TSJ Regiones - Decisión

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Sala N° 2

Maracaibo, 16 de Enero de 2018
207º y 158º

ASUNTO PRINCIPAL : 5C-S-5524-17
ASUNTO : VP03-R-2017-001526

DECISIÓN Nº 033 -18
I
PONENCIA DE LA JUEZA DE APELACIONES DRA. NOLA GOMEZ RAMIREZ

Recibidas las siguientes actuaciones, en virtud del recurso de apelación de autos interpuesto por la abogada PAOLA ROSELYN MONTIEL RODRIGUEZ, Defensora Privada inscrita en el Instituto de Previsión Social bajo el N° 171.973, actuando en su carácter de defensora del imputado CARLOS ALBERTO MALDONADO, titular de la cédula de identidad Nro. 20.377.198, en contra de la decisión N° 866-17, de fecha 10 de Noviembre de 2017, emanada del Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó entre otros pronunciamientos Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano antes mencionado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de PECULADO DOLOSOS PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 54 del decreto con rango valor y fuerza de Ley Contra la Corrupción, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO

Ingresó la presente causa en fecha 21 de Diciembre de 2017, se recibió y se dio cuenta a los Jueces integrantes de esta Sala, designándose ponente la Jueza Profesional Dra. NOLA GOMEZ RAMIREZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

En fecha 22 de diciembre de 2017, esta Sala declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que, este Tribunal Colegiado encontrándose dentro del lapso legal, pasa a resolver sobre las cuestiones planteadas en los siguientes términos:

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS INTERPUESTO POR LA DEFENSA PRIVADA

Inició la Apelante, que: “Se plantea el Recurso bajo el amparo de lo establecido en el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, que prevé: "Decisiones recurribles. Son recurribles ante la Corte de Apelaciones las siguientes decisiones: (...) 4. Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva, 5. Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este Código. ..." toda vez que con la decisión impugnada la jueza ELIDE ROMERO decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de mi representado, anteriormente identificado, de una forma totalmente inmotivada y sin llenar los extremos legales previstos en la norma para la procedencia de la privativa de libertad, tal y como se podrá evidenciar más adelante.…”
Esgrimió señalando la apelante que:”… Así mismo, siendo este recurso interpuesto de manera tempestiva, en arreglo a lo previsto en el artículo 440 ejusdem, y visto que el auto que declare la medida de privación judicial preventiva de libertad no es considerada inimpugnable por la ley penal adjetiva, solicito sea admitido por esta Corte de Apelaciones y sean declaradas con lugar las peticiones que especificaremos más adelante.

Expone que” …Es el caso ciudadanos Magistrados, que en fecha 26 de Julio de 2016, el ciudadano JORGE GUTIÉRREZ, venezolano, mayor de edad, y trabajador de la empresa PDVAL, compareció por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas a los efectos de interponer formal denuncia, indicando que en fecha 11 de Julio de 2016 a las 11am, se encontraba en sus labores de servicio en PDVAL ZULIA ubicada en la avenida 2 El Milagro, informándole el coordinador de seguridad que al momento de realizar la correspondiente supervisión al personal que se retira de las instalaciones, al ciudadano EDWAR QUEVEDO se le encontró una gran cantidad de dinero, percatándose que el mismo se había reunido con el coordinador de finanzas de nombre CARLOS MALDONADO en el área donde se encuentra registrado el dinero, presentándose la misma novedad con los ciudadanos DANY CHIRINOS y ANDRY MORALES, razón por la cual en fecha 12 de Julio de 2016 se ordenó hacer una auditoria donde se obtuvo como resultado luego de revisar la bóveda y recontar el dinero y compararlo con las notas de despacho indicó un faltante de 9.443.000,00 Bs, indicando del mismo modo que luego de ocurridos los hechos el ciudadano CARLOS MALDONADO renunció a dicho cargo…”
Planteó que “…Luego de la mencionada denuncia, que fuere notificada al Fiscal Superior del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, los funcionarios del CICPC se trasladaron al lugar de los hechos para realizar las investigaciones respectivas, siendo remitidas las actuaciones posteriormente a la Fiscalía Vigésima Quinta del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, quien en fecha 11 de Septiembre de 2017 una vez sustanciada la investigación procede a requerir por ante este despacho ORDEN DE APREHENSIÓN en contra de CARLOS ALBERTO MALDONADO por estar presuntamente incurso en el delito de PECULADO DOLOSO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 54 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley Contra la Corrupción, el cual tiene una pena entre tres (03) a diez (10) años, identificándolo como un delito de Lesa Patria, investigación ésta que fuere identificada con el Nº MP-357045-2016…”
Esgrimió que “…No obstante, en dicha solicitud de orden de aprehensión, los representantes de dicho despacho fiscal proceden a establecer los requisitos previstos en la norma para su procedibilidad, indicando el peligro de fuga en razón de la cuantía de la posible pena a imponer tratándose de un delito grave, y que existe peligro de obstaculización por cuanto estimaban la sospecha de que CARLOS MALDONADO en su condición de funcionario público, les permitiría el acceso a los archivos físicos y digitales de la empresa estatal PDVAL, obviando el hecho que ya había renunciado al cargo desde que ocurrieron los hechos….”
Señaló que …De igual modo, indica que el hoy privado de libertad podría influir sobre testigos, victimas o expertos, pudiendo entorpecer la investigación e incluso "amenazando a compañeros de trabajo ajenos a la conducta punible", siendo que ya él no se encontraba trabajando en la mencionada empresa….”

Mencionó que “…Por otro lado, la fiscalía NO INDICÓ DATOS QUE PERMITIESEN ACREDITAR EL DESARRAIGO DEL CIUDADANO CARLOS MALDONADO EN EL PAÍS, MANTENIENDO SU RESIDENCIA HABITUAL Y TENIENDO UN TRABAJO ESTABLE, EN DONDE VALE DESTACAR FUE EL LUGAR DE SU APREHENSIÓN…”
Describió que “…Aun a pesar de dichas deficiencias, en fecha 04 de Octubre de 2017, el Juzgado Quinto de Control acordó expedir la Orden de Aprehensión, por la presunta comisión del delito de PECULADO DOLOSO PROPIO, presuntamente cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, siendo aprehendido el 09 de Noviembre de 2017, cuando los funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana se trasladaron a su casa, siendo atendidos por su madre quien les indicó que el referido ciudadano no se encontraba allí por estar en su jornada de trabajo en la empresa SUPER AUTO ubicada en la avenida la limpia con calle 70, cuando llegan al sitio requiriendo al referido ciudadano el mismo se apersono de manera voluntaria a identificarse sin prestar ningún tipo de resistencia, siendo entonces puesto a la orden de la superioridad y siendo finalmente presentado ante el Juzgado Quinto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia en fecha 10 de Noviembre de 2017….”
Refirió que “…Ahora bien, en fecha 10 de Noviembre de 2017 fue en efecto realizado el acto de presentación por ante el Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, donde se impuso al imputado sobre sus derechos y garantías, procediendo el Fiscal del Ministerio Público a narrar los hechos y los delitos imputados, invocando los mismos elementos de convicción relacionados en la solicitud de orden de aprehensión que damos aquí por reproducidos…”
Precisó que “…Aun contando con dichos escasos elementos de convicción, el Fiscal a cargo afirmó que los mismos son suficientes para estimar que mi patrocinado es responsable de los hechos punibles imputados, solicitando sea decretada Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por presuntamente encontrarse ante un hecho punible que merece pena privativa de libertad, así como que existe una presunción razonable de peligro de fuga y obstaculización de la búsqueda de la verdad, solicitando finalmente se ordene el trámite del presente asunto conforme al procedimiento ordinario…”
Adujo que “…Seguidamente, se le impuso de los derechos y garantías constitucionales al aprehendido, quien se acogió al precepto constitucional, dándole posteriormente el turno a la defensa privada, presentando los argumentos y alegatos que se dejaron plasmados en el acta que aquí se recurre y que damos por reproducidos, en donde expresamente esta defensa manifestó la contradicción existente entre las actas de entrevista con los informes contables y el hecho que mi patrocinado no es el único que estaba encargado o tenía acceso a la bóveda donde se encontraba el dinero, razón por la cual las circunstancias ameritaban una revisión más a fondo de los hechos para poder llegar a una determinación razonable de los posibles responsables del ilícito ocasionado, solicitando en consecuencia el decreto de una medida cautelar menos gravosa en favor del ciudadano CARLOS MALDONADO….”
Explanó que “…No obstante a ello, y luego de tal exposición, el tribunal en resumidas cuentas procedió a indicar que se encuentra acreditada la comisión de un hecho punible, que existen fundados elementos de convicción para considerar que el ciudadano CARLOS MALDONADO está incurso en el delito de PECULADO DOLOSO PROPIO, copiando al calco los elementos de convicción citados por la vindicta publica, expresando que con respecto a la medida de privación de libertad solicitada por la vindicta pública, indicó de forma genérica que dado que la posible pena a imponer "en su límite máximo excede de los diez años de prisión, con lo cual se presume que existe peligro de fuga y obstaculización a la búsqueda de la verdad en el presente proceso", declarando en consecuencia sin lugar la solicitud de una medida cautelar menos gravosa, y con lugar todo lo solicitado por la defensa….”

