-quo, inserta en la pieza principal las cuales son:

1.- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 02-12-2017, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, Centro de Coordinación Policial N° 01 Maracaibo Este, Estación Policial Bolívar, inserta al folio (02), en la cual deja constancia de la siguiente actuación:

Siendo las 03:15 horas de la tarde, encontrándonos de servicio de patrullaje a pie en el Casco Central, específicamente en la esquina de Palo Negro la cual colinda con la esquina de la zona de los plataneros frente al centro comercial las playitas, escuche a una persona del sexo femenino exclamando a viva voz la palabra auxilio en repetidas oportunidades, por lo que rápidamente me le acerque con las precauciones del caso en vista que estaba rodeada por dos personas del sexo masculino quienes se describen a continuación: el primero: de 1.70 de estatura aproximadamente, de tez morena. contextura delgada, de la etnia wuayuu, el mismo vestía para el momento camisa de color azul, pantalón de jeans celeste y zapatos beige y su acompañante: de 1.70 de estatura aproximadamente, de tez morena, contextura delgada, el mismo vestía para el momento chemise de rayas horizontales azules y blancas, pantalón de jeans celeste y zapatos negro, por lo que le indique a los mismos y en nombre de este cuerpo policial al cual represento, exhibieran las manos en alto, percatando que al primero de los descrito portaba un arma blanca (cuchillo) en la mano derecha, indicándole que la arrojara al suelo a una distancia segura, procediendo a realizarle una revisión corporal no sin antes solicitarle que mostraran cualquier otro objeto adherido a sus ropas, según lo tipificado en lo establecido en el Articulo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, una vez señalados por la ciudadana victima identificándose como: Jeannelis Sanez, como quienes le abrieron el bolso con el cuchillo en cuestión, logrando incautarle únicamente el cuchillo siendo recogido del pavimento, apersonándose una persona del sexo masculino de 19 anos de edad aproximadamente identificandose como: Kleiver Martínez funcionario de la Guardia Nacional Bolivariana, indicándome que había sido testigo de lo narrado por la ciudadana victima y que los mismos lo habían intentado robar su teléfono celular pero que fue infructuoso en virtud que había forcejeado con ellos y los mismo habían huido a pie y los había seguido, y en vista que nos encontrábamos en presencia de un delito flagrante fueron aprehendidos y no sin antes de leerle sus

2-ACTA DE DENUNCIA , de fecha 02-12-2017, rendida por la víctima JEANNELIS SANEZ, ante funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, Centro de Coordinación Policial N° 01 Maracaibo Este, Estación Policial Bolívar, inserta al folio (03), en la cual expuso:

“El día de hoy a eso de las 3:00 de la tarde aproximadamente me encontraba transitando a pie por el casco central, ya que iba el sector las Pulgas a comprar unos medicamentos, específicamente en la esquina de la zona de los plataneros mejor conocida como “la esquina de palo negro”, cuando de repente siento un moviemiento(sic) brusco en el bolso y cuando volteo rápidamente para ver, tenia cerca de mi a dos hombres y uno de ellos que vestia (sic) de camisa azul me habia (sic) rasgado el bolso con un cuchillo y el otro sujeto que vestia (sic) de camisa de rayas azules y blancas estaba con el , en eso comence (sic) a pedir auxilio y se acercon (sic) un policia (sic) y los detuvo, luego se acerco un hombre joven quien le indico al policia (sic) que el habia (sic) visto todo y que ellos eran los que me habian (sic) intendado(sic) robar, ya que a este joven los venia siguiendo ya que a el tambien (sic) lo habian (sic) intentado robar unas cuadras antes….

