TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Segunda
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, (10) de enero de 2018
207º y 158º

ASUNTO PRINCIPAL : C02-54.687-17
ASUNTO : VP03-R-2017-001667
DECISIÓN No. 020-18

I
PONENCIA DE LA JUEZA DE APELACIONES Dra. RAIZA RODRIGUEZ FUENMAYOR.
Se recibieron las presentes actuaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho PABLO MORALES CASTILLO, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 23.861, en su carácter de defensor del ciudadano JOSE ALEXI GONZALEZ ORTEGA, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD N° 20.530.535; contra la decisión N° 1362-17, de fecha 23 de Octubre de 2017, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Santa Bárbara, mediante la cual el referido Juzgado decretó entre otros los siguientes pronunciamientos: Primero: CON LUGAR LA APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA del ciudadano JOSE ALEXI GONZALEZ ORTEGA, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD N° 20.530.535, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Segundo: SE DECRETA CON LUGAR la solicitud fiscal y en consecuencia se impone la MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano JOSE ALEXI GONZALEZ ORTEGA, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD N° 20.530.535, por la presunta comisión del delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453, numerales 1 y 9 del Código Penal, cometido en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. Tercero: Se acuerda que el presente proceso sea tramitado mediante el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo previsto en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal.
Se ingresó la presente causa en fecha 19 de Diciembre de 2017, se recibió y se dio cuenta a los Jueces integrantes de esta Sala, designándose ponente a la Jueza Profesional Dra. RAIZA RODRIGUEZ FUENMAYOR, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Esta Sala Segunda de la Corte de Apelaciones, en fecha 20 de Diciembre de 2017, declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que, este Tribunal Colegiado encontrándose dentro del lapso legal, pasa a resolver sobre las cuestiones planteadas en los siguientes términos:

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS INTERPUESTO POR LA DEFENSA.

Se evidencia de actas que el profesional del derecho PABLO MORALES CASTILLO, en su carácter de defensor del ciudadano JOSE ALEXI GONZALEZ ORTEGA, interpuso recurso de apelación de autos, bajo los siguientes términos:

Refirió la apelante lo siguiente: “….aun cuando es conocido el criterio que estamos en la etapa incipiente de la investigación, no es menos cierto que el desacierto jurídico en la decisión tomada que unos de los motivos por el cual se le dicta una medida de privación Judicial de libertad es la precalificación jurídica que no se corresponde con la conducta atribuida a mi defendido, por cuanto a lo sumo y de acuerdo con los hechos que más adelante procedo a explicar, la adecuación típica para los hechos debió ser el de HURTO CALIFICADO EN GRADO DE TENTATIVA, lo cual da una pena que no excede los cuatros años, específicamente la pena es de tres años y cuatro meses, para lo cual lo procedente en derecho es que actualmente estuvieren en libertad bajo una medida sustitutiva cautelar de libertad y no como están actualmente con una medida de privación judicial de libertad …”

