TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Segunda
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, 12 de Enero de 2018
207º y 158º

ASUNTO PRINCIPAL : 6C-30.620-17
ASUNTO : VP03-R-2017-001566
DECISIÓN No. 029-18

I
PONENCIA DE LA JUEZA DE APELACIONES Dra. RAIZA RODRIGUEZ FUENMAYOR.
Fueron recibidas las presentes actuaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho LUIS RAMON SIMANCAS VALDEZ, Abogado en ejercicio, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 190.471, en su carácter de defensor del ciudadano DARWIN ANTONIO SANABRIA URDANETA, titular de la cedula de identidad Nº 11.857.496; contra la decisión N° 1235-17, de fecha 19 de Noviembre de 2017, dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el referido Juzgado decretó entre otros los siguientes pronunciamientos: Primero: CON LUGAR LA APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA del ciudadano DARWIN ANTONIO SANABRIA URDANETA, TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD N° 11.857.496, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Segundo: SE DECRETA MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano DARWIN ANTONIO SANABRIA URDANETA, TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD N° 11.857.496, por la presunta comisión del delito de TRAFICO Y COMERCIO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. Tercero: Se acuerda que el presente proceso sea tramitado mediante el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo previsto en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal.
Se ingresó la presente causa en fecha 20 de Diciembre de 2017, se recibió y se dio cuenta a los Jueces integrantes de esta Sala, designándose ponente a la Jueza Profesional Dra. RAIZA RODRIGUEZ FUENMAYOR, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Esta Sala Segunda de la Corte de Apelaciones, en fecha 21 de Diciembre de 2017, declaró admisible el recurso interpuesto. Por lo que estando dentro del lapso legal correspondiente pasa a resolver sobre las cuestiones planteadas en los siguientes términos:

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS INTERPUESTO POR LA DEFENSA.

Se evidencia de actas que el profesional del derecho LUIS RAMON SIMANCAS VALDEZ, en su carácter de defensor del ciudadano DARWIN ANTONIO SANABRIA URDANETA, interpuso recurso de apelación de autos, bajo los siguientes términos:

Inició citando el recurrente en el capitulo denominado DERECHO, el contenido de los artículos 2, 7, 21, 25, 26, 27, 44, 49, 50 y 87 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, artículos 8, 9, 19, 236, 237,238, 242 del Código Orgánico Procesal Penal, para posteriormente señalar que “…artículo 34 de la LODOTE en el último párrafo cita textualmente " a los efectos de este artículo , se entenderá como recurso o materiales estratégicos los insumos básicas que se utilizan en el proceso productivo del país". De igual manera la resolución emitida por el ciudadano exgobernador Arias Cárdenas, que establece que la chatarra ferrosa o materiales estratégicos en cualquier estado se comercializara por los organismos del Estado, delimita el comercio, trafico y uso de estos materiales estratégicos exclusivamente al Estado Venezolano, pero mi defendido no comercializaba materiales estratégicos, material ferroso o chatarra, sino que se trataba de material propio de la actividad laboral a la cual se dedica, Técnico en Refrigeración, razón por la cual en ocasiones estos trozos de tubo de aire acondicionado son reutilizados o reciclados para solventar averías y aminorar el costo de la reparación a personas de escasos recursos económicos, es decir se trata de material de trabajo, observase la poca cantidad de trozos, la cual de ninguna manera pudiera tener incidencia en el desarrollo o productividad del país…”

Refirió lo siguiente: “…me he dado a la tarea de traer a su observación este articulado Constitucional y Legal para tener base ante ustedes de por que me atrevo a presentar este Recurso de Apelación, toda vez que he podido observar que mi defendido esta siendo imputado por una conducta que no se subsume en delito alguno, ya que luego de una minuciosa observación de las actas que componen esta causa se puede evidenciar que mi defendido: 1. No cometió delito alguno, sino que efectivamente ejercía el Derecho Supremo del Trabajo. 2. Que no hay, según esta Constitución restricción alguna para que un ciudadano transite con sus propiedades por todo el territorio Nacional, así como tampoco existe restricción del lugar para ejercer su oficio o labor. 3. Que a mi defendido se le decreta una privativa preventiva de Libertad que viola de manera flagrante lo contenido en la Constitución y las Leyes, pues se puede evidenciar que NO CONCURREN LOS REQUISITOS REQUERIDOS EN LOS ARTICULOS 236, 237 Y 238 DEL CODIGO PROCESAL PENAL, por cuanto es imposible el peligro de obstaculización, ya que, según la calificación provisional imputada, la cual rechazamos y negamos, es un delito cometido contra el Estado, el cual se encuentra representado por el Ministerio Publico, quien a su vez ejerce la titularidad de la investigación en la búsqueda de la verdad y el cual CON TODA SEGURIDAD JAMAS POPRA SER INFLUENCIADO U OBSTACULIZADO por alguna persona o medio, para evitar su accionar y así cambiar, destruir, ocultar o en fin realizar comportamientos tendientes a beneficiar de manera ilegal e injusta a mi defendido. Ciudadanos Jueces, los principios establecidos en los artículos 8 y 9 del Código Penal Adjetivo, en concordancia con el articulo 2, 26, 27, 44 y 49 de la Carta Magna, consagran el derecho de todo ciudadano a la Libertad y la presunción de la Inocencia, a propósito trae esta defensa algunas jurisprudencias y doctrinas que nos ilustran al respecto, así tenemos lo sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 231 de fecha 10 de marzo de 2005, al considerar:(omisis).…”

Citando nuevamente el contenido del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, alegó que “…De lo anteriormente explanado se colige, que debe estar acreditada la existencia de un hecho punible, el cual merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre prescrita; así mismo que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión del hecho punible que le ha sido atribuido; esto es, la presunción del derecho que se reclama "fumus bonis iuris"; aunado al hecho de que exista una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad de los hechos, lo que se conoce como el "periculum in mora"…”

Expuso que “…en cuanto al "fumus bonis iuris" en el proceso penal, tal y como lo acota la doctrina "...el juicio de probabilidad ha de estar fundado sobre racionales motivos, con entidad probatoria suficiente para fijar indicios respecto a esa participación" (MONAGAS RODRIGUEZ, Orlando. "Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal. X Jornadas de Derecho Procesal Penal". Primera Edición. Caracas. Universidad Católica Andrés Bello. 2007. p: 57). Por su parte, señala el referido autor sobre el "periculum in mora", que "...es necesario además que concurra un grave riesgo para el proceso del juzgamiento en libertad... lo que se traduce en que los únicos fines legítimos que puede cumplir la prisión preventiva son los de evitar la fuga o evasión del imputado e impedir que obstaculice la actividad probatoria por venir, ocultando o destruyendo elementos o amenazando a la victima, denunciante o testigo, siendo espuria cualquier otra finalidad" (Autor y Obra citados)…”. (Negrillas y resaltado de la defensa)

Expresó que: “…El principio general es que toda persona a la que se le impute el haber participado en la perpetración de algún delito, permanezca en libertad durante el tiempo que transcurra el proceso en su contra, razón por la cual los Jueces deben preferentemente imponer medidas cautelares sustitutivas, y solo, cuando las medidas cautelares sustitutivas sean insuficientes para garantizar la comparecencia de los imputados a los actos procesales y hayan por lo tanto motivos para presumir o temer la existencia de peligro de fuga o de obstaculización para averiguar la verdad, es cuando puede o debe decretarse la Medida de Privación Judicial Preventiva de la Libertad, tal y como lo disponen expresamente los artículos 236, 237 y 238 del Código Adjetivo Penal…”.

