TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Segunda
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, 12 de Enero de 2018
207º y 158º

ASUNTO PRINCIPAL : 6C-30.618-17
ASUNTO : VP03-R-2017-001556
DECISIÓN No.028-17

I
PONENCIA DE LA JUEZA DE APELACIONES Dra. RAIZA RODRIGUEZ FUENMAYOR.
Fueron recibidas las presentes actuaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho JIMMY DAVID MOLLEDA AGELVIS, Defensor Público Provisorio Segundo (02°) Penal Ordinario adscrito a la Unidad de la Defensoría Pública del Estado Zulia, en su carácter de defensor de los ciudadanos ALFREDO JOSE MENDEZ GUERRA, titular de la cédula de identidad N° 14.017.962 y ERNESTO MARTIN CUEVA TROCONIZ, titular de la cedula de identidad N° 14.545.153; contra la decisión de fecha 19 de Noviembre de 2017, dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el referido Juzgado decretó entre otros los siguientes pronunciamientos: Primero: CON LUGAR LA APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA de los ciudadanos ALFREDO JOSE MENDEZ GUERRA Y ERNESTO MARTIN CUEVA TROCONIZ, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Segundo: SE DECRETA CON LUGAR la solicitud fiscal y en consecuencia se impone la MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de los referidos ciudadanos, por la presunta comisión de los delitos de PECULADO DOLOSO, previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley contra la Corrupción y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, cometido en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. Tercero: Se acuerda que el presente proceso sea tramitado mediante el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo previsto en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal.
Se ingresó la presente causa en fecha 20 de Diciembre de 2017, se recibió y se dio cuenta a los Jueces integrantes de esta Sala, designándose ponente a la Jueza Profesional Dra. RAIZA RODRIGUEZ FUENMAYOR, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Esta Sala Segunda de la Corte de Apelaciones, en fecha 21 de Diciembre de 2017, declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que, este Tribunal Colegiado encontrándose dentro del lapso legal, pasa a resolver sobre las cuestiones planteadas en los siguientes términos:

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS INTERPUESTO POR LA DEFENSA PÚBLICA.

Se evidencia de actas que el profesional del derecho JIMMY DAVID MOLLEDA AGELVIS, Defensor Público Provisorio Segundo (02°) Penal Ordinario adscrito a la Unidad de la Defensoría Pública del Estado Zulia, en su carácter de defensor de los ciudadanos ALFREDO JOSE MENDEZ GUERRA y ERNESTO MARTIN CUEVA TROCONIZ, interpuso recurso de apelación de autos, bajo los siguientes términos:

Inicio señalando el recurrente en su punto denominado VIOLACIÓN AL DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA Y DEBIDO PROCESO EN LA MOTIVACIÓN DE LA DECISIÓN que “…el Juzgado de Control, no tomo en cuenta que no se presentaron elementos de convicción suficientes, concordantes y congruentes para estimar que existe un presunto hecho que debe ser investigado por el Ministerio Público, así como no existe una aprehensión en flagrancia contra un presunto hecho punible por demás inexistente, ni el juzgado toma en cuenta lo expuesto por los imputados conforme su derecho a declarar y que la misma declaración sea tomada en cuenta a su favor, el juzgado no tomo en cuenta lo alegado y solicitado por la Defensa Pública, además ordeno la privación de libertad de los imputados, causando un gravamen al debido proceso, la tutela judicial efectiva, el derecho a la libertad personal y el derecho a la presunción de inocencia y búsqueda de la verdad, contemplados en los artículos 26, 44, 49, 51 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 8, 9, 13 y 236 del Código Orgánico Procesal Penal en la presente causa…”

Refirió el apelante lo siguiente: “…el Juzgado de Control, no tomo en cuenta las declaraciones de los imputados, así como lo alegado y solicitado por la Defensa Pública, el derecho a la libertad personal y el derecho a la presunción de inocencia y búsqueda de la verdad, contemplados en los artículos 26, 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 8, 9 y 13 del Código Orgánico Procesal Penal, al no pronunciarse motivadamente con respecto a lo alegado por la Defensa Pública en la audiencia de presentación, sobre la falta de elementos de convicción que presuman un hecho punible para ALFREDO MENDEZ Y ERNESTO CUEVA, la falta de tipicidad y subsunción de los hechos allí narrados con la adecuación de alguna conducta punible, por lo que se esta cercenando totalmente la TUTELA JUDICIAL EFECTIVA, el DEBIDO PROCESO, el DERECHO A LA LIBERTAD PERSONAL Y PRESUNCIÓN DE INOCENCIA en la presente causa.…”

Denunció que “…Algunos de los alegatos de la Defensa Pública, con exigua o ninguna motivación, fueron declarados sin lugar por el tribunal, otros ni siquiera fueron tomados en cuenta, el Juzgado se limito a declarar con lugar todo lo solicitado por el Ministerio Público, únicamente enumero y describió las actas, sin analizarlas, no adminículo los elementos de convicción para determinar como se subsumían los hechos en la calificación jurídica fiscal, violando con ello el numeral primero del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, existiendo una OMISIÓN pero además una INCONGRUENCIA en su decisión, que viola el derecho a la tutela judicial efectiva, a obtener una respuesta por parte de los órganos de administración de Justicia, específicamente del Tribunal, conforme a lo previsto en el articulo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuando debió explicar dentro del marco jurídico las razones por las cuales no le asistía el derecho a la defensa, pero específicamente dando una respuesta a cada uno de los alegatos denunciados…”. Citando de seguidas el contenido del articulo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Alegó que: “…el Principio de la Tutela efectiva no solo debe garantizar que los enjuiciables obtengan de los Tribunales una decisión, y el acceso al procedimiento, a la utilización de recursos y la posibilidad de enmendar irregularidades procesales determinantes de indefensión, sino que también la Tutela Judicial efectiva debe garantizar una motivación suficiente, una decisión judicial razonada sobre todas las pretensiones deducidas, que exterioricen el proceso mental conducente a su parte dispositiva; pero del contenido de la decisión dictada por el Juez Control se observa que nada dice en cuanto a cada uno de los asuntos denunciados, siendo indiscutible que tanto las omisiones como las insuficientes en la respuesta producen un agravio a nuestros defendidos y defendidas, quienes no recibió una respuesta suficientemente explicativa sobre las razones de derechos por las cuales no se aceptaba los alegatos de la defensa, en franca violación a lo previsto en el articulo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como el derecho de tener una decisión motivada que cumpliese en dar respuesta a los alegatos de los imputados y la Defensa Pública, por lo que se solicita muy respetuosamente, se declare la nulidad de la audiencia de presentación de imputados, y se ordene la libertad inmediata y sin restricciones de nuestros representados…”.
Continúo indicando en su punto denominado VIOLACIÓN DEL DERECHO A UNA IMPUTACIÓN OBJETIVA INDIVIDUAL BASADA EN LOS HECHOS EXPUESTOS EN LAS ACTAS, que “…Como solicitud previa de la Defensa Pública se encontraba el derecho que se tomara en cuentas las actas procesales y la declaración de los imputados, las cuales fueron efectuadas conforme a las pautas establecidas en los artículos 132, 133, 134, 135, 136, 137 y 138 del Código Orgánico Procesal Penal, que fueron concordantes y congruentes entre los imputados, siendo que las mismas eran un medio para su defensa, para explicar todo cuanto sirva para desvirtuar las sospechas que sobre ellos recaigan, y solicitar la practica de diligencias de investigación, todo lo cual fue ignorado por el tribunal sin motivación alguna, sin valorar dichas declaraciones de forma positiva o negativa, donde los mismos imputados en forma concordante, lógica y congruente…”

Expuso que “…El Ministerio Público imputo una errada calificación jurídica en el presente caso, no toma en cuenta que se trata de un delito inacabado e imperfecto, así como generalizo la participación de cada uno de los imputados, sin atender el criterio de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia N° 134 de fecha 01-04-2009, indica: (omisis)…”.

Expresó que: “…El Juzgado tiene el deber de examinar el cúmulo de elementos de convicción, y de oficio o a petición de parte a los fines de decretar la medida de privación de libertad , cabe destacar que la Sala I de la Corte de Apelaciones del estado Zulia en su decisión N.º 224-16 de fecha 28 de Julio de 2016, de igual manera fue citada por parte de la Sala II de la Corte de Apelaciones del Estado Zulia en su Decisión N° 186-17 de fecha 24 de Mayo de 2017, traen a colación lo expuesto en la sentencia emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 03 de Marzo de 2011, con ponencia de la Magistrada Ninoska Queipo Briceño, en la cual se dejó sentado: (omisis)…”.
Explano que “…al no motivar ni evidenciar que las actas reflejan una presunta conducta punible, el Juzgado violento el contenido del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, visto que no indica ni expresa cual fue la conducta punible ejecutada por cada uno de los imputados en la comisión del hecho punible, así como no estableció el modo de participación individualizado de cada uno de ellos, no indico que elementos de convicción tienen en contra de cada uno de los imputados, violentando las Garantías Constitucionales del Debido Proceso y el Derecho a la Defensa de nuestros defendidos, establecidas en el artículo 49 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela…”

Esgrimió el profesional del derecho que: “…Se violenta el derecho a una imputación objetiva, cuando la representación del Ministerio Público señala que los mismos son presuntos autores del delito de PECULADO DOLOSO previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley Contra la Corrupción en perjuicio del Estado Venezolano y AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en el articulo 286 del Código Penal Venezolano, siendo que realmente no existe un hecho punible que investigar, pero en todo caso, las modernas teorías de imputación indican que debe ser subsumido o tipificado como un HURTO SIMPLE en grado de tentativa para aquellos a quienes les hallaron los objetos pasivos del delito, previsto y sancionado en el artículo 451, en concordancia con los artículos 80 y 81, todos del Código Penal, como lo expreso la Sala 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia en la sentencia 281-15 de fecha 20-07-2015, asunto VP03-R-2015-001241, donde se produjo el cambio de calificación de peculado propio y peculado impropio al delito de hurto, donde expresan: (omisis)…”

Resaltó el apelante que: “…Tal cambio de calificación es procedente, por cuanto mis representados son personal de PDVSA, no tienen la administración de los bienes nacional de patrimonio público, cabe destacar que las “baterías incautadas” al momento de realizar experiencia por parte de funcionarios de PDVSA en su informe determinan que las misma se encuentran en estado de DETERIORO por lo que ayuda a la tesis de la defensa donde se especifica que son materiales que se encuentran desechados tal y como lo mencionan los imputados en su declaración…”.