Alegó que: “…La vindicta Pública imputa a mi patrocinado el delito de Hurto calificado: sin embargo, para que exista el hurto consumado debe desistir el apoderamiento de partes de mi representado en cuanto a la cosa hurtada. Así las cosas, para que exista hurto este debe de consumarse; no obstante, para que se consume el autor debe sacar la cosa de la esfera de custodia de tenedor, en este sentido tanto el tribunal Supremo de Justicia además de la doctrina, establecen que en el delito consumado debe existir el provecho de la cosa hurtada, y por fuerza de ley la cosa hurtada debe de entrar en poder del sujeto activo; es decir cuando el agente adquiere un poder de hecho en la tenencia de la cosa, en los hechos que nos ocupa se puede observar en las diferentes actuaciones realizadas por el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalística, Subdelegación San Carlos, que se advierte indubitablemente que la cosa presuntamente sustraída jamás salió de la empresa, veamos cuales son esta diligencias de investigación: En el acta policial folio 03, informa el funcionario Ricardo Semprun que recibió una llamada de la ciudadana Beatriz Del Carmen Barradas, gerente de producción de la empresa Flor de Aragua C. A, y esta le dijo que en la parte trasera de la planta, cerca de la planta de tratamiento de agua, habían 5 recipientes de aceite diesel, supuestamente existía una finalidad de extraerle, con el fin de extraerlo de dicha empresa; es decir estaban en la empresa. Así mismo en el acta policial en el folio 4 y 5 del expediente el funcionario Ricardo informa en su diligencia policial entre otras cosas que los envases estaban en la zona posterior (no salieron de la empresa); posteriormente en el acta de inspección técnica del sitio, folio 9 y su vuelto, los funcionarios Ender Ricardo José Luís y Jairo, dicen textualmente "nos constituimos en el sector San Carlos, kilómetro 1 empresas lactas Flor de Aragua " fueron tan específicos que indicaron las coordenadas, las cuales fueron 8 grados latitud norte y 71 grados.928 de longitud, explicando de manera textual. ".... Edificación de interés laboral la cual se encuentra de un cercado y sigue diciendo, se observa en su parte exterior un epígrafe Flor de Aragua compañía anomia y como medio de acceso presenta un portón eléctrico y en la parte de adelante una garita ( ) es decir que en la inspección técnica se desprende sin duda alguna que los objetas nunca salieron de la empresa; así mismo en la entrevista que dio la ciudad Beatriz Barrada, se puede observar que la misma admite que los objetos estaban en la empresa y en la sexta pregunta exactamente dice textualmente: " (...) diga usted en que aparte de la empresa antes mencionada se encontraba lo que menciona como sustraído?, contestando la misma, que era dentro de la empresa y que no observo ningún tipo de violencia. Ciudadanos magistrados, por cuanto el delito configurado es el de tentativa en el delito de HURTO CALIFICADO, ya que reitero, tai y como se desprende de actas, la cosa nunca fue sustraída de la empresa. Ello quiere decir que los hechos atribuidos por el Ministerio Publico deben de estar subsumido en el articulo 80 del Código Penal de Venezuela, que establece que hay tentativa cuando con el objeto de cometer un delito ha comenzado alguien por medio apropiados y no ha realizado todo lo que es necesario a la consumación del delito; así las cosas el delito debe ser por fuerza de ley en grado de tentativa por cuanto la cosa sustraída jamás salió del dominio de su dueño, nunca estuvo en poder a quienes hoy se imputaron, y no es que estamos en la etapa incipiente de la investigación es que en todas las actas que hay en el expediente se desprende el delito de tentativa; ciudadanos magistrados, imploro a la luz del derecho penal que se aplique en este caso el derecho al cual se contrae el artículo 80, y ello trae una consecuencia jurídica tal y como lo establece el artículo 82 de ejusdem tercer aparte; pues el delito de tentativa por su naturaleza tiene la rebaja contemplada en las normas ya citadas, por no haberse consumado el delito, quedando la pena en 3 años y 4 meses de prisión; por tanto estamos en presencia de un delito menos grave y en consecuencia la medida de privación Judicial es violatoria de todo principio constitucional pues estarían otorgando una medida de privación Judicial, en un delito cuya pena de prisión no supera en su límite máximo los 4 años de prisión…”
Expuso que “…Por ser un delito menos grave solicito que se revoque le medida de privación judicial de libertad que el juez A quo dictara en contra de mi defendido, y se le otorgue una medida cautelar sustitutiva de libertad de conformidad con el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto el delito según una adecuación típica ajustada a derecho es el de HURTO CALIFICADO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 453, numerales 3 y 6 del Código, en concordancia con el artículo 80, ambos del Código Penal Venezolano…”.

Expresó que: “…Estos son los fundamentos del segundo motivo, por lo que le solicito sea revocada la medida de privación judicial decretada en contra de mis defendidos y en su lugar se les otorgue una menos gravosa que le devuelva la libertad y así mismo se dicte el procedimiento especial de los delitos menos graves, por cuanto la pena aplicable al delito de HURTO CALIFICADO EN GRADO DE TENTATIVA, tiene una pena que en su límite máximo no supera los seis (6) años”.

Concluyó explanando en el capítulo denominado petitorio solicitando que “sea admitida y se declare con lugar la presente apelación, con las siguientes consecuencias jurídicas: PRIMERO: Se cambie la calificación jurídica por el delito de HURTO CALIFICADO EN GRADO DE TENTATIVA,
previsto y sancionado en el artículo 453, numerales 3 y 6 del Código, en concordancia con
el artículo 80, ambos del Código Penal Venezolano. SEGUNDO: Se decrete el
procedimiento especial de los delitos menos graves. TERCERO: Se revoque la medida de
privación judicial de libertad decretada por el Tribunal A quo en contra de mi defendido y
en su Jugarse le otorgue una medida sustitutiva cautelar de libertad de las previstas en el
artículo 242 de la citada ley adjetiva penal”.

