TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Segunda
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, 12 de Enero de 2018
206º y 157º

ASUNTO PRINCIPAL : VP03-P-2017-027361
ASUNTO : VP03-R-2018-001470
Decisión No: 024-18.

PONENCIA DE LA JUEZA DE APELACIONES Dra. NOLA GOMEZ RAMIREZ

Recibidas las presentes actuaciones, en virtud del recurso de apelación de autos interpuesto por la profesional del derecho MILAGROS MORALES GONZÁLEZ, Defensora Pública con competencia Plena a Nivel Nacional adscrita a la Defensoría Décima Séptima (17°) Penal Ordinario adscrito a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensora de los imputados LEONARDO RAFAEL ARRIETA ATENCIO, titular de la cédula de identidad No. V-23.855.768 y JUAN GONZALEZ, (Indocumentado); contra la decisión No. 1325-17, de fecha 04-11-2017, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó, PRIMERO: Decreta la aprehensión en flagrancia a tenor del artículo 44 de la Carta Magna. SEGUNDO: ACUERDA LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN LOS ARTÍCULOS 236 NUMERALES 1o, 2o y 3o, 237 y 238 EN CONCORDANCIA CON EL ARTICULO 242 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, en contra de los imputados LEONARDO RAFAEL ARRIETA ATENCIO, Venezolano, natural de Maracaibo del Estado Zulia, Titular de la Cédula de Identidad N° V.23.855.768, de 28 años de edad, fecha de nacimiento 23-12-1989, y JUAN GONZÁLEZ, Venezolano, natural de Maracaibo del Estado Zulia, INDOCUMENTADO, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO Y COMERCIO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. TERCERO: En relación a la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad solicitada por la defensa se declara sin lugar por las razones expuestas y CUARTO: Se Decreta el PROCEDIMIENTO ORDINARIO de conformidad con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ingresó la presente causa en fecha 18 de Diciembre de 2017, y se dio cuenta en Sala, designándose ponente a la Jueza Profesional NOLA GOMEZ RAMIREZ, quien con tal carácter, procede a suscribir el presente auto.

Esta Sala Segunda de la Corte de Apelaciones, en fecha 19 de Diciembre de 2017, declaró admisible el recurso interpuesto.

Asimismo esta Sala segunda, deja constancia que el presente recurso se publica en la presente fecha, en virtud que esta Alzada se encontraba decidiendo la accion de Amparo Constitucional, signado con el número VP03-O-201700001, y de acuerdo a lo establecido en el articulo 27 de nuestra carta magna, se tramitará con preferencia a cualquier otro asunto. Por lo que, este Tribunal Colegiado, pasa a resolver sobre las cuestiones planteadas en los siguientes términos:

I
DEL RECURSO INTERPUESTO POR LA DEFENSA PÚBLICA.

Se evidencia de actas que el profesional del derecho MILAGROS MORALES GONZÁLEZ, Defensora Pública con competencia Plena a Nivel Nacional adscrita a la Defensoría Décima Séptima (17°) Penal Ordinario adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensora de los imputados LEONARDO RAFAEL ARRIETA ATENCIO y JUAN GONZALEZ, interpuso recurso de apelación de autos, bajo los siguientes términos:
Expresó la defensa pública, que “…queda sin palabras esta defensa ante tan flagrante y evidente violación de los derechos constitucionales de mis defendidos cuando el Juzgador A quo SE PRONUNCIO DE LOS ALEGATOS DE LA DEFENSA de manera tan genérica al no expresar claramente lo indicado en cuanto a la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA solicitada en razón de la insuficiencia de elementos de convicción, realizando un señalamiento enunciativo de los fundamentos de convicción presentados por el Ministerio Público en el que no señala porque esos elementos de convicción afectan la responsabilidad penal de mis Representados o si ciertamente establecen un vinculo o nexo causal con los mismos, todo lo que, no constituye este análisis una motivación suficiente, ya que no examinó los alegatos de esta Defensa Pública, y si bien es cierto, mis defendidos fueron detenidos por los Funcionarios adscritos al Centro De Coordinación Policial Nº 01 Maracaibo Este, no menos cierto es, que según como ellos mismos disponen mi defendido se trasladaba a pie por el sector cuanto a juicio de los funcionarios asumieron una “actitud sospechosa”, motivo por el cual lanzaron en el suelo una cantidad de cable el cual describen como 20 metros de Cable de Fibra óptica, color negro sin serial visible, presuntamente de los utilizados por la empresa Cantv, pero sin ningún testigo que avale lo realizado por los funcionarios, aunado al hecho de que las reseñas fotográficas que acompañan la inspección técnica impresiona que no es la cantidad de cables que indican, dejando el procedimiento a merced de lo expuesto por estos, sin ningún otro fundamento que justifique la aprehensión de imputado de actas…”
Adujo que, “…(omisis) pese a que los funcionarios policiales tienen fe publica, ésta no puede estar por encima del derecho sagrado y constitucional de Presunción de Inocencia que le asiste a msi (sic) defendidos, y el cual no puede ser desvirtuado con ninguno de los elementos presentados, ya que el solo dicho de los funcionarios, cualquiera sea la fase del proceso en el cual nos encontremos no esta por encima de normas, principios y garantías establecidos por nuestra Constitución, Leyes, pactos y convenios suscritos por la República, por lo cual mal podemos considerar esta argumentación esgrimida por el Juez de Control como una motivación para decidir , ya que no expresa como llega al convencimiento de la participación de mis representados, por cuanto solo hace un ejercicio enunciativo, general repetitivo y retorico, sin lograr establecer nexos entre los elementos de manera precisa…”
Alegó que, “…Se le causa gravamen irreparable a mis defendidos cuando se violan flagrantemente lo dispuesto en el Artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al decretarle la imposición MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD a través de una decisión carente de una expresa motivación, toda vez que en dicha decisión, el Tribunal no se pronunció respecto a lo expuesto y solicitado por ésta defensa, de manera precisa y clara en cuanto a la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA solicitada, limitándose a expresar en la motivación para decidir que lo ya tan desgastado y repetitivo de que nos encontramos en la fase incipinte (sic) del proceso y la posible pena a imponer, olvidando el Ciudadano Juez que otro de los flagelos que azotan nuestra sociedad es precisamente la practica arbitraria y fálaz (sic) de los funcionarios policiales, quienes sin ningún tipo de control aperturan procedimientos policiales a ciudadanos que no representan un peligro social, como lo es el caso de mi defendido, sin ningún tipo de control legal, ni judicial para ello, constituyéndose esta situación muy grave que azota nuestra sociedad, del cual no escapamos en un momento dado ninguno de nosotros, ni de nuestros familiares, sin que se apliquen los mecanismos de control que establece la ley como la presencia de los testigos instrumentales que se exigen para apalear el uso excesivo de la arbitrariedad policial sin control, ni medida, no ofreciendo el procedimiento policial por si mismo elemento alguno de convicción que justifique una privación injusta, pudiendo perfectamente ante tan falta de evidencias garantizar las resultas del proceso con una Medida Cautelar menos gravosa como lo es una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA, de conformidad con el Artículo 242, tal como lo justifico perfectamente esta defensa en su solicitud, todo lo cual la anterior afirmación no se ajusta al caso en concreto ya que no se observa que analizó los elementos existentes para determinar que son suficientes elementos de convicción…”

