REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CORTE DE APELACIONES SALA 2
REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
Sala Segunda
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, Dieciséis (16) de Enero de 2018
206º y 157º
ASUNTO PRINCIPAL : 5C-21.189-17
ASUNTO : VP03-R-2018-001528
Decisión No: 030-18.
PONENCIA DEL JUEZ DE APELACIONES Dra. NOLA GOMEZ RAMIREZ
Recibidas las presentes actuaciones, en virtud del recurso de apelación de autos interpuesto por el profesional del derecho AMERICO DE JESUS PALMER, Defensor Público con competencia Plena a Nivel Nacional perteneciente de la Defensoría Trigésimo (30°) Indígena, Penal Ordinario adscrito a la Unidad de Defensa Publica del estado Zulia, en su carácter de defensor del imputado CESAR ANTONIO BARRIOS CARVAJAL titular de la cédula de identidad No. V-25.599.756 ; contra la decisión No. 871-17, de fecha 11.11.2017, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, en contra del referido encausado, por encontrarse presuntamente incurso en la comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 236, ordinales 1°, 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo establecido en los artículos 237 y 238 eiusdem.
Ingresó la presente causa en fecha 21.12.2017, y se dio cuenta en Sala, designándose ponente a la Jueza Profesional NOLA GOMEZ RAMIREZ, quien con tal carácter, procede a suscribir el presente auto.
Esta Sala Segunda de la Corte de Apelaciones, en fecha 15.01.2017, declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que encontrándose dentro del lapso legal, estipulado en el primer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, pasa a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada, en los siguientes términos:
DEL RECURSO INTERPUESTO POR LA DEFENSA PÚBLICA.
Se evidencia de actas que el profesional del derecho AMERICO DE JESUS PALMAR, Defensor Público con competencia Plena a Nivel Nacional perteneciente de la Defensoría Trigésimo (30°) Indígena, Penal Ordinario adscrito a la Unidad de Defensa Publica del estado Zulia, en su carácter de defensor del imputado CESAR ANTONIO BARRIOS CARVAJAL, interpuso recurso de apelación de autos, bajo los siguientes términos:
Inicio la defensa pública, que”… Se le causa gravamen irreparable a mi defendido cuando se viola la libertad personal, la integridad física, psíquica y moral, debido proceso y el derecho a la defensa que lo ampara y que se encuentran consagrados en los artículos 44, 46 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que en dicha decisión el Tribunal, emite una decisión carente de todo fundamento jurídico, que explicara a ciencia cierta el porqué no asistía la razón a esta defensa…”
Expreso la defensa, que”… No se trata de que el Delito imputado sea una precalificación, ni que por encontrarse en la fase investigativa las partes tengan la oportunidad de recabar todos los elementos necesarios para demostrar la culpabilidad o inculpabilidad del procesado, se trata de que la conducta desplegada por mi defendido satisfaga todos los elementos del tipo penal contentivo de la calificación jurídica. Desestimar esta circunstancia es apartarse del Principio de Legalidad y el Debido Proceso que sustentan y dan fundamento al Proceso Penal como garantía Constitucional…”
Igualmente el profesional del derecho, que”… Ciudadanos Magistrados, el delito imputado a mi patrocinado es un delito gravísimo previsto en una ley orgánica especial, como lo es la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, el mismo prevé una conducta especial y cuya sanción o pena a imponer excede de los diez años, en tal sentido, es deber de la vindicta pública ser acuciosa, no debiendo imputar dicho delito de manera casual, más aun, partiendo de que conducta allí descrita posee características especificas que no se verifica en todos los casos, por lo que es deber de la defensa realizar un análisis del tipo penal imputado, a saber: (Omisis…”)
Por lo antes narrado, adujo el apelante que, “…Al analizar el citado artículo, el cual prevé el tipo penal imputado, se puede observar dos acciones las cuales consisten en traficar o comerciar, siendo los objetos indicados; metales o piedras preciosas, recursos o materiales estratégicos, entre otros, en este caso la vindicta pública se limitó a los materiales estratégicos, tal como lo prevé el primer aparte del artículo transcrito, se entenderán por estos aquellos insumos básicos que se utilizan en los procesos productivos del país, ciudadanos magistrados, con la simple lectura de las actas y lo previsto en el citado artículo es ineludible entender que al momento de la aprehensión de mi patrocinado no realizaba una conducta que pudieran subsumirse en el tráfico o comercio y es que el Diccionario de la Real Academia Española, define comercio como “Compraventa o intercambio de bienes o servicios.”, mientras que trafico lo define como “1. intr. Comerciar, negociar con el dinero y las mercancías., 2. intr. Hacer negocios no lícitos”...
Manifestó el recurrente, que, “…En efecto, de las actas se desprende que a mi defendido supuestamente se le incautan cantidades de presunto material de aluminio y de cobre, pero es el caso que fue dentro del domicilio y siendo que no esta demostrado que el resida en ella por el contrario en esta fase de investigación que debe prevalecer la Presunción de Inocencia, mi defendido quien no se encontraba ni traficando ni comercializando como lo exigen los supuestos del articulo 34 de la Ley Orgánica contra la delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo antes descrito…”
Esbozo quien apela, que”… En tal sentido, resulta oportuno citar al jurista Alberto Arteaga Sanchez en su obra Derecho Penal Venezolano (pag, 38) quien aborda el elemento literal de la interpretación de la norma penal de la siguiente forma. (Omisis…)
Adujo el apelante, que”… Son precisos los Magistrados de la mencionada Sala en los verbos rectores del artículo 34 de la ley in comento, indicando que es requisito ineludible la existencia de haber traficado o comercializado ilícitamente, supuestos que no se configuran en el presente caso…”
Destaco, que”… Ahora bien, resulta evidente que del caso de marras se observa que no se logró el resultado típico previsto en la norma especial -como explica Antolisei, el resultado es el efecto natural de la conducta humana que tiene importancia para el Derecho Penal- al realizar la imputación de mis defendidos la Vindicta Pública debió analizar el contenido de las actas e imputar de manera objetiva con el contenido que de estas se desprende, no podía presumir la comisión o la representación fiscal que mi defendido se disponía a comerciar o traficar el supuesto material incautado, por cuanto esta conducta no había sido exteriorizada y es que ni siquiera había asumido el dominio de dicho objeto. Como explica Grisanti Aveledo, en su obra de “Lecciones de Derecho Penal, Parte General” en cuanto a la acción como elemento del delito, explica: (Omisis…”)
Preciso, que”… Siendo esto lo que la representación fiscal realizó en la presente causa, al no adecuar el supuesto de hecho con la norma penal correspondiente, en sintonía con el hecho plasmado en los elementos de convicción, a criterio de esta defensa no es posible subsumir la conducta desplegada por mi defendido en el tipo penal de TRAFICO O COMERCIO ILÍCITO DE MATERIALES ESTRATÉGICOS…”
Sostiene, que”… Dicho esto, se observa que mal pudiera entonces decretarse una medida de privación de libertad de una persona, limitándose la juez de control a esbozar de forma genérica fundamentos del decreto de la medida privativa de libertad, sin especificación alguna respecto al caso de marras es decir, no motivo que cantidades le fue incautada ; sin explicar de modo clara y precisa el porqué no le asiste la razón a mi defendido y así quedar incólume la Constitución y las Leyes de la República…”
Detallo, que”… Ésta defensa no sólo denuncia, la falta de motivación en la decisión dictada por la Juez de Control, sino que precisamente con una decisión acéfala de fundamento, decrete una medida de privación preventiva de libertad sin encontrarse llenos los extremos de ley establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. A tal efecto, es menester discriminar los supuestos que contiene la norma adjetiva para demostrar lo alegado por la defensa en el acto de presentación…”
Acoto, que”… En primer lugar, estipula el legislador como uno de los requisitos indispensables para decretar la privación judicial a un ciudadano, que existan fundados elementos de convicción para presumir que el imputado es autor o partícipe en los hechos acaecidos; dice la doctrina que es quizá éste el requisito mas importante de los tres supuestos que contempla la norma adjetiva; toda vez que los mismos son los principales determinantes de la responsabilidad del imputado de autos; y en el caso de marras se evidencia que no existen elementos de convicción alguno para considerar la existencia el delito de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIALES ESTRATÉGICOS…”
Esgrimió, que”… Respecto a la obstaculización de la investigación, se ha cuestionado en la doctrina patria lo improbable que resulta ésta situación, es decir que el imputado pueda arremeter contra todo el aparato jurisdiccional del Estado representado por el Ministerio Público, contando el mismo con los cuantiosos e innumerables medios que posee el Estado para impedir cualquier acción del imputado, no pudiendo cargarse al mismo la ineficacia del Estado, máxime a costa de su libertad...”