III
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO INTERPUESTO.

Los Abogados SERGIO DAVID ARAMBULO ARAMBULO y MARVELYS ELISA SOTO GONZALEZ, Fiscales Provisorio y Auxiliar Interino, respectivamente, adscritos a la Fiscalía Décima Sexta (16°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, procedió a dar contestación el recurso presentado por la Defensa bajo los siguientes argumentos:

La representación fiscal precisó que: “…es de advertir que el recurrente no ataca la decisión en si, en el derecho, solo se remite a indicar bajo su perspectiva y saliendo del contexto que se infiere de las actas procesales que dieron origen al presente proceso , y no ataca el presunto derecho violentado por la jueza a quo, claro está que no existe vulneración de algún derecho que le asista a su defendido, debido a que la valoración jurídica por parte de la jueza a quo, fue ponderada y ajustada a derecho, bajo la evaluación de los supuestos contemplados en el artículo 236 del Código Orgánico procesal Penal, en relación con el artículo los artículo 237 y 238 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, del cual surge la presunción legal de fuga, el daño causado, igualmente, es preciso indicar que la medida de coacción personal de privación preventiva de libertad, no es una pena anticipada por parte de los investigados de auto, quienes dos de ellos son trabajares de la empresa Flor de Aragua, C.A., y el ciudadano José Alexis González Ortega, trabajaba aún no trabaja directamente para la empresa, era quien prestaba dentro de las labores de vigilancia de la referida empresa la seguridad, como vigilante.…”.

Manifestó la vindicta pública que: “….se observa del contenido del acta de presentación del imputado y auto fundado, de fecha 23 de octubre de 2017, que la jueza a quo, realizó la valoración de los supuestos contemplado en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal, en relación con los artículos237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en que razonablemente explica detalladamente las circunstancias que la llevan a decretar la Privación Judicial Preventiva de libertad, aplicando idóneamente la tutela judicial efectiva y el debido proceso, al dar cumplimento con las prerrogativas de las normas in comento…”
Destacó que: “…comparten la decisión dictada por la jueza de instancia, por cuanto la detención preventiva responde a la idea de presumir en la fase de investigación, la culpabilidad de la persona imputada, para así evitar la frustración del proceso impidiendo la fuga del imputado, asegurar el existo de la instrucción y evitar la ocultación de futuros medios de prueba, evitar la reiteración delictiva por parte del imputado y satisfacer la demanda la seguridad…”.

Considero que: “…la aplicación de esta medida es de carácter de preventivo, de instrumentalidad, provisionalidad, variabilidad, y jurisdiccionalidad referidas a asegurar las resultas del juicio expresada en la sentencia definitiva del imputado en el proceso, que no son un fin en si misma, se establecen dentro del proceso, o en caso concreto, y atienden a la ejecución de la sentencia que ha de dictarse, la cualidad provisoria de la medidas cautelares consiste en la duración limitada de éstas:, comprendidas desde el momento que se acuerda y el momento que se produce la sentencia definitiva que pone fin al juicio; queriendo significar que la medidas cautelares tienen su limitación en el tiempo, que varían los motivos que la hicieron establecer y que pudieran desaparecer o sufrir efectos derivado de alguna modificación de las circunstancias que motivaron su imposición, de la cual puede surgir su levantamiento, pero esto ligado al desarrollo de la investigación y determinación de los hechos que confirmen o descarten la responsabilidad penal del imputado, para su sustitución o no; en el caso in comento, en esta fase se
mantienen los elementos que motivaron a la jueza a dictar la privación judicial preventiva de libertad, consideración de esta representaciones fiscales, el recurrente no aplica el derecho sino que se va a los hechos, y no a la motiva la decisión dictada , mediante la cual decretó medida cautelar de Privación Judicial de Libertad, de conformidad con el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, no presenta vicios que infringen principios y garantías constitucionales referidos a la tutela judicial efectiva y el derecho al debido proceso establecidas en los artículos 26 y 49 numeral de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en cuanto que la jueza a quo procedió a imponer a los ciudadanos José Alexis González, Dionis Josué Hernández y Renato Adolfo Ortega Camarillo, la medida de privación judicial preventiva de libertad, del cual tomó como fundamento para el decreto de las mismas, con base de las actas procesales que conforman el asunto penal.”.