Esbozó que “…Ahora bien, de la simple lectura de la fundamentación de la decisión que aquí recurrimos, se puede observar que existen una serie de irregularidades en flagrante violación a la Constitución Nacional y al Código Penal Adjetivo, pero haciendo énfasis en el decreto de la medida de privación preventiva de libertad en contra de mi representado, sin un mínimo examen de los elementos de convicción ni de las circunstancias tácticas que rodearon los presuntos hechos punibles, ni de los requisitos para estimar el peligro de fuga y de obstaculización al proceso, lo cual de suyo transgrede derechos y garantías constitucionales de los imputados, de acuerdo a las consideraciones que se expondrán a continuación…”

Precisó la Profesional del Derecho, que “…En el caso de marras, esta defensa técnica observa que se han obviado una serie de derechos y garantías que en todo momento deben asistir a mi defendido, al imponerle una medida de privación judicial preventiva de libertad sin estar llenos los extremos legales previstos en el artículo 236 y siguientes del COPP, causándole un gravamen irreparable al ciudadano CARLOS ALBERTO MALDONADO. En este orden de ideas, se especificaran todas y cada una de las violaciones que fundamentan el presente recurso de acuerdo con la Constitución Nacional, el COPP y la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia…”
Expone que “…Con base a lo antes mencionado, el auto que decreta una medida de coerción personal, debe analizar y razonar debidamente el cumplimiento efectivo de los requisitos acumulativos establecidos en el mencionado artículo de nuestra norma adjetiva penal, por cuanto tal decisión versa sobre el más trascendental derecho inherente al ser humano como es la libertad personal, que después del derecho a la vida, constituye el bien jurídico más importante del cual gozamos, tal como lo sostiene la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 231 de fecha 10-03-05, al considerar:..”
Explicó que “…En ese orden de ideas, no escapa la responsabilidad del Juez de razonar debidamente la decisión mediante la cual decreta una Medida Privativa de Libertad, pues cualquier disposición que se tome en torno a ella, debe obedecer a suficientes y claros motivos, con el objeto de evitar la impunidad en la administración de justicia penal, independientemente de la obligación del Juez, de e,3 _3r a entidad del delito cometido, la conducta pre delictual del imputado y la magnitud del daño; tomando en consideración que la finalidad del proceso no es lograr la condena, sino el establecimiento de la verdad y la aplicación correcta de la Ley. La regla es juzgar en libertad y excepcionalmente con privación de la libertad.
Señaló que “…Todo lo arriba expuesto se encuentra íntimamente ligado a la Afirmación de Libertad, consagrada en el artículo 9o de Nuestro Código Orgánico Procesal Penal vigente, el cual expone que "Las disposiciones de este código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado o imputada, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, solo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que puede ser impuesta..."
Estimó que “…Una vez analizada esta fundamentación, se observa claramente en los hechos descritos en el presente recurso, que la decisión objeto de esta apelación sin justificación ni motivación suficiente procedió a admitir sin reparos la petición fiscal de ordenar la privación judicial preventiva de libertad, aun sin estar en presencia de un hecho flagrante, sin hacer una correcta interpretación o contrastar los hechos con el derecho esbozado por la vindicta publica para fundamentar sus peticiones, lo cual va totalmente en perjuicio de los postulados de nuestro sistema Garantista de Derechos, sin fundamentar o razonar el por qué estima la presencia del peligro de fuga y de obstaculización a la búsqueda de la verdad más allá de la posible pena a imponer, siendo una actuación censurable y que deja mucho que decir de la operadora de justicia en fase de control, quien debe necesariamente garantizar el cumplimiento de los principios y garantías procesales y que a las partes involucradas se les respeten sus derechos. Se observa que en la decisión que aquí se recurre la juzgadora se dedicó a transcribir los elementos de convicción traídos y señalados por la vindicta publica, y mencionando criterios doctrinales y jurisprudenciales relacionados pero en ningún momento se habla que mi patrocinado NUNCA FUE NOTIFICADO DE LA EXISTENCIA DE DICHA INVESTIGACIÓN, NUNCA FUE CITADO A DECLARAR, POR MAS DE UN AÑO ESTUVO ABIERTA LA INVESTIGACIÓN EN SU CONTRA, SIN HABERLO IMPUTADO PREVIAMENTE, todo lo cual va en contra del DEBIDO PROCESO Y DERECHO A LA DEFENSA previstos en el artículo 49 de la constitución nacional. En la orden de aprehensión debieron ponderarse estas circunstancias, sobre todo el hecho que mi patrocinado en todo momento ha mantenido su residencia habitual, teniendo un trabajo estable y dirección de localización, el mismo no se encontraba evadido de la justicia ni había sido requerida su presencia con anterioridad, todo lo cual demuestra la MALA FE de la fiscalía del ministerio público en el manejo de dicha investigación, pudiendo haberlo imputado para garantizarle su derecho a la defensa una vez fueren Iniciadas las averiguaciones en torno al caso…”
Destacó que “…Ahora bien, en atención a lo que está en juego es un derecho humano como lo es la libertad, lo procedente era que la Juez a quo verificase de forma pormenorizada los requisitos de procedibilidad de la orden de aprehensión de forma suficiente y expresa, sin dejar lugar a sobreentendidos o generalizaciones, a los efectos de lograr una determinación ajustada a derecho y cónsona con el artículo 2 de nuestra Constitución nacional que nos estatuye como un Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, siendo uno de sus valores fundamentales precisamente LA LIBERTAD…”

Alegó que “…En el caso de marras no se evidenció ningún interés por parte del Juzgador a quo para corroborar estos requisitos, pues se limitó a copiar exactamente palabra por palabra los fundamentos y elementos de convicción traídos por la fiscal para decidir sobre la orden de aprehensión y consiguiente, privación de libertad, sin siquiera referirse expresamente a los argumentos esbozados por la defensa, y presumiendo sin justificación o motivación alguna el peligro de fuga y de obstaculización al proceso, solo tomando en consideración la posible pena a imponer en base a la mencionada precalificación, por lo cual ratificamos que dicha decisión es NULA ABSOLUTAMENTE por contravenir derechos y garantías fundamentales, como lo es la LIBERTAD PERSONAL. Bajo estos parámetros, no cabe duda que la decisión proferida resulta a todas luces arbitraria e inmotivada, transgrediendo todos los postulados y valores mencionados de nuestro sistema de justicia garantista y siendo la LIBERTAD la regla, y no una excepción…”
Fundamentó que “…Como es bien sabido, el artículo 49, numeral 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 8, 9, 229, 236, 237 y 238 del COPP, están referidos al principio de la presunción de inocencia y al derecho a la libertad, partiendo de la idea que toda persona es inocente hasta que se demuestre lo contrario, vale decir, que aunque se le impute la comisión de uno o varios hechos punibles a una o varias personas, hasta tanto no haya una sentencia condenatoria definitivamente firme, a dichas personas debe presumírsele su inocencia; y por otra lado, dichas disposiciones normativas infieren que la libertad debe ser en todo caso la regla y la privación de la misma la excepción, por lo que la medida privativa de libertad debe aplicarse exclusivamente cuando otras medidas resulten insuficientes a los fines de asegurar la finalidad del proceso…”
Esbozó que”… En el caso de marras, la representación de la Fiscalía del Ministerio Público solicitó temerariamente la Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de mi defendido, por existir según dicha representación Fiscal suficientes elementos de convicción que acreditan, en esta fase incipiente del proceso penal, la comisión del delito de PECULADO DOLOSO PROPIO, indicando alegremente que existe peligro de fuga y peligro de obstaculización de la búsqueda de la verdad, cuando no aportó al proceso ningún elemento -distinto al quantum de la pena- que permita afirmarlo, sabiendo que mi representado tiene arraigo en el país, que de acuerdo al acta policial que dio origen a la detención arbitraría de nuestro defendido se afirma que el mismo se identificó en su lugar de trabajo sin oponer resistencia alguna a la autoridad lo gue demuestra su sometimiento al proceso y voluntad de esclarecer los hechos,- y por el contrario no existen indicios que permitan indicar gue el mismo pueda obstaculizar el proceso tal y como lo afirmó la Jueza a quo….”

Alegó que “…Nos encontramos entonces con una decisión desproporcionada por parte del Tribunal Quinto Estadal de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, al no referirse a los criterios antes expuestos de forma motivada, procediendo a decretar la privativa de libertad al imputado de autos, a través del uso de frases genéricas, alegando exclusivamente la gravedad del daño causado y diciendo que existe un peligro de fuga y peligro de obstaculización, en atención al artículo 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal sin justificar el porqué de los mismos, con fundamentos concretos; ahora se pregunta esta defensa, ¿es que el peligro de fuga y obstaculización de la investigación se configura solamente por la cuantía de la posible pena a imponer? Nada más lejos de la realidad, siendo nuestra constitución garante de los derechos de los ciudadanos a que no se le restrinja su libertad sino en los casos expresamente previstos en ella, normas que son de interpretación restrictiva y en ningún caso pueden ser relajadas o aplicadas de manera arbitraria…”

Enfatizó que”… Violentado como fue el derecho a ser juzgado en libertad y no habiendo sido desvirtuada en forma alguna la presunción de inocencia del imputado de autos, ni habiendo sido plenamente fundamentado el peligro de fuga o peligro de obstaculización del proceso por parte de mi representado, lo procedente debe ser la NULIDAD ABSOLUTA de los actos realizados en contravención de dichas garantías constitucionales, y así se pide ante esta Corte de Apelaciones…”
Puntualizó que Se evidencia entonces que resultan violados flagrantemente los derechos a la defensa y al debido proceso garantizados por nuestra Constitución Bolivariana, al decretarse la medida de privación preventiva de libertad por el delito de PECULADO DOLOSO PROPIO, y la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD sin analizar ni agotar las exigencias o requisitos de procedencia de este tipo de medidas excepcionales, pues era el deber del Juez de Control al momento de celebrarse la audiencia de presentación de imputado verificar que se cumplen los extremos del artículo 236 y siguientes del COPP, y no ser un simple espectador cuya función sea la de convalidar las solicitudes de la vindicta pública; por lo tanto se deben analizar las actuaciones de forma detallada a modo de fundamentar suficientemente su decisión…”

Afirmó que “…Por otro lado, siendo el decreto de la privación judicial preventiva de libertad, decisiones que deben ser emitidas mediante auto fundado, bajo pena de nulidad de conformidad con lo previsto en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, aun en esta fase incipiente del proceso, resulta impretermitible un pronunciamiento expreso, positivo y preciso, con relación a los delitos cometidos y a todas las solicitudes efectuadas por las partes, y que de los elementos de convicción revisados por el juzgador se pueda hacer una inferencia lógica de causalidad entre el hecho señalado y la conducta comprobada del imputado a través de una pluralidad de indicios sobre su participación. Con respecto a ello, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 03 de Marzo de 2011, se pronunció en cuanto a la necesidad de la motivación de las decisiones, de la siguiente manera:…”

Preciso que “...Evidentemente, cuando nos referimos a la motivación de la decisión, se habla de la exposición en la resolución de las razones de hecho y de derecho que sirven de fundamento al dispositivo, por lo tanto, si se acuerda privar preventivamente de libertad al imputado, se requiere que la decisión abarque todos los extremos exigidos por el artículo 236 de la norma adjetiva penal (no solo nombrarlos) así como atender a los alegatos de las partes; pero lo más esencial es que se dicte con base en las diligencias de investigación cursantes en autos sin incurrir en implícitos ni sobreentendidos o .generalizaciones, de tal manera que en la decisión se acumulen los alegatos y defensas esgrimidos y abarque todos y cada uno de los argumentos planteados por ellos (Exhaustividad). A entender del jurista Freddy Zambrano, en su obra citada con anterioridad, los autos que decretan la privación preventiva de libertad resultan totalmente inmotivados y por lo tanto anulables de oficio por la alzada, cuando…”
Refirió que “…Se parte del hecho de que es el Ministerio Público el ente encargado de demostrar los extremos de ley para que el Juez acoja su solicitud de aplicación de una medida de coerción personal, mientras que al investigado no le corresponde probar su inocencia, visto que por ley se debe presumir la misma. Ahora bien, esta defensa se pregunta, ¿Cómo se pudo fundamentar una decisión como lo que aquí se recurre, en particular en lo que respecta a la precalificación del delito de PECULADO DOLOSO PROPIO, con escasos elementos de convicción que no individualizan la conducta de mi patrocinado, ni excluye la posible participación de otras personas en el mismo…”

Explanó que “…Por otro lado, el tribunal pasa a afirmar que se configura el delito de PECULADO DOLOSO PROPIO, y que en ese sentido se decreta la privación judicial preventiva de libertad por cumplirse la presunción peligro de fuga y de obstaculización al proceso, y de manera genérica indicando las circunstancias del caso, pero no indica cuales son, ni siquiera hizo un examen mínimo de las mismas sino que en su motivación hablo de' manera general e imprecisa. En ese sentido, una correcta motivación de una decisión, debe contener, según el criterio pacífico y reiterado establecido por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, evidenciado en la sentencia Nº 369 de fecha 10 de octubre de 2003, los siguientes elementos:..”