Reitero, que”… En el caso de marras no existe peligro de fuga, pues el domicilio de mi defendido se encuentra debidamente registrado en el expediente y así puede demostrarse en el acta de presentación de imputado, pudiéndose verificar con todo ello, el arraigo que tiene en éste Estado, con lo cual se desvirtúa el peligro de fuga del cual habla el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal...”
Arguyo, que”… Es con fundamento en los argumentos anteriormente expuestos, los cuales determinan la violación flagrante y directa del Artículo 236, Numerales 1°, 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal, por parte del Juzgador a quo, pues decretó la Privación de Libertad de mi defendido sin estar cumplidos los requisitos concurrentes de la mencionada norma, que solicito, muy respetuosamente de esta Corte de Apelaciones, revoque la Medida Privativa de Libertad decretada en contra del ciudadano: CESAR BARRIOS, decretando una Medida menos gravosa de las contenidas en el articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal…”
Estimo, que”… Se evidencia de lo explanado en la parte motiva de la decisión recurrida a través del ejercicio del presente Recurso de Apelación, que el Juzgado QUINTO de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, abandonó toda posibilidad de aplicar en su decisión el tan discutido PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD, previsto en el Artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual se refiere a la MAGNITUD DEL DAÑO CAUSADO, que le permite a un Juez de Control, ante la petición de una Medida de Privación de Libertad ser muy cuidadoso en su aplicación antes de imponerla, porque el delito que el Tribunal declara que se encuentra plenamente acreditado en actas es el delito de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIALES ESTRATÉGICOS; previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley de Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo hecho por el cual se debió haber ponderado al tomar la decisión, el Principio de Libertad previsto en los artículos 9 y 229 ambos del Código Orgánico Procesal Penal que establecen: (Omisis…”).
Puntualizo el apelante, que”… Es bueno entender que en el Sistema Acusatorio implementado en Venezuela a través del Código Orgánico Procesal Penal, el juzgamiento debe ser en libertad como la regla, pero lamentablemente no existe una buena política criminal que permita que se aplique éste y otros Principios con preferencia a la privación de libertad la cual solo debe aplicarse en casos de gran repercusión o cuando exista evidentemente un peligro de fuga o evasión del defendido…”
Resalto, que”… Asimismo, solicito a la Corte de Apelaciones a la cual corresponda conocer, tome en consideración al momento de decidir, el Principio de Proporcionalidad y la Magnitud del Daño Causado, pero no solo con respecto a la sanción probable, sino también a unos principios de política criminal, de justicia, de igualdad y de no discriminación ante la Ley, consagrados en la Constitución de la República, por lo cual los órganos del estado, en el ejercicio de sus funciones deberían aplicar, preferentemente, criterios que procuren la disminución de cualquier efecto lesivo en la esfera de derechos y libertades del individuo, analizando en cada caso si hay proporción entre el contenido de la norma a aplicar, el fin perseguido y el medio empleado para conseguirlo, evitando que una posible desproporcionalidad implique un sacrificio excesivo e innecesario de los derechos que la Constitución garantiza y por otra parte, que la situación del imputado dentro del centro de retención donde se encuentra, se ha tornado cada vez mas grave, en virtud de que se encuentra en el mas completo abandono por la imposibilidad de ejercer alguna actividad de tipo laboral con la cual ganarse el sustento diario, además del riesgo que corre su vida por la situación de hacinamiento y peligrosidad que se vive dentro del mismo…”
Finalizo con el denominado Petitorio, que”… Solicito que a la presente Apelación se le dé el curso de ley y sea declarada CON LUGAR en la definitiva, Revocando la decisión de fecha 11 de Noviembre de 2017, dictada por el Juzgado Quinto de Control de éste Circuito Judicial Penal, mediante la cual DECRETA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del imputado Cesar Antonio Barrios Carvajal, tomando en consideración las circunstancias de modo, tiempo y lugar que nos ocupan, y se le otorgue Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación de Libertad; establecidas en el articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal…”
CONTESTACIÓN POR PARTE DEL MINISTERIO PÚBLICO.
La Abogada YESLYMAR ANDREA DIAZ GONZALEZ, actuando con el carácter de Fiscal Auxiliar Interina, adscritas a la Fiscalía Cuadragésima Octava (48°) de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, procede a contestar el recurso de apelación de autos interpuesto por la defensa pública, en los siguientes términos:
Inicio la vindicta pública, que”… Ciudadanos Magistrados, motiva el Profesional del Derecho, su escrito de apelación de conformidad con lo establecido en el artículo 439, numerales 4o y 5o del Código Orgánico Procesal Penal, como denuncia y tal como se desprende del procedimiento practicado por funcionarios policiales adscritos al Centro de Coordinación Policial Nº 15 Sub Región Guajira - Estación Policial 15.2 "Santa Cruz de Mará" del Cuerpo de Policía Bolivariana de! Estado Zulia, en fecha 11 de noviembre de 2017, la aprehensión de los imputados de autos se efectuó por encontrarse incursos en la presunta comisión de un delito flagrante, de conformidad con lo establecido en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal…”
El Ministerio Público, expresó que “…En cuanto a los argumentos esgrimidos por la Defensa, a criterio del Ministerio Público, puede evidenciarse que la decisión dictada por el Juez A quo, se basó en analizar todas y cada una de las circunstancias del hecho concreto, considerando que se encontraban llenos los extremos previstos en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, el cual contempla el delito de TRÁFICO Y COMERCIO ILÍCITO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATÉGICOS, efectuando un análisis de las actas presentadas por la Vindicta Pública: apreciando todas las circunstancias de tiempo, lugar y modo en que se desarrollaron los hechos donde resultaran aprehendidos los hoy imputados, plenamente identificados, entrando a evaluar si la presente investigación llenaba los extremos de ley, que como Juez de Control le corresponde analizar, para luego verificar todos y cada uno de los elementos de convicción presentados y posteriormente decretar la medida acordada…”
Refirió la representación fiscal, que”… Ahora bien, al momento en que la Jueza Quinta de Primera instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad contra los imputados ut supra mencionados, de conformidad con !o establecido en los artículos 236, 237 y 238 de! Código Penal Venezolano, tomó en consideración la entidad del delito, toda vez que cumple con los parámetros establecidos en la norma adjetiva para su procedencia. (Omisis…”).