3-ACTA DE ENTREVISTA de fecha 02-12-2017, realizada al ciudadano LEIVER MARTINEZ ante funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, Centro de Coordinación Policial N° 01 Maracaibo Este, Estación Policial Bolívar, inserta al folio (04), en el cual expone:

“…EI día de hoy a eso de las 03:00 de la tarde aproximadamente me encontraba transitando a pie por el centro de la ciudad, en eso se me acercaron dos hombres uno vestía de camisa azul con un cuchillo y el otro vestía de camisa de rayas azules y blancas, y el que cargaba el cuchillo me pedía bajo amenazas de muerte que le diera mi teléfono celular, por lo que come pude forceje con ellos y huyeron a pie por lo que yo los seguí hasta la esquina de palo negro cuando vi que se le acercaron a una señora que comenzó a gritar pidiendo auxilio y un policía se acerco y los aprehendió y rápidamente me acerque y le informe al oficial que yo había visto todo el hecho así como también señale a los mismo como los que me habían intentado atracar con un cuchillo para quitarme el teléfono…”

4- ACTA DE INSPECCION TECNICA CON FIJACIONES FOTOGRAFICAS de fecha 02-12-2017, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, Centro de Coordinación Policial N° 01 Maracaibo Este, Estación Policial Bolívar, inserta al folio (05) y (06) de la pieza principal.

5. REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FISICAS, de fecha 02-12-2017, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, Centro de Coordinación Policial N° 01 Maracaibo Este, Estación Policial Bolívar, inserta en los folios (09) y (10) de la pieza principal.

Elementos que, a juicio de esta Alzada son suficientes para la etapa procesal en curso, toda vez que el presente proceso como ya se ha dicho, se encuentra en sus actuaciones preliminares; de tal manera que dichos elementos de convicción sólo son indicios que vienen a fundamentar la imputación realizada por la Representación Fiscal, más no la culpabilidad del encausado de marras en los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en los artículos 455, 458 concatenados con el articulo 80 del Código Penal Venezolano, cometido en perjuicio del ciudadano KLEIVER MARTÍNEZ, y HURTO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en los artículos 452 numeral 4, concatenado con el articulo 80 Ejusdem, cometido en perjuicio del ciudadano JEANNELIS SANEZ.

En torno a tales premisas, resulta importante destacar que la primera etapa o fase del proceso es de investigación, por lo que su naturaleza es exclusivamente indagatoria encaminada a la búsqueda de la verdad mediante la realización de un conjunto indistinto de actos destinados al establecimiento de la comisión del hecho punible del cual se haya tenido noticia, así como la determinación de la o del autor y de los partícipes, verificando que de los elementos de convicción portados por la representación fiscal permiten presumir en primera fase la participación de los encartados de autos en los hechos que les fueron imputados.

En sintonía con lo señalado, esta Sala considera oportuno hacer referencia al artículo titulado “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal”, publicado en las Décimas Jornadas de Derecho Procesal Penal, por la Dra. María Trinidad Silva de Vilela, quien ha expresado respecto a los elementos de convicción, que:

“…Lo requerido son elementos de convicción y no pruebas. Respecto a estos requisitos, es menester hacer unas precisiones. La primera, es lo que exige el legislador para dictar una medida privativa de libertad o cautelar sustitutiva durante el proceso, son elementos de convicción acerca de la comisión de un delito y la participación del imputado en ese hecho punible, en ningún caso se trata de pruebas concluyentes, ello en razón de que en el proceso no existen pruebas hasta que se producen en el debate durante la etapa de juicio, en forma oral, pública y controladas por las partes. En las etapas investigativa e intermedia del proceso, solo estamos en presencia de elementos de convicción extraídos de los actos de investigación practicados por el Ministerio Público, que si bien no tienen el valor para fundamentar una sentencia, sin embargo tienen la suficiente fuerza para apoyar los actos conclusivos de la etapa investigativa o preliminar del proceso y para fundar cualquier otra decisión de las que legalmente pueden dictarse antes de establecer el fallo definitivo… De forma que, no es necesaria la prueba de estás circunstancias ello es improcedente porque en esta etapa no hay pruebas, exigirlas es un contrasentido y admitirlas es atentar contra dos principios que rigen el proceso penal venezolano, básicamente porque los elementos obtenidos durante la investigación no han sido sometidos al debido control de las partes en el proceso y si bien estas aspiran a convertirlos en pruebas durante el debate en la fase de juicio, aún no han adquirido ese carácter. “Se trata pues, en definitiva de actos que introducen los hechos en el proceso y contribuyen a formar en el juez el juicio de probabilidad.”…” (Año 2007, Pág. (s) 204 y 205). (subrayado de la sala)