Señaló el apelante que, “…es evidente que el mismo no determinó porque considera que no procede la solicitud de la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA, como solución para garantizar las resultas del proceso durante el lapso que dure la investigación, con el objeto de que el Ministerio Público recabe si los hubiera elementos de convicción que verdaderamente conecten a mi defendido con el delito in comento, cuando es notorio que no pudo haber examinado pormenorizadamente las actas, ya que de haberlo hecho pudo haberse percatado que si bien es cierto, nos encontramos en la fase o etapa de iniciación del proceso, no menos cierto es, que hasta este momento lo presentado por el Ministerio Publico no justifica la Privación Judicial Preventiva, por no cumplir con los requisitos establecidos en el Artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal…”

Manifestó el recurrente, que “…Esta defensa, durante la audiencia de presentación realizó una petición específica, referida a la falta de elementos de convicción para estimar que mis defendidos sean autores o participes en el delito de TRAFICO DE MATERIALES ESTRATÉGICOS, previsto y sancionado en el Artículo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, sin embargo, de una simple lectura de la decisión recurrida se puede observar claramente que el Tribunal que emite la decisión aquí recurrida, NO SE PRONUNCIÓ como es debido, respecto a lo alegado por la Defensa Pública, incumpliendo flagrantemente con el mandato procesal de fundamentar sus decisiones, y con ello violentó no solo el derecho a la defensa que ampara a mi defendido, sino a la tutela judicial efectiva y al debido proceso…”

Argumentó que, “…de una forma incorrecta, procede a juzgador de la recurrida a limitarse a decretarle una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a mi representado alegando una argumentación, como una retorica(sic) simple y repetitiva sin examinar de manera expresa cada uno de los elementos presentados por el Ministerio Público de manera detallada y motivada para justificar la existencia de los suficientes elementos que debe contener para fundamentar la imposición de una medida de coerción personal…”

Sostuvo que, “…ninguna de las anteriores circunstancias mencionadas por la defensa formo parte de una sana motivación por parte del Tribunal para imponer a mi defendido de una Medida de Coerción Personal que afecta su libertad como lo es la Privación Judicial Preventiva, siendo que a este respecto, ha sido pacífica la jurisprudencia patria en la Sala de Casación Penal, de fecha 12 de Agosto de 2005, estableciendo lo siguiente: (omisis)…”

Denunció que, “…se observa que mal pudiera una decisión infundada decretar una medida privativa de libertad de una persona, cuando en la recurrida no esbozó de forma particular el porque cada elemento presentado ejerce un nexo causal con alguna conducta realizada por mis defendidos y los fundamentos del decreto de la misma, sin especificación alguna respecto al caso de marras, ni explicar de modo claro y preciso el por qué no le asiste la razón y así quedar incólume la Constitución y las Leyes de la República…”

Refirió que, “…en ausencia de un procedimiento adecuado a lo que estipula la norma constitucional y la ley adjetiva, mal pudiera ser válida una decisión infundada que decrete además una medida privativa que coarte su derecho a la libertad…”
Concluyó la Defensa solicitando en el capítulo denominado PETITORIO: “Por todos los fundamentos antes expuestos, esta defensa solicita a la Sala de la Corte de Apelaciones que corresponda conocer el presente recurso, que una vez analizadas las actas que conforman la causa y los fundamentos esgrimidos por esta defensa, se le de el curso de ley y sea declarada con lugar en la definitiva, y en consecuencia se decrete desde la Sala de Apelaciones que le corresponda conocer del presente Recurso de Apelación, una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN DE LIBERTAD; de las establecidas en el articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.”
II
CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO.

Los Abogados ADRIANA CECILIA CABRERA ALVAREZ y REYNER RUBEN RAMIREZ, actuando con el carácter de Fiscales Auxiliares Interinos adscritos a la Fiscalía Septuagésima Séptima (77°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, procedieron a contestar el recurso de apelación de autos interpuesto por la defensa pública, en los siguientes términos:

El Ministerio Público, expresó que, “...Ciudadanos Magistrados, motiva la Profesional del Derecho, su escrito de apelación de conformidad con lo establecido en el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, como denuncia y tal como se desprende del procedimiento practicado por funcionarios policiales adscritos al Centro de Coordinación Policial N' Maracaibo Este del Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, la aprehensión de los imputados de autos se efectuó por encontrarse incursos en la presunta comisión de un delito flagrante, de conformidad con lo establecido en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal...”

Refirieron los representantes fiscales que,”... En cuanto a los argumentos esgrimidos por la Defensa, a criterio del Ministerio Público, puede evidenciarse que la decisión dictada por el Juez A quo, se basó en analizar todas y cada una de las circunstancias del hecho concreto, considerando que se encontraban llenos los extremos previstos en el I artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, el cual contempla el delito ele TRÁFICO Y COMERCIO ILÍCITO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATÉGICOS, .. efectuando un análisis de las actas presentadas por la Vindicta Pública; apreciando todas las circunstancias en , tiempo, lugar y modo en que se desarrollaron tos hechos donde resultaran aprehendidos los hoy imputados plenamente identificados, entrando a evaluar si la presente investigación llenaba los extremos de ley, que como Juez de Control le corresponde analizar, para luego verificar todos y cada uno de los elementos de convicción presentados y posteriormente decretar la medida acordada...”