Expreso la vindicta pública que, “…Respecto a lo alegado por la Defensa de los imputados de autos, observa el Ministerio Público, bajo mi representación, que no le asiste la razón, puesto que la decisión de acordar la Medida de Privación Judicial Preventiva de la Libertad en contra de los mismos, en fecha 14 de agosto de 2017, en la causa Nº 5C-21189-2017, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia Estada! en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, al momento de celebrarse la Audiencia de Presentación de Imputados, se encuentra ajustada a Derecho y llena los extremos de ley exigidos en e! articulo 240 del Código Orgánico Procesal Penal, en todos y cada uno de sus requisitos taxativos, por cuanto cumple con absolutamente todos los supuestos establecidos en los artículos 236, 237 y 238 de la normal penal procesal, ya que dichos hechos constituyen de por sí, la imposición de una pena privativa de libertad y existen elementos de convicción para presumir la autoría y/o participación de los imputados, por cuanto se cuenta con el Acta Policial y el Acta de Inspección Técnica con fijaciones fotográficas, suscritas por los funcionarios policiales actuantes en fecha 11 de noviembre de 2017, así mismo con el registro de cadena de custodia, a través del cual se dejó constancia de la evidencia física colectada, específicamente: QUINCE (15) SACOS DE FIQUE DE COLOR BLANCO, CONTENTIVOS EN SU INTERIOR DE TROZOS DE ALUMINIO, LIVIANO Y PESADO, CON UN PESO TOTAL DE 890 KILOGRAMOS, DE BRONCE SESENTA (60) KILOS, DE COBRE DOSCIENTOS VEINTINUEVE (229) KILOS, DE GUAYA DE ALUMINIO CINCUENTA (50) KILOS, PARA UN TOTAL GENERAL DE MIL DOSCIENTOS VEINTINUEVE (1.229) KILOS APROXIMADAMENTE Y CUATRO (04) ROLLOS DE MALLA MARCA TRIAL DE VENEZUELA C.A., DE COLOR VERDE, DE MATERIAL RESISTENTE PARA USO AVICULTURA; siendo menester acotar, que de otorgarse una medida menos gravosa, existe una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.
En atención al argumento planteado por la defensa, que”… Ahora bien, tal y como se ha plasmado, para el decreto de una medida de privación judicial preventiva de libertad, el juez debe valorarlos elementos que se encuentran descritos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal: 1.- La gravedad del delito, 2- Las circunstancias en las cuales se cometió el delito y 3.- La pena probable. Estos factores de valoración deberán ser empleados por el Juez al momento de articular razonamiento que justifique la adopción de medida, es decir, el examen de proporcionalidad deberá estar limitado por tales parámetros legales. En ese sentido, puede afirmarse que el juez dictara la medida preventiva cuando exista presunción del derecho que se reclama (fumas boni iuns), riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (penculam in mora) y si el solicitante acompaña un medio de prueba que constituya presunción grave de tales circunstancias, ya que, en función a la tutela judicial eficaz, las medidas cautelares, en este ámbito, no son meramente discrecionales de los jueces, sino que, una vez que se verifique el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe dictarlas…”
Preciso el Ministerio Público, que “…Si bien es cierto, el principio de presunción de inocencia y el principio de afirmación de libertad, constituyen principios rectores del actual sistema de juzgamiento penal; no obstante ¡os mismos no deben entenderse como un mecanismo de impunidad frente a los distintos flagelos que azotan nuestra sociedad, pues para ello y con objeto de asegurar las resultas del proceso, y la finalidad del mismo, existe en nuestro ordenamiento jurídico el instituto de las medidas de coerción personal, las cuales se implementan para garantizar las resultas del proceso…”
Expuso la Representación Fiscal, que “…Es importante destacar igualmente que la imposición de una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, no transgrede el derecho a la presunción de inocencia, siendo su naturaleza garantizar las resultas del proceso, no comportando pronunciamiento respecto de la responsabilidad penal del procesado, por lo que tampoco violenta el principio de afirmación de libertad. En relación a este punto, es necesario destacar que el Ministerio Público, al momento de recibir las actuaciones emanadas del organismo actuante, realiza un análisis serio y exhaustivo de las actuaciones, por lo que consideramos que en la presente investigación, existen indicios suficientes, medios probatorios para aportar la calificación jurídica realizada, la cual consiste en un delito grave, cuya pena a imponer es alta, sumado al hecho de que nos encontramos en una etapa incipiente, lo que a todas luces es al titular de la acción penal, en la fase de investigación que le corresponde determinar y esclarecer los hechos que dieron origen a la aprehensión de los hoy imputados…”
Destaco el Ministerio Público, que”… Al respecto, analizando lo establecido en el artículo 181 del Código Orgánico Procesal Penal, se evidencia que el procedimiento que dio origen a la aprehensión de los imputados, fue realizado de conformidad con lo establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el texto adjetivo penal, es decir, en ningún momento se desprende que hubo tortura, maltrato, coacción, amenaza, engaño, u otro medio que haya menoscabado la voluntad o violentado los derechos fundamentales de los mismos, por lo que no puede ser considerado que el procedimiento se encuentra viciado de nulidad absoluta. (Omisis…”).
Apunto la representación del Ministerio público, que”… Así mismo, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en Jurisprudencia pacifica, ha señalado que: "(...) El acto formal de imputación, como actividad propia del Ministerio Público persigue garantizare! derecho a la defensa y la imposición de los hechos y de las probanzas que relacionen al sujeto con el hecho delictivo. A través de dicho acto, el imputado tiene la oportunidad de solicitar la práctica de diligencias probatorias que desvirtúen su participación en el hecho, así como, de ser informado sobre los argumentos de hecho y de derecho que sobre él recaen en el desarrollo de la investigación... Lo que persigue es garantizar el correcto juzgamiento de los hechos y la idoneidad en el desarrollo de la fase investigativa del sistema penal acusatorio, mediante la garantía de un acto propio del órgano investigador que busque encausar el ejercicio de la acción penal y preservar aquellos elementos que inculpen o exculpen al imputado.... Por cuanto lo que procura dicho acto, es la preservación del derecho a la defensa, mediante la imposición definitiva de los hechos, las pruebas y el delito que se atribuyen, que mas allá de un simple formalismo, es una condición necesaria para garantizar los derechos del imputado (...)". Sentencia Nº 486, de fecha 06 de agosto de 2007. (Omisis…”).
Afirmo, que”… Cabe resalar, qué como Juez garante de los derechos constitucionales correspondientes a todo imputado, durante el desenvolvimiento de la sentencia de Presentación de Imputados en cuestión, pudo evidenciarse que, desde el principio, momento en que tos ciudadanos imputados resultaron aprehendidos, así como en el acto en sí, se garantizaron los derechos y garantías que le asisten en su cualidad como tal…”
Señalo, que “…Considera entonces esta Representante Fiscal del Ministerio Público, que el Juez A quo, para el momento de la Audiencia de Presentación de Imputados, no incurrió en la violación de la libertad personal, debido proceso y el derecho a la defensa que los ampara, ya que la Defensa ejerció sus alegatos en forma oral, asistió y representó en todos y cada uno los derechos de los imputados, impidiendo así la absurda presunción de la flagrante violación de los mismos, haciendo pues imposible declarar con lugar tanto la nulidad de las actuaciones, así como la imposición de una medida distinta a la Medida de Privación Judicial Preventiva de la Libertad, debida y formalmente acordada en su oportunidad legal y cumpliendo con todos los requisitos de forma y fondo exigidos en la ley. Sin embargo, en virtud de la etapa incipiente en la que se encuentra el proceso, corresponde así. que siga el curso de ley en lo que respecta a la práctica de diligencias de investigación necesarias y pertinentes para el esclarecimiento de los hechos…”
Refirió, que”… En consecuencia, el escrito de apelación interpuesto es improcedente, ya que se fundamentó desde la perspectiva de la inobservancia de normas tanto constitucionales como legales, situación que en ningún momento corresponde a este caso, ya que es más que evidente que la jurisdicente tomó en consideración todos y cada uno de los alegatos expuestos en su momento en la audiencia oral, determinándose en dicho acto el cumplimiento de sus requisitos procesales…”
Enfatizo el Ministerio Publico, que”… Conforme a lo anteriormente expuesto por esta Representante Fiscal, considera quien suscribe, una vez más, que la decisión recurrida dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal, se encuentra en estricto apego al contenido de la Norma Adjetiva Penal y por ello la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, resulta totalmente procedente y ajustada a la ley…”
Finalizo con el denominado Petitorio, que”… Por todo lo antes expuesto, solicito muy respetuosamente a los ciudadanos" Magistrados de la Corte de Apelaciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, que el recurso de apelación interpuesto por el Profesional del Derecho AMÉRICO DE JESÚS PALMAR, actuando en su carácter de Defensor Público Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, como Defensa del ciudadano CÉSAR ANTONIO BARRIOS CARVAJAL, titular de la Cédula de Identidad Nro. V.-25.599.756, contra la decisión N° 0871-2017, dictada por ese Juzgado en fecha 11 de noviembre de 2017, en la causa signada con el número 5C-21189-2017, mediante la cual se decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad contra el mencionado imputado y contra el ciudadano EDINSON JESÚS PAYARES GÓMEZ, titular de la Cédula de Identidad Nro. V.-8.410.911, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO Y COMERCIO ILÍCITO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATÉGICOS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO, SEA DECLARADO SIN LUGAR y se mantenga la misma
DE LAS CONSIDERACIONES DE ESTA SALA PARA DECIDIR:
Observa este tribunal Colegiado que el recurrente pretende impugnar la decisión No. 5C-871-2017, de fecha 11.11.201, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, y del contenido del escrito recursivo planteado se observan que la defensa argumentó como único punto de impugnación, la violación la libertad personal, la integridad física, psíquica y moral, debido proceso y el derecho a la defensa que ampara a su defendido y que se encuentran consagrados en los artículos 44, 46 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; al haberse dictado una decisión inmotivada, en ausencia de elementos de convicción que determinen la participación de su defendido en la comisión del delito de Tráfico y Comercio Ilícito de Material Estratégico, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, y como consecuencia de ello se le impusiera la medida de privación judicial privativa de libertad.