Del anterior análisis, se colige que los elementos de convicción vienen a constituir los motivos y las razones respecto de las circunstancias de hecho que encierra el acto de investigación, que son tomados o extraídos por el Juez o Jueza de Control para formarse un juicio de valor crítico, racional y equilibrado, sobre los hechos expuestos a su consideración, los cuales en definitiva le permiten determinar el contenido de su resolución; en tal sentido, de la revisión efectuada a la decisión impugnada y a las actas procesales insertas en el cuaderno de apelación remitido a esta Alzada, estas Juzgadoras verifican que el Juez a quo valoró y así lo dejó establecido en su fallo la existencia de los elementos de convicción, así como la comisión del delito y la presunta participación de los imputados, lo que hizo procedente el decreto de la medida de coerción personal, en razón de lo expuesto en las actas traídas al proceso por el Ministerio Público.

En tal sentido, el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, al delimitar el objetivo de la fase preparatoria, expresamente dispone: “Esta fase tendrá por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación de el o la fiscal y la defensa del imputado o imputada”.

De allí que, la función primordial de la fase preparatoria es el manejo de los elementos de convicción que permitirán fundar la imputación del Ministerio Público, y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, cuando en sentencia No. 1296, de fecha 09.07.2004 estableció que:

“…El proceso penal oral tiene - según el propio Código Orgánico Procesal Penal- una fase preparatoria, donde el Ministerio Público por si o con el auxilio de la autoridad policial, investiga la verdad y recoge los elementos de convicción (pruebas) que permiten fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado (artículo 280 del Código Orgánico Procesal Penal).
En esta fase, el Ministerio Público practica las diligencias tendientes a investigar (actuaciones criminalísticas) y a hacer constar la comisión de un hecho punible de acción pública, así como la responsabilidad de los autores y demás partícipes…” (Destacado de la Sala).

Asimismo, observa esta Alzada que la A-quo plasmó en la resolución que hoy se recurre las actuaciones preliminares en su parte motiva, ya que se trata de una etapa incipiente de la investigación; de manera pues que efectivamente sí realizó la Jueza de Instancia, un pronunciamiento suficientemente motivado de todos y cada uno de los extremos exigidos por el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, lo estatuido en el artículo 237 y 238 eiusdem, denunciados como violados.

Igualmente, considera esta Alzada, del análisis exhaustivo de todas y cada una de las actas que integran el caso que nos ocupa, que la decisión ciertamente contiene una argumentación y motivación adecuada en la cual establece los fundados elementos de convicción y sobre todo para estimar que los imputados de auto son autores y /o participes en la presunta comisión de los delitos que les fueran imputado, por el Ministerio Publico; Por ello, se hace necesario citar de hacer notar el contenido del artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece lo siguiente:

“Art. 157.- “...Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación...”.

En atención a la norma supra transcrita se verifica que la importancia de la motivación de la decisión, pues consiste en la exteriorización por parte del juzgador y su correspondiente justificación de la conclusión a la cual ha arribado en determinado juicio; en pocas palabras, el fallo se identifica con la exposición del razonamiento lógico e explicito del sentenciador.

Como bien lo ha asentado este Tribunal A-quem en reiteradas decisiones, que todo Juzgador al momento de motivar su sentencia debe argumentar y fundamentar sus alegatos tomando como bases las siguientes premisas metodológicas, a saber: a) La motivación debe ser EXPRESA, de manera que el deber de motivar exige que el sentenciador explane las razones de hecho y de derecho, conjuntamente con sus propios argumentos que le permitieron llegar a una conclusión, la cual determina el fallo; b) La motivación debe ser CLARA, de modo que el objeto del debate jurídico, debe expresarse con claro lenguaje que permite entender aquel de una manera clara e inteligible. En virtud de lo cual la falta de claridad en la motivación, se hará presente cuando los términos utilizados sean tan oscuros o ambiguos que imposibiliten entender lo que quiso decir el sentenciador. Refiriéndonos cuando hablamos de términos aquellos con los cuales se pretendió fijar los hechos o las conclusiones, lo cual en caso de dudas imposibilitará saber si la decisión se basó en una entera convicción del Juez o en una mera sospecha o suposición; c) La motivación debe ser COMPLETA, de forma que abarque todos puntos fundamentales objetos de la litis y cuestiones esenciales de la causa que lo lleven al fallo definitivo; d) La motivación debe ser LEGÍTIMA, en el sentido de que la motivación debe estar fundamentada en pruebas legítimas y válidas. Lo que origina que la motivación sea ilegítima cuando se base en pruebas inexistentes o cuando se omitiere alguna prueba fundamental que se hubiere incorporado; e) La motivación debe ser LOGICA, para lo cual el sentenciador deberá adherirse a las reglas que establece la lógica jurídica.