Explano que “…Para decidir sobre la posible existencia, en mayor o menor medida, de peligro de fuga, el articulo 237 eiusdem (sic) establece que circunstancias deben "especialmente", aunque no "únicamente", ser tomadas en cuenta por el Juez, para presumir que conducta probablemente asumirá el imputado en relación a un proceso en su contra. Entre dichas circunstancias, la referida norma menciona expresamente el arraigo en el país, la pena que podría llegar a imponerse la magnitud del daño causado. el comportamiento del imputado durante el proceso o en otro proceso anterior, así como la conducta predelictual del imputado. La ley adjetiva presume el peligro de fuga en los casos de los hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años. En relación a la posibilidad de que exista peligro de obstaculización, el articulo 238 eiusdem (sic) señala que circunstancias pueden hacer sospechar o temer al Juez el que esto pueda ocurrir…”

Continuó esgrimiendo el profesional del derecho que denuncia: “…La imputación fiscal no se concatena con la conducta subsumida por mi defendido, en consecuencia se observa que no se valoro debidamente los elementos de convicción y circunstancias en las cuales fue aprehendido mi tutelado…”

Resaltó el apelante que: “…La ciudadana Juez Sexta En Funciones De Control Del Circuito Judicial Penal Del Estado Zulia, no verifico que CONCURRIERAN los requisitos establecidos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Adjetivo Penal, lo cual impide que se declare la medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, lo correcto y justo es la imposición de medidas cautelares menos gravosas que la privativa de Libertad…”.

Precisó que: "…No se valoro la conducta predelictual, así como la conducta asumida antes, durante y después de la aprehensión de mi defendido, lo cual es de sumo interés para presumir la conducta que pudiera asumir durante el desarrollo del proceso…”

Resalto que: "… No se valoró la magnitud del daño, del negado y rechazado delito que pudiera haber cometido mi defendido, así como tampoco se valoro la cantidad, cualidad y el posible origen del material incautado…”.

Concluyó explanando en el capítulo denominado PETITORIO: “1.- Sea admitido el presente Recurso de Apelación de Autos, basada en los argumentos de Hecho y Derecho explanados por esta defensa técnica. 2.- Se declare la nulidad de la decisión N° 1235-17, en la cual se imputa injustamente a mi tutelado y en la que se decreta la Privativa Preventiva de Libertad, en consecuencia se otorgue libertad plena y sin restricciones a mi defendido. 3.- Solicito, de ser necesario, que la honorable sala de apelaciones a la cual corresponda el presente recurso, exija la presente causa para su mejor valoración. 4.- De ser improcedente la Libertad plena y sin restricciones solicitada por esta defensa, se imponga a mi defendido de medidas cautelares menos gravosas que la privativa de Libertad, como las establecidas en los ordinales 3 y 4 del articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, con las cuales se aseguraría la finalidad del proceso y el cumplimiento de mi defendido en cuanto a acogerse al proceso penal en su contra. 5.- Que tomando en consideración que el presente recurso se basa en los ordinales 4 y 5 del articulo 439 del Código Adjetivo Penal, se reduzcan los plazos a la mitad como lo establece el articulo 442 ejusdem”.

III
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO INTERPUESTO.

Los Abogados ROSSANA CAROLINA FINOL YORIS, ADRIANA CECILIA CABRERA ALVAREZ y REYNIER RUBEN RAMIREZ MORALES, Fiscales Interinos perteneciente a la Fiscalía Septuagésima Séptima (77°) Nacional contra la Legitimación de capitales, delitos Financieros y Económicos del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, procedió a dar contestación el recurso presentado por la Defensa Pública bajo los siguientes argumentos:

La representación fiscal precisó que: “…Se observa en el presente caso que el imputado de autos fue aprehendido en las circunstancias antes expuestas cuando fue abordado por los efectivos militares adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana por las circunstancias mencionadas en los hechos ya narrados, por lo tanto se encuentra presuntamente vinculado a tales hechos, evidenciándose que estamos en presencia de un delito flagrante y como tal fue practicado dicho procedimiento por lo que de ninguna manera se encuentra viciado de nulidad de nulidad tal acto pues no fue violentado de orden constitucional tal como lo hacer ver la defensa…”.

Manifestó la vindicta pública que: “…Se desprende que los Representantes Fiscales en su exposición adminicularon todos y cada uno de los elementos en contra del referido imputado, siendo que el mismo fue identificado como la persona que conducía un vehiculo en el que llevaba presunto material tipo cobre Por lo tanto, se observa claramente que existen actuaciones que reflejan la participación del imputado en los hechos que se investigan. Cabe señalar que estamos en la fase preparatoria o de investigación en la cual el Ministerio Público, cuenta con las primeras diligencia de investigación urgentes y necesarias practicadas por los funcionarios adscritos al Destacamento 112 de la Guardia Nacional Bolivariana, quienes levantaron el acta de investigación penal e inspección técnica en el sitio del suceso…”.

Considero que: “…la decisión emanada de la Juzgadora, debe ser analizada íntegramente y no en partes puesto que esta menciono todos los elementos de convicción que se encontraban en la investigación elementos presentados por las Representaciones fiscales para determinar la imposición de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, la decisión recurrida estableció de manera clara tales elementos inmersos en las actas procesales que dieron origen a la imposición de la Medida de Privación por la presunta comisión del delito ya referido, aunado al hecho cierto que de las actas que conforman la presente causa, existen elementos de convicción para demostrar que se encuentran llenos los extremos exigidos en el articulo 236 numerales 1. 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, el referido artículo establece los siguientes requisitos: (omisis)…”.
Destacó que: “…Con respecto al primer requisito estamos en presencia de un hecho punible como lo es el delito de TRAFICO Y COMERCIO ILICITO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATEGICOS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO, el cual establece pena privativa de libertad elevada y evidentemente no se encuentra prescrito dicho delito de tal magnitud, en relación al segundo requisito es importante recordar que la investigación es un cúmulo de elementos destinados a establecer la verdad de los hechos y que tienen que ser analizados de manera conjunta y no como elementos aislados, pues concatenados cada uno de ellos nos llevara a esclarecer los hechos, en este sentido los elementos de convicción anteriormente señalados por el Ministerio Público y expuestos en el acto de presentación del imputado, y mencionados en su decisión por la Juzgadora, si son fundados elementos de convicción en contra del ciudadano imputado de autos…”.
Alegó que “….De igual forma se verifica que los hechos que se investigas y que dieron origen a la imposición de la medida privativa de libertad. si cubren los supuestos establecidos en los artículos 237, numeral 3 y 238, numeral 2, en virtud de que lo expuesto en las actas de investigación constituían inicialmente la presunta comisión de un delito que - de demostrase - causaría grandes efectos negativos en la labor del Estado Venezolano en cuanto a la efectiva prestación de servicios a la población puestos que tales materiales son de exclusiva comercialización para el Ejecutivo Nacional, siempre en beneficio de los ciudadanos: viéndose afectada tal prestación de servicios por la realización de esta actividad ilegal, Por tanto, un posible enjuiciamiento en contra del imputado podría conducir a una eventual condena, siendo susceptible de sufrir un peligro en la investigación, la verdad de los hechos y realización de la justicia…”.
Acotó que: “…Se debe acotar que la sustracción ilegal de material estratégico se ha convertido en un negocio que genera grandes dividendos para sus ejecutores y perdidas cuantiosas para el país y para toaos los venezolanos, el robo o hurto de un cable, conector, transformador, conductor de electricidad o de comunicaciones, entre otros objetos de este tipo, pudiera considerarse como un hecho aislado atribuido en su mayoría a personas en situación de calle o delincuentes comunes que buscan vender tales materiales para obtener una pequeña cantidad de dinero, es por ello que en la actualidad estos delitos son tratados como hechos punibles ejecutados por la delincuencia organizada acciones que sin duda alguna traen grandes dividendos para sus ejecutores y perdidas mil millonarias para el país y todos los venezolanos. El interés de estos grupos en el robo, hurto y tráfico de los elementos conocidos por la legislación venezolana como recursos o materiales estratégicos, pareciera basarse netamente en la parte monetaria: sin embarco detrás de toda esta red también se podría involucrar la aplicación de planes desestabilizadores, ante las fallas y deficiencias en los servicios públicos…”