Estos jurisdicentes de Alzada consideran preciso, a los fines de emitir pronunciamiento considera necesario esta Alzada traer a colación los basamentos de hecho y de derecho, en los cuales se fundamentó el Juzgador Quinto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, para emitir su decisión, en la cual indicó:
Fundamentos de Hecho y de Derecho de este Tribunal:
“…Escuchadas las exposiciones de las partes éste Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Primero: Se encuentra acreditada en las actas la comisión de un hecho punible previsto y sancionado con pena privativa de libertad, cuyas acciones no se encuentran, evidentemente prescrita, como lo es el delito de Trafico Ilícito de Material Estratégico, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del Estado Venezolano. Segundo: Que existen fundados elementos de convicción para estimar que el ciudadano Cesar Antonio Barrios Carvajal y Edixon Jesus Payare Gómez , titular de la cedula de identidad No. 16.918.054, es autor o participe, en la comisión delito de Trafico Ilícito de Material Estratégico, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo; elementos de convicción que infiere este Juzgado Quinto de Control de las siguientes actuaciones: 1.- Acta Policial, de fecha 27 de septiembre de 2017, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, Dirección General, Centro de Coordinación Policial N° 15 Sub Región Guajira, Estación Policial 15.2 Santa Cruz de Mara, mediante la cual los funcionarios dejan constancia de las circunstancias como se origino el procedimiento y la aprehensión del ciudadano Cesar Antonio Barrios Carvajal y Edixon Jesus Payare Gómez , titular de la cedula de identidad No. 16.918.054, inserta al folio 2 y su vuelto de la causa. .2.- Acta de Inspección Técnica y sus fijaciones fotográficas; de fecha 27 de septiembre de 2017, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, Dirección General, Centro de Coordinación Policial N° 15 Sub Región Guajira, Estación Policial 15.2 Santa Cruz de Mara, quienes dejan constancia de la inspección realizada, inserta a los folios 04 y 05 de la presente causa; 3.- Acta de Registro de Cadena de Custodia, de fecha 27 de septiembre de 2017, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, Dirección General, Centro de Coordinación Policial N° 15 Sub Región Guajira, Estación Policial 15.2 Santa Cruz de Mara, quienes dejan constancia de las evidencias colectadas, insertas al folio 07 de la presente causa todas las actuaciones mencionadas se encuentran insertas en la presente causa y se dan por reproducidas en el presente acto. Ahora bien con respecto a la medida de privación judicial preventiva de libertad solicitada por la Representante del Ministerio Publico, este Tribunal Quinto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, considera que se encuentran sancionados con una pena que en su limite máximo excede de los diez años de prisión, con lo cual se presume que existe peligro de fuga y obstaculización de la búsqueda de la verdad en el presente proceso, conforme a lo establecido en el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Pena; así mismo se evidencia de la existencia de la comisión de un hecho punible, perseguible de oficio con suficientes elementos de convicción, y en cuanto a la magnitud del daño producido, En tal sentido, expuesta las razones anteriormente aludidas, y al encontrarse llenos los extremos de los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal; a sabiendas de que la detención preventiva es una medida de carácter excepcional que se dicta en un proceso con la finalidad de garantizar el éxito del mismo ante un peligro procesal. Establecido lo anterior, se hace necesario señalar que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 06-02-07, sentencia N° 136 dejo determinado lo siguiente: La privación de libertad es una medida cautelar que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sea insuficientes para asegurar las finalidades del proceso. Ahora bien, el mismo legislador procesal penal estableció unas presunciones de peligros de fuga (artículo 251) y de obstaculización para la averiguación de la verdad (artículo 252), como elementos de convicción de la necesidad de decreto judicial de la excepcional medida cautelar de privación de libertad personal. En consecuencia, se declara sin lugar la solicitud de la imposición de una medida menos gravosa cabe destacar que en los actuales momentos nos encontramos en la primera fase de la investigación, en donde el Representante Fiscal, así como la defensa del investigado, tienen la oportunidad de recabar todos los elementos necesarios para demostrar la culpabilidad o inculpabilidad del procesado; y el objeto de estudio en este momento, es si es o no procedente decretar una medida en contra de su representado para asegura las resultas del proceso. Aunado a que existen en esta fase suficientes elementos de convicción que hacen presumir al imputado como posible participe en el hecho punible imputado por la vindicta pública. Como consecuencia de lo anterior, no es procedente la libertad del hoy ciudadano por las razones que considero este Tribunal para decretar la medida judicial privativa de libertad, siendo estos suficientes elementos para negar tal pedimento; y dicha medida decretada, no constituye un pronunciamiento adelantado de culpabilidad, ni mucho menos desvirtúa la presunción de inocencia de que goza todo procesado hasta que no se establezca su culpabilidad mediante una sentencia firme, sino, que por el contrario esta dada para asegurar la comparecencia del imputado al proceso penal al cual es sometido. Decisión esta que se sustenta atendiendo el Principio fundamental de Exhaustividad sostenida en jurisprudencia reiterada emitida por la Sala Constitucional con Ponencia del DR. PEDRO RONDON HAAZ, de fecha 14/04/2015, sentencia 499 el cual señala lo siguiente: “…en todo caso debe recordarse, a estos efectos que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso, en la cual es dictada, no es exigible respecto de la decisión respecto de la cual se decrete en la audiencia de presentación del imputado la mediada de coerción, una motivación, que se desarrolle con la exhaustividad, que es características de otras decisiones, así, en su fallo 2799, esta Sala estableció lo siguiente:…por consiguiente el Juez de control expresó una motivación la cual esta Sala estima suficiente, por cuanto si se toma en cuenta el estado inicial del proceso a la misma no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otro pronunciamiento, como los que derivan de la audiencia preliminar o Juicio Oral…” esta Juzgadora considera adecuada la precalificación dada por el Ministerio Público y que acogió este tribunal, por lo que se declara sin lugar su solicitud de la defensa de la imposición de una medidas menos gravosa y por cuanto fundamentan su solicitud en hechos que deben ser sin duda esclarecidos durante la investigación que apenas hoy comienza; razón por la cual este Juzgado considera procedente en derecho la solicitud realizada por la ciudadana Fiscal del Ministerio Público y en consecuencia acuerda imponer al ciudadano Cesar Antonio Barrios Carvajal, titular de la cedula de identidad No. 25.599756, Venezolano, Natural del Municipio Maracaibo, Estado Zulia, fecha de nacimiento 08/12/1994, de 22 años de edad, estado civil: Soltero, profesión u oficio Obrero, hijo del ciudadano Antio Barrios y de la ciudadana Yelitza Carvajal, domiciliado en Santa Cruz de Mara, sector la dulcera, diagonal a repuestos manolo, Municipio Mara, Estado Zulia Edixon Jesus Payare Gomez, titular de la cedula de identidad No. 8.410.911, Venezolano, Natural del Municipio Sucre, fecha de nacimiento 09/02/1950, de 67 años de edad, estado civil: Soltero, profesión u oficio Obrero, hijo del ciudadano Jose Payare y de la ciudadana Olga Gómez, domiciliado en Santa Crus de Mara, sector monte verde al fondo del manantial, Municipio Mara, Estado Zulia, Teléfono 0416-3642904 la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por la presunta comisión delito de Trafico Ilícito de Material Estratégico, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del Estado Venezolano, todo de conformidad a lo establecido en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 236 en concordancia con los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal; en consecuencia, se declara sin lugar, las solicitud realizada por la defensa técnica, de los imputados de las actas, en cuanto a imponer a su defendido una de las medidas cautelares establecidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto fundamentan su solicitud en hechos y circunstancias que deben ser sin duda esclarecidos durante la investigación que apenas hoy comienza. Y así se decide. (Omisis)…”
Precisado lo anterior, esta Alzada pasa a verificar los supuestos de procedencia dispuestos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, requisitos éstos necesarios para que un Juez o Jueza de Control, proceda al decreto de una medida de coerción personal, en contra de algún ciudadano, que se encuentre presuntamente incurso en la comisión de un ilícito penal, prescribiendo lo siguiente:
“Artículo 236. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”.