Al respecto, es preciso señalar lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, acerca de la motivación que deben las decisiones emitidas:

“…Ahora bien, la exigencia de que toda decisión judicial deba ser motivada es un derecho que tienen las partes en el proceso, el cual no comporta la exigencia de un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales que fundamentaron la decisión.
Esta exigencia de motivación deviene, en primer lugar, de la razonabilidad, es decir, la motivación no tiene que ser exhaustiva, pero sí tiene que ser razonable; y, en segundo término de la congruencia, que puede ser vulnerada tanto por el fallo en sí mismo, como por la fundamentación. De allí, que dicha exigencia se vulnera cuando se produce “un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones, al conceder más, menos o cosa distinta de lo pedido” (Sent. del Tribunal Constitucional Español N° 172/1994); así como cuando la motivación es incongruente por acción o por omisión.” (Decisión N° 4594 de fecha 13.12.05, Magistrado ponente Marco Tulio Dugarte Padrón).

Por ello, en atención a los razonamientos anteriores, y al debido proceso, estima esta Sala, que con la decisión recurrida no violentó el contenido del artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, que prevé que se garanticen decisiones justas, debidamente razonadas y motivadas que explican clara y certeramente las razones en virtud de las cuales se resuelven las peticiones argumentadas, y que en fin, otorguen seguridad jurídica del contenido del dispositivo del fallo. Por lo que, debe establecer esta Alzada, que la motivación de las decisiones, obliga al Juez o Jueza a hacer explícito el recorrido argumental seguido para adoptar determinada posición, siendo una condición supremamente necesaria para la interdicción de la arbitrariedad, tal como se observó en el presente caso, en tal sentido se declara sin lugar este punto de impugnación por parte de la defensa, ya que, no se evidenció vicio alguno de inmotivación en el fallo; ni se evidencia de las actas que exista violación alguna de normas constitucionales, ni procesales, por tanto debe ser desestimado el primer y segundo punto del recurso de apelación interpuesto. Así se decide.

En relación a la tercera denuncia referente a la calificación atribuida por el Ministerio Publico esta Sala de Alzada, precisa recordar al recurrente de autos, que nos encontramos en una fase incipiente, en la cual la calificación dada a los hechos es susceptible de ser modificada, lo cual, se determinará con la conclusión de la investigación, en caso de arrojar acusación en contra de los imputados, y que seguirá siendo provisional hasta tanto se llegue a un eventual juicio oral y publico, donde se decretara una vez culminado el contradictorio la calificación definitiva. Así lo ha establecido el criterio sostenido por la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, el cual en Sentencia Nº 52 de fecha 22-02-05, expresa lo siguiente:

“…tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo”. (Subrayado de la Sala).

Criterio que fue reiterado mediante decisión N° 856, emanada de la misma Sala, en fecha 07 de junio de 2011, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado, en la cual se dejó sentado:

“…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica, que el hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela de amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase de juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica, establecida en el escrito de acusación realmente le corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 eiusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…”(Las negrillas son de la Sala).

Así las cosas, con relación a lo esgrimido por la defensa de autos, considera esta Alzada que no le asiste la razón al mismo, puesto que, una vez concluida la fase de investigación, el Ministerio Público determinará la calificación dada a los hechos, cuando hayan sido recabadas la totalidad de los elementos probatorios, y los testimonios de las personas que estuvieron presentes al momento de suscitarse los mismos, no siendo posible para este Tribunal Colegiado, concluir que la calificación jurídica, no se ajusta a los hechos, ya que tal como se aludiera, la misma se determinara en la etapa de investigación y en un eventual juicio oral y público, escenario propicio para determinar tales situaciones, por lo que, se declara sin lugar el tercer punto de impugnación. Así se Decide.