Apunto que: “…se trata de hechos flagrantes que posteriormente serán investigados, luego de recabar los resultados de las diligencias solicitadas a los organismos correspondientes necesarias para la realización del acto conclusivo basado en el resultado de esas diligencias que se obtendrán a lo largo de la investigación...”.
Enfatizó que: “…en nuestro país existe una gran cantidad de leyes creadas con la función de operar en las materias que le competen según sus especialidades, para salvaguardar los preceptos de justicia, el orden dentro de la sociedad, en la materia de Tráfico y comercio de Materiales Estratégicos nos encontramos con la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo creada por la necesidad de regular este tipo de hechos irregulares, toda vez que se ha convertido en uno de los mayores males sociales. siendo reforzada tal normativa con el Decreto N° 2795 de fecha 30 de marzo de 2017 emanado del Ejecutivo Nacional en el que se especifico cual es el conglomerado de elementos considerados como material estratégico por el Estado, determinando asimismo la reserva que priva exclusivamente al Ejecutivo Nacional en relación a la compra movilización acopio de estos materiales Este delito que tiene dentro de sus vertientes el comercio de los productos, incluye compras y ventas que son absolutamente ilegales y que persiguen fines lucrativos creando así un perjuicio a la colectividad…”
Adujo que: “…es menester destacar que así como los derechos contenidos en los articulas del Código Orgánico Procesal Penal, referidos a la interpretación restrictiva de las normas que autorizan la Privación Judicial Preventiva de Libertad; precisa la Representación Fiscal, y es criterio reiterado de la jurisprudencia nacional, el señalar que la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad que le hubiera sido impuesta al imputado de autos, en nada afecta el principio de afirmación de libertad ni el derecho a la presunción de inocencia que le asiste, pues la misma constituye un instrumento cautelar para el aseguramiento de las resultas del proceso que no comporta pronunciamiento respecto de la responsabilidad penal del procesado….”.
Infirió que: “…nos encontramos evidentemente en la fase de investigación, en la cual aun faltan diligencias por practicar y recabar para el total esclarecimiento de los hechos...”.

Concluyó solicitando que “…declare SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el profesional del Derecho LUIS RAMON SIMANCAS VALDEZ, actuando con el carácter de Defensor Privado, como defensa del ciudadano DARWIN ANTONIO SANABRIA URDANETA, contra la decisión dictada por el Juzgado Sexto de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia en fecha 19 de noviembre de 2017 Y RATIFIQUE la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad”.

IV
DE LAS CONSIDERACIONES DE ESTA SALA PARA DECIDIR

De la revisión exhaustiva realizada a las actas que conforman el presente asunto penal, se observa que el escrito recursivo interpuesto por el profesional del derecho LUIS RAMON SIMANCAS VALDEZ, en su carácter de defensor del ciudadano DARWIN ANTONIO SANABRIA URDANETA, se centra en impugnar la decisión N° 1235-17, de fecha 19 de Noviembre de 2017, dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el referido Juzgado decretó entre otros los siguientes pronunciamientos: Primero: CON LUGAR LA APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA del ciudadano DARWIN ANTONIO SANABRIA URDANETA, TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD N° 11.857.496, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Segundo: SE DECRETA MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano DARWIN ANTONIO SANABRIA URDANETA, TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD N° 11.857.496, por la presunta comisión del delito de TRAFICO Y COMERCIO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. Tercero: Se acuerda que el presente proceso sea tramitado mediante el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo previsto en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal.

En este sentido, de la revisión exhaustiva realizada al escrito de apelación, observa esta Alzada que la Defensa denunció que la conducta desplegada por su defendido no se subsume en el tipo penal imputado por la representación fiscal, y en consecuencia no se valoró debidamente los elementos de convicción, las circunstancias bajo las cuales fue aprehendido su defendido, la magnitud del daño causado, ni la cantidad, cualidad y el posible origen del material incautado, por lo que la Juez Sexta en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, no verificó que concurrieran los requisitos establecidos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Adjetivo Penal, para el decreto de la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad y en consecuencia, solicita la nulidad de la decisión recurrida o en su defecto la libertad plena o la imposición de medidas cautelares menos graves a favor de su defendido.

Ahora bien, determinada por esta Alzada la denuncia formulada por el recurrente, a fin de dar oportuna y congruente respuesta a los planteamientos del apelante, es por lo que se procede a resolver la misma, y en primer lugar estiman oportuno los integrantes de este Cuerpo Colegiado, traer a colación los fundamentos de hecho y de derecho plasmados por la Juzgadora de Instancia en la decisión recurrida, y al respecto se observa lo siguiente:

"… (Omisis)…. Escuchada como ha sido las solicitudes de las partes cabe recodar algunas disposiciones legales que soportan el análisis jurídico racional que sustenta la presenta decisión, así tenemos que el articulo 44 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela consagra: Articulo 44 La libertad personal es inviolable, en consecuencia: 1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso. (....) Ahora bien, una vez practicada la detención en flagrancia de un ciudadano el legislador ordeno se tramitara conforme el artículo 373 del Código Orgánico Procesal que dispones lo siguiente: Artículo 234. Flagrancia v Procedimiento para presentación del aprehendido o aprehendida. El aprehensor o aprehensora dentro de las doce horas siguientes a la detención, pondrá al aprehendido o aprehendida a la disposición del Ministerio Publico, quien dentro de las treinta y seis horas siguientes. lo o la presentara ante el juez o jueza de control a quien expondrá como se produjo la aprehensión, y según sea el caso, solicitara la aplicación del procedimiento ordinario o abreviado, y la imposición de una medida de coerción personal, o solicitara la libertad del aprehendido o aprehendida. En este ultimo caso, sin perjuicio del ejercicio de las acciones a que hubiere lugar.(. ) De acuerdo a la citada disposición procesal una vez se produzca la aprehensión en flagrancia de una persona el Ministerio Publico expondrá como se produjo la aprehensión, y según sea el caso, solicitara la aplicación del procedimiento ordinario o abreviado, y la imposición de una medida de coerción personal, o solicitara la libertad del aprehendido. PRIMERO. En primer termino nos encontramos en el inicio de la fase investigación o preparatoria del proceso penal, que es aquella que corresponde como su propio nombre lo indica a la preparación de la imputación y a los argumentos de los medios de pruebas y que consiste en el conjunto de actas y actos procesales que se practican desde que se tiene conocimiento de la presunta comisión de un hecho punible, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que sirvan para fundar un acto conclusivo por lo que se tendrán en consideración todos los elementos que sirvan no solo para culpar sino para exculpar a los Imputados SEGUNDO: Ahora bien, de las actas se observa en efecto, que la conducta desarrollada presuntamente por el ciudadano DARWIN ANTONIO SANABRIA URDANETA, Cedula de Identidad N° V-11.857.850, se subsume indefectiblemente en el delito de TRAFICO ILJCITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto v sancionado en el articulo 34 de la Lev Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, por cuanto la acción desplegada por el mismo, se subsume en el citado tipo penal imputados por la representación fiscal, todo lo cual satisface la previsión del numeral primero del articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal: como se puede desprender de las actas policiales y de demás actuaciones que el Ministerio Público acompaña a su requerimiento, como se constata del 1,- ACTA POLICIAL, de fecha 17-11-2017, suscrita y practicada por funcionarios adscritos al GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA ZONA 11. DESTACAMENTO 112, SEGUNDA COMPAÑÍA, mediante la cual se deja expresa constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar que dieron origen a la aprehensión de los Imputados de autos, inserto en la presente causa. 2- ACTA DE LECTURA DE DERECHOS, de fecha 17-11-2017, suscrita y practicada por funcionarios adscritos al GUARDIA NACIONALBOLIVARIANA, ZONA 11, DESTACAMENTO 112. SEGUNDA COMPAÑÍA; 3 -CONSTANCIA DE RETENCION DE VEHICULO AUTOMOTOR: de fecha 17-11-2017, suscrita y practicada por funcionarios adscritos al GUARDIA NACIONALBOLIVARIANA. ZONA 11, DESTACAMENTO 112, SEGUNDA COMPAÑÍA. 4 - ACTA DE INSPECCION TECNICA; de fecha 17-11-2017 suscrita y practicada por funcionarios adscritos al GUARDIA NACIONALBOLIVARIANA, ZONA 11, DESTACAMENTO 112. SEGUNDA COMPAÑIA, 5.- RESENA FOTOGRAFICA DE LUGAR Y EVIDENCIA de fecha 17-11-2017, suscrita y practicada por funcionarios adscritos al GUARDIA NACIONALBOLIVARIANA, ZONA 11. DESTACAMENTO 112. SEGUNDA COMPAÑIA. 6- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCES FISICAS, DE FECHA 17-11-17, suscrita y practicada por funcionarios adscritos al GUARDIA NACIONALBOLIVARIANA, ZONA 11, DESTACAMENTO 112, SEGUNDA COMPAÑIA, en la cual se deja constancia del momento de la imposición de tales derechos y se desprende que fueron presentados dentro del lapso de (48) horas previstas en la Ley, por lo que llenando los extremos de ley contenida en el Articulo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el articulo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, de manera que la detención esta ajustada a derecho, CALIFICANDOSE LA APREHENSION EN FLAGRANCIA del mencionado ciudadano. Y ASI SE DECIDE TERCERO. Se observa que el delito imputado merece pena privativa de libertad cuya acción evidentemente no se encuentra prescrita. e igualmente existen fundados elementos de convicción que hacen presumir que el imputado de autos es autor o participe de los hechos que se le imputa, tal como se evidencia de las actuaciones que fueron presentadas por el Ministerio Publico, en las cuales se deja constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en la cual se realiza la aprehensión de los mismos, donde el Ministerio Publico, presenta los elementos de convicción antes mencionados, Elementos todos que aunado al peligro de fuga dada la posible pena a imponer. la concurrencia de hechos punibles, así como la magnitud del daño causado y el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, respecto de algún acto concreto de la investigación, de parte del imputado, que pudiere pude evadir la prosecución penal y el esclarecimiento de los hechos y la obtención de la justicia, que es el fin ultimo del proceso penal y por cuanto no existen otras Medidas Cautelares que garanticen las resultas del proceso, máxime cuando existen elemento de convicción ut supra que comprometen la responsabilidad penal del hoy imputado por cuanto en primer orden estamos en una etapa incipiente del proceso que evidentemente imposibilita dada la poca actividad de investigación desarrollada por haberse producido la aprehensión en flagrancia toda vez que se desprende de actas que el hoy imputado fue sorprendido por los funcionarios policiales Asimismo observa este Tribunal que las circunstancias en las cuales fue aprehendido del imputado DARWIN ANTONIO SANABRIA URDANETA. Titular de la Cedula de Identidad N° V-11.857 850se realizo bajo modalidad de flagrancia, de conformidad con lo dispuesto en el articulo 44.1 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela en concordancia con el articulo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, asimismo, considero la existencia de suficientes elementos de convicción que hacen presumir la participación del ciudadano: : DARWIN ANTONIO SANABRIA URDANETA, Titular de la Cedula de Identidad N° V-11.857 850, quien se subsume indefectiblemente en el delito de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Contra La Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio DEL ESTADO VENEZOLANO, en consecuencia, decretar MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD en contra del imputado : DARWIN ANTONIO SANABRIA URDANETA, Titular de la Cedula de Identidad N° V-11.857.850, plenamente identificados en autos, de conformidad con los artículos 236. 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal De igual modo se acuerda proseguir la presente investigación por el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, tal como lo establecen los artículos 262 y 265 del Código Orgánico Procesal Penal Y ASI SE DECIDE…”

Ahora bien, analizados por esta Sala los motivos de la denuncia formulada por la parte recurrente, así como los fundamentos de la decisión recurrida, este Cuerpo Colegiado procede a resolverla, efectuando un recuento de las actuaciones insertas en autos y los cuales fueron tomados en cuenta por la Juzgadora con el fin de emitir el pronunciamiento recurrido, observándose lo siguiente:

1.- ACTA POLICIAL NRO.CZGNB-11.D112.2DA.CIA.SIP.-334, de fecha 17-11-2017, suscrita y practicada por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Zona 11, Destacamento 112, Segunda Compañía, inserta al folio (02) de la pieza principal, mediante la cual se deja expresa constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar que dieron origen a la aprehensión del imputado de autos:

“…El día de hoy 17 de Noviembre de 2017, siendo las 01:00 horas de la tarde, encontrándonos de servicio en el punto de control móvil (El Cero) ubicado en la parroquia Elías Sánchez Rubio Municipio Guajira del Edo. Zulia, se observo un vehiculo marca: Chevrolet, modelo: C-10, color: Blanca, que se desplazaba en el sentido El Cero a Molinete, ambos del Municipio Guajira del Edo Zulia, seguidamente el SM1. BUCUY RAMON, le indica al conductor que se estacionara al lado derecho de la vía, para efectuarle una inspección al vehiculo y chequeo de documentos de identificación, amparado en los artículos 191 y 193 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, una vez estacionado, se le indico al ciudadano que descendiera de la unidad, el mismo demostrando signos de nerviosismo, se le pidió que mostrara sus documentos de identidad y los documento de propiedad de referido vehiculo, presentando el ciudadano una cedula de identidad laminada quedando identificado como : Darwin Antonio Sanabria Urdaneta, titular de la cedula de identidad V.- 11.857.850, de 46 años de edad, natural de Maracaibo, residenciado en el Barrio San Agustín, casa: 11-9, calle. Principal de la parroquia Francisco Eugenio Bustamante del Municipio Maracaibo del estado Zulia, quien es una persona de piel morena, contextura delgada, cabello negro, de 1,65 mts de estatura aproximadamente, quien vestía de camisa manga larga de color amarilla, pantalón azul oscuro, y calzado casual de color negro, así mismo presento un Certificado de Circulación, donde se leen las siguientes características Marca: Chevrolet, Modelo: C-10, Tipo: PICK UP, Clase: Camioneta, Uso: Carga, Color: Blanco, Año: 1981, Placas: 557IAB, Serial de carrocería: CCT34BV213452, se procedió a inspeccionar dicho vehiculo minuciosamente. en el cual se observo de manera oculta debajo del asiento del conductor una serie de objetos metálicos, procediendo a extraerlos, tratándose de RETAZOS DE TUBERIA DE COBRE APLASTADOS EN MAL ESTADO DE USO Y CONSERVACION, seguidamente el S1. LEON ARAUJO YORBY JOSE, procedió a solicitarle a mencionado ciudadano el permiso para transportar dicho material ferroso, manifestando el ciudadano antes identificado libre de apremio y coacción no poseer ningún tipo de documento que amparare el transporte del material y la legalidad do su procedencia, acto seguido se le informa al ciudadano que debe acompañamos hasta la sede del comando, donde se procedió al pesaje arrojando el siguiente resultado: tres (03) kilogramos de retazos de tubería de cobre aplastados en mal estado de uso y conservación, en vista de esta situación se procede a indicarle al ciudadano que se encuentra detenido e inmediatamente se procedió a darle lectura a sus derechos como imputado, de acuerdo al articulo 127 del Código Orgánico Procesal vigente y el articulo 49 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, por encontrarse presuntamente incurso en uno de los delitos previstos y sancionados en el Código Penal Venezolano Se deja constancia que mencionado vehiculo fue trasladado según Oficio NRO. CZPOIGNB-11.D112.2DA.CIA.SIP.- 1349 / fecha 18-11-17, hasta el Estacionamiento Judicial "Las Mercedes" y el material ferroso se encuentra resguardado en la sala de evidencias del esta unidad fundamental. Posteriormente se notifica vía telefónica a la Abg. Adrián Villalobos, Fiscal Décimo Octavo del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, sobre los Pormenores del caso y este en el derecho de sus atribuciones, ordeno que enviaran las actuaciones correspondientes y presentaran al ciudadano ante la Sala de Flagrancia del Ministerio Publico, en el tiempo estipulado por la ley…”