En ese sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado que:
“…(Omisis)...Aunado a lo anterior, la Sala reitera, una vez más, que las medidas de coerción personal acordadas por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal y confirmadas por las respectivas Cortes de Apelaciones en lo Penal, tendientes a privar provisionalmente de la libertad a cualquier ciudadano durante el curso de un proceso penal, deben cumplir con los requisitos previstos en los artículos 250 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, sólo así se presumen revestidas de plena legitimidad, puesto que ellas van en procura de garantizar la finalidad del proceso penal (Vid sentencias números 276/2002 del 19 de febrero, caso: Jorge Miguel Contreras; 2189/2004 del 29 de julio, caso: Juan Carlos Guillén; 1255/2007 del 25 de junio, caso: Rafael Alberto Parada Carrión y Simón Eladio Blanco y 485/2009 del 29 de abril, caso: María Lourdes López González).” (Sentencia No. 655, de fecha 22.06.10).
Conforme a lo anterior esta Alzada estima que efectivamente, se configuró el primer requisito de procedibilidad para la procedencia de la imposición de una medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, siendo que se verifica la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y que no se encuentra evidentemente prescrito, tal y como lo constituye el delito de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.
En relación al segundo requisito de procedibilidad, atinente a los llamados elementos de convicción, que hagan presumir que el encartado de autos es autor o partícipe en los hechos que le son atribuidos, este Órgano Colegiado, procede a indicar los dispositivos que fueron presentados por parte del Ministerio Público, y analizados por el Juzgador de Control, elementos éstos suficientes que le permitieron fundamentar su decisión para el decreto de la medida de coerción personal decretada, los cuales se agregan a continuación:
Corre inserto al folio dos (2) de la causa principal, Acta de Investigación Penal, de fecha 11.11.2017, suscrita por funcionarios pertenecientes al cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, Centro de Coordinación Policial N°15 Sub Región Guajira, Estación Policial 15.2 Santa Cruz de Mara, de la cual se desprenden las circunstancias de modo, lugar y tiempo, bajo las cuales se practicó la detención del imputado de autos, siendo las siguientes:
“… (Omisis)…, Siendo las 01:30 horas de la tarde, compareció por ante este despacho policial, el SUPERVISOR JEFE (CPBEZ) JOSE BRACHO, titular de la cedula de identidad N° V.-10.425.875, adscrito a la Estación Plocial Santa cruz de Mará 11 de BRACHO, titular de la cédula de identidad N°V.-10.425.875, adscrito a la Estación Policial Santa Cruz de Mará, quien estando legalmente juramentado y de conformidad con lo establecido en los artículos: 113, 114, 115, 116 y 153 del Código Orgánico Procesal Penal Vigente, artículos 33 y 34 de la Ley Orgánica del Servicio de Policía y del Servicio de Policía Nacional, articulo 14 de la Ley de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, deja constancia de la siguiente diligencia Policial efectuada y en consecuencia Expone; "Es el caso que siendo las 01:00 horas de la Tarde, del día de hoy Viernes, 10-11-2017 encontrándome en el servicio vigilancia y patrullaje, en el dispositivo en el marco ,a toda vida Venezuela, en compañía del OFICIAL (CPBEZ) LEVIN IRIARTE C.LV- 16.989.134 en la unidad M- 448 y del OFICIAL (CPBEZ) ENGERBERT BRIÑEZ C.I.V- 20.069.227 en la unidad M- 966 en el momento que nos desplazamos específicamente por el sector paraíso vía el torear de la parroquia Ricaurte del municipio mará, pudimos-visualizar a dos (02) ciudadanos que al notar la presencia policial emprendieron veloz huida hacia la parte exterior de una vivienda , de inmediato procedimos a darle seguimiento logrando darle captura , a ambos ciudadanos tornaron una actitud nerviosa procedimos a realizar una inspección corporal de conformidad con lo establecido en el artículo N°191 del Código Orgánico Procesal Penal no encontrándole nada de interés criminalistico s, y pudimos observar que en la parte exterior de dicha residencia al fondo se encontraban varios sacos de material sintético de fique de color blanco y en las parte interior contenía materiales estratégicos , y cuatros (04) rollos de malla de material resistente de plástico de color ve/de para uso de avicultura seguidamente procedimos a solicitar a poyo policial y acordonar el áreas de seguridad con las medidas de seguridad correspondiente solicitándole el apoyo al supervisor de línea SUPERVISOR JEFE (CPBEZ) GUSTAVO MÉNDEZ quien se encontraba en compañía de los oficiales jefe MARCOS BALAN y el oficial jefe ÁNGEL FERRER en la unidad 188, de inmediato procedimos a practicar la detención dos ciudadanos al momento que se les pregunto a los ciudadanos que de quien es la mercancía nos informaron que ese material lo resguardaban y que pertenecía a varias personas, quedando identificado como (01) EDIXON JESÚS PAYARE GÓMEZ, de 67 años de edad, C.1:8.410.911 el cual para el momento de su aprensión vestía un pantalón jean de color negro y un suéter de color verde de contentura gruesa, una cotiza de gomas, (02) CESAR ANTONIO BARRIOS CARVAJAL, de 22 años de edad, Cl:25.599.756,de contentura delgada vestía un mono deportivo de color azul y un suéter de color azul y una cotiza de uso artesanal, siendo trasladado a la estación policía 5.2 santa cruz de mará, con las medidas de seguridad correspondiente así mismo las evidencia colectado en el sitio de la aprehensión, quedando detenidos por encontrarse en unos de delito de contrabando de Material estratégico previsto y sancionado en el artículo 34 de la ley contra la delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo en perjuicio del el estado venezolano procediendo según lo establecido en el Articulo 234 del Código Orgánico Procesa! Penal, a quien se le hizo del conocimiento su detención así como también le fueron notificado de sus derechos constitucionales en concordancia con el articulo N° 44 ordinal 2 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, imponiéndole de los hechos y sus derechos Constitucionales consagrados en los artículos IM° 119 ordinal 6 y 127 del Código Orgánico Procesal Penal, seguidamente procedimos a realizar el Avaluó real y prudencial del Material estratégico, con la utilización de ( 01) una romana marca iderna de 200 kilogramos como peso máximo, (15) sacos de fique de color blanco, contentivo en su interior de trozos de aluminio, liviano y pesado con un peso total de 890 kilogramos de aluminio , de bronce(60) kilos (229) kilos de cobre (229) kilos, en guaya de aluminio(50) kilos para un total general de Material estratégico de (1,229 kilos) aproximadamente y cuatro (04) rollo de maya marca trical de Venezuela c.a de color verde de material resistente para uso avicultura , seguidamente procedimos a verificar los posibles registros policiales que pudiese presentar los ciudadanos detenidos por el sistema integrado de información policial (SIIPOL), comunicándonos con la operadora Leslimar Romero cédula de identidad 17.913.016, seguidamente se le informó vía telefónica a la Fiscal Décimo Octavo del Ministerio Publico, ADRIÁN VILLALOBOS sobre las actuaciones practicadas, así mismo establecimos comunicación con la Sala Situacional (0800-REGISTRO) del Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, donde recibió la información la Oficial Jefe (CPBEZ) Jhon Rivero, titular de la cédula de identidad N°15.410.242, quedando todo el procedimiento a disposición del Ministerio Publico, según oficio N°0900-17, Es Todo cuanto tengo que informar… (Omisis)…”.