Expreso la vindicta pública que, “...Ahora bien, al momento en que la Juez Cuarta de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad contra los imputados ut supra mencionados, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Penal Venezolano, tomó en consideración la cantidad del delito, toda vez que cumple con los parámetros establecidos en la norma adjetiva para su procedencia...”. Citando de seguidas el contenido del artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo.
Esbozo que, “...Respecto a lo alegado por la Defensa de los imputados de autos, observa esta representación Fiscal que no le asiste la razón, puesto que la decisión de acordar la Medida de Privación Judicial Preventiva de la Libertad en contra de los mismos en fecha 04 de noviembre de 201?, en la causa N° VP03-P-2017-0273S1, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, al momento de celebrarse la Audiencia de Presentación de Imputados, se encuentra ajustada a Derecho y llena los extremos de ley exigidos en el artículo 240 del Código Orgánico Procesal Penal, en todos y cada uno de sus requisitos taxativos, por cuanto cumple con absolutamente todos los supuestos establecidos en los artículos 236. 237 y 238 de la normal penal procesal, ya que dichos hechos constituyen de por si la imposición de una pena privativa de libertad y existen elementos de convicción para presumir la autoría y/o participación de los imputados, en virtud de contarse con el Acta Policial y el Acta de Inspección Técnica suscritas por los funcionarios actuantes en fecha 03 de noviembre de 2017, la entrevista rendida por el ciudadano Gerardo Chacón adscrito a la Compañía Anónima Nacional Teléfonos de Venezuela (CANTV) así mismo con el registro de cadena de custodia a través del cual se dejó constancia de la evidencia física colectada, siendo específicamente: MATERIAL ESTRATÉGICO CABLE DE FIBRA ÓPTICA DE COLOR NEGRO SIN SERIAL VISIBLE. CANTIDAD APROXIMADA DE VEINTE METROS; siendo menester acotar, (pe de otorgarse una medida menos gravosa, existe una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación...”
Refirió el Ministerio Público, que”... Ahora bien, tal y como se ha plasmado, para el decreto de una medida de privación judicial preventiva de libertad, el juez debe valorar los elementos que se encuentran descritos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, a saber: 1.- La gravedad del delito, 2.- Las circunstancias en las cuales se cometió el delito y 3.- La pena probable pena a imponer. Estos factores de valoración deberán ser empleados por el Juez momento de articular el razonamiento que justifique la adopción de la medida, es decir, el examen de proporcionalidad deberá estar limitado por tales parámetros legales. En ese sentido, puede afirmarse qué el juez dictará la medida preventiva cuando exista presunción del derecho que se reclama (fumus boni iurik),- riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (pericuíum in mora) y si el solicitante acompañarán medio de prueba que constituya presunción grave de tales circunstancias, ya que, en función a la tutela judicial eficaz las medidas cautelares, en esté ámbito, no son meramente discrecionales de los jueces, sino que, una vez que se verifique el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe dictarlas...”
Continuó la vindicta pública señalando que,”... Si bien es cierto, el principio de presunción de inocencia y el principio de afirmación de libertad, constituyen principios rectores del actual sistema de juzgamiento penal; no obstante los mismos no deben entenderse como un mecanismo de impunidad frente a los distintos flagelos que azotan a nuestra sociedad, pues para ello y con objeto de asegurar las resultas del proceso y la finalidad del mismo, existe en nuestro ;ordenamiento jurídico el instituto de las medidas de coerción personal las cuales se implementan para garantizar las resultas del proceso...”
Arguyó que,”... Es importante destacar igualmente, que la imposición de una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, no transgrede el derecho a la presunción de inocencia, siendo su naturaleza garantizar las resultas del proceso, no comportando pronunciamiento respecto de la responsabilidad penal del procesado, por lo que tampoco violenta el principio de afirmación de libertad. En relación a este punto, es necesario destacar qué el Ministerio Público, al momento de recibir las actuaciones emanadas del organismo actuante, realiza un análisis serió y exhaustivo de las actuaciones, por lo que consideramos que en la presente investigación existen indicios suficientes, medios probatorios para aportar la calificación jurídica realizada, la cual consiste en un delito grave cuya pena a imponer es alta, sumado al hecho de que nos encontramos en una etapa incipiente, lo que a todas luces es al titular de la acción penal, en la fase de investigación que le corresponde determinar y esclarecerlos hechos que dieron origen a la aprehensión de los hoy imputados.(Omisis...”).
Puntualizó que, ”...Cabe resaltar que, como Juez garante de los derechos constitucionales correspondientes a todo imputado, durante el desenvolvimiento de la Audiencia de Presentación de Imputados en cuestión, pudo evidenciarse que el Juez, de Control desde el principio, momento en que los ciudadanos resultaron aprehendidos, así como en el acto en sí, valoró los derechos y garantías que le asisten en su cualidad como tal...”
Explanó que,”... Es importante señalar, que la sustracción ilegal de material estratégico se ha convertido en un negocio que genera grandes dividendos. para sus ejecutores y pérdidas cuantiosas para el país y para todos los ciudadanos, el robo o hurto de un cable, conector, transformador, conductor de electricidad o de comunicaciones, entre otros objetos de este tipo, pudiera considerarse como un hecho aislado atribuido en su mayoría a personas en situación de calle o delincuentes comunes que buscan vender tales materiales para obtener una pequeña cantidad de dinero, es por ello que en la actualidad estos delitos son tratados como hechos punibles ejecutados por la delincuencia organizada, acciones que sin duda alguna, traen grandes dividendos para sus ejecutores y pérdidas mil millonarias para el país y todos los venezolanos. El interés de estos grupos en el robo, hurto y tráfico de los elementos conocidos por la legislación venezolana como recursos o materiales estratégicos, pareciera basarse netamente en la parte monetaria sin embargo, detrás de toda la red también se podría involucrar la aplicación de planes desestabilizadores, ante las fallas y deficiencias en los servicios públicos. Por tal motivo se han considerado tales como materiales estratégicos, siendo él Ejecutivo Nacional el único ente autorizado para la comercialización de tales materiales considerados de esa forma, estando efectivamente establecido en el Decreto N° 2795 de fecha 30 de marzo de 2017...”
Precisó el Ministerio Público que, “…que el Juez. A quo, para el momento de la Audiencia de Presentación de Imputados, no incurrió en la violación de la libertad personal, debido proceso y el derecho a la defensa que los ampara, ya que la Defensa ejerció sus alegatos en forma oral, asistió y representó en todos y cada uno los derechos de los imputados, Impidiendo así la absurda presunción de la flagrante violación de los mismos, haciendo pues imposible declarar con lugar tanto la nulidad de las actuaciones, así como la imposición de una medida distinta a la Medida de Privación Judicial Preventiva de la Libertad, debida y formalmente acordada en su oportunidad legal y cumpliendo con todos los requisitos de forma y fondo exigidos en la ley. Sin embargo, en virtud de la etapa incipiente en la que se encuentra, el proceso, corresponde así, que siga el curso de ley en lo que respecta a la práctica de diligencias de investigación necesarias y pertinentes para el esclarecimiento de los hechos...”
Expuso la Representación Fiscal que,”... En consecuencia, el escrito de apelación interpuesto es improcedente, ya que se fundamentó desdé la perspectiva de la inobservancia de normas tanto constitucionales como legales, situación que en ningún momento corresponde a este caso, ya que es más que evidente que el jurisdicente tomó en consideración todos y cada uno de los alegatos expuestos en su momento en la audiencia oral, determinándose en dicho acto el cumplimiento de sus requisitos procesales...”
Destacó el Ministerio Público que,”...Conforme a lo anteriormente expuesto, consideran quienes suscriben que la decisión recurrida dictada por él Juzgado Cuarto de Primera Instancia Estadal, se encuentra en estricto apego al contenido de la Norma Adjetiva Penal y por ello la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, resulta totalmente procedente y ajustada a la ley...”
Finalizo el Ministerio Público con el denominado petitorio, que ”...Por todo lo antes expuesto, solicitamos muy respetuosamente a tos ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, que el recurso de apelación interpuesto por la Profesional del Derecho MILAGROS MORALES GONZÁLEZ, actuando en su carácter de Defensora Pública de los ciudadanos LEONARDO RAFAEL ARRIETA ATENCIO y JUAN GONZÁLEZ, contra la decisión dictada por ese Juzgado en fecha 04 de noviembre de 2017, en la causa signada con el número VP03-P-2017-027361, mediante la cual se decretó Medida de Privación Judicial preventiva de Libertad contra los mencionados imputados, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO Y COMERCIO ILÍCITO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATÉGICOS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio de EL ESTADO VENENEZOLNO SEA DECLARADO SIN LUGAR y se mantenga la misma...”

III
DE LAS CONSIDERACIONES DE ESTA SALA PARA DECIDIR:

Observa este tribunal Colegiado que la recurrente pretende impugnar la decisión No. 1325-17, de fecha 04-11-2017, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, y del contenido del escrito recursivo planteado se observa que la defensa denuncia la violación flagrante por parte del Juez de Instancia al incumplir con el mandato procesal de fundamentar sus decisiones para decretar la privación judicial preventiva de libertad, sin encontrarse llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y al no pronunciarse sobre lo solicitado por la defensa, haciendo énfasis en la falta de elementos de convicción para estimar que sus defendidos son autores o participes en la comisión del delito de TRAFICO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el Artículo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, denunciando además que el procedimiento se realizo en ausencia de testigos violentando con ello no solo el derecho a la defensa que ampara a sus defendidos, sino a la tutela judicial efectiva y al debido proceso.