Adujo que “…Como se desprende de lo anteriormente citado, no es suficiente enunciar los elementos de convicción para que el tribunal forme su criterio, sino que es necesaria la verosimilitud de los argumentos con los hechos e indicios alegados por el Ministerio Público, contrastándolos con los alegatos de los imputados y sus defensores, logrando una decisión ajustada a los requerimientos que legalmente deben cumplir los administradores de justicia, lo que a juicio de quien recurre representa una grave ilegalidad que debe ser declarada nula por parte del tribunal de alzada, por violentar el derecho a la defensa, debido proceso y tutela judicial efectiva garantizados en nuestra carta magna, tomando en consideración que el fallo a todas luces es INCONGRUENTE, INSUFICIENTE E INMOTIVADO, causando con ello un grave y evidente gravamen a mi patrocinado…”
Finaliza la defensa en el denominado petitorio, que “…Ante la violación sistemática de una multitud de disposiciones constitucionales y legales, entre ellos principios y garantías del proceso penal que debieron ser respetados de manera íntegra en todo momento en relación a mi representado CARLOS ALBERTO MALDONADO, plenamente identificado con anterioridad; lo que evidentemente constituye un gravamen irreparable y habiendo sido decretada la privación judicial preventiva de libertad en su contra por parte del tribunal a quo, solicito muy respetuosamente ante esta Corte de Apelaciones, lo siguiente:
PRIMERO: Se admita el presente RECURSO DE APELACIÓN en contra del ACTO DE PRESENTACIÓN DE IMPUTADOS y la correspondiente decisión de fecha 10 de Noviembre de 2017 emitida por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, que decretó la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra de mi defendido.
SEGUNDO: Sean admitidos y valorados los medios de prueba promovidos por esta defensa como fundamento del presente Recurso de Apelación.
TERCERO: Sea declarado CON LUGAR el presente recurso y, en consecuencia, se decrete la NULIDAD ABSOLUTA del Acto de Presentación de Imputados que impugnamos en este recurso, por contravenir el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, debido proceso, a la defensa, y la presunción de inocencia (artículos 26 y 49 constitucionales) de mi defendido por las razones y fundamentos suficientemente desarrollados en el presente escrito.
CUARTO: Solicitamos respetuosamente a la Corte de Apelaciones que una vez declarada con lugar la presente apelación, ordene inmediatamente la libertad plena y sin restricciones del ciudadano CARLOS ALBERTO MALDONADO…”

III
CONTESTACION AL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS POR LOS ABOGADOS MANUEL NUÑEZ GONZALEZ y JAIRO VARGAS YORIS , CON EL CARÁCTER DE FISCAL PRINCIPAL Y FISCAL AUXILIAR DE LA FISCALÍA VIGESIMA QUINTA DEL MINISTRIO PUBLICO DEL ESTADO ZULIA

Inicio la Vindicta Pública, que “…Consideran estas Representaciones Fiscales, que la decisión emitida por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del estado Zulia, está perfectamente ajustada a derecho; todo ello, en observancia y pleno acatamiento a los principios procesales y garantías Constitucionales que informan el Derecho Penal; y dentro del marco de las atribuciones legales que le confiere el Ordenamiento Jurídico Venezolano a la Juez a quo, quien luego de un estudio y análisis objetivo, equitativo e imparcial; en el marco de la sindéresis, a solicitud fiscal, decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de libertad, en contra de los ciudadanos CARLOS ALBERTO MALDONADO, Venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-20.377.198, a tenor de lo establecido en los artículos 236; 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, todo ello, por encontrarse presuntamente incursos en la comisión del delito de PECULADO DOLOSO IMPROPIO, previsto y sancionado en el Artículos En tal orden de ideas; en relación al Primer Particular, la jueza A quo, entro a valorar razonablemente los elementos de convicción que presento el Ministerio Publico en la Audiencia de presentación del Imputado CARLOS ALBERTO MALDONADO, siendo que en su parte motiva menciono los elementos presentes en las actas, que vislumbraron en la Jueza, las circunstancias de modo, tiempo y lugar, de manera fehaciente sobre los hechos, en los cuales se evidencia la participación del antes mencionado imputado, informando que a su criterio, el cual es compartido por estas representaciones fiscales, en los siguientes términos: "...así mismo se evidencia de la existencia de la comisión de un hecho punible, perseguible de oficio con suficientes elementos de convicción, y en cuanto a la magnitud del daño producido lo cual no sólo se refiere al delito sino a la repercusión social del daño causado..." para el caso del imputado, sustentando dicho criterio en los elementos de convicción que bien fueron aportados por esta representación fiscal, realizando así una correcta aplicación de la Teoría del Delito, para determinar porque a su consideración los hechos se precalifican con los delitos antes mencionados…”
Adujeron que “…La Defensa Técnica pretende que en este estado inicial del proceso la Juzgadora entrara a analizar y valorar elementos probatorios que pudieran determinar la presunta responsabilidad penal o participación del imputado de autos, sin que para ello tomare en cuenta que la investigación se encuentra en una fase incipiente del proceso y que además, es necesario recordar que la Precalificación Jurídica dada por la Representación del Ministerio Publico en este estado, es de carácter provisional, que en el devenir de la investigación puede variar, tal como lo refiere la Decisión Recurrida, cónsona con lo previsto por nuestra legislación penal sustantiva y adjetiva, toda vez que este Acto Procesal (Audiencia de Presentación) da paso a la fase medular del proceso, en la que el Ministerio Publico podrá recabar todos los elementos de convicción que culpen o exculpen a los imputados, los cuales a su vez posteriormente servirán de base para determinar si el o los delitos precalificados por el Ministerio Publico se encuentran acreditados, tratándose entonces de la Fase Preparatoria, sobre la cual afirma la doctrina, que es por medio de la que el legislador atribuye al Ministerio Publico la dirección de la investigación y, por esta vía la preparación del juicio oral; de ahí que su labor fundamental será la búsqueda de la verdad, la colección de todos los elementos de convicción orientados a determinar si existen o no razones para proponer la acusación contra una persona y solicitar su enjuiciamiento o, de otro modo, requerir el sobreseimiento (M. Vázquez González, 2011), siendo oportuna tal afirmación, pues de no ser así estaría el Juez A quo limitado la labor investigativa que le ha sido otorgada al Ministerio Publico…”

Manifestaron que “”…Alega la Defensa que la Jueza a quo en la Audiencia de Presentación de Imputados, no tomo en cuenta los argumentos esgrimidos, al no decretar la nulidad de las actas, conforme a su petitum; sin embargo, no es cierto lo afirmado, ya que la decisión se ajusto a los parámetro legales y constitucionales que conforman el Procesal Penal Venezolano; ya que la juzgadora actuó en uso de sus atribuciones, autonomía, independencia, y en observancia del principio de objetividad; atendiendo a la sana critica, observando las reglas de la lógica, conocimientos científicos y máximas de experiencia, dicto su decisión; por cuanto realizo un análisis minucioso de las actas que contienen la investigación Fiscal, las declaraciones realizadas por la Defensa, concatenando todos los elementos de convicción apreciables, por lo que hay motivado con fundamento su decisión. ..”

Alegaron que “…La Jueza de Instancia en la función procesal que desempeña, procede entre otras consideraciones a verificar la legalidad de la detención, demostrando que en el caso que nos ocupa no operaron ninguna de las siguientes circunstancias: 1.- Que la detención haya sido por un delito no flagrante. 2.- Que el hoy imputado haya rendido declaración sin su defensor o que estando este presente no se le haya permitido intervenir, por cuanto dichos ciudadano han estado asistido de abogado que lo represente. 3.- Que se le haya dejado de leer sus derechos y no fuere impuesto del precepto constitucional en la audiencia oral. 4.- No se han realizado actos por parte de un Juez que carezca de legitimación. 5.- Han estado presente el Juez y el Ministerio Público en los actos que se requieran de ellos. 6- No han sido sometido a torturas algunas ni a violación de los derechos que les asisten. 7.- El hecho que presuntamente se le imputa esta tipificado en la norma penal sustantiva. Explicando la Jueza, suficientemente las razones que motivaron su decisión…”
Consideraron que “…La Defensa en sus planteamientos, manifiesta su desacuerdo en la aplicación de la Medida de Privación Judicial Privativa de Libertad, argumentando que el Juez de Control no deberá dictar esta Medida de Privación de Libertad si pueden satisfacerse con una medida sustitutiva menos gravosa y porque para ello se considera el daño causado, la participación del o del imputado, y que su defendido no tienen ningún señalamiento serio que les fuesen o hayan participado en el presunto delito. Dicho argumento, no muestra mas que la pretensión de la defensa, pero sin fundamento jurídico, ya que estamos en presencia, de una acción dolosa, típica y antijurídica, que legitiman la decisión que cuestiona la defensa, en tanto que el PECULADO es cometido en contra del Estado Venezolano, de los considerados pruriofensivos, en atención a los bienes jurídicos tutelados que afecta, lo cual en ninguna circunstancias deben ser considerados de menor importancia y agravio, por lo que no es procedente una medida cautelar menos gravosa; en razón de que se encuentran satisfechos los extremos legales que fundamentan la aplicación de la solicitada medida Privativa de Libertad; dicho criterio se encuentra al unísono con los expuesto por el Máximo Tribunal en su Sala constitucional en la siguiente decisión:..”