2.- ACTA DE LECTURA DE DERECHOS, de fecha 17-11-2017, suscrita y practicada por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Zona 11, Destacamento 112, Segunda Compañía, inserta al folio (03) de la pieza principal.

3.- CONSTANCIA DE RETENCION DE VEHICULO AUTOMOTOR, de fecha 17-11-2017, suscrita y practicada por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Zona 11, Destacamento 112, Segunda Compañía, inserta al folio (04) de la pieza principal.

4.- FIJACIONES FOTOGRÁFICAS, de fecha 17-11-2017, suscrita y practicada por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Zona 11, Destacamento 112, Segunda Compañía, insertas en los folios (05, 07 y 08) de la pieza principal.

5.- ACTA DE INSPECCION TECNICA; de fecha 17-11-2017, suscrita y practicada por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Zona 11, Destacamento 112, Segunda Compañía, inserta al folio (06) de la pieza principal.

6.- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FISICAS, de fecha 17-11-2017, suscrita y practicada por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Zona 11, Destacamento 112, Segunda Compañía, inserta al folio (04) de la pieza principal.

Por tanto, enunciados los elementos de convicción que cursan en autos, corresponde verificar los supuestos de procedencia dispuestos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, requisitos éstos necesarios para que un Juez o Jueza de Control, proceda al decreto de una medida de coerción personal, sea esta medida cautelar de privativa de libertad o medida cautelar sustitutiva de privación de libertad, en contra de algún ciudadano o ciudadana, que se encuentre presuntamente incurso en la comisión de un ilícito penal, prescribiendo el precitado artículo lo siguiente:

“Artículo 236. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”.

Es así, que se seguidas se procede a cotejar si efectivamente se configuran los requisitos de procedibilidad para la procedencia de la imposición de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad.

En tal sentido se observa, la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y que no se evidencia prescrito, tal y como lo constituye el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; tomando en cuenta además, en principio, la precalificación realizada por el Ministerio Público; advirtiendo esta Sala, que en esta etapa procesal, la calificación es de carácter provisional y hasta este momento la precalificación dada a los hechos por parte del Ministerio Público se corresponde con el contenido de las actas que fueron llevadas al proceso y que devienen del actuar policial, en consecuencia, se hace necesaria la culminación de la fase de investigación a fin de determinar si la calificación jurídica aportada por la Representación Fiscal y asumida por la Jueza de Instancia se encuentra excedida o por el contrario ajustada a lo que se desprende de las actas.
Con referencia al anterior análisis, este Tribunal Colegiado recalca que en todo caso el Juez o Jueza de Control, debe verificar que los hechos puedan subsumirse en el tipo penal que el Ministerio Público impute en la audiencia de presentación de imputado, y la cual como ya se ha establecido, siempre será de manera provisional en dicha audiencia; y en el proceso de marras, considera este Tribunal Ad quem, que al analizar el contenido de los elementos incriminatorios aportados por el Ministerio Público, recabados durante la práctica de diligencias de investigación como encargado y director de la misma, se presume la participación del encartado de autos en el hecho que le atribuye el Ministerio Público, subsumiéndose ineludiblemente en el tipo penal adjudicado por el titular de la acción penal, como lo es el delito TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la del Código Penal, la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

Y tal como se indicara, tal calificación jurídica en el devenir de la investigación puede ser modificada, atendiendo a lo que en la doctrina se denomina “Tipicidad”, la cual Reyes Echandía en su Texto, la define como:

“La tipicidad, siendo citando a Folchi, una función por la cual se adecuan los hechos de la vida real a los preceptos penales y teniendo estos últimos los caracteres impostergables de taxatividad en su formulación, proporcionalidad en la relación daño-castigo y rigidez en cuanto a la apreciación judicial, no permitiéndose el libre arbitrio del interprete, fácil resulta colegir que por intermedio de aquella se practican los fines de seguridad jurídica que toda colectividad requiere”.

En este mismo sentido, Reyes Echandía, refiere que,

“la Tipicidad realiza una función prejurídica de importancia trascendente: constituye garantía jurídico-política y social de la propia libertad, los tipos penales o figuras penales describen o relacionan en el precepto legal una forma determinada de conducta a fin de que el Juzgador, al identificarla en la acción que tiene ante si, pueda medir el significado antijurídico de esta, declarar la culpabilidad y responsabilidad del agente y en consecuencia pronunciar la condena. Esta confrontación necesaria es de garantía individual, pues la justicia no puede admitir elementos que el tipo no contiene y es garantía de seguridad colectiva, ya que toda conducta adecuada a un tipo criminoso conlleva la atribución correspondiente, eliminando así cualquier asomo de impunidad” (Vid Págs.15 y 16).

En este modo de ideas, la Sala de Casación Penal, en reciente sentencia, en ponencia de la Magistrada Francia Coello González, N° 669, de fecha 30 de octubre de 2015, señaló que:

“esta Sala Accidental de la Sala de Casación Penal advierte que la selección del procedimiento que ha de seguirse durante el curso del proceso penal no debe responder a criterios distintos a los estrictamente jurídicos; por lo tanto, el titular de la acción penal, a tal efecto, debe efectuar un análisis minucioso de las actuaciones, del mismo modo en que debe hacerlo el órgano jurisdiccional al momento de dictar su decisión, a fin de establecer con la mayor certeza posible la calificación jurídica provisional que desde el inicio se ajuste al caso de que se trate; para ello tendrá que sopesarse la suficiencia de los elementos de convicción que comprometan la responsabilidad penal del imputado y, en definitiva, si están dadas las circunstancias para uno u otro tipo de procedimiento, puesto que son esas primeras actuaciones las que van a determinar en lo sucesivo la forma a través de la cual se efectuará la sustanciación de la causa.”