Ahora bien, determinada por esta Alzada la denuncia formulada por el recurrente, a fin de dar oportuna y congruente respuesta a los planteamientos de la apelante, es por lo que se procede a resolver la misma, y en primer lugar estiman oportuno los integrantes de este Cuerpo Colegiado, traer a colación los fundamentos de hecho y de derecho plasmados por la Juzgadora de Instancia en la decisión recurrida, y al respecto se observa lo siguiente:

"… Consideraciones para decidir: De las actas se observa que el imputado de autos fueron restringidos por los funcionarios actuantes al momento de haberse cometido el hecho, observándose un delito flagrante, por lo que se subsumen los hechos a la precalificación solicitada por el ministerio publico y por cuanto se encuentran llenos los presupuestos procesales previsto en el artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, para la procedencia de la medida de privación solicitada, que aunada a la magnitud de daño social causado, a la posible pena que pudiera imponerse, por estar en presencia de un delito considerado grave por lo que sumados a los citados elementos de convicción ut supra que comprometen la responsabilidad penal del hoy imputado, por cuanto en primer orden estamos en una etapa incipiente del proceso que evidentemente imposibilita dada la poca actividad de investigación desarrollada por haberse producido la aprehensión en flagrancia, determinar los hechos que son precisamente el objeto de la investigación, determinan declarar SIN LUGAR la solicitud de la Defensa de una medida menos gravosa de la contenida en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal o una libertad plena considerando por tanto que esta ajustado a derecho DECLARAR CON LUGAR la solicitud Fiscal y en consecuencia, decretar MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD en contra de los Imputados LEONARDO RAFAEL ARRIETA ATENCIO Y JUAN GONZÁLEZ, plenamente identificados en auto, lo que hace presente la presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga y de obstaculización a la investigación de los hechos, de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. Por los fundamentos antes expuestos ESTE JUZGADO CUARTO DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY. DECIDE: PRIMERO: Decreta la aprehensión en flagrancia a los Imputados LEONARDO ARRIETA Y JUAN GONZÁLEZ, a tenor del artículo 44 de la Carta Magna. SEGUNDO: Resulta acreditada la comisión de hechos punibles, de acción pública, que merecen pena privativa de libertad y no se encuentran evidentemente prescritos, como lo es el delito de TRÁFICO Y COMERCIO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. TERCERO: Existen plurales y suficientes elementos de convicción que hacen presumir que los imputados de autos LEONARDO RAFAEL ARRIETA ATENCIO Y JUAN GONZÁLEZ, plenamente identificados en actas, son autores del hecho ya que los mismos fueron detenidos de manera flagrante, como se evidencia de las actas presentadas por el Ministerio Público como lo son: 1.- ACTA POLICIAL, de fecha 03/11/17, suscrita por funcionarios adscritos al CUERPO DE POLICÍA BOLIVARIANA DEL ESTADO ZULIA DIRECCIÓN GENERAL CENTRO DE COORDINACIÓN POLICIAL N° 01 MARACAIBO ESTE, donde se deja constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos, inserta al folio (02) de la presente causa, debidamente firmada por los funcionarios actuantes, la cual se da por reproducida en este acto. 2.- ACTA DE NOTIFICACSONDE (sic) DERECHOS DE IMPUTADO, de fecha 03/11/17, suscrita por funcionarios adscritos al CUERPO DE POLICÍA BOLIVARIANA DEL ESTADO ZULIA DIRECCIÓN GENERAL CENTRO DE COORDINACIÓN POLICIAL N° 01 MARACAIBO ESTE, inserta a los folios ( 03 y 04) de la presente causa, debidamente firmada por los funcionarios actuantes, la cual se da por reproducida en este acto. 03.- DE INSPECCIÓN TÉCNICA, de fecha 03/11/17, suscrita por funcionarios adscritos al CUERPO DE POLICÍA BOLIVARIANA DEL ESTADO ZULIA DIRECCIÓN GENERAL CENTRO DE COORDINACIÓN POLICIAL N° 01 MARACAIBO ESTE, inserta ai folio (05) de la presente causa. 4.- REGISTRO DE CADENA CUSTODIA, de fecha 03/11/17, suscrita por funcionarios adscritos al CUERPO DE POLICÍA BOLIVARIANA DEL ESTADO ZULIA DIRECCIÓN GENERAL CENTRO DE COORDINACIÓN POLICIAL N° 01 MARACAIBO ESTE, inserta al folio (08) de la presente causa, la cual se da por reproducido en el presente acto. 5.- ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 03/11/17, suscrita por funcionarios adscritos al CUERPO DE POLICÍA BOLIVARIANA DEL ESTADO ZULIA DIRECCIÓN GENERAL CENTRO DE COORDINACIÓN POLICIAL N° 01 MARACAIBO ESTE, inserta al folio (09) de la presente causa, la cual se da por reproducido en el presente acto. 6.- FIJACIÓN FOTOGRÁFICA, de fecha 03/11/17, suscrita por funcionarios adscritos al CUERPO DE POLICÍA BOLIVARIANA DEL ESTADO ZULIA DIRECCIÓN GENERAL CENTRO DE COORDINACIÓN POLICIAL N° 01 MARACAIBO ESTE, donde se deja constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos, inserta al folio (10) de la presente causa, debidamente firmada por los funcionarios actuantes, la cual se da por reproducida en este acto. CUARTO: SE DECLARA CON LUGAR lo solicitado por la Representante del Ministerio Público, en cuanto a acordar en contra de los hoy imputados LEONARDO RAFAEL ARRIETA ATENCIO Y JUAN GONZÁLEZ, ya que de actas se puede evidenciar que se encuentra acreditada la existencia del hecho punible, de acción pública, que merecen pena privativa de libertad, que no se encuentran evidentemente prescritos, aunado al hecho de que existe una presunción razonable del peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, en virtud de ser el limite máximo de la pena de diez años, para el delito imputado formalmente en el día de hoy por la Vindicta Pública, como lo es el TRÁFICO Y COMERCIO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRTÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, delito que se acrecienta cada día mas en nuestra sociedad y que van en contra de los patrimonios del estado, encontrándonos en la fase incipiente de la investigación debiendo el Ministerio publico contar con el tiempo necesario para realizar la investigación, y presentar el acto conclusivo correspondiente, existiendo por demás plurales elementos de convicción que lo relaciona con la ejecución del hecho punible, por lo que se declara CON LUGAR la solicitud del Fiscal, en consecuencia se acuerda MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN LOS ARTÍCULOS 236 NUMERALES 1o, 2o y 3o, 237 Y 238 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, en contra de los ciudadanos LEONARDO RAFAEL ARRIETA ATENCIO Y JUAN GONZÁLEZ, supra identificados, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO Y COMERCIO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. QUINTO: En relación a la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad solicitada por la defensa Privada y Publica, por contrario imperio se declara Sin Lugar, ya que estamos en la fase incipiente y no puede este Juzgador cercenarle al representante del Ministerio publico su derecho a investigar, y en cuanto al derecho de los imputados y de toda persona de que se le presuma inocente hasta que se demuestre lo contrario, debe el Tribunal señalar que conforme a reiterado criterio jurisprudencial, y como bien lo precisó la Corte de Apelaciones en la sentencia N° 388-09 de fecha 25-11-09, "... ésta protección de los derechos del acusado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, no debe ni puede significar, en modo alguno, el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso, es decir, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas, debiendo quedar claro que la medida cautelar de privación de libertad no significa una ejecución anticipada de fallo alguno, pues ella responde a supuestos que procuran la estabilidad procesal..."; por lo que al estar en conflicto un derecho e interés individual como lo es la pretensión del imputado de ser juzgado en libertad, frente al derecho del Estado de ejercer el "ius puniendi y el de la sociedad para que se le garantice la seguridad jurídica, y el de las víctimas quienes demandan el sometimiento de los justiciables al proceso penal, tal conflicto debe resolverse en favor de los intereses colectivos, haciendo procedente el la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. Y ASÍ SE DECIDE. SEXTO: Se Decreta el PROCEDIMIENTO ORDINARIO de conformidad con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal y se acuerda proveer las copias solicitadas por las partes. ASI SE DECIDE.…”