Precisó que "… Al examinar el recorrido del iter-criminis de la causa, se evidencia que no existen elementos externos o materiales para sustentar la imputación fiscal, acordada por el juzgado a quo, como lo indica el autor Luis (sic) Jiménez de Asúa, en su obra “La Ley y el Delito”, sobre el mismo, expone: (omisis)…”

Arguyó que: "… El hecho de haber sido encontrados con el material, en sus horas laborables, en su sitio de trabajo, ocupados en sus labores, la única acción efectuada por nuestro representado es haber trasladado el material de un lugar a otro, por lo que nunca salieron de la esfera de propiedad y disposición del bien…” .

Solicitó “…(omisis) la CORRECTA SUBSUNCIÓN E IMPUTACIÓN SOBRE LOS HECHOS EXPUESTOS EN ACTAS, en base a las actas presentadas por el Ministerio Público, y no a suposiciones o promesas de conseguir elementos durante la fase de investigación, por lo que se solicita a los Magistrados y Magistradas de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia que así lo declaren…”

Manifestó que “…visto que el delito imputado erróneamente por el Ministerio Público, debe ser desestimado, o en todo caso, subsumido como un delito inacabado de hurto en grado de tentativa, el cual no se encuentra dentro de las excepciones previstas en el artículo 354 del Código Orgánico Procesal Penal, se solicita muy respetuosamente la NULIDAD ABSOLUTA de la audiencia de presentación de imputados, por violación del debido proceso, la REPOSICIÓN de la causa al estado que un órgano subjetivo distinto realice un nuevo acto de presentación de imputado, prescindiendo de los vicios que originaron el presente recurso, de conformidad con lo establecido en los artículos 175, 179 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal y en armonía con lo previsto en el artículo 435 ejusdem de las reposiciones inútiles, por lo que se solicita a las Juezas y Jueces Superiores de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia que así lo declaren…”

Sostuvo que “…al haber pronunciado una decisión con falta de motivación, el Juzgador ha violentado los derechos y garantías de nuestros defendidos, referidos al derecho a la defensa e igualdad de las partes, al debido proceso, y la tutela judicial efectiva, el principio in dubio pro reo, afirmación de libertad y presunción de inocencia, establecidos en los artículos 26, 44, 49, 51 y 257 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, y los artículos 1, 126, 127, 157 y 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y así solicitamos lo declaren las Magistrados y Magistrados de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, y en consecuencia, ordenen la libertad de nuestros representados, bajo las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad establecidas en el artículo 242 ordinales 3 y 4 del código Orgánico Procesal Penal, bajo los principios de libertad y justicia…”

Concluyó la representante de la Defensa Pública explanando en el capítulo denominado petitorio: “…(omisis) se declare admisible el presente recurso de apelación de autos, y con lugar en la definitiva, y en consecuencia, decreten la falta de hechos punibles que investigar, falta de elementos de convicción, falta de flagrancia, nulidad del procedimiento ordinario y por consiguiente desestimen el delito imputado a nuestros representados, y restituyan su libertad bajo una medida Cautelar en favor de mis defendidos, bajo los principios del debido proceso, la tutela judicial efectiva, la libertad y la justicia.”

III
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO INTERPUESTO.

La Representante Fiscal ABOG. CARLA SEMPRUN AVENDAÑO, adscrita a la Fiscalía Duodécima (12°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, procedió a dar contestación el recurso presentado por la Defensa Pública bajo los siguientes argumentos:

La representación fiscal precisó que: “…en lo que respecta a lo alegado por el recurrente al referir que a su defendido se le han violentado flagrantemente los artículos 26, 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respecto a la Tutela judicial Efectiva, la Libertad Personal y el Debido Proceso que amparan a su representado, por cuanto el Tribunal no estimó los alefatos esgrimidos por la defensa respecto a la solicitud de Medida Cautelar sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, al respecto esta Representante Fiscal considera que la decisión dictada por el Tribunal se encuentra ajustada a derecho, por cuanto el mismo motivo de manera fundamentada lo peticionado por esta vindicta pública, garantizándose en tal sentido el debido proceso y el derecho a la defensa, en ningún momento se le han violentado los derechos de los imputados ya que la jueza a quo una vez escuchada la exposición de la Representantes Fiscal y de la defensa procedió a verificar la legalidad de la detención, comprobando que al imputado se le leyeron sus derechos constitucionales al momento de su aprehensión en flagrancia por los Funcionarios actuantes en el respectivo procedimiento, e impuso al imputado del Precepto Constitucional, en tal sentido al momento de realizar el pronunciamiento que hiciera el Ministerio Público, al presentar los ciudadanos antes señalado, por la comisión del presunto delito de PECULADO DOLOSO previsto y sancionado en el artículo 54 del Decreto de Ley contra la Corrupción, y no un HURTO como plantea la defensa al considerar que existen en actas fundados elementos para estimar que los hoy imputados se encuentran incursos en el hecho punible que se le atribuye, quienes fueron detenidos por funcionarios del cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia, fueron llamados por funcionarios de PCP, adscritos PDVSA LA ESTANCIA, informándole que el sótano del edificio se encontraba un vehículo Neón Color Gris, y dos ciudadanos de la empresa que presuntamente extrayendo unas presuntas baterías, apersonándose al lugar y al percatarse de la presencia de los efectivos policiales los hoy imputados tomaron una actitud nerviosa, y al realizarle una revisión al vehículo en el cual se trasladaban y observan a un lado del pavimento del sótano tres baterías, color negro, y aproximadamente a un metro de distancia dos baterías una de color gris y una de color negro, procediendo a identificarlos y notificarle su detención, en razón de ello, Ciudadanos Magistrados la Juez A QUO, que el Tribunal a quo realizo el respectivo pronunciamiento, tomando en consideración todos los elementos de convicción, presentados por el Ministerio Público, de lo cual dicha actuación Queda perfectamente reflejada en, el acta levantada por el tribunal en cuestión, al ACORDAR la Medida Privativa de Libertad en contra de los hoy imputados y peticionada por el Ministerio Público, al considerar que dichos hechos investigados merecen Pena Privativa de Libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, y precalificación que fue compartida por la Juzgadora…”.

Manifestó la vindicta pública que: “…Cabe destacar que la imputación formal es un acto propio del Ministerio Publico, que realiza por ser el titular de la acción Penal y la Precalificación Jurídica es de carácter provisional que en el devenir de la Investigación pueden variar* toda vez que este acto procesal da paso a la fase medular del proceso que es la fase preparatoria en la que este Despacho Fiscal podrá recabar todos los elementos de convicción que culpen o exculpen al imputado, lo que a su vez posteriormente servirán de base para determinar si los delitos precalificados por el Ministerio público pueden variar…”.

Considero que: “…la decisión impugnada se encuentra ajustada a derecho y no contraviene ninguna normativa jurídica, ya que el Tribunal Garantizo la Tutela Judicial Efectiva, así como el Derecho a la Defensa, aunado a que se ajusta a los requerimientos exigidos en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal ya que la Juez al momento de decidir coréelo los elementos de convicción acortados al momento de la Presentación del Imputado, aplicando la sana critica y observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia, considerando igualmente que l o Procedente era decretar la Privación Judicial Preventiva de Libertad, peticionada por el Ministerio Público…”.
Destacó que: “…al exponer la defensa que su patrocinado ha sido objeto de agravio con ocasión a l a decisión dictada por el Tribunal A-Quo, violentándose Principios y Garantías Procesales, como: Tutela Judicial Efectiva, La Libertad Personal y el Debido Proceso, hay que hacer mención en este particular que la Privación Judicial Preventiva de Libertad del fue decretada por el Juez Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control, conforme a las exigencias establecidas por el Código Orgánico Procesal Penal , sin incurrir como señalan los recurrentes EN LA VIOLACIÓN A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA, LA LIBERTAD PERSONAL Y EL DEBIDO PROCESO y que con tal decisión se estaría condenado a sus defendidos, ya que la Juez a- quo que decretó la Medida de Privación judicial Preventiva de Libertad en contra de los ciudadanos.-l ALFREDO JOSÉ MÉNDEZ GUERRA, titular de la cédula de identidad V,-14.017.962 y 2.- ERNESTO MARTIN CUEVA TROCONIS, titular de la cédula de identidad v.-14.545.153 previa solicitud de esta Representación Fiscal consideró que en el presente caso se encuentran llenos los extremos previstos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, que refieren la existencia de: "1.- Un hecho punible, que merezca pena privativa d© libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrito" 2.-Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en l a comisión de un hecho punible; 3. Una presunción razonable, por la apreciación de circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación "; siendo que tomando en cuenta las circunstancias del caso, existen elementos de convicción que hacen presumir que los imputados pudieran ser presunto autor o participe del hecho punible que le imputo esta Representación Fiscal en la oportunidad correspondiente…”.
Alegó que “…el recurrente solicita que se decrete una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad a los fines de que se prosiga el proceso penal en libertad de las establecido en el artículo 242 en cualquiera de sus ordinales a favor del Imputado, lo cual para esta Vindicta publica es IMPROCEDENTE, no solo, por el hecho que no han cambiando las circunstancias de modo, tiempo y lugar que originaron la detención en flagrancia y la aplicación por parte del juzgador de la medida de coerción adminiculado a los requisitos de los artículos 236, 237 y 238 ejusdem, sino por la gravedad de los hechos que causaron un daño Irreparable al Estado Venezolano y a la Colectividad en General..…”.
Infirió que: “…podemos observar la magnitud del daño causado por la comisión del este delito ya que es lesionado corno se indico la probidad del funcionario quien debiendo cumplir con este valor fundamental va que actúa en nombre del Estado en virtud de la confianza depositada por la administración pare ejercer su representación frente a particulares, se aparta de este causando una doble lesividad con su actuar, tanto al particular como a la administración pública. Por lo que esta representación fiscal considera que si bien es cierto el Código Orgánico Procesal penal es un Código de Principio y Garantías constitucionales y legales en el cual el Estado de Libertad es la regla siendo en contraposición la Privación Judicial Preventiva de libertad la excepción, no es menos cierto que en el caso en marras se hace necesaria la aplicación de dicha medida por cuanto se encuentran llenos los extremos del artículo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, y existe una presunción razonable sobre el peligro de fuga, tal y como lo establece la disposición del artículo 237 del citado texto adjetivo, tomando en consideración la magnitud del daño causado además no solo de la pena corporal a imponer sino las penas accesorias que trae consigo el delito de PECULADO DOLOSO, corno la multa de hasta el 50 % del valor de la cosa dad o prometida y la posibilidad de ejercer la funciona pública, asimismo existe una presunción razonable sobre el peligro de OBSTACULIZACIÓN, tomando en consideración la influencia que estos imputados pudieran ejercer en su condición de funcionarios de PDVSA Por lo cual esta Representación Fiscal considera que en el caso de marros, el Juez A, Quo afirmó y decidió conforme a su prerrogativa Constitucional que la Medida judicial de Privación Preventiva de Libertad está ajustada a Derecho....”.