Se evidencia del folio tres (3) de las actuaciones policiales Acta de Notificación de Derechos, al ciudadano EDIXON JESUS PAYARES GOMEZ, de fecha 10.11.2017, suscrita por el imputado de autos y por efectivos pertenecientes a la Nacional Bolivariana, Centro de Coordinación Policial N°15 sub. Región Guajira, Estación Policial 15.2 Santa Cruz de Mara.
Corre inserto en autos Acta de Inspección Técnica, de fecha 10.11.2017, suscrita por el imputado de autos y por efectivos pertenecientes a la Nacional Bolivariana, Centro de Coordinación Policial N°15 sub. Región Guajira, Estación Policial 15.2 Santa Cruz de Mara, del sitio en la cual se practicó la detención del ciudadano EDIXON JESUS PAYARES GOMEZ, inserta al folio cinco (5) de la causa principal.
Corre inserto al folio seis (6) de la pieza principal, Registro de fijación fotográfica, de fecha 11.11.2017, suscrita por el imputado de autos y por efectivos pertenecientes a la Nacional Bolivariana, Centro de Coordinación Policial N°15 sub. Región Guajira, Estación Policial 15.2 Santa Cruz de Mara.
Corre inserto al folio siete (7) de la pieza principal, Registro de fijación fotográfica, de fecha 10.11.2017, suscrita por el imputado de autos y por efectivos pertenecientes a la Nacional Bolivariana, Centro de Coordinación Policial N°15 sub. Región Guajira, Estación Policial 15.2 Santa Cruz de Mara.
Corre inserto al folio ocho (8) de la pieza principal, Ficha del registro del imputado EDIXON JESUS PAYARES GOMEZ, de fecha 10.11.2017, suscrita por el imputado de autos y por efectivos pertenecientes a la Nacional Bolivariana, Centro de Coordinación Policial N°15 sub. Región Guajira, Estación Policial 15.2 Santa Cruz de Mara.
Corre inserto al folio once (11) de la pieza principal, Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, de fecha 10.11.2017, suscrita por el imputado de autos y por efectivos pertenecientes a la Nacional Bolivariana, Centro de Coordinación Policial N°15 sub. Región Guajira, Estación Policial 15.2 Santa Cruz de Mara, de la cual se observa como evidencia colectada: quince (15) sacos de fique color blanco, contentivo en su interior de trozos de aluminio, liviano y pesado con un peso total de 890 kilogramos de aluminio, de bronce sesenta (60) kilos, doscientos veintinueve (229) kilos de cobre, en guaya de aluminio cincuenta (50) kilos para un total general de Material Estratégico de (1.229) kilos aproximadamente y cuatro (04) rollos de maya marca trical de Venezuela c.a de color verde de material resistente para uso avicultura.
De lo anterior se desprende que contrario a lo alegado por la defensa, efectivamente coexisten plurales y suficientes elementos de convicción, los cuales fueron debidamente analizados por el Juzgador de instancia, ya que una vez analizada por estas Jueces Superiores el Acta de Policial donde reposa el procedimiento de aprehensión y las circunstancias de modo, tiempo y lugar en la que presuntamente ocurrieron los hechos, así como el resto de las actuaciones policiales, se observa que la detención del ciudadano CESAR ANTONIO BARRIOS CARVAJAL, se materializa cuando los funcionarios actuantes se encontraban servicio vigilancia y patrullaje por el sector paraíso vía el torear de la parroquia Ricaurte del Municipio Mara cuando visualizaron a dos (02) ciudadanos que al notar la presencia policial emprendieron veloz huida hacia la parte exterior de una vivienda procediendo inmediatamente a darle seguimiento logrando darle captura a ambos ciudadanos, tornaron una actitud nerviosa procediendo a realizar una inspección corporal de conformidad con lo establecido en el artículo N° 191 del Código Orgánico Procesal Penal no encontrándole objetos de interés criminalísticos, de igual manera, observaron que en la parte exterior de dicha residencia al fondo se encontraban varios sacos de material sintético de fique de color blanco y en las parte interior contenía materiales estratégicos y cuatros (04) rollos de malla de material resistente de plástico de color verde para uso de avicultura, no obstante es de expresar que las actas inmersas en el expediente podrán ser cuestionadas, por la defensa en actos subsiguientes del proceso, donde podrá dilucidarse la realidad de los hechos en el devenir de la investigación, que como ya se ha dicho, el Ministerio Público deberá llevar a cabo una serie de diligencias tendientes a la búsqueda de la verdad, correspondiéndole igualmente a la defensa en esta etapa investigativa, proponer las actuaciones que a bien considere pertinentes y necesarias a los fines de aclarar situaciones como las aquí denunciadas, que permitan desvirtuar la imputación realizada a su defendido en la etapa inicial del proceso.
Dichos elementos entonces, soportan la precalificación jurídica atribuida al acontecimiento suscitado, tomando en cuenta la fase tan incipiente en la que se encuentra en caso objeto a consideración, sirvieron tales elementos de presunción razonable al Juzgador de Instancia, a los fines de establecer una relación de causalidad entre el hecho atribuido por el Ministerio Público y las circunstancias acontecidas en el caso bajo examen, para estimar fundadamente la participación del imputado CESAR ANTONIO BARRIOS CARVAJAL, en el delito de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.
En el orden de ideas anterior, se tiene que si bien, en la fase inicial del proceso penal, no se exige plena prueba del hecho por el cual es perseguido el sujeto investigado, si es necesario que el Ministerio Público consigne los llamados elementos de convicción que permitan estimar con verdadero fundamento jurídico al Juez Penal en Funciones de Control, las razones por las cuales se le persigue al encausado, de modo que pueda éste, según las circunstancias del caso, ponderar la pertinencia respecto a la imposición de medidas de coerción personal, tales como la privación judicial preventiva de libertad o medidas cautelares sustitutivas a ésta, a los fines de garantizar que el imputado asista a las convocatorias efectuadas por el órgano decisor de instancia y sea viable la continuación sobre la práctica de las pesquisas necesarias para que una vez finalizada dicha fase primigenia, el Director de la acción penal pueda emitir debidamente, el acto conclusivo correspondiente, entre los cuales estableció el legislador penal venezolano: el archivo fiscal, el sobreseimiento y la acusación fiscal.