Ahora bien, analizados por esta Sala los motivos de la denuncia formulada por la parte recurrente, así como los fundamentos de la decisión recurrida, este Cuerpo Colegiado procede a resolverla, efectuando un recuento de las actuaciones insertas en autos y los cuales fueron tomados en cuenta por la Juzgadora de control, con el fin de emitir el pronunciamiento recurrido, observándose lo siguiente:

1.- ACTA POLICIAL, de fecha 03/11/17, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, Dirección General, Centro de Coordinación Policial N° 01 Maracaibo Este, inserta al folio (02) de la causa principal, en el que se deja constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos:

2.- ACTA DE NOTIFICACION DE DERECHOS DE IMPUTADO, de fecha 03/11/17, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, Dirección General, Centro de Coordinación Policial N° 01 Maracaibo Este, inserta a los folios (03 y 04) de la causa principal.

3.- ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA, de fecha 03/11/17, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, Dirección General, Centro de Coordinación Policial N° 01 Maracaibo Este, inserta al folio (05) de la causa principal.

4.- REGISTRO DE CADENA CUSTODIA DE EVIDENCIAS FISICAS, de fecha 03/11/17, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, Dirección General, Centro de Coordinación Policial N° 01 Maracaibo Este, inserta al folio (08) de la causa principal, en el que se deja constancia de la evidencia física colectada.

5.- ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 03/11/17, rendida por el ciudadano GERARDO CHACON, ante funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, Dirección General, Centro de Coordinación Policial N° 01 Maracaibo Este, inserta al folio (09) de la presente causa.

6.- FIJACIÓN FOTOGRÁFICA, de fecha 03/11/17, tomadas por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, Dirección General, Centro de Coordinación Policial N° 01 Maracaibo Este, inserta al folio (10) de la presente causa.

Por tanto, enunciados los elementos de convicción que cursan en autos, corresponde verificar los supuestos de procedencia dispuestos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, requisitos éstos necesarios para que un Juez o Jueza de Control, proceda al decreto de una medida de coerción personal, sea esta medida cautelar de privativa de libertad o medida cautelar sustitutiva de privación de libertad, en contra de algún ciudadano o ciudadana, que se encuentre presuntamente incurso en la comisión de un ilícito penal, prescribiendo el precitado artículo lo siguiente:

“Artículo 236. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”. (Resaltado de la Sala)

Es así, que se seguidas se procede a cotejar si efectivamente se configuran los requisitos de procedibilidad para la procedencia de la imposición de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad.

Es así como se observa, la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y que no se evidencia prescrito, tal y como lo constituye el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; tomando en cuenta además, en principio, la precalificación realizada por el Ministerio Público; advirtiendo esta Sala, que en esta etapa procesal, la calificación es de carácter provisional y hasta este momento la precalificación dada a los hechos por parte del Ministerio Público se corresponde con el contenido de las actas que fueron llevadas al proceso y que devienen del actuar policial, en consecuencia, se hace necesaria la culminación de la fase de investigación a fin de determinar si la calificación jurídica aportada por la Representación Fiscal y asumida por la Jueza de Instancia se encuentra excedida o por el contrario ajustada a lo que se desprende de las actas.

Con referencia al anterior análisis, este Tribunal Colegiado recalca que en todo caso el Juez o Jueza de Control, debe verificar que los hechos puedan subsumirse en el tipo penal que el Ministerio Público impute en la audiencia de presentación de imputado, y la cual como ya se ha establecido, siempre será de manera provisional en dicha audiencia; y en el proceso de marras, considera este Tribunal Ad quem, que al analizar el contenido de los elementos incriminatorios aportados por el Ministerio Público, recabados durante la práctica de diligencias de investigación como encargado y director de la misma, se presume la participación del encartado de autos en el hecho que le atribuye el Ministerio Público, subsumiéndose ineludiblemente en el tipo penal adjudicado por el titular de la acción penal, como lo es el delito TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la del Código Penal, la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

En referencia a lo anterior, ameritan necesario los integrantes de esta Instancia Superior realizar un análisis en relación al delito imputado en la audiencia oral de presentación a los ciudadanos LEONARDO RAFAEL ARRIETA ATENCIO y JUAN GONZALEZ, siendo este el de TRAFICO ILICITO DE MATERIALES ESTRATEGICOS, a fin de determinar si la conducta desplegada por el imputado de marras encuadra en el hecho antijurídico, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley contra la Delincuencia Organizada. A tal efecto se hace alusión a lo establecido en el artículo in comento, el cual establece que:

“Quienes trafiquen o comercialicen ilícitamente con metales o piedras preciosas, recursos o materiales estratégicos, nucleares o radiactivos, sus productos o derivados serán castigados con prisión de ocho a doce años

A los efectos de este artículo, se entenderá por recursos o materiales estratégicos los insumos básicos que se utilizan en los procesos productivos del país.”.

Considerando esta Alzada, que se debe destacar, en el análisis del presente caso lo concerniente, el verbo rector de la norma es traficar, comercializar ilícitamente con metales o piedras preciosas, recursos o materiales estratégicos, nucleares o radiactivos, encontrándose intrínsicamente la norma en cuestión con actividades vinculadas a la explotación, uso, comercialización y restricciones a los metales, las piedras preciosas y los materiales estratégicos que se utilizan en los procesos productivos del país.

El sistema de administración de justicia, posee como apoyo fundamental en esta lucha, la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, la cual específica que se consideraran materiales estratégicos, aquellos elementos que participen o se encuentre de forma predominante en los procesos productivos del país, por lo que este concepto deja una gama abierta de interpretaciones acerca de cuáles pueden ser considerados materiales estratégicos.

Cabe destacar que el Estado venezolano ha puesto en práctica distintos planes para atacar de manera firme el delito de TRÁFICO y COMERCIO ILÍCITO DE RECURSOS O MATERIAL ESTRATÉGICO, entre otros delitos que desestabilizan la economía del Estado y la Sociedad, por cuanto afecta los intereses tanto de la soberanía nacional como los interés públicos y privados de la colectividad, la cual ha venido padeciendo en virtud de las restricciones que se han impuesto en este sentido, con ocasión a la actividad de un grupo de personas que solo buscan el provecho propio que pueden perjudicar gravemente a la sociedad venezolana.