Concluyó la representante del Ministerio Público, solicitando que “decrete sin lugar el Recurso de apelación interpuesto y sea confirmada la Decisión Recurrida., ya que los intereses individuales y particulares NO DEBEN ser argumentados en detrimento de la justicia y soslayar normas de carácter constitucional y procesales cuando una decisión emanada del Tribunal Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control, lo que busca es aplicar las normas de forma objetividad de los hechos adminiculados en los instrumentos jurídicos constitucionales, legales y jurisprudenciales, y encontrar la verdad de los hechos materializando el principio procesal contenido en et artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal”.

IV
DE LAS CONSIDERACIONES DE ESTA SALA PARA DECIDIR
De la revisión exhaustiva realizada a las actas que conforman el presente asunto penal, se observa que el escrito recursivo interpuesto por el profesional del derecho JIMMY DAVID MOLLEDA AGELVIS, Defensor Público Provisorio Segundo (02°) Penal Ordinario adscrito a la Unidad de la Defensoría Pública del Estado Zulia, en su carácter de defensor de los ciudadanos ALFREDO JOSE MENDEZ GUERRA, titular de la cédula de identidad N° 14.017.962 y ERNESTO MARTIN CUEVA TROCONIZ, titular de la cedula de identidad N° 14.545.153; se centra en impugnar la decisión de fecha 19 de Noviembre de 2017, dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el referido Juzgado decretó entre otros los siguientes pronunciamientos: Primero: CON LUGAR LA APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA de los ciudadanos ALFREDO JOSE MENDEZ GUERRA Y ERNESTO MARTIN CUEVA TROCONIZ, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Segundo: SE DECRETA CON LUGAR la solicitud fiscal y en consecuencia se impone la MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de los referidos ciudadanos, por la presunta comisión de los delitos de PECULADO DOLOSO, previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley contra la Corrupción y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, cometido en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. Tercero: Se acuerda que el presente proceso sea tramitado mediante el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo previsto en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal.
En este sentido, de la revisión exhaustiva realizada al escrito de apelación, observa esta Alzada que la Defensa Pública argumentó como punto de impugnación, la violación de la tutela judicial efectiva, el derecho a la libertad personal y el derecho a la presunción de inocencia y búsqueda de la verdad, contemplados en los artículos 26, 44, 49, 51 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 8, 9, 13 y 236 del Código Orgánico Procesal Penal, al haberse dictado una decisión inmotivada, sin tomar en cuenta lo alegado y solicitado por la Defensa Pública, en ausencia de elementos de convicción que determinen la participación de sus defendidos en la comisión del delito imputado por la vindicta pública, denunciando que la detención de sus defendidos se produjo sin flagrancia, por lo que el decreto de la privación judicial preventiva de libertad de los imputados, acarrea la Nulidad de la Audiencia de Presentación por violación del Debido Proceso.

Ahora bien, determinada por esta Alzada la denuncia formulada por el recurrente, a fin de dar oportuna y congruente respuesta a los planteamientos de la apelante, es por lo que se procede a resolver la misma, y en primer lugar estiman oportuno las integrantes de este Cuerpo Colegiado, traer a colación los fundamentos de hecho y de derecho plasmados por la Juzgadora de Instancia en la decisión recurrida, y al respecto se observa lo siguiente:

"… (Omisis)…. En este acto, oídas las exposiciones de la Representación Fiscal, de las Defensa, y los imputados este JUZGADO SEXTO ESTADAL EN FUNCIÓN DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, con fundamento en lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal pasa a resolver en base a los pronunciamientos siguientes:
El objetivo de las audiencias de presentación, se centra única y exclusivamente en escuchar los argumentos de la solicitud fiscal, verificar la existencia de los elementos dirigidos a reforzar la petición de imposición de la medida de coerción personal y a que se califique el hecho como flagrante en los casos de aprehensiones flagrantes; igualmente, en ella se escuchan los argumentos de la defensa encaminados a desvirtuar la solicitud fiscal relativa a imposición de la medida de coerción personal como la calificación flagrante del hecho; asimismo, se verifica la legalidad de la detención, se establece la identificación plena del o los imputados, dependiendo del caso, se les impone del precepto constitucional y se escucha su declaración -para el caso que así lo solicite- con estricto cumplimiento de las garantías constitucionales y legales; y finalmente el Juez ponderando las circunstancias de cada caso en particular decidirá lo concerniente al tipo de Medida de Coerción Personal a decretar, así como en relación a la flagrancia en los casos de delitos flagrantes, todo ello respetando el principio de progresividad, y en aras de mantener aseguradas las resultas del proceso.
Así las cosas, consagra la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 44, la inviolabilidad del derecho a la libertad personal, estableciendo que la aprehensión de cualquier persona sólo puede obrar en virtud de dos condiciones, a saber, orden judicial o flagrancia. En este sentido, observa este Tribunal, que corren inserta al expediente Acta de Notificación de Derechos, levantada en fecha 02-05-2017 debidamente firmada por el imputado quien es puesto a disposición de este Tribunal en la presente fecha 03/05/2017, lo que significa que el Ministerio Público la ha presentado conforme a derecho, de conformidad con lo establecido en el articulo 44 numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que los funcionarios actuantes la han puesto a disposición de este Juzgado de Control dentro de las 48 horas, desde el momento en que realizaron su aprehensión. ASÍ SE DECLARA.
Ahora bien, la defensa de autos ha señalado en su exposición que con los elementos presentados por el Ministerio Público no es suficiente sustentar la precalificación jurídica imputada. En este orden, de las actas presentadas se evidencia la presunta comisión de un hecho punible, tipificado provisionalmente por el Ministerio Público, como el delito PECULADO DOLOSO , previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley Contra la Corrupción, y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal; presentando a tal efecto, fundados elementos de convicción a saber:
1) Acta Policial, de fecha 17 de noviembre del 2017, realizada por los funcionarios OFICIAL AGREGADO (CPBEZ) JOHENDRY RICHARD LEON LEON, TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD Nº 17.565.101, y OFICIAL (CPBEZ) CARLOS ALFONSO FERNANDEZ ROMERO, TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD Nº 20.834.717, adscritos al CUERPO DE POLICIA BOLIVARIANA DEL ESTADO ZULIA CENTRO DE COORDINACION POLICIAL NRO. 1 MARACAIBO ESTE, inserta en la presente causa.
2) Acta De Notificación De Derechos, de fecha 17-11-2017, siendo las 11:00AM, realizada por el OFICIAL AGREGADO (CPBEZ) JOHENDRY RICHARD LEON LEON, TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD Nº 17.565.101, adscrito al CUERPO DE POLICIA BOLIVARIANA DEL ESTADO ZULIA CENTRO DE COORDINACION POLICIAL NRO. 1 MARACAIBO ESTE, inserta en la presente causa..
3) Acta De Denuncia, de fecha 17-11-2017, rendida ante el CUERPO DE POLICIA BOLIVARIANA DEL ESTADO ZULIA CENTRO DE COORDINACION POLICIAL NRO. 1 MARACAIBO ESTE, inserta en la presente causa.
4) Entrevista, de fecha 17-11-2017, rendida ante el CUERPO DE POLICIA BOLIVARIANA DEL ESTADO ZULIA CENTRO DE COORDINACION POLICIAL NRO. 1 MARACAIBO ESTE, por el ciudadano ANTONIO MARIA ALEMAN SANCHEZ, cédula de identidad V-11.295.669, inserta en la presente causa..
5) Inspección Ocular Del Sitio, de fecha 17-11-2017, realizada por los funcionarios OFICIAL AGREGADO (CPBEZ) JOHENDRY RICHARD LEON LEON, TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD Nº 17.565.101, inserta en la presente causa.
6) Cadena De Custodia, de fecha 17-11-2017, realizada por funcionarios adscritos al CUERPO DE POLICIA BOLIVARIANA DEL ESTADO ZULIA CENTRO DE COORDINACION POLICIAL NRO. 1 MARACAIBO ESTE, inserta en la presente causa.
7) Comunicación, suscrita por el ingeniero JAMES PERCHE, cédula de identidad V-11.394.347, perteneciente a la Gerencia de Automatización, Informática y Telecomunicaciones (AIT-PDVSA) como experto reconocedor, inserta en la presente causa.
Observa entonces esta juzgadora la existencia de la presunta comisión del delito de PECULADO DOLOSO , previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley Contra la Corrupción, y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal; y por cuanto nos encontramos en la etapa incipientes, los hechos señalados se subsumen el citado tipo penal, todo lo cual satisface la previsión del numeral primero del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; como se puede desprender de las actas policiales y de demás actuaciones que el Ministerio Público acompaña a su requerimiento de la Privación de libertad de los hoy imputados, en tal sentido dichas situaciones de hecho constituyen indicios de responsabilidad que en esta fase incipiente de investigación revisten carácter de elementos de convicción, motivo por el cual conlleva a este Juzgador a declarar SIN LUGAR la petición formulada por la defensa, dejando constancia que la precalificación dada por el Ministerio Público, constituye, en este momento de la investigación, un resultado inicial, de los hechos acontecidos, y así lo ha establecido reiteradamente, la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, en Sentencia Nº 52 de fecha 22-02-05, al señalar: “…tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo”.