Alegó que “….Es de acotar que nos encontramos en la fase incipiente del proceso,
y el solo hecho que el recurrente crea que a su criterio sea aplicable la calificación jurídica del delito de Hurto Calificado en grado de tentativa, bajo unos supuestos errados y adecuado por él, que no se corresponden de las actas , diligencias urgentes y necesarias que conforman el asunto penal, es decir, el recurrente no le es dable máxime que se va al fondo del asunto, haciendo una valoración errada de los hechos, sin explicar cual es el vicio en que incurre la decisión dictada por la jueza a quo, tomando como base para ello, la pena que prevé el delito de Hurto calificado en grado de tentativa, sin valorar que fue ejecutado por tres personas, que dos de ellos son trabajadores de la empresa Flor de Aragua, C.A.,y el defendido del recurrente, que fungía como vigilante de la misma, tal como aflora de las actas procesales, y de acuerdo al contenido del último aparte del artículo 453 del Código Penal venezolano, que reza: ...Si el delito estuviere revestido de dos o más de las circunstancias especificadas en los diversos numerales del presente artículo, la pena de prisión será por el tiempo de seis a diez años…”.
Acotó que: “….En el segundo motivo arguye el recurrente que el delito de hurto calificado previsto y sancionado en el artículo 453 numerales 1 y 9 del Código Penal, es menos graves, y que la adecuación correcta es del delito de hurto calificado en grado de tentativa, a su criterio la pena de dicho delito no supera los seis años, y por ello pide que sea cambiada la calificación jurídica a Hurto Calificado en grado de tentativa sin considerar; que se esta en la fase de investigación, que no le es dado a la corte de apelación en la fase de investigación, cambiar la calificación jurídica, siendo que se debe esperar el resultado del desarrollo de la investigación para poder concluir si se determinan los elementos probatorios para que se confirme la calificación jurídica solicitada por parte del Ministerio Público del delito de Hurto Calificado, o surge una calificación distinta a la precalificada para el momento de la audiencia de presentación de imputado en fecha 23 de octubre de 2017…”

Concluyó la representante del Ministerio Público, solicitando: “sea declarado sin lugar, el presente recurso de apelación y se ratifique decisión de fecha 23 de octubre de 2017, signada con el Nº 1362-2017, dictada por el Tribunal de Primera Instancia Segundo en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Santa Bárbara de Zulia, y se promueve para ello, acta de presentación de imputados de fecha 23 de octubre de 2017 y auto fundado de la misma fecha, signada con el NQ 1362-2017, y las actas que conforman el presente asunto penal.”.
IV
DE LAS CONSIDERACIONES DE ESTA SALA PARA DECIDIR

Observa este tribunal Colegiado de las actas que conforman la presente incidencia, que el aspecto medular del recurso de apelación de autos interpuesto por el profesional del derecho PABLO MORALES CASTILLO, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 23.861, en su carácter de defensor del ciudadano JOSE ALEXI GONZALEZ ORTEGA, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD N° 20.530.535; contra la decisión N° 1362-17, de fecha 23 de Octubre de 2017, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Santa Bárbara, mediante la cual el referido Juzgado decretó entre otros los siguientes pronunciamientos: Primero: CON LUGAR LA APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA del ciudadano JOSE ALEXI GONZALEZ ORTEGA, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD N° 20.530.535, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Segundo: SE DECRETA CON LUGAR la solicitud fiscal y en consecuencia se impone la MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano JOSE ALEXI GONZALEZ ORTEGA, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD N° 20.530.535, por la presunta comisión del delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453, numerales 1 y 9 del Código Penal, cometido en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. Tercero: Se acuerda que el presente proceso sea tramitado mediante el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo previsto en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal.
De la revisión efectuada al recurso de apelación interpuesto se evidencia que la defensa plantea un único punto de impugnación dirigido a cuestionar la calificación jurídica imputada por el Ministerio Público y admitida por el Juez a quo en el acto de audiencia de presentación, solicitando se revoque la medida de privación judicial de libertad que el juez a quo dictara en contra de su defendido y en consecuencia, se le imponga una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, de conformidad a lo establecido en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal y se decrete el
procedimiento especial de los delitos menos graves.
Luego de analizar el escrito recursivo, atendiendo a la labor de juzgamiento que requiere entre otras dar congruente respuesta a cada uno de los planteamientos que motiva la apelación así las cosas, con base al análisis del auto apelado, esta Instancia pasa a pronunciarse en los términos siguientes:
Se constató, de la decisión recurrida que deviene de la celebración de una audiencia de presentación de imputados, llevada a efectos en fecha 23 de octubre de 2017, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Santa Bárbara, mediante la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del imputado JOSE ALEXI GONZALEZ ORTEGA, por la presunta comisión del delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453, numerales 1 y 9 del Código Penal, cometido en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO, de cuyo contenido se desprende:

“…Dispone el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Artículo 44. La libertad personal es inviolable, en consecuencia:
1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial a menos que sea sorprendida in fraganti..."
Del contenido del citado artículo, se evidencia que las normas que garantizan el derecho fundamental a la libertad personal son de eminentemente de orden público, por tanto, la libertad personal solo puede verse relajada en estas dos circunstancias, esto es, en virtud de una orden judicial o in fraganti. En ese sentido, establece el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal
Artículo 234. Para los efectos de este Capítulo, se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechosa o sospechosa se vea perseguido o perseguida por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que el o ella es el autor o autora.
En estos casos, cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá, aprehender al sospechoso o sospechosa, siempre que el delito amerite pena privativa de libertad, entregándolo o entregándola a la autoridad más cercana, quien lo pondrá a disposición del Ministerio Público dentro de un lapso que no excederá de doce horas a partir del momento de la aprehensión, sin perjuicio de lo dispuesto en la Constitución de la República en relación con la Inmunidad de los diputados o diputadas a la Asamblea Nacional y a los consejos legislativos de los estados. En todo caso, el Estado protegerá al particular que colabore con la aprehensión del imputado o imputada. El citado artículo 234 del texto adjetivo, define la flagrancia, y a tal efecto, se observa qué la legislación penal venezolana, admite la flagrancia real, que consiste en la captura é identificación del imputado en plena ejecución del hecho punible; la cuasi flagrancia, que ocurre cuando se detiene al sujeto, inmediatamente después de haber cometido el 'delito, como consecuencia de una persecución ininterrumpida de las autoridades o del público que no lo hayan perdido de vista y la flagrancia presunta o posterior, que es aquella que tiene lugar con la detención del sujeto con instrumentos provenientes del delito, tiempo después de la ejecución del hecho punible o de haber cesado la persecución del autor o autores. Analizado lo anterior, el tribunal observa
Se evidencia en de las actuaciones que conforman el presente asunto, como lo son acta de inicio de investigación penal de fecha 21 de octubre de 2017, acta de notificación de derechos de fecha 21 de octubre de 2017, suscrita por funcionarios por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalística, San Carlos, que la aprehensión de los imputados RENATO ADOLFO ORTEGA, JOSÉ ALEXI GONZÁLEZ ORTEGA Y DION1 JOSUÉ HERNÁNDEZ se produjo a poco de haberse cometido el hecho y con objetos que de alguna manera hace presumir con fundamentos que son los autores, a tenor de lo previsto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal penal. Por lo tanto; se declara la legitimidad de la aprehensión.
Declarada como ha sido la legitimidad de la aprehensión, pasa el tribunal a pronunciarse sobre el contenido del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, al respecto observa: ;
Dispone el artículo 236.; "Procedencia. El Juez de control a solicitud del Ministerio Público podrá decretar la privación judicial preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la .existencia de: 1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad cuya acción-penal no se encuentre evidentemente prescrita; 2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible; 3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación (...}". En ese sentido, establece el artículo 242 del texto adjetivo penal: Artículo 242. "Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado o imputada, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado o imputada, deberá imponer en lugar, mediante resolución motivada, algunas de las medidas siguientes (...)". De lo contenido de los artículos antes transcritos se evidencia que para imponer una medida de coerción personal se requiere que se encuentren cubiertos los extremos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Ahora bien, Ahora bien, analizadas las actuaciones que conforman el presente asunto, como lo son acta de inicio de investigación penal de fecha 21 de octubre de 2017, acta de notificación de derechos de fecha 21 de octubre de 2017, acta de inspección técnica del sitio numero 364-2017 de