Así pues, una vez analizado por estas Jueces Superiores el Acta de Policial donde reposa el procedimiento de aprehensión y las circunstancias de modo, tiempo y lugar en la que presuntamente ocurrieron los hechos, así como el resto de las actuaciones policiales, se observa que la detención de los ciudadanos LEONARDO RAFAEL ARRIETA ATENCIO y JUAN GONZALEZ, se materializa en el momento en el cual se encontraban desplazándose por la calle 6 de Alto de Jalisco, parroquia Coquivacoa, llevando consigo cada uno de los ciudadanos antes mencionados, un rollo de material estratégico especificado en actas como cable de fibra óptica y quienes al ver la presencia policial tomaron una actitud nerviosa dejando el material en el pavimento mientras aceleraban el paso, razón por la cual los funcionarios actuantes procedieron a darles la voz de alto, siendo acatada por los referidos ciudadanos a quienes se les practicó una inspección corporal amparados en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, no encontrándoles adheridos a su cuerpo objeto de interés criminalístico e incautándoles un aproximado de veinte metros de cable de fibra óptica, ambos rollos de color negros sin seriales visibles, no obstante es de expresar que las actas inmersas en el expediente podrán ser cuestionadas, por la defensa en actos subsiguientes del proceso, donde podrá dilucidarse la realidad de los hechos en el devenir de la investigación, que como ya se ha dicho, el Ministerio Público deberá llevar a cabo una serie de diligencias tendientes a la búsqueda de la verdad, correspondiéndole igualmente a la defensa en esta etapa investigativa, proponer las actuaciones que a bien considere pertinentes y necesarias a los fines de aclarar situaciones como las aquí denunciadas, que permitan desvirtuar la imputación realizada a su defendido en la etapa inicial del proceso.
De tal manera, que la calificación jurídica acordada en la fase incipiente, específicamente el acto de presentación de detenido, es una “calificación jurídica provisional”, la cual se perfeccionará en la presentación del acto conclusivo que le corresponde acordar al Ministerio Público, luego de culminar la investigación correspondiente, debiendo el Juez o Jueza conocedor de la causa, en el acto de audiencia preliminar, determinar si se encuentra ajustada a derecho o no, a los fines de ser admitida, pues, es precisamente en la fase de investigación que se vislumbrara las circunstancias como las que alega la defensa en el escrito recursivo que serán dilucidadas con el devenir del proceso, es decir, luego que el Ministerio Público efectúe todas las actuaciones que considere pertinentes para el esclarecimiento de los hechos, como en efecto hasta la presente fecha ha venido realizando, con el fin último de obtener la verdad a través de las vías jurídicas y la aplicación del derecho, por lo que no encontrándose concluida la fase de investigación, la parte recurrente podrá exigir dentro de la investigación fiscal, las diligencias que estime conducentes para establecer lo que favorezca a su defendido. En el caso bajo estudio la recurrida, analizó y sopesó, los elementos de convicción para estimar y confirmar la precalificación jurídica presentada por la Representación Fiscal, que hace a los imputados LEONARDO RAFAEL ARRIETA ATENCIO y JUAN GONZALEZ DARWIN ANTONIO SANABRIA URDANETA, presuntos autores o partícipes del delito que se les imputa, vislumbrándose, una presunta participación de los encartados de autos en los hechos suscitados.

Por otra parte, se aprecia el segundo de los requisitos de procedibilidad del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo estos los fundados “elementos de convicción” presentados por el Ministerio Público, los cuales son: 1.- ACTA POLICIAL, 2.- ACTA DE NOTIFICACSONDE DERECHOS DE IMPUTADO, 3.- DE INSPECCIÓN TÉCNICA, 4.- REGISTRO DE CADENA CUSTODIA, 5.- ACTA DE ENTREVISTA, 6.- FIJACIÓN FOTOGRÁFICA, destacando que en esta fase inicial del proceso, le corresponde al Juez o Jueza de Control ponderar dichos elementos aportados por el Ministerio Público, para estimar si estos son suficientes para decretar una medida cautelar o la medida privativa de libertad, observando que en el caso objeto bajo estudio, los elementos aportados por el Ministerio Público, fueron estimados y debidamente analizados por la Instancia; sirviendo de fundamento para el fallo ut supra trascrito, elementos éstos llevados al proceso por parte del Ministerio Público, los cuales se constan en las actas que conforman la presente pieza recursiva, así como las actuaciones principales relacionadas con el asunto penal en mención, y que sirvieron de fundamento para la solicitud de medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra de los ciudadanos LEONARDO RAFAEL ARRIETA ATENCIO y JUAN GONZALEZ, al encontrarse satisfechos los extremos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para tal dictamen, relacionado así, con el cumplimiento del tercer requisito de procedibilidad para la imposición de cualquier medida de coerción personal, siendo este la existencia del peligro de fuga y de obstaculización a la investigación.

En este sentido, en cuanto a los fundamentos que dieron lugar a la medida de privación judicial preventiva de libertad, es oportuno mencionar que el Juez o Jueza competente, en este caso el de Control, está en la obligación de constatar de las actas llevadas al proceso, el contenido o exigencias previstas en dicha disposición, para poder decretar una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad o Sustitutiva de la Privación de Libertad, previamente solicitada por el representante del Ministerio Público, pues, de lo contrario, estaría infringiendo los principios fundamentales del debido proceso penal, establecidos en los Tratados, Acuerdos y Pactos Internacionales, suscritos por Venezuela, la Constitución de la República y el Código Orgánico Procesal Penal, puesto que su misión y función en un sistema procesal penal predominantemente acusatorio, como es el Venezolano, es el de salvaguardar el respeto y cumplimiento de las garantías judiciales de las partes en el proceso penal, más aún las del imputado, considerado éste como el débil jurídico en la imposición de las Medidas de Coerción Penal, por cuanto es a través de la coerción penal donde el Estado ejerce la mayor violencia institucional, la cual lógicamente va dirigida a los sujetos imputados en la comisión de un delito. Por ello es que las disposiciones que autorizan preventivamente la privación o restricción de libertad tienen carácter excepcional y sólo pueden ser interpretadas en forma restrictiva.

En ese orden de ideas, conforme a la doctrina que aporta el autor Eric Pérez Sarmiento en su obra Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal, quien sostiene que el Juez penal podrá decretar la detención judicial del imputado como medida cautelar, previa orden de arresto o aprehensión, a solicitud del Ministerio Público -nunca de oficio-, siempre que se cumplan las circunstancias establecidas en los tres numerales que consagra la norma ut supra de forma acumulativa, y en tal sentido, el mismo autor ha señalado lo siguiente:

“... los requisitos que establece este artículo 250 hoy 236 del Código Orgánico Procesal Penal para la imposición al imputado de una medida cautelar o de coerción personal son acumulativos. Es decir, el Ministerio Público, o el querellante en su caso, debe probar: primero, que existe delito y que sea penado con pena privativa de libertad si se pretende la prisión provisional como medida cautelar; segundo, que hay elementos de convicción para atribuir participación al imputado en el delito comprobado; y tercero, que existe peligro de que el imputado se fugue o entorpezca la investigación. Por lo tanto, el juez o tribunal de la causa, debe analizar si están cubiertos esos tres extremos y motivar su decisión...” (PÉREZ SARMIENTO, Eric Lorenzo. Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal Venezolano. Cuarta Edición mayo 2002. Páginas 280 y 281).

De lo anterior se desprende que, ciertamente debe existir una concurrencia entre los supuestos que conforman los numerales 1°, 2° y 3° del artículo 236 de la ley penal adjetiva; los cuales deberán ser analizados por el juez y motivados al momento de decretar la privación de libertad provisional a través de una medida cautelar o de dictar una medida cautelar sustitutiva de libertad, en consonancia con lo dispuesto en el artículo 242 de la norma adjetiva penal.

En este orden de ideas, la Jurisprudencia emanada de la Sala Constitucional ha señalado en relación al fin y propósito de las medidas cautelares dentro del proceso penal, lo siguiente: “...la medida de privación judicial preventiva de libertad como medida cautelar, es excepcional y se justifica en esencia por la necesidad de asegurar el proceso penal...” (Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, con Ponencia del Magistrado José Manuel Delgado Ocando, Exp. Nº 04-0101, de fecha 12 de julio de 2004).