Así pues, “…Los elementos de convicción”, son el conjunto de herramientas o medios que aporta la Norma Adjetiva Penal a las partes en el proceso penal, confrontados en el mismo; con el objeto de que puedan sustentar la acusación fiscal y la defensa del encausado…”. (Mario del Giudice Franco en su obra: “La Criminalística, La Lógica y La Prueba en el Código Orgánico Procesal Penal”. Pp. 42).
El caso de autos, se encuentra en fase de investigación, y en ésta las partes cuentan con el derecho constitucional y legal de solicitar la práctica de pesquisas de investigación y requerimientos que a bien consideren para el esclarecimiento de los hechos y conforme al artículo 127 de la Norma Adjetiva Penal, el sospechoso de delito, tendrá la posibilidad de requerir al Titular de la Acción Penal, la práctica de todas aquella diligencias tendentes a desvirtuar la responsabilidad que se le ha atribuido, por lo que en el marco del análisis que ha realizado esta Alzada, pudo constatarse que la decisión en este aspecto se encuentra congruamente motivada, pudiendo apreciarse que la actuación del órgano decisor se encaminó bajo los presupuestos que determina la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respecto de los derechos y garantías consagrados en nuestro Texto Fundamental y la Norma Adjetiva Penal, tales como el derecho a la libertad personal, la integridad física, psíquica y moral, debido proceso y el derecho a la defensa. En lo relacionado al tercer y último requisito, estima esta Sala que en el presente caso, el peligro de fuga nace de la posible pena a imponer y la magnitud o gravedad del delito precalificado, el cual atenta contra la propiedad sin dejar de la lado el temor que fundo el imputado de autos en la víctima, además el mismo dispone una penalidad de más de ocho (08) años de prisión, resultando evidente, que nace en el caso bajo análisis el peligro de fuga.
Con respecto, al peligro de obstaculización, deja por sentado esta Sala, que ello se encuentra previsto en el artículo 238 del texto adjetivo penal, que a letra dice:
“Artículo 238. Peligro de obstaculización. Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado o imputada:
1. Destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción.
2. Influirá para que coimputados o coimputadas, testigos, víctimas, expertos o expertas, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirán a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia.”
Evidentemente, resulta necesaria la detención preventiva del imputado CESAR ANTONIO BARRIOS CARVAJAL, al encontrarse en actas fundados elementos y razones que hacen considerar que existe peligro de fuga, pudiendo el mismo, comportarse de manera desleal o reticente en el proceso, modificando o falseando con ello los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público, entorpeciendo con su actuación el curso de la investigación.
En este orden, Teresa Armenta Deu, en sus “Lecciones Sobre Derecho Penal”, ha señalado que la existencia del peligro durante el proceso se infiere de distintas circunstancias, según la naturaleza de la medida, afirma que si se trata de medida patrimonial, el peligro de la demora se calculará según el riesgo de la insolvencia o de la indisponibilidad de algo especifico (dinero, la cosa que hay que restituir entre otros); mientras que respecto a la imposición de alguna medida de carácter personal, el periculum in mora, se infiere, por lo general del peligro de fuga del imputado, partiendo de la gravedad de la pena o de algunos criterios específicos que pretenden indicar el grado efectivo del riesgo, existencias de antecedentes penales, arraigo familiar, situación laboral, pero además se debe considerar cuando se aprecia riesgo de fuga; riesgo de ocultamiento de pruebas u obstrucción en la investigación y riesgo en la comisión de nuevos delitos.
No obstante, cabe destacar que la imposición de las medidas de coerción personal durante ésta fase primigenia, no poseen una naturaleza ni finalidad de pena, sino una finalidad instrumental, siendo decretadas excepcionalmente con el propósito de garantizar las resultas del proceso, impidiendo la evasión del imputado al proceso penal seguido en su contra, posibilitando con ello la eventual aplicación concreta del derecho penal, siendo su naturaliza netamente cautelar, no traduciéndose su aplicación en vulneración de garantías constitucionales, ni del principio de presunción de inocencia.
Con respecto a la motivación del fallo recurrido, precisa esta Alzada en referir, que las decisiones que emanen de los órganos de justicia, deben encontrarse revestidas de una adecuada motivación, así lo contempla el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, y así lo ha sostenido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión No. 718, de fecha 01.06.2012, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, en la cual se pronunció sobre el deber de motivar las decisiones, a manera de no vulnerar el derecho a la tutela judicial efectiva de las partes, indicando lo siguiente:
“…dentro de las garantías procesales ´se encuentra la referida a la tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 26 de la Constitución, la cual, tiene un contenido complejo, que se manifiesta, entre otros, en el derecho a obtener una sentencia fundada en derecho que ponga fin al proceso. Este contenido del derecho a la tutela judicial efectiva, se compone de dos exigencias: 1) que las sentencias sean motivadas, y 2) que sean congruentes. De manera que una sentencia inmotivada no puede considerarse fundada en derecho, siendo lesiva del artículo 26 de la Constitución´.
El derecho a la tutela judicial efectiva, ´ (…) no garantiza sólo el libre acceso a los juzgados y tribunales, sino también que éstos resuelvan sobre el fondo de las pretensiones que ante ellos se formulan. En términos gráficos escribe Díez-Picazo Jiménez que el derecho a la tutela judicial efectiva no es sólo el derecho de traspasar el umbral del tribunal, sino el derecho a que, una vez dentro, éste cumpla la función para la que está instituido…
…La motivación de una decisión no puede considerarse cumplida con la mera emisión de una declaración de voluntad del juzgador. La obligación de motivar el fallo impone que la misma esté precedida de la argumentación que la fundamente, atendiendo congruentemente a las pretensiones, pues lo contrario implicaría que las partes no podrían obtener el razonamiento de hecho o de derecho en que se basa el dispositivo, se impediría conocer el criterio jurídico que siguió el juez para dictar su decisión y con ello, se conculcaría el derecho a la tutela judicial efectiva y el debido proceso…”.(Las negrillas son de este Órgano Colegiado).
Esta Alzada considera propicio traer a colación el contenido de la sentencia No. 4.594 de fecha 13.12.2015, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Marco Tulio Dugarte Padrón, acerca de la motivación que deben las decisiones emitidas:
“…Ahora bien, la exigencia de que toda decisión judicial deba ser motivada es un derecho que tienen las partes en el proceso, el cual no comporta la exigencia de un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales que fundamentaron la decisión.
Esta exigencia de motivación deviene, en primer lugar, de la razonabilidad, es decir, la motivación no tiene que ser exhaustiva, pero sí tiene que ser razonable; y, en segundo término de la congruencia, que puede ser vulnerada tanto por el fallo en sí mismo, como por la fundamentación. De allí, que dicha exigencia se vulnera cuando se produce “un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones, al conceder más, menos o cosa distinta de lo pedido” (Sent. del Tribunal Constitucional Español N° 172/1994); así como cuando la motivación es incongruente por acción o por omisión”.
Así se tiene que, el deber que detentan los Jueces de la República, de motivar sus decisiones, se le impone al órgano jurisdiccional constituyendo una garantía del derecho a la defensa cuya trasgresión genera de conformidad con lo dispuesto en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, la nulidad absoluta de las actuaciones realizadas en violación a este derecho de rango constitucional, previsto en el artículo 49 ordinal 1° de la Carta Magna.