En referencia a lo anterior, ameritan necesario los integrantes de esta Instancia Superior realizar un análisis en relación al delito imputado en la audiencia oral de presentación al ciudadano DARWIN ANTONIO SANABRIA URDANETA, siendo este el de TRAFICO ILICITO DE MATERIALES ESTRATEGICOS, a fin de determinar si la conducta desplegada por el imputado de marras encuadra en el hecho antijurídico, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley contra la Delincuencia Organizada. A tal efecto se hace alusión a lo establecido en el artículo in comento, el cual establece que:

“Quienes trafiquen o comercialicen ilícitamente con metales o piedras preciosas, recursos o materiales estratégicos, nucleares o radiactivos, sus productos o derivados serán castigados con prisión de ocho a doce años

A los efectos de este artículo, se entenderá por recursos o materiales estratégicos los insumos básicos que se utilizan en los procesos productivos del país.”.

Considerando esta Alzada, que se debe destacar, en el análisis del presente caso lo concerniente, el verbo rector de la norma es traficar, comercializar ilícitamente con metales o piedras preciosas, recursos o materiales estratégicos, nucleares o radiactivos, encontrándose intrínsicamente la norma en cuestión con actividades vinculadas a la explotación, uso, comercialización y restricciones a los metales, las piedras preciosas y los materiales estratégicos que se utilizan en los procesos productivos del país.

El sistema de administración de justicia, posee como apoyo fundamental en esta lucha, la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, la cual específica que se consideraran materiales estratégicos, aquellos elementos que participen o se encuentre de forma predominante en los procesos productivos del país, por lo que este concepto deja una gama abierta de interpretaciones acerca de cuáles pueden ser considerados materiales estratégicos.

Cabe destacar que el Estado venezolano ha puesto en práctica distintos planes para atacar de manera firme el delito de TRÁFICO y COMERCIO ILÍCITO DE RECURSOS O MATERIAL ESTRATÉGICO, entre otros delitos que desestabilizan la economía del Estado y la Sociedad, por cuanto afecta los intereses tanto de la soberanía nacional como los interés públicos y privados de la colectividad, la cual ha venido padeciendo en virtud de las restricciones que se han impuesto en este sentido, con ocasión a la actividad de un grupo de personas que solo buscan el provecho propio que pueden perjudicar gravemente a la sociedad venezolana.

Así pues, una vez analizado por estas Jueces Superiores el Acta de Policial donde reposa el procedimiento de aprehensión y las circunstancias de modo, tiempo y lugar en la que presuntamente ocurrieron los hechos, así como el resto de las actuaciones policiales, se observa que la detención del ciudadano DARWIN ANTONIO SANABRIA URDANETA, se materializa en el momento en el cual funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona Nro. 11, destacamento 112, Segunda compañía, Sección de Investigaciones Penales, Comando de Carrasqueño se encontraban de servicio en el punto de control móvil (El Cero) ubicado en la parroquia Elías Sánchez Rubio Municipio Guajira del estado Zulia, cuando visualizaron un vehículo marca: Chevrolet, modelo: C-10, color: Blanca, que se desplazaba en el sentido El Cero a Molinete, ambos del Municipio Guajira del estado Zulia, por lo que el funcionario actuante le indicó al ciudadano antes mencionado, que se estacionara al lado derecho de la vía para efectuarle una inspección al vehículo y chequeo de documentos de identificación, amparado en los artículos 191 y 193 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, logrando observar que debajo del asiento del conductor se encontraban una serie de objetos metálicos, procediendo a extraerlos, tratándose de retazos de tubería de cobre aplastados en mal estado de uso y conservación, solicitándole de seguidas el permiso para transportar dicho material ferroso, manifestando el encausado de actas, no poseer ningún tipo de documento que amparare el transporte del material y la legalidad de su procedencia, razón por la cual realizaron su detención, dicho material incautado arrojo un peso total de tres (03) kilogramos, no obstante es de expresar que las actas inmersas en el expediente podrán ser cuestionadas, por la defensa en actos subsiguientes del proceso, donde podrá dilucidarse la realidad de los hechos en el devenir de la investigación, que como ya se ha dicho, el Ministerio Público deberá llevar a cabo una serie de diligencias tendientes a la búsqueda de la verdad, correspondiéndole igualmente a la defensa en esta etapa investigativa, proponer las actuaciones que a bien considere pertinentes y necesarias a los fines de aclarar situaciones como las aquí denunciadas, que permitan desvirtuar la imputación realizada a su defendido en la etapa inicial del proceso.

Es de hacer notar, que el caso de autos, se encuentra en fase de investigación, y en ésta las partes cuentan con el derecho constitucional y legal de solicitar la práctica de pesquisas de investigación y requerimientos que a bien consideren para el esclarecimiento de los hechos y conforme al artículo 127 de la Norma Adjetiva Penal, el sospechoso de delito, tendrá la posibilidad de requerir al Titular de la Acción Penal, la práctica de todas aquella diligencias tendentes a desvirtuar la responsabilidad que se le ha atribuido, así se tiene que textualmente dicha disposición legal reza:

El imputado o imputada tendrá los siguientes derechos:
(omisis)
5. Pedir al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen. (Resaltado la Sala)
(omisis)”.
De tal manera, que la calificación jurídica acordada en la fase incipiente, específicamente el acto de presentación de detenido, es una “calificación jurídica provisional”, la cual se perfeccionará en la presentación del acto conclusivo que le corresponde acordar al Ministerio Público, luego de culminar la investigación correspondiente, debiendo el Juez o Jueza conocedor de la causa, en el acto de audiencia preliminar, determinar si se encuentra ajustada a derecho o no, a los fines de ser admitida, pues, es precisamente en la fase de investigación que se vislumbrara las circunstancias como las que alega la defensa en el escrito recursivo que serán dilucidadas con el devenir del proceso, es decir, luego que el Ministerio Público efectúe todas las actuaciones que considere pertinentes para el esclarecimiento de los hechos, como en efecto hasta la presente fecha ha venido realizando, con el fin último de obtener la verdad a través de las vías jurídicas y la aplicación del derecho, por lo que no encontrándose concluida la fase de investigación, la parte recurrente podrá exigir dentro de la investigación fiscal, las diligencias que estime conducentes para establecer lo que favorezca a su defendido. En el caso bajo estudio la recurrida, analizó y sopesó, los elementos de convicción para estimar y confirmar la precalificación jurídica presentada por la Representación Fiscal, que hace al imputado DARWIN ANTONIO SANABRIA URDANETA, presunto autor o partícipe del delito que se le imputa, vislumbrándose, una presunta participación del encartado de autos en los hechos suscitados, sin embargo, reitera este Cuerpo Colegiado que la calificación jurídica aportada en esta fase del proceso, es de carácter provisional, la cual puede ser modificada en el devenir del mismo, de acuerdo a los resultados que proporcionen las diligencias de investigación efectuadas por quien detenta la acción penal en nombre del Estado, así como aquellas que la defensa considere deben ser practicadas por considerarlas útiles a los fines del mejor esclarecimiento de los hechos.

Por otra parte, se aprecia el segundo de los requisitos de procedibilidad del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo estos los fundados “elementos de convicción” presentados por el Ministerio Público, los cuales son: Acta Policial NRO.CZGNB-11.D112.2DA.CIA.SIP.-334, Acta de Lectura de Derechos, Constancia de Retención de Vehículo Automotor, Fijaciones Fotográficas, Acta de Inspección Técnica, Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, destacando que en esta fase inicial del proceso, le corresponde al Juez o Jueza de Control ponderar dichos elementos aportados por el Ministerio Público, para estimar si estos son suficientes para decretar una medida cautelar o la medida privativa de libertad, observando que en el caso objeto bajo estudio, los elementos aportados por el Ministerio Público, fueron estimados y debidamente analizados por la Instancia; sirviendo de fundamento para el fallo ut supra transcrito, elementos éstos llevados al proceso por parte del Ministerio Público, los cuales se constan en las actas que conforman la presente pieza recursiva, así como las actuaciones principales relacionadas con el asunto penal en mención, y que sirvieron de fundamento para la solicitud de medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano DARWIN ANTONIO SANABRIA URDANETA, al encontrarse satisfechos los extremos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para tal dictamen, en concordancia con el artículo 237 ejusdem, relacionado así, con el cumplimiento del tercer requisito de procedibilidad para la imposición de cualquier medida de coerción personal, siendo este la existencia del peligro de fuga.