Por tanto, por ser una precalificación puede variar en el devenir de la investigación considerando la posible pena a imponer, la magnitud del daño causado; este Tribunal estima que en el presente caso se perfecciona el peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, ya que es razonable pensar que la misma intente evadirse del proceso o interferir en el dicho de testigos, victima, o funcionarios para que declarar bajo su propio interés, por lo que la medida solicitada es considerada como la única suficiente a los fines de garantizar las resultas del presente proceso, por tanto la defensa prenombrada debe considerar que aun cuando el proceso va comenzado y nos encontramos en una etapa incipiente de investigación de las actas y de los medios probatorios colectados en el presente caso que nos ocupa, de las mismas surgen, plurales y suficientes elementos de convicción para considerar la participación de las hoy imputadas; es por lo que este Tribunal, considera procedente DECRETAR al imputado 1.- ALFREDO JOSE MENDEZ GUERRA, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD Nº V-14.017.962 y 2.- ERNESTO MARTIN CUEVA TRONCONIS, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD Nº V-14.545.153 MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, por considerarlo autoras o participes en la presunta comisión del delito de PECULADO DOLOSO , previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley Contra la Corrupción, y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal; que constituye en esta fase procesal una precalificación jurídica que puede variar en el devenir de la investigación, de conformidad con lo establecido en los Artículos 236 numerales 1°, 2° y 3°, 237 y 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal. Por lo que se declara Con Lugar la solicitud del Ministerio Público y Sin Lugar los alegatos planteados por la defensa publica. Se acuerda proveer las copias solicitadas por las partes.
En este sentido, es menester indicarle a las partes, que la medida que dicte el Juez de Control debe entenderse como una medida cautelar creada por el propio legislador para garantizar las resultas del proceso y no como una condena anticipada, y que además nos encontramos en la etapa de investigación, aunado a que se trata de una calificación provisional y que en el curso de la investigación se colectaran los elementos que sirvan tanto para fundamentar o desvirtuar dicha calificación; y en consecuencia es por lo que este Tribunal, considera procedente DECRETAR LA APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA de los imputados de actas; asimismo, DECRETA LA MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de LOS IMPUTADOS 1.- ALFREDO JOSE MENDEZ GUERRA,de nacionalidad venezolano, Natural de Maracaibo, fecha de nacimiento 09-09-1977, de 40 años de edad, de estado civil Casado, de profesión u oficio Ingeniero Eléctrico, titular de la cedula de identidad Nº 14.017.962, hijo de Beatriz Guerra y Alfredo Méndez con domiciliado en el Sector Cuatricentenario destras del Palacio de Combate, Urbanización las Acacias, Edificio 04, Apartamento 8-A, Parroquia Francisco Eugenio Bustamante, Teléfono: 0414-625.6342 y 2.- ERNESTO MARTIN CUEVA TRONCONIS, de nacionalidad venezolano, Natural de Maracaibo, fecha de nacimiento 01-06-1979, de 38 años de edad, de estado civil Casado, de profesión u oficio TSU en Electronica Industrial, titular de la cedula de identidad Nº 14.545.153, hijo de Melida Troconis y Martin Cuevas con domiciliado Sector Campo de Lata, Vereda la Gloria, casa 157, La Concepción, Municipio Jesús Enrique Lossada, Teléfono: (0412-0760375) / (0414-608-6018). Por la presunta comisión de los delitos de PECULADO DOLOSO , previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley Contra la Corrupción, y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal; de conformidad con los Numerales 1º, 2º, y 3º del articulo 236, en concordancia con el articulo 237, numerales 2º y 3º, ambos del Código Orgánico Procesal Penal.
Finalmente, en relación al desarrollo de la investigación, se declara con lugar el petitum del Ministerio Público, y se acuerda continuarla conforme a las normas del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo establecido en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual tiene como finalidad, la preparación del eventual juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación de el o la Fiscal y la defensa de autos. Finalmente, se acuerda proveer las copias solicitadas por el Ministerio Público, una vez diarizada y asentada en los libros del tribunal el acta de audiencia de presentación de imputados, de conformidad a lo establecido en los artículos 111 y 112 del Código de Procedimiento Civil. ASÍ SE DECIDE…”

Ahora bien, analizados por esta Sala los motivos de la denuncia formulada por la parte recurrente, así como los fundamentos de la decisión recurrida, este Cuerpo Colegiado procede a resolverla, efectuando un recuento de las actuaciones insertas en autos y los cuales fueron tomados en cuenta por la Juzgadora con el fin de emitir el pronunciamiento recurrido, observándose lo siguiente:
1.- Acta Policial, de fecha 17 de noviembre del 2017, realizada por los funcionarios OFICIAL AGREGADO (CPBEZ) JOHENDRY RICHARD LEON LEON, TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD Nº 17.565.101, y OFICIAL (CPBEZ) CARLOS ALFONSO FERNANDEZ ROMERO, TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD Nº 20.834.717, adscritos al CUERPO DE POLICIA BOLIVARIANA DEL ESTADO ZULIA CENTRO DE COORDINACION POLICIAL NRO. 1 MARACAIBO ESTE, inserta en los folios (02) y (03) de la investigación fiscal, en el cual dejan constcnai de la siguiente actuación:

“…Siendo aproximadamente las 10:20 horas de la Mañana del día de hoy, encontrándonos de servicio de Patrullaje Motorizado en la Jurisdicción de la Parroquia Olegario Villalobos, de este Municipio, a bordo de la unidad M-990 (Gama 15) en compañía del OFICIAL (CPBEZ) CARLOS ALFONSO FERNANDEZ ROMERO, TITULAR D ELA CEDULA DE IDENTIDAD N° 20.834.717, en momentos que realizábamos un recorrido por la calle 77 entre avenida 11 y 12 de la jurisdicción de la parroquia Olegario Villalobos, nos abordo un ciudadano quien dijo ser supervisor de seguridad interna del edificio PDVSA la estancia de nombre Antonio Alemán solicitándole apoyo ya que presuntamente en el sótano del edificio se encontraba un vehiculo Neón, color Gris y dos ciudadanos trabajadores de la misma empresa, extrayendo unas presuntas baterías, procediendo a prestar el apoyo al ciudadano dentro de las instalaciones del sótano donde avistamos un vehiculo con dos ciudadanos al lado, uno (01) sexo masculino, quien mide aproximadamente 1.80mts de estatura, de contextura delgada, tez blanca, dos (02) sexo masculino quien mide aproximadamente 1.74mts de estatura, de contextura delgada, tez blanca quienes al ver la presencia policial tomaron una actitud nerviosa el cual se les pregunto el motivo se (sic) su presencia respondiendo los mismos que son trabajadores de PDVSA, indicándoles de inmediato a los ciudadanos que procederíamos a realizarles una inspección corporal según lo establecido en el articulo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que se presumía que podrían tener oculta alguna evidencia de interés Criminalística, no encontrándoles ningún tipo de objeto de interés criminalísticos, de igual manera le indicamos a los ciudadanos que le realizaríamos una Inspección al Vehículo según lo establecido en el artículo 193 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que igualmente presumíamos que podrían ocultar alguna evidencia de interés Criminalística, logrando observar a un lado del vehículo en el pavimento del sótano tres (03) baterías color negro, y visualizamos aproximadamente a un metro de distancia dos (02) baterías, una (01) de color gris y una (01) de color negro, solicitándole al conductor sus respectivos documentos de identidad y los documentos del vehiculo, ya que los mismos fueron señalados por el ciudadano Antonio Alemán, supervisor de seguridad interna del edificio PDVSA la estancia, quien nos pidió el apoyo para la verificación de loa supuesta extracción de baterías, procediendo a colectar de inmediato los documentos presentados por los ciudadanos y el material encontrado, según lo establecido en el articulo 187 del Código Orgánico Procesal Penal, motivado a su valor e interés criminalístico, razón por la cual le indicamos al ciudadano conductor del vehiculo para ese momento y su acompañante que serian detenidos según lo establecido en el artículo N° 234 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el articulo 44 ordinales 1 y 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela IMPONIENDOLE de los hechos y sus derechos contemplados en los artículos 117Ordinal 6 y 127 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículo N° 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, logrando identificarlos como 1.-ALFREDO JOSE MENDEZ GUERRA, DE NACIONALIDAD VENEZOLANA, CEDULA DE IDENTIDAD 14.017.962, DE 40AÑOS DE EDAD, RESIDENCIADO EN LA URBANIZACION LAS ACACIAS, EDIFICIO NRO. 4, APARATAMENTO NRO. 7A ,DETRÁS DEL PALACIO DE COMBATES MUNICIPIO MARACAIBO, PARROQUIA FRANCISCO EUGENIO BUSTAMANTE, SEXO MASCULINO QUE MIDE APROXIMADAMENTE 1.80MTS DE ESTATURA, DE CONTEXTURA DELGADA, TEZ BLANCAL EL MISMO VESTIA PARA ELMOMENTO DE SU DETENCION JEAN COLOR AZUL, SUETER DE COLOR TURQUESA, CALZADO TIPO BOTAS DE COLOR NEGRO, SIN MAS DATOSFILIATORIOS. 2.- ERNESTO MARTIN CUEVAS TROCONIZ, DE NACIONALIDAD VENEZOLANA, CEDULA DE IDENTIDAD 14.545.153, DE 38AÑOS DE EDAD, RESIDENCIADO EN SECTOR CAMPO E LATAS CASA NRO. 157 DETRÁS DE IVIJEL, PARROQUIA LA CONCEPCION MUNICIPIO JESUS ENRIQUE LOSSADA, SEXO MASCULINO QUE MIDE APROXIMADAMENTE 1.74 MTS DE ESTATURA, DE CONTEXTURA DELGADA, TEZ BLANCA, EL MISMO VESTIA PARA EL MOMENTO DE SU DETENCION JEAN COLOR AZUL, CAMISA DE COLOR AZUL, CALZADO TIPO BOTAS DE COLOR MARRON Y NEGRO, SIN MAS DATOSFILIATORIOS, QUEDANDO IDENTIFICADO EL VEHICULO XOMO: MARCA DODGE NEON L8 AUTO 2, TIPO SEDAN, COLOR PLATA, PLACAS IDENTIFICADORAS AA377XC, SERIAL NIV 8Y3H46C251506752, inmediatamente procedimos a reportar los números de cedula de identidad de los ciudadanos detenidos, al igual que las placas identificadores del vehículo incautado, al operador de enlace con el CICPC estando sin servicio al momento del reporte, asimismo procedimos a verificar a los ciudadanos y a la placa identificadores del vehiculo con el sistema VEN (911),manifestándonosle funcionario Operador KENILLER MELAN, TITUTLAR DE LA CEUDLA DE IDENTIDAD N° 7.938.092, el mismo indicándonos que se encontraba de servicio para el momento y que dicho vehículo no presenta ninguna solicitud ante el sistema de Emergencias 911,procediendo a subir las BATERIAS al vehiculo y trasladándonos hasta la sede de este Centro de Coordinación Policial Nro. 01Maracaibo Este con los ciudadanos detenidos, para realizar las actuaciones correspondientes, tomándoles acta de Denuncia Común al Ciudadano que quedo identificado como MERVIN JOSE CASAS Canga, titular de la cedula de identidad V.-16.621.918, quien funge como supervisor de Seguridad integral, PDVSA 5 de Julio, municipio Maracaibo Estado Zulia…”