Adujeron que …Estas representaciones Fiscales observan de revisión del fallo impugnado, que la Jueza de Primera Instancia en funciones de Control, valoro los hechos con base en elementos ciertos y fidedignos que dieron la convicción, de la presunta comisión de los hechos punibles atribuidos al imputado, cumpliendo con la función procesal que el Código Orgánico Procesal Penal y la Constitución le exigen, de controlar la investigación instruida por este Despacho Fiscal, y .a garantía constitucional de velar porque se materialice el Derecho a la Defensa como en efecto fue ejercido, siendo que en el desarrollo de la audiencia escucho cada uno de los planteamientos de las partes, cumpliendo con su decisión la dialéctica propia que caracteriza al proceso penal acusatorio oral, en la cual esta representación fiscal presento una tesis, la defensa técnica una antitesis, y la Jueza en su función decisoria la síntesis de la audiencia, cubriendo todos y cada uno de los aspectos a verificar con motivo de la presentación de los imputados…”
Concluyó la Vindicta publica, que “Por las consideraciones antes expuestas, Ciudadanos Jueces de Alzada, solicitamos respetuosamente, DECLARE INADMISIBLE el recurso de apelación interpuesto y a todo evento, en caso de ser oído, DECLARE SIN LUGAR, la pretensión de la abogada recurrente; en consecuencia, CONFIRMEN la decisión de fecha 10 de Noviembre de 2.017, registrada con el Nº 866-17 emitida por el Juzgado Quinto en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del estado Zulia; en la Audiencia de Presentación del nombrado imputado; inherente, a la causa judicial Nº 5C-S-5524-17…”

III
DE LAS CONSIDERACIONES DE ESTA SALA PARA DECIDIR

Se ha constatado del contenido del recurso de apelación de autos, interpuesto por la abogada PAOLA ROSELYN MONTIEL RODRIGUEZ, Defensora Privada, actuando en su carácter de defensora del imputado CARLOS ALBERTO MALDONADO, titular de la cédula de identidad Nro. 20.377.198, en contra de la decisión N° 866-17, de fecha 10 de Noviembre de 2017, emanada del Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó entre otros pronunciamientos Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano antes mencionado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de PECULADO DOLOSOS PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 54 del decreto con rango valor y fuerza de Ley Contra la Corrupción, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO denunciando tres punto de impugnación, referido al primer punto de impugnación relacionado a la ausencia de los elementos de convicción para decretar una medida de privación preventiva de libertad, sin encontrarse llenos los extremos de ley establecido en el articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación segundo punto de impugnación ataca la falta de motivación en la decisión dictada por el Juez de Control, tercer punto ataca la flagrancia quien a criterio de quien apela considera que no se cumplió los requisitos para establecer la flagrancia el cual solicita la nulidad absoluta por violentarse lo derecho y garantías fundamentales de su representado y cuarto y ultimo punto de impugnación referente a la desproporcionalidad por la medida decretada en contra de su patrocinado.

Precisadas como han sido las denuncias contentivas del presente recurso de apelación, quienes conforman este Tribunal Colegiado estiman pertinente extraer los fundamentos de hecho y derecho plasmados por la A-quo en la recurrida al momento de decretar la medida de coerción personal que recae sobre el imputado de autos, para lo cual se dejó sentado lo siguiente:
“FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO DE ESTE TRIBUNAL
Escuchadas las exposiciones realizadas por la Representante del Ministerio Público, la defensa, y el imputado éste Tribunal Quinto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, pasa a resolver en base a las siguientes consideraciones: Primero: Que se encuentra acreditada en las actas la comisión de un hecho punible previsto y sancionado con pena privativa de libertad cuya acción no se encuentra, evidentemente prescrita, específicamente en el delito de PECULADO DOLOSO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 54 del decreto con rango valor y fuerza de ley contra la corrupción, cometido en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO. Segundo: Que existen fundados elementos de convicción para estimar que el ciudadano antes mencionado, se encuentran incursos en el delito de PECULADO DOLOSO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 54 del decreto con rango valor y fuerza de ley contra la corrupción, cometido en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO.; elementos de convicción que infiere este Juzgado Quinto de Control de las siguientes actuaciones: 1. Acta de Denuncia, de fecha 26 de Julio de 2016, rendida por el ciudadano JORGE GUTIERREZ, titular de la cédula de identidad Nº 12.588.566, rendida ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas (CICPC). (Folios 3 y 4 y sus vueltos) 2. Acta de Investigación Penal, de fecha 26 de Julio de 2016, suscrita por los detectives NAVARRO FERNANDO y JHOXELYN URDANETA, mediante la cual dejan constancia de haberse trasladado hasta la Empresa PDVAL Zulia, ubicada en la Avenida 2 El Milagro, al lado del Centro Comercial Traki, a fin de identificar a los funcionarios que laboran en dicha empresa. (Folio 5 y su vuelto) 3. Acta de Inspección Técnica Nº 3157, de fecha 26 de Julio de 2016, realizada en las instalaciones de la empresa PDVAL Zulia, avenida 2 El Milagro, al lado del Centro Comercial Traki, parroquia Bolívar, Municipio Maracaibo del Estado Zulia. (Folios 06, 07 y 08) 4. Comunicación PDVAL-PRE-2016-E-000762, de fecha 29 de agosto de 2016, suscrita por Gustavo José Cabello, en su condición de Presidente de la Productora y Distribuidora Venezolana de Alimentos, S.A (PDVAL), mediante la cual remite copia certificada del Acta de Inspección Financiera realizada a la Coordinación de Finanzas de PDVAL Zulia, sede Administrativa, en fecha 15 de julio de 2016. (Del folio 12 al folio 58) 5. Acta de Entrevista, de fecha 14 de septiembre de 2016, rendida por el ciudadano ROBERT HERNANDEZ, titular de la cédula de identidad Nº V-12.383.140, por ante este despacho fiscal, quien expuso, entre otras cosas; (Folio 74) 6. Acta de Entrevista, de fecha 14 de septiembre de 2016, rendida por el ciudadano LUIS PONCE, titular de la cédula de identidad Nº V-7.563.522, por ante este despacho fiscal, quien expuso, entre otras cosas; (Folios 75 y 76) 7. Acta de Entrevista, de fecha 14 de septiembre de 2016, rendida por el ciudadano JORGE GUTIERREZ, titular de la cédula de identidad Nº V-12.585.566, por ante este despacho fiscal, quien expuso, entre otras cosas; (Folio 77)8. Acta de Entrevista, de fecha 15 de septiembre de 2016, rendida por el ciudadano ALEXANDER CANTILLO, titular de la cédula de identidad Nº V-22.500.013, por ante este despacho fiscal, quien expuso, entre otras cosas; (Folio 78)9. Comunicación SUB-J-0023-2016, de fecha 15 de septiembre de 2016, suscrita por Jorge Gutiérrez Sub-Jefe Estadal PDVAL Zulia, mediante el cual remite Manual de Control de ingresos e información laboral del ciudadano CARLOS MALDONADO. (Folio 80 al folio 118)10. Acta de Entrevista, de fecha 19 de septiembre de 2016, rendida por la ciudadana ANA PORTILLO, titular de la cédula de identidad Nº V-17.836.458, por ante este despacho fiscal, quien expuso, entre otras cosas; (Folio 119)11. Acta de Entrevista, de fecha 19 de septiembre de 2016, rendida por el ciudadano ELEXANDER CADENA, titular de la cédula de identidad Nº V-23.748.845, por ante este despacho fiscal, quien expuso, entre otras cosas; (Folio 120)12. Acta de Entrevista, de fecha 19 de septiembre de 2016, rendida por el ciudadano RENZO GONZALEZ, titular de la cédula de identidad Nº V-18.381.722, por ante este despacho fiscal, quien expuso, entre otras cosas; (Folios 121 Y 122)13. Acta de Entrevista, de fecha 16 de septiembre de 2016, rendida por la ciudadana YAISIBIT MARTINEZ, titular de la cédula de identidad Nº V-18.121.321, por ante este despacho fiscal, quien expuso, entre otras cosas; (Folios 123 y 124).- 14. Experticia Contable 9700-242-AEFC: 0387-002, de fecha 26 de enero de 2017, suscrita por la Experto Prof III Msc CINTHIA INFANTE, al servicio del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas (CICPC) Delegación Estadal Zulia. (Folio 134 al 176)15. Acta de Entrevista, de fecha 06 de abril de 2016, rendida por el ciudadano FELIX NORILLO, titular de la cédula de identidad Nº V- 6.235.730, por ante este despacho fiscal, quien expuso, entre otras cosas; (Folios 179 y 180).16. Acta de Entrevista, de fecha 06 de abril de 2016, rendida por el ciudadano OLINTO NADALES, titular de la cédula de identidad Nº V- 8.338.319, por ante este despacho fiscal, quien expuso, entre otras cosas; (Folios 181 y 182) todas las actuaciones mencionadas se encuentran insertas en la presente causa y se dan por reproducidas en el presente acto. Ahora bien con respecto a la medida de privación judicial preventiva de libertad solicitada por la Representante del Ministerio Publico, este Tribunal Quinto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, considera que se encuentran sancionados con una pena que en su limite máximo excede de los diez años de prisión, con lo cual se presume que existe peligro de fuga y obstaculización de la búsqueda de la verdad en el presente proceso, conforme a lo establecido en el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Pena; así mismo se evidencia de la existencia de la comisión de un hecho punible, perseguible de oficio con suficientes elementos de convicción, y en cuanto a la magnitud del daño producido, En tal sentido, expuesta las razones anteriormente aludidas, y al encontrarse llenos los extremos de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal; a sabiendas de que la detención preventiva es una medida de carácter excepcional que se dicta en un proceso con la finalidad de garantizar el éxito del mismo ante un peligro procesal. Establecido lo anterior, se hace necesario señalar que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 06-02-07, sentencia N° 136 dejo determinado lo siguiente: La privación de libertad es una medida cautelar que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sea insuficientes para asegurar las finalidades del proceso. Ahora bien, el mismo legislador procesal penal estableció unas presunciones de peligros de fuga (artículo 251) y de obstaculización para la averiguación de la verdad (artículo 252), como elementos de convicción de la necesidad de decreto judicial de la excepcional medida cautelar de privación de libertad personal. En consecuencia, se declara sin lugar la solicitud de la imposición de una medida menos gravosa solicitada por la defensa ya que en los actuales momentos nos encontramos en la primera fase de la investigación, en donde el Representante Fiscal, así como la defensa del investigado, tienen la oportunidad de recabar todos los elementos necesarios para demostrar la culpabilidad o inculpabilidad del procesado; y el objeto de estudio en este momento, es si es o no procedente decretar una medida en contra de su representado para asegura las resultas del proceso. Aunado a que existen en esta fase suficientes elementos de convicción que hacen presumir al imputado como posible participe en el hecho punible imputado por la vindicta pública. Como consecuencia de lo anterior, no es procedente la libertad del hoy ciudadano por las razones que considero este Tribunal para decretar la medida judicial privativa de libertad, siendo estos suficientes elementos para negar tal pedimento; y dicha medida decretada, no constituye un pronunciamiento adelantado de culpabilidad, ni mucho menos desvirtúa la presunción de inocencia de que goza todo procesado hasta que no se establezca su culpabilidad mediante una sentencia firme, sino, que por el contrario esta dada para asegurar la comparecencia del imputado al proceso penal al cual es sometido. Decisión esta que se sustenta atendiendo el Principio fundamental de Exhaustividad sostenida en jurisprudencia reiterada emitida por la Sala Constitucional con Ponencia del DR. PEDRO RONDON HAAZ, de fecha 14/04/2015, sentencia 499 el cual señala lo siguiente: “…en todo caso debe recordarse, a estos efectos que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso, en la cual es dictada, no es exigible respecto de la decisión respecto de la cual se decrete en la audiencia de presentación del imputado la mediada de coerción, una motivación, que se desarrolle con la exhaustividad, que es características de otras decisiones, así, en su fallo 2799, esta Sala estableció lo siguiente:…por consiguiente el Juez de control expresó una motivación la cual esta Sala estima suficiente, por cuanto si se toma en cuenta el estado inicial del proceso a la misma no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otro pronunciamiento, como los que derivan de la audiencia preliminar o Juicio Oral…” De igual manera el Ministerio Público, tiene la atribución Principal la de dirigir la investigación de los hechos punibles para establecer la identidad plena de sus autores o autoras y participes, para hacer atribución que se refuerza de conformidad al articulo 285 ordinal 3 de la constitución de la República Bolivariana de Venezuela, para hacer constar su comisión con todas las circunstancias que puedan influir en la calificación y responsabilidad de los autores o autoras y demás participes así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos, relacionados con la perpetración, esta Juzgadora considera adecuada la precalificación dada por el Ministerio Público y que acogió este tribunal, por lo que se declara sin lugar su solicitud de la defensa de la imposición de una medidas menos gravosa y por cuanto fundamentan su solicitud en hechos que deben ser sin duda esclarecidos durante la investigación que apenas hoy comienza. En consecuencia con fundamento en lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal pasa a resolver en base a los pronunciamientos siguientes: corre inserta al expediente actas que se dejan por reproducidas en este acto, en las cuales se evidencia como se practicó la aprehensión del ciudadano Carlos Alberto Maldonado , al cual el día 04 de Octubre del presente año, le fue librada una ORDEN DE APREHENSION, bajo decisión Nº 072-17y oficio Nº 3747-17, de fecha 04 de Octubre de 2017de 2017, al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, bajo el Nº 3748-17, Emanado del Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control, de este Circuito Judicial penal del estado Zulia, quien declina la competencia, quien declina la competencia evidenciando este Juzgado que las circunstancias en las que fue detenido al imputado, según lo narrado por Orden de Aprehensión librada en su contra, por lo que se decreta la detención, ratificando así la orden de aprehensión librada por este tribunal y ratificada en este acto por el Ministerio Público. Y SE DECRETA MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en los numerales 1, 2 y 3 del artículos 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del ciudadano Carlos Alberto Maldonado, titular de la cedula de identidad N° V- 20.377.198, de nacionalidad Venezolano, natural de Caracas, Distrito Capital, fecha de nacimiento 08/02/1990, de 27 años de edad, de estado civil soltero, de profesión u oficio T.S.U en Administración, administrador de almacén, hijo del ciudadano se desconoce y de la ciudadana Dora Maldonado, Domiciliado en AV 2 El Milagro Sector Puntica De Piedra Casa Nº 19F-25, Municipio Maracaibo del Estado Zulia, quien posee las características fisonómicas siguientes: Contextura: delgada, estatura: 1.73 cm peso: 87 Kg, tipo de cejas: pobladas, color de Cabello negro; color de piel: morena; color de ojos: negros, nariz: semi perfilada, labios pequeños, no presenta ni tatuajes, ni cicatrices visibles al momento de su presentación. Quien libre de coacción y apremio expuso: “no deseo declarar es todo”, por la presunta comisión del delito de PECULADO DOLOSO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 54 del decreto con rango valor y fuerza de ley contra la corrupción, cometido en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO con el grado participación de AUTOR. se declara sin lugar la solicitud de la defensa privada del ciudadano Carlos Alberto Maldonado, titular de la cedula de identidad N° V- 20.377.198, en cuanto a la imposición de una Medida Cautelar Sustitutiva a la de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por cuanto basa sus argumentos que a juicio de este Tribunal deben ser esclarecidos durante la investigación que apenas se inicia, Se acuerda proseguir la presente investigación por el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, tal como lo establecen los artículos 262, y 373 del Código Orgánico Procesal Penal, se acuerda oficiar al Comando Nacional Antiextorsión y Secuestro GAES, lugar donde quedara DETENIDO, el imputado de las actas a la orden de este Tribunal. Este acto concluyó, siendo las 4:10 de la tarde Y así se decide…”