En este sentido, en cuanto a los fundamentos que dieron lugar a la medida de privación judicial preventiva de libertad, es oportuno mencionar que el Juez o Jueza competente, en este caso el de Control, está en la obligación de constatar de las actas llevadas al proceso, el contenido o exigencias previstas en dicha disposición, para poder decretar una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad o Sustitutiva de la Privación de Libertad, previamente solicitada por el representante del Ministerio Público, pues, de lo contrario, estaría infringiendo los principios fundamentales del debido proceso penal, establecidos en los Tratados, Acuerdos y Pactos Internacionales, suscritos por Venezuela, la Constitución de la República y el Código Orgánico Procesal Penal, puesto que su misión y función en un sistema procesal penal predominantemente acusatorio, como es el Venezolano, es el de salvaguardar el respeto y cumplimiento de las garantías judiciales de las partes en el proceso penal, más aún las del imputado, considerado éste como el débil jurídico en la imposición de las Medidas de Coerción Penal, por cuanto es a través de la coerción penal donde el Estado ejerce la mayor violencia institucional, la cual lógicamente va dirigida a los sujetos imputados en la comisión de un delito. Por ello es que las disposiciones que autorizan preventivamente la privación o restricción de libertad tienen carácter excepcional y sólo pueden ser interpretadas en forma restrictiva.

En ese orden de ideas, conforme a la doctrina que aporta el autor Eric Pérez Sarmiento en su obra Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal, quien sostiene que el Juez penal podrá decretar la detención judicial del imputado como medida cautelar, previa orden de arresto o aprehensión, a solicitud del Ministerio Público -nunca de oficio-, siempre que se cumplan las circunstancias establecidas en los tres numerales que consagra la norma ut supra de forma acumulativa, y en tal sentido, el mismo autor ha señalado lo siguiente:

“... los requisitos que establece este artículo 250 hoy 236 del Código Orgánico Procesal Penal para la imposición al imputado de una medida cautelar o de coerción personal son acumulativos. Es decir, el Ministerio Público, o el querellante en su caso, debe probar: primero, que existe delito y que sea penado con pena privativa de libertad si se pretende la prisión provisional como medida cautelar; segundo, que hay elementos de convicción para atribuir participación al imputado en el delito comprobado; y tercero, que existe peligro de que el imputado se fugue o entorpezca la investigación. Por lo tanto, el juez o tribunal de la causa, debe analizar si están cubiertos esos tres extremos y motivar su decisión...” (PÉREZ SARMIENTO, Eric Lorenzo. Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal Venezolano. Cuarta Edición mayo 2002. Páginas 280 y 281).

De lo anterior se desprende que, ciertamente debe existir una concurrencia entre los supuestos que conforman los numerales 1°, 2° y 3° del artículo 236 de la ley penal adjetiva; los cuales deberán ser analizados por el juez y motivados al momento de decretar la privación de libertad provisional a través de una medida cautelar o de dictar una medida cautelar sustitutiva de libertad, en consonancia con lo dispuesto en el artículo 242 de la norma adjetiva penal.

En este orden de ideas, la Jurisprudencia emanada de la Sala Constitucional ha señalado en relación al fin y propósito de las medidas cautelares dentro del proceso penal, lo siguiente: “...la medida de privación judicial preventiva de libertad como medida cautelar, es excepcional y se justifica en esencia por la necesidad de asegurar el proceso penal...” (Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, con Ponencia del Magistrado José Manuel Delgado Ocando, Exp. Nº 04-0101, de fecha 12 de julio de 2004).

De tal forma tenemos que en el caso sub examine, se evidencia que la Jueza que emitió la decisión recurrida, al dictar el dispositivo legal, se pronunció con respecto a las actas producidas por la Vindicta Pública en el acto de presentación de imputados, y la calificación jurídica imputada, siendo esta TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la del Código Penal, la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

En este modo de ideas, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 3 de Marzo de 2011, con ponencia de la Magistrada Ninoska Queipo Briceño, dejó sentado con respecto a la imposición de las medidas de coerción personal, lo siguiente:

“…En tal sentido, debe señalarse, que la imposición de cualquier medida de coerción personal, debe necesariamente obedecer a una serie de criterios y juicios debidamente razonados y ponderados, que atendiendo a las circunstancias que rodean cada caso, se encamine a conseguir el debido equilibrio que exige, tanto el respeto al derecho de los procesados penalmente a ser juzgados en libertad como el derecho del Estado y la sociedad de que se resguarden los intereses sociales, mediante el establecimiento de medios procesales que garanticen las futuras y eventuales resultas de los juicios.
Por ello, el análisis de todas y cada una de las circunstancias fácticas que reposan en las actuaciones y acompañan a las respectivas solicitudes de privación o cautela sustitutiva de libertad, deben ser ponderadas bajo los criterios de objetividad, magnitud del daño, cuantía de la pena, peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, lo cual permitirá luego de un debido y motivado juicio, determinar con certeza la mayor o menor severidad de la medida a imponer…”. (Subrayado de la Sala).

Por lo que se desglosa de las actuaciones insertas a la causa, y en el marco del análisis que ha realizado esta Alzada, que puede apreciarse que la actuación del órgano decisor se encaminó bajo los presupuestos que determina la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respecto de los derechos y garantías consagrados en nuestro Texto Fundamental y la Norma Adjetiva Penal, tales como el derecho a la defensa, la tutela judicial efectiva, el debido proceso, el principio de presunción de inocencia.
Por su parte la Sala de Casación Penal, ha dejado sentado que:

“Vale destacar que la imposición de medidas de coerción personal durante la sustanciación de la causa, no tiene la naturaleza ni la finalidad de una pena, sino que garantizan excepcionalmente los fines del proceso, evitando la fuga del imputado y posibilitando la eventual aplicación concreta del Derecho Penal, siendo su naturaleza meramente cautelar, no violentándose con ello la garantía constitucional de la presunción de inocencia de la cual goza todo ciudadano señalado como imputado en un proceso penal.
Así tenemos que en nuestro país, la presunción de inocencia no impide la consagración constitucional y legal de las medidas de privación o limitación de libertad durante el proceso penal, anteriores a una condena firme que impone una pena, sino por el contrario contribuye con que el tratamiento de las mismas sea excepcional…” (Sentencia N° 069 de fecha 07.03.2013). Subrayados de este Órgano Colegiado.

De lo antes analizado se evidencia que en el presente caso, efectivamente se encuentran llenos los extremos exigidos en el vigente artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que hacen procedente la imposición de una medida de coerción personal, ello tomando en consideración los elementos llevados al proceso por parte de la Vindicta Pública a los fines de fundamentar su pedimento con respecto al dictamen de dicha medida de coerción personal, dada la posible pena a imponer del delito atribuido, considerando estas juzgadoras, el decreto de la Medida de Privación de la Libertad, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 236 ordinales 1°, 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal, dictada al ciudadano DARWIN ANTONIO SANABRIA URDANETA, identificados en actas, se encuentra revestida de plena legitimidad, en razón de que proviene de un órgano jurisdiccional debidamente facultado para ello, y fue dictada en observancia de las normas adjetivas que la contienen, del respeto a las prescripciones legales y de la previa determinación de cada una de las circunstancias que rodean el hecho sometido a su consideración, sin violación de los principios y garantías procesales y constitucionales establecidas en nuestra Carta Magna.