fecha 21 de octubre de 2017 con fijación fotográfica, registro de cadena de custodia 467-2017de fecha 21 de octubre de 2017, acta de entrevista rendida por el ciudadano BEATRIZ BARRADAS de fecha 21 de octubre de 2017, experticia de reconocimiento legal y avaluó real numero 211-2017 de fecha 21 de octubre efectuado a la evidencia colectada, se observa que en actas se acredita la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal para el delito imputado no se encuentra evidentemente prescrita, corno es, HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453, numerales 1 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, en perjuicio de la empresa PRODUCTOS LÁCTEOS FLOR DE ARAGUA C.A, toda vez que los hechos ocurrieron el día 21 de octubre de 2017.
Asimismo, del análisis realizado a las actuaciones que conforman el presente asunto, surgen fundados elementos de convicción tácticos y jurídicos para estimar que los imputados son autores del hecho punible dado por acreditado, toda vez que, se evidencia en las actuaciones que los imputados RENATO ADOLFO ORTEGA, JOSÉ ALEXI GONZÁLEZ ORTEGA Y DIONI JOSUÉ HERNÁNDEZ, fueron las personas responsables del hurto de la cantidad de cinco (05) recipientes contentivos de aceite Diesel, ocurrido en la empresa Flor de Aragua C.A, el día 21 de octubre de 2017, lo cual, quedo evidenciado de acta de inicio de investigación penal de fecha 21 de octubre de 2017, acta de notificación de derechos de fecha 21 de octubre de 2017, acta de inspección técnica del sitio numero 364-2017 de fecha 21 de octubre de 2017 con fijación fotográfica, registro de cadena de custodia 467-2017de fecha 21 de octubre de 2017, experticia de reconocimiento legal y avaluó real numero 211-2017 de fecha 21 de octubre efectuado a la evidencia colectada, y de acta de entrevista rendida por la ciudadana BEATRIZ BARRADAS de fecha 21 de octubre de 2017, en su condición gerente de producción de la empresa "Lácteos Flor de Aragua", quien indico haber tenido preventivamente en su oficina a tres obreros, ya que estos el día de hoy, fueron avistados en el momento que sustraían del área del deposito de lubricantes, la cantidad de cinco(05) recipientes contentivos de aceite Diesel, los cuales fueron depositados en la zona trasera de la planta de tratamiento de agua, con el fin de extraerlos de dicha empresa posteriormente, lo que de hace presumir con fundamentos que los ciudadanos RENATO ADOLFO ORTEGA CAMAR1LLO, JOSÉ ALEXI GONZÁLEZ ORTEGA Y DIONI JOSUÉ HERNÁNDEZ, son autores, del delito imputado, a tenor de lo previsto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. Visto lo anterior, y por una presunción razonable por la apreciación de las circunstancias Procesal Penal, se decreta medida de privación judicial preventiva de libertad a los imputados RENATO ADOLFO ORTEGA CAMARILLO, JOSÉ ALEX1 GONZÁLEZ ORTEGA Y DIONI JOSUÉ HERNÁNDEZ, por la presunta comisión del delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453, numerales 1 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, en perjuicio de la empresa PRODUCTOS LÁCTEOS FLOR DE ARAGUA C.A, resultando oportuno dejar establecido que este tipo de conducta afecta directamente- una empresa
dedicada a la elaboración de alimentos para ser suministrados a la población
venezolana, por lo que esas conductas punibles a criterio de este juzgador, atenían
directamente contra la soberanía alimentaría del país. Así se decide. otra parte en cuanto a la impugnación por parte de la defensa, de los elementos de convicción aportados por la representación Fiscal, y de la calificación jurídica dada a los hechos atribuidos a sus representados, alegando que es errada la referida calificación jurídica aportada a los hechos, determinada por la acción desplegada por los ciudadanos RENATO ADOLFO ORTEGA CAMARILLO, JOSÉ ALEX1 GONZÁLEZ ORTEGA Y DIONI JOSUÉ HERNÁNDEZ, tal alegato constituye materia de hecho, los cuales podrán ser dilucidados en fases posteriores del proceso como lo son la fase intermedia y de juicio, así pues, tal alegato no resulta ajustado en el presente caso, donde el proceso se encuentra en su fase primitiva, y que como ya antes se señaló, corresponde emerger en todo caso de la investigación que se realice y de la conclusión a la que arribe el Ministerio Público, considerando quien aquí juzga que, los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público, son suficientes para la etapa procesal en curso, los cuales sirvieron de base