Del análisis del contenido la decisión recurrida, en atención a la primera y segunda denuncia relacionada a la ausencia de elementos de convicción y falta de motivación señalada por la recurrente. Observan quienes aquí deciden, que en el presente caso se encuentran dados los tres supuestos que establece la norma para la procedencia de la medida acordada, por cuanto se trata de la comisión del delito de PECULADO DOLOSOS PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 54 del decreto con rango valor y fuerza de Ley Contra la Corrupción, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, así mismo existen en actas suficientes elementos de convicción necesarios para presumir la participación del imputado de autos en la comisión del referido hecho delictivo, los cuales fueron plasmados en la decisión de la Jueza A-quo, inserta a la pieza principal, como lo siguiente: 1. Acta de Denuncia, de fecha 26 de Julio de 2016, rendida por el ciudadano JORGE GUTIERREZ, titular de la cédula de identidad Nº 12.588.566, rendida ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas (CICPC). (Folios 3 y 4 y sus vueltos) 2. Acta de Investigación Penal, de fecha 26 de Julio de 2016, suscrita por los detectives NAVARRO FERNANDO y JHOXELYN URDANETA, mediante la cual dejan constancia de haberse trasladado hasta la Empresa PDVAL Zulia, ubicada en la Avenida 2 El Milagro, al lado del Centro Comercial Traki, a fin de identificar a los funcionarios que laboran en dicha empresa. (Folio 5 y su vuelto) 3. Acta de Inspección Técnica Nº 3157, de fecha 26 de Julio de 2016, realizada en las instalaciones de la empresa PDVAL Zulia, avenida 2 El Milagro, al lado del Centro Comercial Traki, parroquia Bolívar, Municipio Maracaibo del Estado Zulia. (Folios 06, 07 y 08). 4. Comunicación PDVAL-PRE-2016-E-000762, de fecha 29 de agosto de 2016, suscrita por Gustavo José Cabello, en su condición de Presidente de la Productora y Distribuidora Venezolana de Alimentos, S.A (PDVAL), mediante la cual remite copia certificada del Acta de Inspección Financiera realizada a la Coordinación de Finanzas de PDVAL Zulia, sede Administrativa, en fecha 15 de julio de 2016. (Del folio 12 al folio 58) 5. Acta de Entrevista, de fecha 14 de septiembre de 2016, rendida por el ciudadano ROBERT HERNANDEZ, titular de la cédula de identidad Nº V-12.383.140, por ante este despacho fiscal, quien expuso, entre otras cosas; (Folio 74) 6. Acta de Entrevista, de fecha 14 de septiembre de 2016, rendida por el ciudadano LUIS PONCE, titular de la cédula de identidad Nº V-7.563.522, por ante este despacho fiscal, quien expuso, entre otras cosas; (Folios 75 y 76) 7. Acta de Entrevista, de fecha 14 de septiembre de 2016, rendida por el ciudadano JORGE GUTIERREZ, titular de la cédula de identidad Nº V-12.585.566, por ante este despacho fiscal, quien expuso, entre otras cosas; (Folio 77) 8. Acta de Entrevista, de fecha 15 de septiembre de 2016, rendida por el ciudadano ALEXANDER CANTILLO, titular de la cédula de identidad Nº V-22.500.013, por ante este despacho fiscal, quien expuso, entre otras cosas; (Folio 78) 9. Comunicación SUB-J-0023-2016, de fecha 15 de septiembre de 2016, suscrita por Jorge Gutiérrez Sub-Jefe Estadal PDVAL Zulia, mediante el cual remite Manual de Control de ingresos e información laboral del ciudadano CARLOS MALDONADO. (Folio 80 al folio 118) 10. Acta de Entrevista, de fecha 19 de septiembre de 2016, rendida por la ciudadana ANA PORTILLO, titular de la cédula de identidad Nº V-17.836.458, por ante este despacho fiscal, quien expuso, entre otras cosas; (Folio 119) 11. Acta de Entrevista, de fecha 19 de septiembre de 2016, rendida por el ciudadano ELEXANDER CADENA, titular de la cédula de identidad Nº V-23.748.845, por ante este despacho fiscal, quien expuso, entre otras cosas; (Folio 120) 12. Acta de Entrevista, de fecha 19 de septiembre de 2016, rendida por el ciudadano RENZO GONZALEZ, titular de la cédula de identidad Nº V-18.381.722, por ante este despacho fiscal, quien expuso, entre otras cosas; (Folios 121 Y 122) 13. Acta de Entrevista, de fecha 16 de septiembre de 2016, rendida por la ciudadana YAISIBIT MARTINEZ, titular de la cédula de identidad Nº V-18.121.321, por ante este despacho fiscal, quien expuso, entre otras cosas; (Folios 123 y 124).- 14. Experticia Contable 9700-242-AEFC: 0387-002, de fecha 26 de enero de 2017, suscrita por la Experto Prof III Msc CINTHIA INFANTE, al servicio del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas (CICPC) Delegación Estadal Zulia. (Folio 134 al 176) 15. Acta de Entrevista, de fecha 06 de abril de 2016, rendida por el ciudadano FELIX NORILLO, titular de la cédula de identidad Nº V- 6.235.730, por ante este despacho fiscal, quien expuso, entre otras cosas; (Folios 179 y 180). 16. Acta de Entrevista, de fecha 06 de abril de 2016, rendida por el ciudadano OLINTO NADALES.

Considerando esta Alzada, que ciertamente se verifica del contenido de la decisión recurrida que la jueza a quo, pondero los plurales elementos de convicción que fueron acertadamente motivado y ponderado por la jueza de la instancia, para hacer presumir la presunta participación del imputado de autos en el hecho que se le imputa, por otra parte, considerando la gravedad del delito por tratarse del delito de peculado se presume el peligro de fuga, establecido en el ordinal 3° del artículo 236 de Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 237 eiusdem; en función de la pena que pudiere llegar a imponerse, el daño ocasionado, y la conducta desplegada por el imputado CARLOS ALBERTO MALDONADO, por lo que puede considerarse una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

Para reforzar lo antes establecido los miembros de este Cuerpo Colegiado explanan lo expuesto por Luís Paulino Mora Mora, extraído de la obra “El Proceso Penal Venezolano”, del autor Carlos Moreno Brant, pág 368, quien dejó sentado lo siguiente:

“…De lo anterior se infiere el carácter restrictivo con que deben aplicarse las medidas cautelares, como respuesta al estado de inocencia de que (sic) goza el encausado, mientras no se dicte sentencia condenatoria en su contra. De este principio derivan también el fundamento, la finalidad y la naturaleza de la coerción personal del imputado: Si éste es inocente hasta que la sentencia firme lo declare culpable, claro está que su libertad sólo puede ser restringida a título de cautela, y no de pena anticipada a dicha decisión jurisdiccional, siempre y cuando se sospeche o presuma que es culpable y ello sea indispensable para asegurar la efectiva actuación de la ley penal y procesal”.