En virtud de todo lo anteriormente expuesto, esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, considera procedente declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho OMAR SPITIA, inscrito en el inpreabogado bajo el numero 263.852, actuando en su carácter de defensor privado de los ciudadanos WILLY ONTIVERO Y JOHAN GONZALEZ, y en consecuencia se confirma la decisión N° 1708-17, de fecha 03 de diciembre de 2017, dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el referido Juzgado decretó entre otros los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se declara legitima la APREHENSIÓN de los imputados JHOAN GONZÁLEZ y WILLY DE JESÚS ONTIVEROS HERNÁNDEZ, en la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en los artículos 455, 458 concatenados con el articulo 80 del Código Penal Venezolano, cometido en perjuicio del ciudadano KLEIVER MARTÍNEZ, y HURTO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en los artículos 452 numeral 4, concatenado con el articulo 80 Ejusdem, cometido en perjuicio del ciudadano JEANNELIS SANEZ de conformidad con lo previsto en el articulo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, estando así dentro de uno de los supuestos establecidos en el articulo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. SEGUNDO: Se impone MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de los imputados JHOAN GONZÁLEZ y WILLY DE JESÚS ONTIVEROS HERNANDEZ, por considerar a los mismos como presuntos autores o participes en la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en los artículos 455, 458 concatenados con el articulo 80 del Código Penal Venezolano, cometido en perjuicio del ciudadano KLEIVER MARTÍNEZ, y HURTO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en los artículos 452 numeral 4, concatenado con el articulo 80 Ejusdem, cometido en perjuicio del ciudadano JEANNELIS SANEZ, todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 236, en concordancia con el artículo 237, numerales 2 y 3 y artículo 238 del texto adjetivo penal, declarando con lugar la solicitud realizada por el Ministerio Público y sin lugar la solicitud explanada por la defensa de autos, por todos y cada uno de los argumentos anteriormente expuestos. TERCERO Se acuerda la tramitación del asunto por el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. CUARTO: Se declara sin lugar la medida cautelar, peticionada por la defensa técnica. Así se decide.
IV
DISPOSITIVA

Por los fundamentos de Derecho expuestos, esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación de autos, interpuesto por el profesional del derecho OMAR SPITIA, inscrito en el inpreabogado bajo el numero 263.852, actuando en su carácter de defensor privado de los ciudadanos WILLY ONTIVERO y JOHAN GONZALEZ.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión N° 1708-17, de fecha 03 de diciembre de 2017, dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en la cual se impone la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de los imputados JHOAN GONZÁLEZ y WILLY DE JESÚS ONTIVEROS HERNANDEZ, por considerar a los mismos como presuntos autores o participes en la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en los artículos 455, 458 concatenados con el articulo 80 del Código Penal Venezolano, cometido en perjuicio del ciudadano KLEIVER MARTÍNEZ, y HURTO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en los artículos 452 numeral 4, concatenado con el articulo 80 Ejusdem, cometido en perjuicio del ciudadano JEANNELIS SANEZ, todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 236, en concordancia con el artículo 237, numerales 2 y 3 y artículo 238 del texto adjetivo penal.

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Séptimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.
PRESIDENTA DE LA SALA

Dra. RAIZA RAMONA RODRIGUEZ FUENMAYOR
Ponente

LAS JUEZAS INTEGRANTES

Dra. MARY CARMEN PARRA INCINOZA Dra. NOLA GOMEZ RAMIREZ

LA SECRETARIA

ABOG. ANDREA KATHERINE RIAÑO

En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el Nro. 039-18, en el Libro de Decisiones Interlocutorias llevado por esta Sala y se compulsó por Secretaría copia de Archivo.

LA SECRETARIA

ABOG. ANDREA KATHERINE RIAÑO

RRRF/MV.-
ASUNTO PRINCIPAL : 7C-32607-17
ASUNTO : VP03-R-2017-001605