De tal forma tenemos que en el caso sub examine, se evidencia que la Jueza que emitió la decisión recurrida, al dictar el dispositivo legal, se pronunció con respecto a las actas producidas por la Vindicta Pública en el acto de presentación de imputados, y la calificación jurídica imputada, siendo esta TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la del Código Penal, la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

En este modo de ideas, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 3 de Marzo de 2011, con ponencia de la Magistrada Ninoska Queipo Briceño, dejó sentado con respecto a la imposición de las medidas de coerción personal, lo siguiente:

“…En tal sentido, debe señalarse, que la imposición de cualquier medida de coerción personal, debe necesariamente obedecer a una serie de criterios y juicios debidamente razonados y ponderados, que atendiendo a las circunstancias que rodean cada caso, se encamine a conseguir el debido equilibrio que exige, tanto el respeto al derecho de los procesados penalmente a ser juzgados en libertad como el derecho del Estado y la sociedad de que se resguarden los intereses sociales, mediante el establecimiento de medios procesales que garanticen las futuras y eventuales resultas de los juicios.
Por ello, el análisis de todas y cada una de las circunstancias fácticas que reposan en las actuaciones y acompañan a las respectivas solicitudes de privación o cautela sustitutiva de libertad, deben ser ponderadas bajo los criterios de objetividad, magnitud del daño, cuantía de la pena, peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, lo cual permitirá luego de un debido y motivado juicio, determinar con certeza la mayor o menor severidad de la medida a imponer…”. (Subrayado de la Sala).

Por lo que se desglosa de las actuaciones insertas a la causa, y en el marco del análisis que ha realizado esta Alzada, que puede apreciarse que la actuación del órgano decisor se encaminó bajo los presupuestos que determina la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respecto de los derechos y garantías consagrados en nuestro Texto Fundamental y la Norma Adjetiva Penal, tales como el derecho a la defensa, la tutela judicial efectiva, el debido proceso, el principio de presunción de inocencia.
Por su parte la Sala de Casación Penal, ha dejado sentado que:

“Vale destacar que la imposición de medidas de coerción personal durante la sustanciación de la causa, no tiene la naturaleza ni la finalidad de una pena, sino que garantizan excepcionalmente los fines del proceso, evitando la fuga del imputado y posibilitando la eventual aplicación concreta del Derecho Penal, siendo su naturaleza meramente cautelar, no violentándose con ello la garantía constitucional de la presunción de inocencia de la cual goza todo ciudadano señalado como imputado en un proceso penal.
Así tenemos que en nuestro país, la presunción de inocencia no impide la consagración constitucional y legal de las medidas de privación o limitación de libertad durante el proceso penal, anteriores a una condena firme que impone una pena, sino por el contrario contribuye con que el tratamiento de las mismas sea excepcional…” (Sentencia N° 069 de fecha 07.03.2013). Subrayados de este Órgano Colegiado.

De lo antes analizado se evidencia que en el presente caso, efectivamente se encuentran llenos los extremos exigidos en el vigente artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que hacen procedente la imposición de una medida de coerción personal, ello tomando en consideración los elementos llevados al proceso por parte de la Vindicta Pública a los fines de fundamentar su pedimento con respecto al dictamen de dicha medida de coerción personal, dada la posible pena a imponer del delito atribuido, considerando estas juzgadoras, el decreto de la Medida de Privación de la Libertad, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 236 ordinales 1°, 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal, dictada a los ciudadanos LEONARDO RAFAEL ARRIETA ATENCIO y JUAN GONZALEZ, identificados en actas, se encuentra revestida de plena legitimidad, en razón de que proviene de un órgano jurisdiccional debidamente facultado para ello, y fue dictada en observancia de las normas adjetivas que la contienen, del respeto a las prescripciones legales y de la previa determinación de cada una de las circunstancias que rodean el hecho sometido a su consideración, sin violación de los principios y garantías procesales y constitucionales establecidas en nuestra Carta Magna.

Por tanto, surge la convicción para quienes integran esta Sala de Alzada, que las resultas del proceso sólo pueden garantizarse con la medida privativa de libertad solicitada por el Ministerio Público, en contra de los ciudadanos LEONARDO RAFAEL ARRIETA ATENCIO y JUAN GONZALEZ, tomando en cuenta, tal como se determinó anteriormente; la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, fundados elementos de convicción para estimar que los ciudadanos antes mencionados, son presuntos autores o partícipes de los hechos que se les atribuyen, considerando además la magnitud del daño causado, la posible pena a imponer, quien efectivamente fue detenido con objetos de interés criminalístico los cuales fueron parte del objeto del delito siendo éste: cable de fibra óptica, de color negro, sin serial visible, de aproximadamente 20 metros; por lo que tales circunstancias hacen procedente el dictamen de la medida de privación judicial preventiva de libertad, sin embargo, debe resaltarse que lo expuesto, no trae consigo pronunciamiento alguno en torno a la responsabilidad de los encausado de autos, sino, por el contrario que dicha detención preventiva acordada, previa solicitud del Ministerio Público, resulta absoluta e ineludiblemente proporcional relacionado con la gravedad del delito imputado, las circunstancias de su comisión y la sanción probable a imponer, y los cuales se extraen de los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público. Y así se decide.

En este mismo tenor, se desprende de la decisión que pretende impugnar el recurrente que una vez iniciada la audiencia de presentación de imputados, la Jueza de Control le concedió la palabra al Ministerio Público quien presentó los elementos de convicción que consideró necesarios para imputar a los ciudadanos LEONARDO RAFAEL ARRIETA ATENCIO y JUAN GONZALEZ, la calificación jurídica que aportara en dicha audiencia, y en base a ello solicitar la medida de coerción personal que estimó pertinente para el caso de marras.

Se verifica también de dicha audiencia que el Juez de Control explicó de manera detallada a los imputados, los derechos y garantías constitucionales y procesales que lo amparan, así como los motivos que originaron su aprehensión, imponiéndolo del precepto constitucional establecido en el artículo 49.5° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual versa sobre su derecho a declarar de manera voluntaria. Del mismo modo, de actas se constata que el A quo, le otorgó el derecho a intervenir en la audiencia a la defensa de los encausados, quien tuvo la oportunidad de realizar los alegatos tendientes a desvirtuar la imputación dada por el titular de la acción penal contra sus representados en el mencionado acto, como en efecto lo hizo, procediendo posteriormente el Juez a quo a dictar la correspondiente decisión.

Así las cosas, se evidencia de la parte motiva del fallo impugnado, el cual fue debidamente plasmado ut supra, que el juzgador de instancia, motivo suficientemente la decisión hoy impugnada, haciendo referencia a los elementos de convicción que la llevaron a establecer tales conclusiones que hicieron procedente el decreto de la medida privativa de libertad dictada en contra de los imputados de marras, ajustándose su pronunciamiento a los lineamientos consagrados en el artículo 157 del texto adjetivo Penal, Como bien lo ha asentado este Tribunal A-quem en reiteradas jurisprudencias, que todo Juzgador al momento de motivar su sentencia debe argumentar y fundamentar sus alegatos tomando como bases las siguientes premisas metodológicas, a saber: a) La motivación debe ser EXPRESA, de manera que el deber de motivar exige que el sentenciador explane las razones de hecho y de derecho, conjuntamente con sus propios argumentos que le permitieron llegar a una conclusión, la cual determina el fallo; b) La motivación debe ser CLARA, de modo que el objeto del debate jurídico, debe expresarse con claro lenguaje que permite entender aquel de una manera clara e inteligible. En virtud de lo cual la falta de claridad en la motivación, se hará presente cuando los términos utilizados sean tan oscuros o ambiguos que imposibiliten entender lo que quiso decir el sentenciador. Refiriéndonos cuando hablamos de términos aquellos con los cuales se pretendió fijar los hechos o las conclusiones, lo cual en caso de dudas imposibilitará saber si la decisión se basó en una entera convicción del Juez o en una mera sospecha o suposición; c) La motivación debe ser COMPLETA, de forma que abarque todos puntos fundamentales objetos de la litis y cuestiones esenciales de la causa que lo lleven al fallo definitivo; d) La motivación debe ser LEGÍTIMA, en el sentido de que la motivación debe estar fundamentada en pruebas legítimas y válidas. Lo que origina que la motivación sea ilegítima cuando se base en pruebas inexistentes o cuando se omitiere alguna prueba fundamental que se hubiere incorporado; e) La motivación debe ser LOGICA, para lo cual el sentenciador deberá adherirse a las reglas que establece la lógica jurídica.