El Tribunal Supremo de Justicia en su Sala Constitucional, mediante sentencia de fecha 15 de Diciembre de 2005, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales, destacó:

“…el peligro de fuga reviste una apreciación discrecional que dependerá en todo caso de la ponderación de las circunstancias que del caso en concreto realice el juez, cuya limitación legal se encuentra establecida en los artículos 236 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal…
...esta Sala observa que la norma contenida en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Pena, dispone una excepción al derecho constitucional a ser juzgado en libertad, que obedece a la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentre prescrita y existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor del delito, además de una presunción razonable de peligro de fuga. En efecto, el artículo 236 eiusdem, le otorga expresamente al juez la facultad de valorar y determinar cuándo se encuentran presentes los supuestos exigidos para la procedencia de la medida preventiva de privación de libertad, por tanto, es potestad exclusiva del juez determinar cuándo existe la presunción razonable de peligro de fuga”. (Las negrillas son de la Sala).

Criterio que fue reiterado por la misma Sala en sentencia 1728, de fecha 10 de Diciembre de 2009, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, en la cual se dejó establecido:

“…la imposición de una medida privativa preventiva de libertad, requiere el cumplimiento de las exigencias contenidas en el artículo 236 del señalado texto adjetivo penal, entre las cuales está la de comprobar la existencia de elementos de convicción que evidencien la presunta comisión del hecho punible, así como la presunta participación de la persona imputada en su comisión, y por último la existencia de “peligro de fuga” o de ”obstaculización de la investigación”, tal y como lo dispones los artículos 237 y 238 ambos del texto adjetivo penal, que establecen entre otras circunstancias que se ha de estimar la posible pena a imponer y el daño ocasionado, todo ello con el fin de garantizar la prosecución del proceso, sin que necesariamente concluya con una sentencia condenatoria contra la persona que se investiga…”. (Las negrillas son de la Sala).

En este mismo orden de ideas, resulta también pertinente, citar un extracto de la ponencia titulada “Peligro de Fuga o de Obstaculización”, del autor Juan Vicente Guzmán, tomada del texto “La Aplicación Efectiva del Código Orgánico Procesal Penal". Terceras Jornadas de Derecho Procesal Penal, p. 11, 12 y 13 y en la cual se dejó plasmado lo siguiente:

“…Ese desarrollo del proceso puede verse en peligro si el imputado intenta entorpecer la investigación ocultando o desnaturalizando la prueba que fundará su condena, adoptando la conducta de no someterse al proceso o que una vez condenado pretenda fugarse para evitar el cumplimiento de la condena o como se ha dicho en otras palabras, peligro de que el imputado intente evitar el descubrimiento de la verdad y la aplicación de la ley”. (Las negrillas son de la Sala).

Así pues, se observa que en la decisión recurrida la Jueza de Control, al acordar la privación de libertad al imputado de actas, conforme al primer presupuesto del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, dejó constancia en el acta de presentación de imputados que, se evidenció la presunción de un hecho punible, en tal sentido, se requiere entonces, que existan tanto elementos que establezcan la perpetración de un ilícito penal, así como que tales elementos arrojen que la acción u omisión que produjera el resultado antijurídico, pudo ser cometida por aquellos sujetos a los cuales se le pretenden atribuir, bien sea en calidad de autor o partícipe.

En tal sentido, de la revisión y análisis de la decisión impugnada se evidencia que la Jueza de Control verificó los elementos de convicción que le fueron presentados por el Ministerio Publico en la cual arribo a la conclusión que esos elementos de convicción aportados por el Ministerio Público, sustentaba la solicitud de privación judicial preventiva de libertad, considerando la jurisdicente que los mismos resultaban suficientes para acordar con lugar dicha solicitud, lo cual a juicio de quienes aquí deciden se encuentra ajustado a derecho, por cuanto en las referidas actuaciones policiales, se dejó constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las cuales se desarrollaron los hechos, y que llevaron al jurisdicente al dictado de la procedencia de la solicitud efectuada por la vindicta pública.

La Sala Segunda, considera pertinente recordar a la recurrente de auto, que la detención preventiva solamente encuentra justificación cuando persigue alguno de los fines siguientes: 1) Asegurar la presencia del imputado. 2) Permitir el descubrimiento de la verdad. 3) Garantizar la actuación de la ley penal sustantiva. Como se ve, estos fines son de estricto carácter procesal y ubican a la detención preventiva en su exacto lugar de medida cautelar. De esta conclusión deriva que solo para cumplir con fines procesales, se puede decretar la prisión provisional, la cual no puede estar al servicio de fines distintos.
Para reforzar lo anteriormente expuesto, resulta pertinente citar la sentencia N° 595, de fecha 26 de Abril de 2011, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero, en la cual se dejó establecido que:
“…la legitimidad constitucional de la prisión provisional exige que su configuración y su aplicación tengan, como presupuesto, la existencia de indicios racionales de la comisión de una acción delictiva; como objetivo, la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de la medida; y como objeto, que se la conciba, tanto en su adopción como en su mantenimiento, como una medida de aplicación excepcional, subsidiaria, provisional y proporcionada a la consecución de los fines antedichos que constitucionalmente la justifican y delimitan”..

Igualmente, consideran quienes aquí deciden, que en relación al tercer presupuesto contenido en el artículo 236 de la ley adjetiva penal, este Tribunal Colegiado considera pertinente establecer que para desvirtuar el mismo, deben ser tomados en cuenta por el Juez de Control, los requisitos establecidos en los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, y en este sentido, en el caso de marras, la Jueza de instancia dejó establecido en la recurrida que por la magnitud del daño causado, así como, la presunción razonable de peligro de fuga debido a la pena que podría llegar a imponérsele, y el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, era procedente el decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad, todo lo cual se ajusta al parágrafo Primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal

Asimismo, observa esta Alzada que la A-quo plasmó en la resolución que hoy se recurre las actuaciones preliminares en su parte motiva, ya que se trata de una etapa incipiente de la investigación; de manera pues que efectivamente sí realizó la Jueza de Instancia, un pronunciamiento suficientemente motivado de todos y cada uno de los extremos exigidos por el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, lo estatuido en el artículo 237 y 238 eiusdem, denunciados como violados.

Considerando esta Alzada, del análisis exhaustivo de todas y cada una de las actas que integran el caso que nos ocupa, que la decisión ciertamente contiene una argumentación y motivación adecuada en la cual establece los fundados elementos de convicción y sobre todo para estimar que el imputado de auto es autor y /o participes en la presunta comisión del delito que le fuera imputado, por el Ministerio Publico; Por ello, se hace necesario citar de hacer notar el contenido del artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece lo siguiente:

“Art. 157.- “...Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación...”.

En atención a la norma supra transcrita se verifica que la importancia de la motivación de la decisión, pues consiste en la exteriorización por parte del juzgador y su correspondiente justificación de la conclusión a la cual ha arribado en determinado juicio; en pocas palabras, el fallo se identifica con la exposición del razonamiento lógico e explicito del sentenciador.

Como bien lo ha asentado este Tribunal A-quem en reiteradas jurisprudencias, que todo Juzgador al momento de motivar su sentencia debe argumentar y fundamentar sus alegatos tomando como bases las siguientes premisas metodológicas, a saber: a) La motivación debe ser EXPRESA, de manera que el deber de motivar exige que el sentenciador explane las razones de hecho y de derecho, conjuntamente con sus propios argumentos que le permitieron llegar a una conclusión, la cual determina el fallo; b) La motivación debe ser CLARA, de modo que el objeto del debate jurídico, debe expresarse con claro lenguaje que permite entender aquel de una manera clara e inteligible. En virtud de lo cual la falta de claridad en la motivación, se hará presente cuando los términos utilizados sean tan oscuros o ambiguos que imposibiliten entender lo que quiso decir el sentenciador. Refiriéndonos cuando hablamos de términos aquellos con los cuales se pretendió fijar los hechos o las conclusiones, lo cual en caso de dudas imposibilitará saber si la decisión se basó en una entera convicción del Juez o en una mera sospecha o suposición; c) La motivación debe ser COMPLETA, de forma que abarque todos puntos fundamentales objetos de la litis y cuestiones esenciales de la causa que lo lleven al fallo definitivo; d) La motivación debe ser LEGÍTIMA, en el sentido de que la motivación debe estar fundamentada en pruebas legítimas y válidas. Lo que origina que la motivación sea ilegítima cuando se base en pruebas inexistentes o cuando se omitiere alguna prueba fundamental que se hubiere incorporado; e) La motivación debe ser LOGICA, para lo cual el sentenciador deberá adherirse a las reglas que establece la lógica jurídica.

Al respecto, es preciso señalar lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, acerca de la motivación que deben las decisiones emitidas:

“…Ahora bien, la exigencia de que toda decisión judicial deba ser motivada es un derecho que tienen las partes en el proceso, el cual no comporta la exigencia de un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales que fundamentaron la decisión.
Esta exigencia de motivación deviene, en primer lugar, de la razonabilidad, es decir, la motivación no tiene que ser exhaustiva, pero sí tiene que ser razonable; y, en segundo término de la congruencia, que puede ser vulnerada tanto por el fallo en sí mismo, como por la fundamentación. De allí, que dicha exigencia se vulnera cuando se produce “un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones, al conceder más, menos o cosa distinta de lo pedido” (Sent. del Tribunal Constitucional Español N° 172/1994); así como cuando la motivación es incongruente por acción o por omisión.” (Decisión N° 4594 de fecha 13.12.05, Magistrado ponente Marco Tulio Dugarte Padrón).

Por ello, en atención a los razonamientos anteriores, y al debido proceso, estima esta Sala, que con la decisión recurrida no se violentó el derecho a la tutela judicial efectiva, previsto en el artículo 26 y 49 del texto constitucional, puesto que con éste último, no solo se garantiza el acceso a los órganos de justicia, el derecho a obtener una pronta y oportuna repuesta de lo planteado, el acceso a los procedimientos de ley, el ejercicio de los recursos y otros; sino también a que se garanticen decisiones justas, debidamente razonadas y motivadas que explican clara y certeramente las razones en virtud de las cuales se resuelven las peticiones argumentadas, y que en fin, otorguen seguridad jurídica del contenido del dispositivo del fallo. Por lo que, debe establecer esta Alzada, que la motivación de las decisiones, obliga al Juez a hacer explícito el recorrido argumental seguido para adoptar determinada posición, siendo una condición supremamente necesaria para la interdicción de la arbitrariedad, tal como se observó en el presente caso, en tal sentido se declara sin lugar este punto de impugnación por parte de la defensa, ya que, no se evidenció vicio alguno de inmotivaron en el fallo; ni se evidencia de las actas que exista violación alguna de normas constitucionales, ni procesales, tal como lo afirma la recurrente; por tanto debe ser desestimado el primer y segundo punto de impugnación interpuesto. Así se decide.