Por tanto, surge la convicción para quienes integran esta Sala de Alzada, que las resultas del proceso sólo pueden garantizarse con la medida privativa de libertad solicitada por el Ministerio Público, en contra del imputado DARWIN ANTONIO SANABRIA URDANETA, tomando en cuenta, tal como se determinó anteriormente; la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, fundados elementos de convicción para estimar que el ciudadano ante mencionado, es autor o partícipe de los hechos que se les atribuyen, considerando además la magnitud del daño causado, la posible pena a imponer, quien efectivamente fue detenido con objetos de interés criminalístico los cuales fueron parte del objeto del delito siendo éstos: una serie de objetos metálicos, procediendo a extraerlos, tratándose de retazos de tubería de cobre aplastados en mal estado de uso y conservación el cual arrojo un peso total de tres (03) kilogramos; por lo que tales circunstancias hacen procedente el dictamen de la medida de privación judicial preventiva de libertad, sin embargo, debe resaltarse que lo expuesto, no trae consigo pronunciamiento alguno en torno a la responsabilidad del encausado de autos, sino, por el contrario que dicha detención preventiva acordada, previa solicitud del Ministerio Público, resulta absoluta e ineludiblemente proporcional relacionado con la gravedad del delito imputado, las circunstancias de su comisión y la sanción probable a imponer, y los cuales se extraen de los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público. Y así se decide.

En este mismo tenor, se desprende de la decisión que pretende impugnar el recurrente que una vez iniciada la audiencia de presentación de imputados, la Jueza de Control le concedió la palabra al Ministerio Público quien presentó los elementos de convicción que consideró necesarios para imputar al ciudadano DARWIN ANTONIO SANABRIA URDANETA, la calificación jurídica que aportara en dicha audiencia, y en base a ello solicitar la medida de coerción personal que estimó pertinente para el caso de marras.

Se verifica también de dicha audiencia que la Jueza de Control explicó de manera detallada al imputado, los derechos y garantías constitucionales y procesales que lo amparan, así como los motivos que originaron su aprehensión, imponiéndolo del precepto constitucional establecido en el artículo 49.5° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual versa sobre su derecho a declarar de manera voluntaria. Del mismo modo, de actas se constata que la A quo, le otorgó el derecho a intervenir en la audiencia a la defensa del encausado, quien tuvo la oportunidad de realizar los alegatos tendientes a desvirtuar la imputación dada por el titular de la acción penal contra su representado en el mencionado acto, como en efecto lo hizo.

Evidenciando quienes conforman este Tribunal ad quem, que del auto recurrido se desprende que la Juzgadora de la causa estableció de manera razonada el por qué del criterio judicial que acogió, al analizar los elementos de convicción aportados por el Ministerio Público, lográndose extraer del auto recurrido el por qué del criterio del Tribunal de Control al momento de privar de su libertad al imputado de autos, es decir, se basta así mismo, permitiendo a las partes y a los destinatarios directos del mismo comprender el por qué se infiere que el imputado de autos se encuentra presuntamente involucrado en el hecho, dentro de las circunstancias de lugar, tiempo y modo antes descritas. De igual manera, la Juzgadora de Instancia consideró que los argumentos del Ministerio Público en esta etapa inicial del proceso, desde su punto de vista presento fundados elementos de convicción que soportan la calificación jurídica atribuida a los hechos por el representante fiscal, al estimarlo presunto autor y/o partícipe en los hechos que se le imputaron en la destacada audiencia, por lo que en consideración a la posible pena a imponer, las circunstancias del caso en particular y dada la gravedad del delito atribuido declaró con lugar su solicitud en cuanto a la imposición de medida de coerción solicitada, confirmando a tal efecto la precalificación jurídica realizada por el titular de la acción penal en dicho acto, destacando que el proceso en curso se encuentra en su fase investigativa.

Por lo que en consideración a lo anterior, estima esta Sala Segunda que es acertado el análisis de los elementos presentados por el Ministerio Público que conllevaron a la Jueza de Instancia a dictaminar el fallo recurrido, dejando claro que no se trata de marginar el derecho a la defensa, ni tampoco se puede hablar que por la medida adoptada según el denunciante se violen derechos fundamentales, ya que se trata de imponer un equilibrio entre la necesidad de los ciudadanos de defenderse ante la concurrencia de este tipo de delitos y el deber del estado de garantizar a todos los ciudadanos un clima de paz y seguridad, adoptando este tipo de medidas restrictivas de la libertad, sobre la base de la necesidad y urgencia en virtud del daño causado, que solo se justifican a los fines de afianzar la justicia, pudiendo apreciarse que la actuación de la Juzgadora de Instancia, discurrió bajo los presupuestos que determina la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en cuanto de los Derechos y Garantías consagrados en nuestro texto fundamental y la norma adjetiva Penal, por lo que no le asiste la razón a la Defensa cuando señala que a su patrocinado le fueron vulnerados sus derechos constitucionales y legales. Y ASI SE DECIDE.-
Este Tribunal de Alzada, en atención a los razonamientos anteriores y en mérito de las razones de hecho y de Derecho que han quedado establecidas en el presente fallo y no habiendo otro motivo de impugnación por resolver, esta Sala de Alzada considera que lo procedente en Derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho LUIS RAMON SIMANCAS VALDEZ, Abogado en ejercicio, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 190.471, en su carácter de defensor del ciudadano DARWIN ANTONIO SANABRIA URDANETA, titular de la cedula de identidad N° 11.857.496; y se CONFIRMA la decisión N° 1235-17, de fecha 19 de Noviembre de 2017, dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el referido Juzgado decretó entre otros los siguientes pronunciamientos: Primero: CON LUGAR LA APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA del ciudadano DARWIN ANTONIO SANABRIA URDANETA, TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD N° 11.857.496, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Segundo: SE DECRETA MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano DARWIN ANTONIO SANABRIA URDANETA, TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD N° 11.857.496, por la presunta comisión del delito de TRAFICO Y COMERCIO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. Tercero: Se acuerda que el presente proceso sea tramitado mediante el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo previsto en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECIDE.
V
DISPOSITIVA

Por los fundamentos de Derecho expuestos esta Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto por el profesional del derecho LUIS RAMON SIMANCAS VALDEZ, Abogado en ejercicio, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 190.471, en su carácter de defensor del ciudadano DARWIN ANTONIO SANABRIA URDANETA.

SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión N° 1235-17, de fecha 19 de Noviembre de 2017, dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, a los fines legales consiguientes.
LA JUEZA PRESIDENTA

Dra. RAIZA RAMONA RODRIGUEZ FUENMAYOR
PONENTE

LAS JUECES PROFESIONALES

Dra. MARY CARMEN PARRA INCINOZA Dra. NOLA GÓMEZ RAMIREZ

LA SECRETARIA

ABOG. ANDREA KATHERINE RIAÑO

En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el Nro. 029-18 en el Libro de Decisiones Interlocutorias llevado por esta Sala y se compulsó por Secretaría copia de Archivo. Notifíquese a las partes intervinientes.
LA SECRETARIA

ABOG. ANDREA KATHERINE RIAÑO
RRR/mv.-
ASUNTO PRINCIPAL : 6C-30.620-17
ASUNTO : VP03-R-2017-001566