Al respecto, es preciso señalar lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, acerca de la motivación que deben las decisiones emitidas:

“…Ahora bien, la exigencia de que toda decisión judicial deba ser motivada es un derecho que tienen las partes en el proceso, el cual no comporta la exigencia de un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales que fundamentaron la decisión.
Esta exigencia de motivación deviene, en primer lugar, de la razonabilidad, es decir, la motivación no tiene que ser exhaustiva, pero sí tiene que ser razonable; y, en segundo término de la congruencia, que puede ser vulnerada tanto por el fallo en sí mismo, como por la fundamentación. De allí, que dicha exigencia se vulnera cuando se produce “un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones, al conceder más, menos o cosa distinta de lo pedido” (Sent. del Tribunal Constitucional Español Nº 172/1994); así como cuando la motivación es incongruente por acción o por omisión.” (Decisión Nº 4594 de fecha 13.12.05, Magistrado ponente Marco Tulio Dugarte Padrón).” (Las negrillas son de la Sala).

Sobre la base de lo expuesto, en criterio de esta Instancia Superior, no le asiste la razón a la apelante, al considerar que los elementos de convicción esgrimidos por el a quo, no resultan suficientes para el decreto de la medida de coerción personal que fuera impuesta contra los imputados de marras y que de ello resulte la inmotivación del fallo, por lo que en atención a ello los motivos de denuncia propuestos por la defensa pública de autos, deben ser declarados sin lugar. Así se declara.

En cuanto a la denuncia formulada por la defensa publica, atinente a la falta de testigos presénciales que avalaran el procedimiento efectuado por los funcionarios pertenecientes al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, por lo que a juicio de quien impugna no cumplieron con lo establecido en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Instancia, considera necesario traer a colación lo dispuesto en el artículo in comento:

“Articulo 191 La policía podrá inspeccionar una persona, siempre que hayan motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adheridos a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible.
Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición y procurará si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de dos testigos.”. (Subrayado de la Alzada).

De la trascripción parcial del artículo ut supra, se desprende que el legislador patrio estipuló que siempre y cuando las circunstancias lo permitan, se hará de acompañar de la presencia de los dos (2) testigos para la inspección de personas o para la aprehensión de los imputados, lo cual obedece a la razón natural que en la mayoría de los casos, la práctica de las inspecciones personales comportan una situación incómoda para el pudor e integridad personal del inspeccionado, que indudablemente se vería exacerbada ante la presencia adicional de personas diferentes al funcionario que la práctica, no estableciendo una condicionante la norma in comento para suprimir la validez de un procedimiento que se efectué sin la presencia de testigos, pues de la misma se desprende “y procurará si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de dos testigos”. Por lo cual se evidencia que los funcionarios actuaron bajo el amparo de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la Ley, destacando que las autoridades se encontraban efectuando labores habituales en pleno ejercicio de sus funciones y practicándose la inspección personal de conformidad a lo establecido en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal. En cuanto a lo denunciado por la defensa técnica referido a que las reseñas fotográficas que acompañan la inspección técnica impresiona que no es la cantidad de cables que indican, estas Juisdiscentes observan en las actas que se encuentran agregadas en la pieza principal, específicamente en los folios cinco (05) y diez (10) el Acta de Inspección Técnica y Fijación Fotográficas respectivamente, las cuales señalan que el material incautado es un cable de fibra óptica, de color negro, sin serial visible, de aproximadamente 20 metros, siendo esta la misma cantidad descrita en el Acta policial, no existiendo duda de lo incautado, por lo que no le asiste la razón a la apelante en ambos puntos de impugnación. Y así se decide.
Este Tribunal de Alzada, en atención a los razonamientos anteriores y en mérito de las razones de hecho y de Derecho que han quedado establecidas en el presente fallo y no habiendo otro motivo de impugnación por resolver, esta Sala de Alzada considera que lo procedente en Derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho MILAGROS MORALES GONZÁLEZ, Defensora Pública con competencia Plena a Nivel Nacional adscrita a la Defensoría Décima Séptima (17°) Penal Ordinario adscrito a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensora de los imputados LEONARDO RAFAEL ARRIETA ATENCIO JUAN GONZALEZ; y se CONFIRMA la decisión N° 1325-17, de fecha 04-11-2017, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó, PRIMERO: Decreta la aprehensión en flagrancia a tenor del artículo 44 de la Carta Magna. SEGUNDO: ACUERDA LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN LOS ARTÍCULOS 236 NUMERALES 1o, 2o y 3o, 237 y 238 EN CONCORDANCIA CON EL ARTICULO 242 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, en contra de los imputados LEONARDO RAFAEL ARRIETA ATENCIO, Venezolano, natural de Maracaibo del Estado Zulia, Titular de la Cédula de Identidad N° V.23.855.768, de 28 años de edad, fecha de nacimiento 23-12-1989, y JUAN GONZÁLEZ, Venezolano, natural de Maracaibo del Estado Zulia, INDOCUMENTADO, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO Y COMERCIO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. TERCERO: En relación a la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad solicitada por la defensa se declara sin lugar por las razones expuestas y CUARTO: Se Decreta el PROCEDIMIENTO ORDINARIO de conformidad con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECIDE.
V
DISPOSITIVA

Por los fundamentos de Derecho expuestos esta Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto por la profesional del derecho MILAGROS MORALES GONZÁLEZ, Defensora Pública con competencia Plena a Nivel Nacional adscrita a la Defensoría Décima Séptima (17°) Penal Ordinario adscrito a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensora de los imputados LEONARDO RAFAEL ARRIETA ATENCIO y JUAN GONZALEZ.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión N° 1325-17, de fecha 04-11-2017, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia; que entre otros pronunciamientos, decreto la Medida Privativa de Libertad, de conformidad con lo previsto en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo, notifíquese a las partes intervinientes y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Cuarto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, a los fines legales consiguientes.
LA JUEZA PRESIDENTA

Dra. RAIZA RAMONA RODRIGUEZ FUENMAYOR

LAS JUECES PROFESIONALES

Dra. MARY CARMEN PARRA INCINOZA Dra. NOLA GÓMEZ RAMIREZ
PONENTE

LA SECRETARIA

ABOG. ANDREA KATHERINE RIAÑO

En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el Nro. 024-18 en el Libro de Decisiones Interlocutorias llevado por esta Sala y se compulsó por Secretaría copia de Archivo. Notifíquese a las partes intervinientes.

LA SECRETARIA

ABOG. ANDREA KATHERINE RIAÑO

ASUNTO PRINCIPAL : VP03-P-2017-027361
ASUNTO : VP03-R-2018-001470