La sala segunda observa, que la recurrente de auto denuncia que “…Una vez analizada esta fundamentación, se observa claramente en los hechos descritos en el presente recurso, que la decisión objeto de esta apelación sin justificación ni motivación suficiente procedió a admitir sin reparos la petición fiscal de ordenar la privación judicial preventiva de libertad, aun sin estar en presencia de un hecho flagrante, sin hacer una correcta interpretación o contrastar los hechos con el derecho esbozado por la vindicta publica para fundamentar sus peticiones, lo cual va totalmente en perjuicio de los postulados de nuestro sistema Garantista de Derechos, sin fundamentar o razonar el por qué estima la presencia del peligro de fuga y de obstaculización a la búsqueda de la verdad más allá de la posible pena a imponer, siendo una actuación censurable y que deja mucho que decir de la operadora de justicia en fase de control, quien debe necesariamente garantizar el cumplimiento de los principios y garantías procesales y que a las partes involucradas se les respeten sus derechos. Se observa que en la decisión que aquí se recurre la juzgadora se dedicó a transcribir los elementos de convicción traídos y señalados por la vindicta publica, y mencionando criterios doctrinales y jurisprudenciales relacionados pero en ningún momento se habla que mi patrocinado NUNCA FUE NOTIFICADO DE LA EXISTENCIA DE DICHA INVESTIGACIÓN, NUNCA FUE CITADO A DECLARAR, POR MAS DE UN AÑO ESTUVO ABIERTA LA INVESTIGACIÓN EN SU CONTRA, SIN HABERLO IMPUTADO PREVIAMENTE, todo lo cual va en contra del DEBIDO PROCESO Y DERECHO A LA DEFENSA previstos en el artículo 49 de la constitución nacional. En la orden de aprehensión debieron ponderarse estas circunstancias, sobre todo el hecho que mi patrocinado en todo momento ha mantenido su residencia habitual, teniendo un trabajo estable y dirección de localización, el mismo no se encontraba evadido de la justicia ni había sido requerida su presencia con anterioridad, todo lo cual demuestra la MALA FE de la fiscalía del ministerio público en el manejo de dicha investigación, pudiendo haberlo imputado para garantizarle su derecho a la defensa una vez fueren Iniciadas las averiguaciones en torno al caso…”

Considerando quienes aquí deciden, que ciertamente la detención infraganti o aprehensión por flagrancia, según la opinión del Doctor Arminio Borjas, extraída de la obra titulada “El Procedimiento Penal Venezolano” del autor Samer Richani Selman, la define de la manera siguiente:
“Como la aprehensión o captura del inculpado, para el cual no es menester instrucción sumarial previa, ni hace falta la orden escrita y firmada del funcionario instructor correspondiente: es el de ser sorprendido infraganti el delincuente, o de ser reputado flagrante el delito que se le impute.

Este tipo de medida privativa de libertad emana, expresamente de nuestra Carta Magna, específicamente del artículo 60, ordinal primero, (hoy artículo 44) el cual dispone:

“Nadie podrá ser preso o detenido, a menos que sea sorprendido infraganti, sino en virtud de orden escrita del funcionario autorizado para decretar la detención, en los casos y con las formalidades previstas por la ley…”. (Las negrillas son de la Sala).

De la interpretación de la doctrina anteriormente transcrita, se deduce que, para privar de la libertad individual a un ciudadano, tal circunstancia debe estar debidamente respaldada por una orden escrita, la cual debe cumplir con las formalidades que la ley exige, salvo en los casos de “flagrancia”, que conllevan en principio a una detención que no amerita orden escrita del funcionario que la practica, ni tampoco requiere de las formalidades de una investigación penal previa, por ser el inculpado sorprendido cometiendo el delito, o que apenas lo haya consumado o con instrumentos u objetos que hagan presumir su participación a señalamiento de la víctima o del clamor público, dicha detención puede ser practicada por cualquier organismo policial, así como también por algún particular o ciudadano, la referida detención es inmediata, por cuanto el legislador le ha dado esa característica, en virtud de que se ha inspirado en la urgente necesidad de aprehensión de la persona que se presume ha cometido el hecho, tal como lo expresa el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, no obstante esta detención no debe ser considerada como un indicio de culpabilidad contra el individuo que supuestamente ha cometido un hecho punible, ya que se inicia una investigación para determinar su participación en el hecho imputado.

Así se tiene que, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia de fecha 22 de Febrero de 2002, con ponencia del Magistrado Alejandro Angulo Fontiveros, relativa a la flagrancia expresa lo siguiente:

“…Definición. Para los efectos de este Capitulo, se tendrá como delito flagrante el que se está cometiendo o el que acabada de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor (…Omissis…)” (Las negrillas son de la Sala).

Por su parte la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 272, de fecha 15 de Febrero de 2007, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, dejó sentado lo siguiente:

“…Se refiere la Sala a la diferencia existente entre el delito flagrante y la aprehensión in fraganti; y a la concepción del delito flagrante como un estado probatorio.
En efecto, la doctrina patria autorizada más actualizada, con ocasión a lo preceptuado en el artículo 44.1 de la Constitución y el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, distingue entre ambas figuras. El delito flagrante, según lo señalado en los artículos 248 y 372 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un estado probatorio cuyos efectos jurídicos son: a) que tanto las autoridades como los particulares pueden detener al autor del delito sin auto de inicio de investigación, ni orden judicial, y, b) el juzgamiento del delito mediante la alternativa de un procedimiento abreviado. Mientras que la detención in fraganti, vista la literalidad del artículo 44.1 constitucional, se refiere, sin desvincularlo del tema de la prueba, a la sola aprehensión del individuo…(Omissis)…De manera que la flagrancia del delito viene dada por la prueba inmediata y directa que emana del o de los medios de prueba que se impresionaron con la totalidad de la acción delictiva producto de la observación por alguien de la perpetración del delito, sea o no éste observador (sic) la víctima; y si hay detención del delincuente, que el observador presencial declare en la investigación a objeto de llevar al juez a la convicción de la detención del sospechoso. Por tanto, sólo si se aprehende el hecho criminoso como un todo (delito-autor) y esa apreciación es llevada al proceso, se producen los efectos de la flagrancia; lo cual quiere decir que, entre el delito flagrante y la detención in fraganti existe una relación causa y efecto: la detención in fraganti únicamente es posible si ha habido delito flagrante, pero sin la detención in fraganti puede aún existir un delito flagrante…
El estado de flagrancia que supone esta institución, se refiere a sospechas fundadas que permiten, a los efectos de la detención in fraganti, la equiparación del sospechoso con el autor del delito, pues tales sospechas producen una verosimilitud tal de la autoría del delito por parte del aprehendido que puede confundirse con la evidencia misma. Sin embargo, la valoración subjetiva que constituye la “sospecha” del detenido como autor del delito queda restringida y limitada por el dicho observador (sea o no la víctima) y por el cúmulo probatorio que respalde esa declaración del aprehensor. Si la prueba existe se procede la detención inmediata.
Respecto a esta figura la Sala señaló, en su fallo N° 2580/2001 de 11 de Diciembre, lo siguiente: “En este caso, la determinación de la flagrancia no está relacionada con el momento inmediato posterior a la realización del delito, es decir, la flagrancia no se determina porque el delito ‘acaba de cometerse’, como sucede en la situación descrita en el punto 2 (se refiere al delito flagrante propiamente dicho). Esta situación no se refiere a una inmediatez, en el tiempo entre el delito y la verificación del sospechoso, sino que puede que el delito no se haya acabado de cometer, en términos literales, pero que por las circunstancias que rodean al sospechoso, el cual se encuentra en el lugar o cerca del lugar donde se verificó el delito, y, esencialmente, por las armas, instrumentos u otros objetos materiales que visiblemente posee, es que el aprehensor puede establecer una relación perfecta entre el sospechoso y el delito cometido”…”. (Las negrillas son de la Sala).

De lo anterior, se precisa que la impugnación realizada por la defensa del imputado de auto, por considerar la misma, que no hay flagrancia, alegando que a criterio de quien apela considera que no se cumplió los requisitos para establecer la flagrancia el cual solicita la nulidad absoluta por violentarse lo derecho y garantías fundamentales de su representado observa esta alzada que consta en folio cuarenta y tres (43) de la pieza principal que el tribunal de la causa libro orden de aprehensión de fecha 04 de octubre de 2017, en contra del ciudadano CARLOS ALBERTO MALDONADO antes identificados en actas dada la investigación a la diferencia de dinero proveniente de unas jornadas de alimentos realizado por esa institución del Estado (PDVAL) en la cual de acuerdo a la realización de una conciliación de los arqueos de caja de las referidas jornadas suministrada por el ciudadano Carlos Alberto Maldonado, con las notas de despacho arrojaron un montó de 14.377.621,58 bolívares en efectivo, indicando un sobrante de 793.569, 42 Bs., con respecto al efectivo remesado por lo que de acuerdo a lo indicado por la vindicta pública, se le hizo saber al referido imputado, que faltaban realizar arqueos de jornadas por relacio0nar manifestando el mencionado imputado que eran todas las relaciones y arqueos de caja que tenía. Se constata que de acuerdo al despacho fiscal investigador, del presente caso, existe un faltante que debe ser investigador, y para ello, solicito la ya mencionada orden de aprehensión bajo la presunción de existir la presunta comisión del delito de PECULADO DOLOSOS PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 54 del decreto con rango valor y fuerza de Ley Contra la Corrupción, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO,
Artículo 54. El funcionario público que, indebidamente, en beneficio particular o para fines contrarios a los previstos en las leyes, reglamentos, resoluciones u órdenes de servicio, utilice o permita que otra persona utilice bienes del patrimonio público o en poder de algún organismo público, o de empresas del Estado cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado, será penado con prisión de seis (6) meses a cuatro (4) años. Con la misma pena será sancionada la persona que, con la anuencia del funcionario público, utilice los trabajadores o bienes referidos.