Así las cosas, en el caso de marras, se tiene que la decisión hoy recurrida, se encuentra debidamente motivada, pues, el Juzgador de Instancia para emitir su pronunciamiento, analizó y sopesó todos y cada uno de los elementos de convicción aportados por el Ministerio Público en la audiencia de presentación de imputados, efectuando un análisis y explicando motivadamente las razones que la conllevaron a emitir su pronunciamiento, pronunciándose respecto a las solicitudes realizadas por las partes en la audiencia de presentación de imputados; infiriendo que los aludidos elementos de convicción son concordantes y útiles para estimar la indudable existencia del peligro de fuga y la obstaculización a la búsqueda de la verdad en el presente caso; ya que como es sabido, las penas aplicables para el delito imputado en el presente caso, excede de ocho (08) años en su límite máximo; previa verificación de los requisitos de procedibilidad establecidos en el artículo 236, 237 y 238 de la Norma Adjetiva Penal, para la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad, toda vez que el otorgamiento de una medida cautelar sustitutiva, se ve limitado al evidenciarse el posible entorpecimiento de la investigación fiscal y demás actos del proceso; ya que de acordar una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad; tal como lo solicita la defensa de autos; constituiría un elemento más de presunción que el encausado de marras pueda sustraerse del proceso instaurado en su contra, razón por la cual se declara SIN LUGAR, el primer y segundo motivo de impugnación alegado por la defensa pública. Y así se decide.
Con respecto a lo denunciado por la defensa relativo a la desproporcionalidad de la medida de privación judicial preventivas de libertad, esta Alzada realiza un análisis a la norma que regula la situación que se denuncia como lesiva, por lo que, se hace preciso transcribir y valorar el contenido del artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece:
“No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable…”.
Ahora bien, esta Sala advierte, que ante la celebración de la audiencia de presentación de imputados, el Juez o Jueza de Control, tal como se ha referido anteriormente, deberá revisar los supuestos de ley que deben concurrir para el otorgamiento de una medida de coerción personal, y efectuar una valoración objetiva de tales requisitos, en razón, que éstos en su conjunto, deben ser apreciados y plasmados en el acta correspondiente, pues, tal apreciación se encuentra íntimamente ligada a su decisión valorativa, la cual debe limitarse solo a los elementos que le han sido presentados por el Fiscal del Ministerio Público, ya que los mismos servirán como base fundamental para, por una parte, otorgarle los elementos necesarios a los sujetos procesales para motivar su impugnación, si fuera el caso, y por la otra, el de informar a los mismos con exactitud: 1) cuál es el hecho delictivo que se le atribuye a los imputados; 2) cuáles son los elementos de convicción que estimó para asociar la conducta del individuo con el ilícito penal, es decir, el nexo causal; y, 3) establecer si la detención policial se realizó, o no, en perfecta armonía con las normas de carácter constitucional y procesal, de conformidad con el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.
En consecuencia, las medidas de coerción personal deben atender al principio de proporcionalidad, en atención a la gravedad del delito, las circunstancias de comisión y la posible pena que podría llegarse a imponer, en concordancia con el artículo 242 del Código Adjetivo Penal, que establece las pautas para dictar una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, lo cual conlleva a erigir un criterio de proporcionalidad de las medidas de coerción personal.
Por tanto, el Juez de Control, como órgano contralor de los derechos y garantías constitucionales, debe analizar las circunstancias del caso, por cuanto, los elementos de convicción consignados por el Ministerio Público deben producir convencimiento en el director del proceso, para así decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad solicitada por la Vindicta Pública, sin olvidar que las medidas de coerción personal son providencias de carácter excepcional establecidas en la Ley.
Así mismo, en cuanto al principio de proporcionalidad, nuestro Máximo Tribunal de Justicia se ha pronunciado de la siguiente forma:
“…Estima la Sala oportuna la ratificación de lo que se dijo en sentencia n° 1626, del 17 de julio de 2002, (Caso: Miguel Ángel Graterol Mejías); ello, con relación al principio de proporcionalidad en las medidas de coerción personal:
“Dicho principio se refiere a la relación que debe existir entre la medida de coerción personal a ser impuesta, la gravedad del delito que se imputa, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. Es decir, ante la posible comisión de un hecho punible por parte de un individuo determinado, el juzgador debe valorar los anteriores elementos y, con criterio razonable, imponer alguna de dichas medidas; ello para evitar que quede enervada la acción de la justicia”. (Sentencia N° 3033, de la Sala Constitucional de fecha 02 de diciembre de 2002, con ponencia del magistrado Pedro Rafael Rondón Hazz, exp. N° 01-2608)…”
Conforme a la disposición transcrita y una vez analizada la decisión recurrida donde se determinó que efectivamente la misma cumplió con los presupuestos legales consagrados en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece los requisitos necesarios para proceder por vía judicial, a decretar la privación judicial preventiva de libertad en contra de algún ciudadano que se presuma se encuentre incurso en la comisión de un tipo penal, para lo cual exige que se encuentre acreditada la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre prescrita, aunado al hecho de que exista una presunción razonable, acerca del peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad; por lo que a criterio de los integrantes de esta Sala de Alzada, la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en el caso de marras no es considerada excesiva.
Finalmente, es relevante acotar que en el marco de las observaciones anteriormente esgrimidas, esta Alzada determina que no existe en el presente asunto penal violación alguna a derechos de rango constitucional ni procesal que hagan procedente la revocación del fallo recurrido; en consecuencia, resulta improcedente el decreto de la libertad del encartado de autos o la imposición de una medida menos gravosa a su favor, como lo sería alguna de las medidas sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, contenidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, y Así Se Declara.
Por ello, en atención a los razonamientos anteriores y en mérito de las razones de hecho y de derecho que han quedado establecidas en el presente fallo y no habiendo otro motivo de impugnación por resolver, esta Sala de Alzada determina que lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto por el profesional del derecho AMERICO DE JESUS PALMER, Defensor Público con competencia Plena a Nivel Nacional perteneciente de la Defensoría Trigésimo (30°) Indígena, Penal Ordinario adscrito a la Unidad de Defensa Publica del estado Zulia, en su carácter de defensor del imputado CESAR ANTONIO BARRIOS CARVAJAL titular de la cédula de identidad No. V-25.599.756 ; contra la decisión No. 871-17, de fecha 11.11.2017, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, en contra del referido encausado, por encontrarse presuntamente incurso en la comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 236, ordinales 1°, 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo establecido en los artículos 237 y 238 eiusdem. Y ASÍ SE DECIDE.
DISPOSITIVA
Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR, el recurso de apelación de autos interpuesto por el profesional del derecho AMERICO DE JESUS PALMER, Defensor Público con competencia Plena a Nivel Nacional perteneciente de la Defensoría Trigésimo (30°) Indígena, Penal Ordinario adscrito a la Unidad de Defensa Publica del estado Zulia, en su carácter de defensor del imputado CESAR ANTONIO BARRIOS CARVAJAL titular de la cédula de identidad No. V-25.599.756.
SEGUNDO: CONFIRMA, la decisión No. 871-17, de fecha 11. de noviembre de 2017, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, en contra del referido encausado, por encontrarse presuntamente incurso en la comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 236, ordinales 1°, 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo establecido en los artículos 237 y 238 eiusdem.
Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.
LOS JUECES DE APELACIÓN
Dra. RAIZA RAMONA RODRIGUEZ
Presidente de la Sala
Dra. NOLA GOMEZ RAMIREZ Dra. MARY CARMEN PARRA
Ponente
ABOG. ANDREA KATHERINE RIAÑO
La Secretaria
En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el No. 030-18 en el Libro de Decisiones Interlocutorias llevado por esta Sala, se compulsó por Secretaría copia de Archivo y se ordenó notificar a las partes.
LA SECRETARIA
ABOG. ANDREA KATHERINE RIAÑO
NGR/lv.-
VP03-R-2017-001528
La Suscrita Secretaria de la Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, ABOG. ANDREA KATHERINE RIAÑO, HACE CONSTAR: Que las anteriores copias son traslado fiel y exacto de su original, que cursan en el asunto Nº VP03-R-2017-001528. ASÍ LO CERTIFICO, de conformidad a lo establecido en los artículos 111 y 112 ambos del Código de Procedimiento Civil. En Maracaibo a los dieciséis (16) días del mes de enero de 2018.
LA SECRETARIA
ABOG. ANDREA KATHERINE RIAÑO