2.- Acta de Notificación de Derechos, de fecha 17-11-2017, siendo las 11:00AM, realizada por el OFICIAL AGREGADO (CPBEZ) JOHENDRY RICHARD LEON LEON, TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD Nº 17.565.101, adscrito al CUERPO DE POLICIA BOLIVARIANA DEL ESTADO ZULIA CENTRO DE COORDINACION POLICIAL NRO. 1 MARACAIBO ESTE, inserta al folio (02) de la presente causa.
3.- Acta De Denuncia, de fecha 17-11-2017, rendida por el ciudadano MERVIN JOSE CASAS CANGA ante el CUERPO DE POLICIA BOLIVARIANA DEL ESTADO ZULIA CENTRO DE COORDINACION POLICIAL NRO. 1 MARACAIBO ESTE, inserta al (04) en la presente causa, en el cual expuso:
“…Mi presencia aquí es para denunciar que el día de hoy viernes 17/11/2017, a eso de las 10:20 horas de la mañana aproximadamente, momento en el que se encontraba en el estacionamiento calle 76,del edificio 5 de julio de PDVSA, realizando labores de seguridad, recibí información de una sustracción de material eléctrico en el área del sótano por parte de unos trabajadores de centro petrolero de la gerencia de Servicios eléctricos quienes se encontraban a bordo de un vehiculo Neón Gris, minutos mas tarde nos informa el operador de seguridad asignado al área de sótano, que el vehículo descrio al momento de salir fue revisado y dentro del mismo se encontraba cinco (05) tuberías utilizadas en la sala de servidores al momento que el operador le solicito el pase de entrada y salida de materiales al propietario del vehiculo y a su acompañante, estos tomaron una actitud nerviosa y se devolvieron al sótano, por cuanto el operador de nombre Antonio Alemán, de inmediato nos realizo llamada telefónica acudiendo a nosotros al lugar en ese momento iban pasando unos motorizados del Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, solicitándoles apoyo, los mismos procedieron a verificar la información en los niveles junto a mi compañero Richard Pérez, efectivamente el vehiculo se encontraba en el nivel seis (06) del sótano logrando visualizar que los trabajadores se encontraban bajando baterías del vehiculo antes mencionados, los funcionarios procedieron a solicitarle por petición de nosotros el pase de entrada y salida de materiales, la autorización de permiso de trabajo para permanecer en el sitio así como también la autorización por parte de la gerencia de Automatización informática y telecomunicaciones (AIT), ya que son ellos administradores del deposito donde se encuentran dichas baterías y nosotros como dirección ejecutiva de seguridad integral procedimos a la identificación de los trabajos quedando identificados como: ALFREDO JOSE MENDEZ GUERRA, CI.V.-14.017.962 y ERNESTO MARTIN CUEVAS TORCONIS, CI.-V.-14.545.153 adscritos a la Gerencia de servicios Logísticos, departamento de servicios eléctricos, cuyo lugar de trabajo es el Centro Petrolero, cabe destacar que los referidos trabajadores realizaron visitas durante el día de ayer jueves 16 de noviembre de 2017el cual retiraron del mismo deposito seis (06) batería, el operador de seguridad les pregunto hacia donde llevaban las baterías, respondiendo ellos que las baterías iban a ser guardadas en el deposito de materiales eléctricos que estaban ubicado en el nivel 04 del sótano esta misma novedad quedo asentada en el libro de novedades del turno mixto (02:00pm hasta 10:00) pm ubicado en puesto de control de sótano, este evento ocurrió a las 03:00 horas de la tarde procediendo los funcionarios luego de la revisión a detenerlos, trasladándonos al centro de coordinación policial para formular la denuncia correspondiente…”
4.- Entrevista, de fecha 17-11-2017, rendida por el ciudadano ANTONIO MARIA ALEMAN SANCHEZ, cédula de identidad V-11.295.669, ante el CUERPO DE POLICIA BOLIVARIANA DEL ESTADO ZULIA CENTRO DE COORDINACION POLICIAL NRO. 1 MARACAIBO ESTE, inserta al folio (05) en la presente causa, en el que expuso:
“…Estando en mi puesto de trabajo recibí una llamada de mi supervisor Mervin Casas el cual me dijo que le aplicara detención al neón gris porque tenia la información que se estaban llevando material de la empresa, efectivamente revise el vehiculo y estaba extrayendo baterías de los servidores en ese momento llame a mi supervisor quien luego pidió el apoyo a la unidad de policía que ivan (sic) pasando por el frente del edificio….”
5.- Inspección Ocular del Sitio, de fecha 17-11-2017, realizada por los funcionarios OFICIAL AGREGADO (CPBEZ) JOHENDRY RICHARD LEON LEON, TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD Nº 17.565.101, inserta al folio (06) de la pieza principal.
6.- Cadena de Custodia, de fecha 17-11-2017, realizada por funcionarios adscritos al CUERPO DE POLICIA BOLIVARIANA DEL ESTADO ZULIA CENTRO DE COORDINACION POLICIAL NRO. 1 MARACAIBO ESTE, inserta al folio (07) de la pieza principal en el cual dejan constancia de la evidencia física colectada.
7.- Comunicación, suscrita por el ingeniero JAMES PERCHE, cédula de identidad V-11.394.347, perteneciente a la Gerencia de Automatización, Informática y Telecomunicaciones (AIT-PDVSA) como experto reconocedor, inserta al folio (08) de la pieza principal.

Por tanto, analizado como han sido los fundamentos de hecho y de derecho plasmados por la Juzgadora de Instancia en la decisión recurrida y los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público, esta Sala de Alzada resuelve lo alegado por la defensa en cuanto a la inexistencia de la aprehensión en flagrancia, de la siguiente manera:

El artículo 44 de la Constitución de la República bolivariana de Venezuela establece:

La libertad personal es inviolable, en consecuencia:

1.- Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso.

De la norma ut supra citada, se infiere que la libertad, es considerada en nuestra legislación como un derecho de índole fundamental, el cual debe asegurado por el Estado Venezolano, quien debe además ser el garante que dicho derecho sea resguardado a todo individuo.

Sin embargo, dentro del mismo marco constitucional se consagran una serie de prerrogativas en las cuales una persona pueda verse coartada de su derecho a la libertad, y ello lo constituyen aquellos actos realizados individualmente y que al mismo tiempo sean considerados por la ley como hechos punibles, los cuales a su vez lo componen, de acuerdo a la ley en delitos y faltas, así tenemos que el artículo 49, dispone: El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia: 6. Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes.

La aprehensión de una persona procede exclusivamente en dos situaciones, la primera de ellas cuando sea emitida una orden judicial por un Tribunal de la República, previa solicitud del Ministerio Público, y la segunda obtiene su procedencia cuando un sujeto sea sorprendido in fraganti, en relación a ello el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, delimita lo que debe entenderse como delito flagrante, y a tal efecto consagra:

“Artículo 234. Definición. Para los efectos de este Capítulo se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso o sospechosa se vea perseguido o perseguida por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él o ella es el autor o autora. ..Omissis….”

De tal definición, se puede apreciar que son tres los supuestos en los cuales se entiende que una persona está cometiendo un delito que a los efectos penales se entiende como flagrante: a) el que se está cometiendo o acaba de cometerse, conocida por la doctrina como Flagrancia real, por cuanto la detención del imputado se da en plena comisión del hecho delictivo, consumado, tentado o frustrado; b) aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, conocida como Flagrancia Presunta a posteriori, que tiene lugar cuando se produce la detención del sospechoso, por los órganos de seguridad y orden público, por la víctima o la colectividad, luego de una persecución en caliente iniciada inmediatamente después de que el delito se ha cometido; y c) aquel en el cual al sospechoso se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor, conocida como Cuasi flagrancia, tiene lugar cuando se produce la detención del sospechoso, un prudencial tiempo después de haber cometido el delito bien en el mismo lugar de la comisión o bien a poca distancia del sitio donde se ha cometido, con instrumentos u objetos estrechamente relacionados con la corporeidad del delito o los medios de comisión que hacen presumir su participación en el mismo.