De lo anterior, se observa de la norma, y los alegatos descrito con anterioridad, que la detención del imputado de auto, no debe ser considerada como un indicio de culpabilidad contra el individuo que se inicie una investigación por la comisión del hecho punible, y de la presunta participación en el mismo. adicionalmente, se debe señalar que esta condición de orden de aprehensión es considerada de extrema necesidad y urgencia que legitima en principio, la aprehensión en flagrancia, no implica que ésta no este sujeta a control judicial, toda vez que corresponde al Juzgador, conforme al estado de derecho, resolver sobre la regularidad y legalidad de la detención, ponderando la necesidad y racionalidad de la medida garantizando los derechos del detenido a ser informado de sus derechos así como del hecho atribuido fundamento de la restricción de libertad, de acuerdo al principio de presunción de inocencia, por tanto, los funcionarios actuantes en este caso se observa la orden judicial, además una vez presentado el imputado de autos, ante el Tribunal de Control, el órgano jurisdiccional estimó que se ajustaba a derecho la detención, por tanto, no comparten quienes aquí deciden las afirmaciones expuestas por la abogada defensora en su escrito recursivo, al denunciar que, “…Aun a pesar de dichas deficiencias, en fecha 04 de Octubre de 2017, el Juzgado Quinto de Control acordó expedir la Orden de Aprehensión, por la presunta comisión del delito de PECULADO DOLOSO PROPIO, presuntamente cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, siendo aprehendido el 09 de Noviembre de 2017, cuando los funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana se trasladaron a su casa, siendo atendidos por su madre quien les indicó que el referido ciudadano no se encontraba allí por estar en su jornada de trabajo en la empresa SUPER AUTO ubicada en la avenida la limpia con calle 70, cuando llegan al sitio requiriendo al referido ciudadano el mismo se apersono de manera voluntaria a identificarse sin prestar ningún tipo de resistencia, siendo entonces puesto a la orden de la superioridad y siendo finalmente presentado ante el Juzgado Quinto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia en fecha 10 de Noviembre de 2017….”

Considera esta Alzada, que contrariamente a lo señalado por la recurrente de auto y como se explico con anterioridad, el hecho de que el mencionado ciudadano se pusiera a derecho no significa que devenga en ilegitima la orden de aprehensión dictada en su contra por los hechos investigados, por el despacho fiscal vigésima quinta del ministerio publico, por lo que se verifica con lo anteriormente explicado, que no le asiste la razón a la recurrente de auto sobre la denuncia antes descrita, y por lo tanto no tiene vicio de nulidad absoluta que demanda la recurrente de auto por cuanto se constato que no se vulnero derechos ni garantías procesales ni constitucionales, en el caso que nos ocupa, por que se desestima, la denuncia por la recurrente de auto. ASÍ SE DECIDE

En consecuencia, en relación al cuarto punto de impugnación referente al principio de proporcionalidad, en atención a la gravedad del delito, las circunstancias de comisión y la posible pena que podría llegarse a imponer, en concordancia con el artículo 242 del Código Adjetivo Penal, que establece las pautas para dictar una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, lo cual conlleva a erigir un criterio de proporcionalidad de las medidas de coerción personal. En cuanto a la denuncia acerca de los criterios de proporcionalidad, en el dictado de la medida privativa de libertad, esta Sala evidenció que la Jueza de la instancia pondero con la razón jurídica de criterio de proporcionalidad y de razonabilidad en la conclusión a la que arribo en la decisiones tomada en el caso que nos ocupa, y no puede verse como arbitraria, la medida como se ha explicado. Sin embargo, quienes aquí deciden considera importante señala a la recurrente abogada PAOLA ROSELYN MONTIEL RODRIGUEZ, Defensora Privada del imputado CARLOS ALBERTO MALDONADO, que la proporcionalidad es el principal criterio de análisis que en el marco de la justicia constitucional permite examinar y neutralizar el exceso en el uso de la potestad de configuración del legislador penal y, por lo que aquí interesa, en el ámbito de las medidas cautelares dirigidas a afectar la libertad personal del imputado. La proporcionalidad, como estándar de delimitación de la producción normativa, es un criterio analítico que previene, desde el punto de vista material, del empleo arbitrario e injustificado de disposiciones cautelares con efectos aflictivos sobre los derechos del procesado y encausa su legítimo ejercicio con arreglo a los mandatos constitucionales. Por lo que las medidas de aseguramiento tienen una doble naturaleza que plantea relevantes problemas a la hora de proporcionar una justificación aceptable a su existencia. De un lado, son auténticas restricciones de derechos fundamentales; que comportan una privación o reducción en grados más o menos importantes de prerrogativas de carácter constitucional y especialmente de la libertad. Pero, por otro lado, el legislador recurre a ellas porque busca preservar también otros bienes importantes, con frecuencia reconducibles también a derechos de otras personas, cuya garantía depende de las limitaciones que esas medidas llevan a cabo. Dados que la proporcionalidad en términos de derechos fundamentales, la intervención del legislador a través de las disposiciones cautelares está sometida así a un equilibrio razonable y ponderado entre, por un lado, el grado de severidad que representa la injerencia oficial y, por el otro, el grado concreto de satisfacción y obtención del fin que aquella se propone. El legislador, de esta manera, puede adoptar diversas regulaciones conforme con el marco general de la política criminal que pretenda implementar, pero está condicionado a un estándar básico de moderación, que le exige mantener una relación de proporcionalidad entre la regla cautelar preventiva y el fin que con ella persigue.

Por ello, considera quienes aquí deciden, que la determinación sobre las medidas de aseguramiento, los requisitos y los supuestos en que ellas resultan procedentes, así como las condiciones para su cumplimiento, son decisiones que involucran consideraciones de política criminal, de conveniencia y de oportunidad que caen bajo la órbita de competencia legislativa. Sin embargo, no se trata de una potestad absoluta sino que ella encuentra su límite en los fines constitucionales y en los derechos fundamentales, y debe estar guiada por los principios de razonabilidad y proporcionalidad.

Aunado a lo anterior, es importante destacar que el principio de proporcionalidad cumple también un papel de garantía de que las medidas cautelares se mantengan en el proceso penal como excepciones a un estándar general de prevalencia de la libertad. Esto por cuanto solo si las medidas de aseguramiento se someten a un rígido parámetro de razonabilidad en relación con sus propósitos y a un análisis de ecuanimidad entre esos dos extremos resultará que las limitaciones a la libertad personal procederán solo de forma ampliamente justificada y, por ende, muy excepcional
No obstante, en el ámbito del análisis exhaustivo al principio la proporcionalidad de las medidas de aseguramiento específicamente privativas de la libertad en el proceso penal se halla ligada al principio de presunción de inocencia. Más exactamente, la debida justificación de medidas como la prisión provisional, sobre la base de dicho principio, sustenta el carácter preventivo y no sancionatorio, anticipatorio de la pena, adscrito a esa medida, como lo ha afirmado nuestra jurisprudencia en reiteradas oportunidades.
Finalmente, es de resaltar que el Juez de Control, como órgano contralor de los derechos y garantías constitucionales, debe analizar las circunstancias del caso, por cuanto, los elementos de convicción consignados por el Ministerio Público deben producir convencimiento en el director del proceso, para así como ponderar la proporcionalidad para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad solicitada por la Vindicta Pública, sin olvidar que las medidas de coerción personal son providencias de carácter excepcional establecidas en la Ley.

Así mismo, en cuanto al principio de proporcionalidad, nuestro Máximo Tribunal de Justicia se ha pronunciado de la siguiente forma:

“…Estima la Sala oportuna la ratificación de lo que se dijo en sentencia n° 1626, del 17 de julio de 2002, (Caso: Miguel Ángel Graterol Mejías); ello, con relación al principio de proporcionalidad en las medidas de coerción personal:
“Dicho principio se refiere a la relación que debe existir entre la medida de coerción personal a ser impuesta, la gravedad del delito que se imputa, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. Es decir, ante la posible comisión de un hecho punible por parte de un individuo determinado, el juzgador debe valorar los anteriores elementos y, con criterio razonable, imponer alguna de dichas medidas; ello para evitar que quede enervada la acción de la justicia”. (Sentencia N° 3033, de la Sala Constitucional de fecha 02 de diciembre de 2002, con ponencia del magistrado Pedro Rafael Rondón Hazz, exp. N° 01-2608)…”

Conforme a la disposición transcrita, las denuncias indicadas, y una vez analizada exhaustivamente la decisión recurrida donde se determinó que efectivamente la misma cumplió con los presupuestos legales consagrados en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece los requisitos necesarios para proceder por vía judicial, a decretar la privación judicial preventiva de libertad en contra de algún ciudadano que se presuma se encuentre incurso en la comisión de un tipo penal, para lo cual exige que se encuentre acreditada la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre prescrita, aunado al hecho de que exista una presunción razonable, acerca del peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad; por lo que a criterio de los integrantes de esta Sala de Alzada, la Medida Privativa de Libertad, en el caso de marras no es considerada excesiva, ni se violentó el contenido de los artículos 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 8, 9 y 230 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.

En virtud de todo lo anteriormente expuesto, esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, considera procedente en declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la abogada PAOLA ROSELYN MONTIEL RODRIGUEZ, Defensora Privada inscrita en el Instituto de Previsión Social bajo el N° 171.973, actuando en su carácter de defensora del imputado CARLOS ALBERTO MALDONADO, titular de la cédula de identidad Nro. 20.377.198, y se confirma la decisión N° 866-17, de fecha 10 de Noviembre de 2017, emanada del Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó entre otros pronunciamientos Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano antes mencionado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de PECULADO DOLOSOS PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 54 del decreto con rango valor y fuerza de Ley Contra la Corrupción, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, asimismo se observa que no hubo violación de garantías constitucionales ni procedimentales. Así se decide.

V
DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada PAOLA ROSELYN MONTIEL RODRIGUEZ, Defensora Privada inscrita en el Instituto de Previsión Social bajo el N° 171.973, actuando en su carácter de defensora del imputado CARLOS ALBERTO MALDONADO, titular de la cédula de identidad N°. 20.377.198

SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión, la decisión N°866-17, de fecha 10 de Noviembre de 2017, emanada del Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó entre otros pronunciamientos Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano antes mencionado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de PECULADO DOLOSO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 54 del decreto con rango valor y fuerza de Ley Contra la Corrupción, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, asimismo se observa que no hubo violación de garantías constitucionales ni procedimentales. Así se decide.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Quinto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.
LAS JUEZAS PROFESIONALES

Dra. RAIZA RODRIGUEZ FUENMAYOR
Presidenta de la Sala

Dra. NOLA GOMEZ RAMIREZ Dra MARY CARMEN PARRA
Ponente
LA SECRETARIA

ANDREA KATHERINE RIAÑO ROMERO

En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el N° 033-18, quedando asentado en el Libro de Registro llevado por esta Sala Segunda de la Corte de Apelaciones, en el presente año.
LA SECRETARIA

ANDREA KATHERINE RIAÑO ROMERO

NGRI/Lel
VP03-R-2017-001526