En torno al instituto de la flagrancia, la Sala constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Gladys María Gutiérrez Alvarado, en expediente relacionado con No. 08-1010 de fecha 25.02.2011, citó a su vez fallo No. 2580/2001, de fecha 11.12.2001, emitido por la misma Sala, indicando que:

“En este caso, la determinación de la flagrancia no está relacionada con el momento inmediato posterior a la realización del delito, es decir, la flagrancia no se determina porque el delito ‘acaba de cometerse’, como sucede con la situación descrita en el punto 2 [se refiere al delito flagrante propiamente dicho]. Esta situación no se refiere a una inmediatez en el tiempo entre el delito y la verificación del sospechoso, sino que puede que el delito no se haya acabado de cometer, en términos literales, pero que por las circunstancias que rodean al sospechoso, el cual se encuentra en el lugar o cerca del lugar donde se verificó el delito, y, esencialmente, por las armas, instrumentos u otros objetos materiales que visiblemente posee, es que el aprehensor puede establecer una relación perfecta entre el sospechoso y el delito cometido” (corchetes y resaltado añadidos). (Destacado de la Sala).

Precisado lo anterior, observa esta Alzada, que analizado en su conjunto el fallo apaleado, el acta de denuncia, el acta policial suscrita por los funcionarios policiales y el registro de cadena de custodia, en la cual constan las evidencias colectas, se ha podido constatar que, en efecto se dan los supuestos establecidos en el artículo 234 de la Norma Adjetiva Penal, para que la recurrida decretara la aprehensión como flagrante de los imputados de auto, y validara la actuación de los funcionarios policiales, mediando denuncia de la comisión del hecho punible cometido, dado que los ciudadanos ALFREDO JOSE MENDEZ GUERRA Y ERNESTO MARTIN CUEVA TROCONIZ, fueron detenidos en fecha 17 de noviembre de 2017, cuando los funcionarios actuantes se encontraban de servicio de Patrullaje Motorizado en la Jurisdicción de la Parroquia Olegario Villalobos, de este Municipio, a bordo de la unidad M-990 (Gama 15), en el momento que realizaban un recorrido por la calle 77 entre avenida 11 y 12 de la jurisdicción de la parroquia Olegario Villalobos, se les acercó un ciudadano quien se identifico como Antonio Alemán, supervisor de seguridad interna del edificio PDVSA, quien les pidió el apoyo dentro de las instalaciones del sótano visualizando los funcionarios actuantes a dos ciudadanos quienes fueron debidamente identificados al ver la presencia policial tomaron una actitud nerviosa, se les pregunto el motivo de su presencia respondiendo los mismos que son trabajadores de PDVSA, por lo que los funcionarios les informaron que procederían a realizarles una inspección corporal según lo establecido en el articulo 191 del Código Orgánico, no logrando incautar ningún objeto de interés criminalístico y de igual manera realizarían una inspección al vehículo amparados en el articulo 193 del Código Orgánico Procesal Penal, logrando visualizar a un lado del vehículo en el pavimento del sótano tres (03) baterías color negro y aproximadamente a un metro de distancia, dos (02) baterías, una (01) de color gris y una (01) de color negro, en razón de ello le solicitaron al conductor sus respectivos documentos de identidad y los documentos del vehículo, ya que los imputados de actas fueron señalados por el ciudadano Antonio Alemán, supervisor de seguridad interna del edificio PDVSA la estancia, como las personas que presuntamente intentaban extraer las baterías, procediendo a su detención.

Igualmente este Tribunal Colegiado, ha logrado verificar que la Jueza de Control, de una manera lacónica señaló las razones por las cuales decretó la aprehensión en flagrancia del imputado de autos, situación que corroboró esta Alzada, por ello reiteran en afirmar quienes aquí deciden, que en el caso de autos en efecto se configuró la flagrancia sobre la detención de los ciudadanos ALFREDO JOSE MENDEZ GUERRA Y ERNESTO MARTIN CUEVA TROCONIZ, deduciéndose tal circunstancia del recorrido ya efectuado, que dicha aprehensión tuvo lugar en virtud de la denuncia interpuesta por el ciudadano MERVIN JOSE CASAS CANGA los funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia (CPBEZ), quienes iniciaron tal procedimiento derivado de las facultades que le otorga la ley; razón por la cual, la presente denuncia debe ser declarada y ser declarada SIN LUGAR. Y ASÍ SE DECLARA.

En cuanto al argumento del apelante de que no existen en actas suficientes elementos de convicción, que determinen la participación de sus defendidos en la comisión de los delitos de PECULADO DOLOSO, previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley contra la Corrupción y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, cometido en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO, es menester realizar las siguientes consideraciones en torno al presente asunto, y en tal sentido, tenemos que el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal establece específicamente, los requisitos necesarios para proceder a decretar una medida de coerción personal, en contra de algún ciudadano que se encuentre presuntamente incurso en la comisión de un ilícito penal, prescribiendo lo siguiente:

“Artículo 236. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”. (Resaltado de la Sala)

Los integrantes de este Tribunal de Alzada, estiman pertinente destacar que el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, tomando en consideración los elementos traídos a las actas, determinó en su decisión que se encontraban cubiertos los extremos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, haciendo énfasis en torno a la comisión de un hecho punible y a los elementos de convicción, para el dictado de la medida privativa de libertad impuesta a los ciudadanos ALFREDO JOSE MENDEZ GUERRA Y ERNESTO MARTIN CUEVA TROCONIZ, y es en virtud de tales argumentos que surge la convicción para quienes integran esta Sala, que efectivamente se encuentra acreditada la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, así como fundados elementos de convicción que comprometen la presunta autoría o participación de los imputados de autos en los hechos objeto de la presente causa, tales como: 1.- Acta Policial, 2.- Acta de Notificación de Derechos, 3.- Acta De Denuncia, 4.- Entrevista, 5.- Inspección Ocular del Sitio, 6.- Cadena de Custodia, 7.- Comunicación, suscrita por el ingeniero JAMES PERCHE, perteneciente a la Gerencia de Automatización, Informática y Telecomunicaciones (AIT-PDVSA) como experto reconocedor; elementos éstos que además estimó la Juzgadora para las resultas del proceso, hasta este estadio procesal, sólo podían garantizarse con la medida privativa de libertad dictada, basamentos que comparten quienes integran este Cuerpo Colegiado.
No obstante, la Representación Fiscal, debe practicar todas las investigaciones necesarias para el esclarecimiento de los hechos, por lo que ratifican los integrantes de esta Alzada, el criterio esgrimido por la Jueza de Control cuando expresó que en la presente causa se encontraban acreditados los supuestos exigidos para el decreto de la medida privativa de libertad, por cuanto de los fundamentos del fallo transcritos precedentemente, se evidencian los basamentos que utilizó para estimar que se encontraban llenos los extremos estipulado en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Para reforzar lo antes establecido los miembros de este Cuerpo Colegiado explanan lo expuesto por Luis Paulino Mora Mora, extraído de la obra “El Proceso Penal Venezolano”, del autor Carlos Moreno Brant, p. 368, quien dejó sentado lo siguiente:

“…De lo anterior se infiere el carácter restrictivo con que deben aplicarse las medidas cautelares, como respuesta al estado de inocencia de que (sic) goza el encausado, mientras no se dicte sentencia condenatoria en su contra. De este principio derivan también el fundamento, la finalidad y la naturaleza de la coerción personal del imputado: Si éste es inocente hasta que la sentencia firme lo declare culpable, claro está que su libertad sólo puede ser restringida a título de cautela, y no de pena anticipada a dicha decisión jurisdiccional, siempre y cuando se sospeche o presuma que es culpable y ello sea indispensable para asegurar la efectiva actuación de la ley penal y procesal”. (Las negrillas son de la Sala).

En este orden de ideas, resulta propicio traer a colación el criterio sostenido por el Tribunal Supremo de Justicia en su Sala Constitucional, mediante sentencia N° 1728, de fecha 10 de Diciembre de 2009, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, dejó establecido:

“…la imposición de una medida privativa preventiva de libertad, requiere el cumplimiento de las exigencias contenidas en el artículo 250 del señalado texto adjetivo penal, entre las cuales está la de comprobar la existencia de elementos de convicción que evidencien la presunta comisión del hecho punible, así como la presunta participación de la persona imputada en su comisión, y por último la existencia de “peligro de fuga” o de ”obstaculización de la investigación”, tal y como lo dispones los artículos 251 y 252 ambos del texto adjetivo penal, que establecen entre otras circunstancias que se ha de estimar la posible pena a imponer y el daño ocasionado, todo ello con el fin de garantizar la prosecución del proceso, sin que necesariamente concluya con una sentencia condenatoria contra la persona que se investiga…”. (Las negrillas son de este Cuerpo Colegiado).

A mayor abundamiento, la Sala Constitucional de nuestro más alto Tribunal de Justicia, en la Sentencia No. 1381, de fecha 30 de octubre del año 2010, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, estableció como criterio vinculante, lo siguiente:

“...Al respecto debe recordarse que, de conformidad con el artículo 44 de la Constitución, las personas serán juzgadas en libertad, excepto por las razones que determine la ley. Por su parte, el artículo 252 (hoy, 243) del derogado Código Orgánico Procesal Penal reafirma la garantía del juicio en libertad, cuando establece que “Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este código”; asimismo, que “la privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso” (Subrayado de la Sala). Tales excepciones... son las que autorizan a dictar medidas cautelares privativas de libertad, las cuales sin embargo y siempre en procura de que, solo en la menor medida posible y dada la garantía constitucional de presunción de inocencia, resulte afectado el derecho fundamental que reconoce el artículo el artículo 44 de la Constitución...” . (Destacado de esta Sala).

Por su parte, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión N° 347, de fecha 10 de Agosto de 2011, dejó sentado el siguiente criterio con respecto a la medida de privación judicial preventiva de libertad:

“…es evidente, que las medidas de privación judicial preventiva de libertad y en general todas las acciones destinadas a la restricción de libertad, deben ser de carácter excepcional y extremo, y su aplicación deberá ser interpretada y ejercida en forma restringida; debiendo ser en todo momento ajustada o proporcional con la pena o las medidas de seguridad a aplicarse en el caso específico. Es por ello, que la Sala de Casación Penal indica, que las decisiones judiciales de esta naturaleza que acuerdan la limitación al supra citado derecho humano, revelan la tensión entre el derecho a la libertad personal y la necesidad irrenunciable de una persecución penal efectiva”. (Las negrillas son de esta Alzada).

La misma Sala en sentencia N° 504, de fecha 06 de Diciembre de 2011, con ponencia de la Magistrada Ninoska Queipo Briceño, dejó establecido:

“…hoy en día la Privación Judicial Preventiva de Libertad, constituye un decreto excepcional, que a la luz del nuevo sistema de juzgamiento penal, sólo puede ser dictado en todos aquellos casos en los cuales, no exista razonablemente la posibilidad de garantizar las eventuales resultas del proceso penal, con otra medida de coerción personal menos gravosa y distinta a la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad”.(Las negrillas son de esta Sala).

Por lo que se desprende de las actuaciones insertas a la causa y en total armonía con la doctrina y jurisprudencia precedentemente transcritas, que en el caso examinado, no se violentó el contenido de los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 8, 9 y 230 del Código Orgánico Procesal Penal, pues el fallo es producto de la existencia en actas de los elementos de convicción que llenan los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales envuelven las circunstancias que deben ponderarse para estimar que los imputados de autos ha sido presuntamente autores o partícipes en la comisión del hecho punible, y es por tales circunstancias que la Jueza de Instancia procedió al dictado de la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de los ciudadanos ALFREDO JOSE MENDEZ GUERRA Y ERNESTO MARTIN CUEVA TROCONIZ, por tanto, con la medida decretada lo que se busca es garantizar las resultas del proceso, así como también salvaguardar la investigación, por lo que este particular del escrito recursivo debe ser declarado sin lugar, haciéndose improcedente la solicitud de medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad planteada por el apelante a favor de sus representados. Y ASI SE DECIDE.

Con respecto a lo alegado por el recurrente referente a que la conducta desplegada por sus defendidos no se enmarcan en la presunta comisión de los delitos de PECULADO DOLOSO, previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley contra la Corrupción y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, cometido en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO; estiman quienes aquí deciden, necesario realizar las siguientes consideraciones:

La calificación jurídica atribuida a los hechos por el Ministerio Público constituye una función primordial del mismo, como responsable del proceso de investigación y como garante de la legalidad y parte de buena fe; en ese sentido, el Representante Fiscal está obligado a ejercer la acción por todo hecho que revista carácter penal o delictivo, siempre que de la investigación practicada surjan elementos de cargo suficientes para sustentar la acusación, en tal sentido, el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal consagra el principio de la titularidad de la acción pública en cabeza del Ministerio Público, a quien corresponde la dirección de la investigación preliminar al objeto de determinar la comisión de hechos punibles y la identidad de sus autores. Esta titularidad es destacada en el referido instrumento adjetivo penal, para cuyo ejercicio se le reconocen numerosas atribuciones y es sólo cuando el Ministerio Público encuentra que dispone de elementos suficientes para solicitar el enjuiciamiento del imputado, cuando propondrá la acusación, o en su defecto, podrá solicitar el sobreseimiento del proceso o el archivo fiscal.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 52, de fecha 22-02-05, en relación a este punto, señaló lo siguiente:

“…Asimismo, respecto del alegato de que los cargos por los cuales se llevó a los quejosos a la audiencia de presentación diferían de los de la acusación, observa esta Sala que tanto la calificación del Ministerio Público como la que da la Jueza de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del Jueza durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo…” (Resaltado y subrayado nuestro).

En este orden de ideas resulta propicio traer a colación a la autora Magaly Vásquez en su ponencia “El Control de la Acusación” en la obra “La Vigencia Plena del Nuevo Sistema. Segundas Jornadas de Derecho Procesal Penal”. Pág. 221.

“Dado que la calificación jurídica de un hecho, es decir, la subsunción que de los hechos en el derecho, corresponde al juez con base al principio iura novit curia, éste estaría facultado para modificar esa calificación, pues, tal como afirma Ormazabal Sánchez, el examen del juez no se proyecta sobre la acusación en sentido técnico, sino en todo caso, sobre la imputación realizada en la instrucción. En efecto, el juez está vinculado a los hechos objetos de la acusación, más no a la calificación jurídica que el Ministerio Público y el querellante hubiere dado a esos hechos…”. (Las negrillas son de la Sala).

Por su parte la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 07 de Junio de 2011, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado, dejó sentado:

“…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica, que el hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela de amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase de juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica, establecida en el escrito de acusación realmente le corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 eiusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…”.(Las negrillas son de la Sala).

Estiman, quienes aquí deciden, preciso ratificar, que una vez concluida la investigación, el Ministerio Público podrá realizar los cambios que fueren necesarios en la calificación jurídica atribuida primigeniamente a los sucesos objeto de la presente causa, si resultare preciso ajustarla a una imputación justa y conforme a derecho, por lo que hasta tanto, no se concluya con la investigación iniciada, no existe en actas la totalidad de los elementos de convicción que permitan inculpar o exculpar a los ciudadanos ALFREDO JOSE MENDEZ GUERRA Y ERNESTO MARTIN CUEVA TROCONIZ, de los hechos que actualmente les son atribuidos.

En ese sentido, con respecto a la finalidad de la fase preparatoria, la Sentencia Nº 388 de Sala de Casación Penal, de fecha 06/11/2013, estableció:

“...fase preparatoria o de investigación del proceso penal, que el fin de ésta es practicar las diligencias investigativas dirigidas a determinar si existen o no suficientes razones para interponer acusación contra una persona y, solicitar su enjuiciamiento o en caso contrario, solicitar el sobreseimiento o archivo de la causa. En este sentido se debe entender que la Fase Preparatoria o de Investigación es dirigida por el Ministerio Público y tiene como finalidad, conforme lo dispone el artículo 265 del Código Penal Adjetivo, la preparación del Juicio, mediante la investigación de los hechos en la búsqueda de la verdad, recabando todos los elementos de convicción que sirvan de fundamento tanto a la acusación Fiscal, como a la defensa del imputado. En esta etapa del proceso, la representación Fiscal debe practicar todas aquellas diligencias que estime pertinentes; siendo necesario acotar, que tales elementos a recabar, deben servir tanto para demostrar la participación de una persona en un hecho punible, como para exculparle, estando obligado conforme lo pauta el citado artículo, a facilitar al imputado todos los datos que lo favorezcan; el aludido artículo, hace mención a que se practiquen todas las diligencias necesarias para el esclarecimiento de los hechos, por ello, sólo durante esta fase es que deben realizarse todas y cada una de las diligencias de investigación a ser integradas en el proceso…”(negrillas de esta alzada)

Las integrantes de esta Sala de Alzada consideran pertinente dejar establecido que la precalificación del delito mantenida por la Jueza de Control en el acto de presentación de imputados, tal como ocurre en el caso de autos, puede ser modificada en el transcurso de la investigación Fiscal, por lo que en el presente caso, resulta ajustado a derecho mantener la precalificación jurídica imputada por el Ministerio Público, por lo que comparten quienes aquí deciden, en total sintonía con lo anteriormente explicado, los argumentos expuestos en la decisión impugnada por el Tribunal de Instancia. Así se declara

En tal sentido, contrario a lo argumentado por la defensa, la decisión dictada por el Tribunal A quo no carece de motivación, ya que en la misma se explanaron las razones por las cuales, se considero procedente la imposición de la medida bajo el análisis de los elementos de convicción, presentados por el Ministerio Público, considerando necesario esta Alzada citar el contenido del artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual denuncia la recurrente como violentado por la Jueza de Instancia, y donde se establece lo siguiente:

“Art. 157.- “...Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación...”.

En atención a la norma supra transcrita se verifica que la importancia de la motivación de la decisión, pues consiste en la exteriorización por parte del juzgador y su correspondiente justificación de la conclusión a la cual ha arribado en determinado juicio; en pocas palabras, el fallo se identifica con la exposición del razonamiento lógico e explicito del sentenciador.

Como bien lo ha asentado este Tribunal A quem en reiteradas jurisprudencias, todo Juzgador al momento de motivar su sentencia debe argumentar y fundamentar sus alegatos tomando como bases las siguientes premisas metodológicas, a saber: a) La motivación debe ser EXPRESA, de manera que el deber de motivar exige que el sentenciador explane las razones de hecho y de derecho, conjuntamente con sus propios argumentos que le permitieron llegar a una conclusión, la cual determina el fallo; b) La motivación debe ser CLARA, de modo que el objeto del debate jurídico, debe expresarse con claro lenguaje que permite entender aquel de una manera clara e inteligible. En virtud de lo cual la falta de claridad en la motivación, se hará presente cuando los términos utilizados sean tan oscuros o ambiguos que imposibiliten entender lo que quiso decir el sentenciador. Refiriéndonos cuando hablamos de términos aquellos con los cuales se pretendió fijar los hechos o las conclusiones, lo cual en caso de dudas imposibilitará saber si la decisión se basó en una entera convicción del Juez o en una mera sospecha o suposición; c) La motivación debe ser COMPLETA, de forma que abarque todos puntos fundamentales objetos de la litis y cuestiones esenciales de la causa que lo lleven al fallo definitivo; d) La motivación debe ser LEGÍTIMA, en el sentido de que la motivación debe estar fundamentada en pruebas legítimas y válidas. Lo que origina que la motivación sea ilegítima cuando se base en pruebas inexistentes o cuando se omitiere alguna prueba fundamental que se hubiere incorporado; e) La motivación debe ser LOGICA, para lo cual el sentenciador deberá adherirse a las reglas que establece la lógica jurídica.

Al respecto, es preciso señalar lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, acerca de la motivación que deben las decisiones emitidas:

“…Ahora bien, la exigencia de que toda decisión judicial deba ser motivada es un derecho que tienen las partes en el proceso, el cual no comporta la exigencia de un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales que fundamentaron la decisión.
Esta exigencia de motivación deviene, en primer lugar, de la razonabilidad, es decir, la motivación no tiene que ser exhaustiva, pero sí tiene que ser razonable; y, en segundo término de la congruencia, que puede ser vulnerada tanto por el fallo en sí mismo, como por la fundamentación. De allí, que dicha exigencia se vulnera cuando se produce “un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones, al conceder más, menos o cosa distinta de lo pedido” (Sent. del Tribunal Constitucional Español Nº 172/1994); así como cuando la motivación es incongruente por acción o por omisión.” (Decisión Nº 4594 de fecha 13.12.05, Magistrado ponente Marco Tulio Dugarte Padrón).

En sintonía con lo anterior, es importante exaltar que el deber que detentan los Jueces de la República, de motivar sus decisiones, se le impone al órgano jurisdiccional constituyendo una garantía del derecho a la defensa cuya trasgresión genera de conformidad con lo dispuesto en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, la nulidad absoluta de las actuaciones realizadas en violación a este derecho de rango constitucional, previsto en el artículo 49 ordinal 1° de la Carta Magna, evidenciando esta Alzada, que la jueza A quo efectivamente motivó la decisión recurrida, pues verificó los requisitos de procedibilidad establecidos en los artículos 236, de la Norma Adjetiva Penal; por lo que en relación a la supuesta carencia de motivación observado por la parte apelante en la decisión recurrida en la cual, la instancia decretara la privación preventiva de libertad de los imputados de autos, constata esta Sala de Alzada que la misma, al momento de resolver sobre lo planteado por la Representación Fiscal y consecuentemente por la defensa, determinó de forma lógica, coherente y en apego a los postulados contenidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el Código Orgánico Procesal Penal, los fundamentos de hecho y de Derecho bajo los cuales emitió su pronunciamiento, señalando además de forma expresa los elementos de convicción de los cuales se desprende su posible culpabilidad de llegar a emitirse un fallo en la fase de juicio, tomando en cuenta lo previsto en el artículo 157 de Código Orgánico Procesal Penal, coexistiendo un cúmulo de elementos de convicción de los cuales se presume la participación de los encausados de autos en el delito imputado y por ende la calificación jurídica aportada por el Ministerio Público.

Por lo que, una vez analizados como han sido los argumentos que conllevaron a la Juzgadora de Instancia a emitir la decisión recurrida, observan estas Jurisdicentes que la misma luego de analizar las actas puestas bajo su conocimiento, consideró que lo ajustado a derecho era declarar con lugar la solicitud del Ministerio Público, en cuanto la declaratoria con lugar de la aprehensión en flagrancia de los ciudadanos ALFREDO JOSE MENDEZ GUERRA Y ERNESTO MARTIN CUEVA TROCONIZ, al estimar que se encontraban satisfechos los parámetros contenidos en el artículo 44 del texto Constitucional y 234 del Código Orgánico Procesal Penal, declarando con lugar igualmente la imposición de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra de los mencionados imputados, por considerar que se estaba en presencia de un hecho punible merecedor de pena privativa de libertad, enjuiciable de oficio, sin encontrarse evidentemente prescrita la acción para perseguirlo. Asimismo, por estimar en virtud de las actuaciones presentadas por el Ministerio Público, la existencia de suficientes elementos de convicción para presumir la participación de los precitados encausados en la comisión los delitos de PECULADO DOLOSO, previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley contra la Corrupción y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, cometido en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO.

En este mismo tenor, se desprende de la decisión que pretende impugnar la recurrente que una vez iniciada la audiencia de presentación de imputados, la Jueza de Control le concedió la palabra al Ministerio Público quien presentó los elementos de convicción que consideró necesarios para imputar a los ciudadanos ALFREDO JOSE MENDEZ GUERRA Y ERNESTO MARTIN CUEVA TROCONIZ, la calificación jurídica que aportara en dicha audiencia, y en base a ello solicitar la medida de coerción personal que estimó pertinente para el caso de marras.

Se verifica también de dicha audiencia que la Jueza de Control explicó de manera detallada al imputado, los derechos y garantías constitucionales y procesales que lo amparan, así como los motivos que originaron su aprehensión, imponiéndolo del precepto constitucional establecido en el artículo 49.5° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual versa sobre su derecho a declarar de manera voluntaria. Del mismo modo, de actas se constata que el A quo, le otorgó el derecho a intervenir en la audiencia a la defensa del encausado, quien tuvo la oportunidad de realizar los alegatos tendientes a desvirtuar la imputación dada por el titular de la acción penal contra su representado en el mencionado acto, como en efecto lo hizo.

Evidenciando quienes conforman este Tribunal ad quem, que del auto recurrido se desprende que la Juzgadora de la causa estableció de manera razonada el por qué del criterio judicial que acogió, al analizar los elementos de convicción aportados por el Ministerio Público, lográndose extraer del auto recurrido el por qué del criterio del Tribunal de Control al momento de privar de su libertad al imputado de autos, es decir, se basta así mismo, permitiendo a las partes y a los destinatarios directos del mismo comprender el por qué se infiere que el imputado de autos se encuentra presuntamente involucrado en el hecho, dentro de las circunstancias de lugar, tiempo y modo antes descritas, no pudiéndose exigir al auto que acuerda la privación judicial preventiva de libertad conforme al artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, las mismas condiciones de motivación o de exhaustividad de otros pronunciamientos, como los que derivan de la audiencia preliminar o del juicio oral, si se toma en cuenta la fase incipiente del proceso en que se dicta dicha decisión judicial; aunque se trate de una motivación mínima de la cual se desprenda que el juzgador apreció y analizó todos los elementos probatorios y los alegatos presentados por las partes constitutivos de sus pretensiones y defensas, con miras a dictar un pronunciamiento exhaustivo en la causa de que se trate; también es cierto que la motivación exigua, por sí misma, no lesiona el derecho al debido proceso y por ende la tutela judicial efectiva; toda vez que la Juzgadora de Instancia consideró que los argumentos del Ministerio Público en esta etapa inicial del proceso, desde su punto de vista presento fundados elementos de convicción que soportan la calificación jurídica atribuida a los hechos por el representante fiscal, al estimarlos presuntos autores y/o partícipes en los hechos que se le imputaron en la destacada audiencia, por lo que en consideración a la posible pena a imponer, las circunstancias del caso en particular y dada la gravedad del delito atribuido declaró con lugar su solicitud en cuanto a la imposición de medida de coerción solicitada, confirmando a tal efecto la precalificación jurídica realizada por el titular de la acción penal en dicho acto, destacando que el proceso en curso se encuentra en su fase investigativa.

Por lo que en consideración a lo anterior, estima esta Sala Segunda que es acertado el análisis de los elementos presentados por el Ministerio Público que conllevaron a la Jueza de Instancia a dictaminar el fallo recurrido, dejando claro que no se trata de marginar el derecho a la defensa, ni tampoco se puede hablar que por la medida adoptada según la denunciante se violen derechos fundamentales, ya que se trata de imponer un equilibrio entre la necesidad de los ciudadanos de defenderse ante la concurrencia de este tipo de delitos y el deber del estado de garantizar a todos los ciudadanos un clima de paz y seguridad, adoptando este tipo de medidas restrictivas de la libertad, sobre la base de la necesidad y urgencia en virtud del daño causado, que solo se justifican a los fines de afianzar la justicia, pudiendo apreciarse que la actuación de la Juzgadora de Instancia, discurrió bajo los presupuestos que determina la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en cuanto de los Derechos y Garantías consagrados en nuestro texto fundamental y la norma adjetiva Penal, por lo que no le asiste la razón a la Defensa cuando señala que a su patrocinado le fueron vulnerados sus derechos constitucionales y legales.

En virtud de todo lo anteriormente expuesto, este Órgano Colegiado, considera procedente declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho JIMMY DAVID MOLLEDA AGELVIS, Defensor Público Provisorio Segundo (02°) Penal Ordinario adscrito a la Unidad de la Defensoría Pública del Estado Zulia, en su carácter de defensor de los ciudadanos ALFREDO JOSE MENDEZ GUERRA, titular de la cédula de identidad N° 14.017.962 y ERNESTO MARTIN CUEVA TROCONIZ, titular de la cedula de identidad N° 14.545.153; contra la decisión de fecha 19 de Noviembre de 2017, dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el referido Juzgado decretó entre otros los siguientes pronunciamientos: Primero: CON LUGAR LA APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA de los ciudadanos ALFREDO JOSE MENDEZ GUERRA Y ERNESTO MARTIN CUEVA TROCONIZ, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Segundo: SE DECRETA CON LUGAR la solicitud fiscal y en consecuencia se impone la MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de los referidos ciudadanos, por la presunta comisión de los delitos de PECULADO DOLOSO, previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley contra la Corrupción y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, cometido en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. Tercero: Se acuerda que el presente proceso sea tramitado mediante el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo previsto en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se Decide.

IV
DISPOSITIVA
Por los fundamentos de Derecho expuestos, esta Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación de autos, interpuesto por el profesional del derecho JIMMY DAVID MOLLEDA AGELVIS, Defensor Público Provisorio Segundo (02°) Penal Ordinario adscrito a la Unidad de la Defensoría Pública del Estado Zulia, en su carácter de defensor de los ciudadanos ALFREDO JOSE MENDEZ GUERRA y ERNESTO MARTIN CUEVA TROCONIZ.

SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión de fecha 19 de Noviembre de 2017, dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.
LOS JUECES DE APELACIÓN

Dra, RAIZA RAMONA RODRIGUEZ FUENMAYOR
Presidenta de Sala/ Ponente

Dra. MARY CARMEN PARRA INCINOZA Dra. NOLA GÓMEZ RAMÍREZ

ABOG. ANDREA RIAÑO
La secretaria
En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el 028-18, en el Libro de Decisiones Interlocutorias llevado por esta Sala y se compulsó por Secretaría copia de Archivo.

LA SECRETARIA

ABOG. ANDREA RIAÑO
RRR/mv.-
VP03R2017001556

El Suscrito Secretario de la Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Abog. ANDREA RIAÑO, HACE CONSTAR: Que las anteriores copias son traslado fiel y exacto de su original, que cursan en el asunto Nº VP03R2017001556. ASÍ LO CERTIFICO, de conformidad a lo establecido en los artículos 111 y 112 ambos del Código de Procedimiento Civil. En Maracaibo a los (12) días del mes de Enero de 2018.

LA SECRETARIA
ABOG. ANDREA RIAÑO