y fundamento para determinar la precalificación jurídica del hecho investigado en el delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453, numerales 1 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, en perjuicio de La empresa PRODUCTOS LÁCTEOS FLOR DE ARAGUA C.A, delito este que fue consumado, toda vez, los ciudadanos RENATO ADOLFO ORTIGA CAMARILLO, JOSÉ ALEXI GONZÁLEZ ORTEGA Y DIONI JOSUÉ HERNÁNDEZ, hicieron sin el consentimiento de la empresa PRODUCTOS LÁCTEOS FLOR DE ARAGUA C.A, la remoción del aceite propiedad de la misma, por lo que se produjo una violación del derecho de la propiedad, criterio este que se encuentra asentado en Sentencia N° 1322 de la Sala de Casación Penal, Expediente N° C00-0607 de fecha 24/10/2000, Hurto Calificado: consumación. Art. 455 CP.:
"El hurto se consuma con el solo apoderamiento o la sustracción o hasta con la remoción instantánea del objeto, lo cual constituye el agotamiento de la acción subjetiva, aunque se haya frustrado el lucro que el ladrón perseguía en relación con la cosa hurtada" Esta misma sentencia, nos habla del Apoderamiento. Lesión consumada contra la propiedad:
"...en el hurto, apenas se produce el apoderamiento hay la lesión consumada contra la propiedad". En este mismo orden de ideas, no debe olvidarse que esta etapa tiene corno objeto primordial la preparación del juicio oral y público; en tal sentido, su labor fundamental está encaminada a la búsqueda de la verdad de los hechos, en armonía con lo preceptuado en el artículo 13 de la ley procesal penal, así como la acumulación de todos los elementos de convicción, por lo que su alcance no persigue comprometer la responsabilidad penal del imputado a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que lo responsabilicen penalmente. Por tal razón, la delegada fiscal a cargo de esta fase debe proporcionarle al imputado todos aquellos elementos excúlpatenos que lo favorezcan, es decir, de no existir razones para proponer la acusación contra una persona y consecuencialmente solicitar su enjuiciamiento, debe dictar otro acto conclusivo como el archivo fiscal o el sobreseimiento de la causa, además se observa en el procedimiento el cumplimiento de los derechos y garantías constitucionales y legales que le asisten al procesado, es por ello que se desestiman los alegatos aducidos por la defensa para disentir de la imputación hecha por el Ministerio Público. Es necesario destacar que, la calificación jurídica que el Fiscal, atribuye a las personas que se encuentran inmersas en la presunta comisión de ilícitos penales, no es definitiva, ya que por el contrario la misma puede ser modificada, en las etapas procesales posteriores a este acto, dado a que ésta depende directamente de lo que quede acreditado y probado en la fase de investigación, con la practica de las diligencias que al efecto, deberán realizar tanto el representante del Ministerio Público como la defensa técnica, por lo tanto, este Tribunal estima que, la existencia del tipo.
Se decreta el procedimiento ordinario a solicitud del Ministerio Público, y se califica como flagrante la aprehensión de los imputados RENATO ADOLFO ORTEGA CAMARILLA), JOSÉ ALEXI GONZÁLEZ ORTEGA Y DIONI JOSUÉ HERNÁNDEZ, toda vez que se produjo a paco de haberse cometido el hecho y con objetos que de alguna manera hace presumir con fundamentos que son los autores, a tenor de lo previsto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide…”

Ahora bien, analizados como han sido los argumentos que conllevaron al juzgador de instancia a emitir la decisión recurrida, observan estas Jurisdicentes que el mismo luego de analizar las actas puestas bajo su conocimiento, consideró que lo ajustado a derecho era declarar con lugar la solicitud del Ministerio Público, en cuanto la declaratoria con lugar de la aprehensión en flagrancia del ciudadano JOSE ALEXI GONZALEZ ORTEGA, al estimar que se encontraban satisfechos los parámetros contenidos en los artículos 44 del texto Constitucional y 234 del Código Orgánico Procesal Penal, declarando con lugar igualmente la imposición de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra del mencionado ciudadano, al considerar que se estaba en presencia de un hecho punible merecedor de pena privativa de libertad, enjuiciable de oficio, sin encontrarse evidentemente prescrito la acción para perseguirlo. Asimismo, por estimar en virtud de las actuaciones presentadas por el Ministerio Público, la existencia de suficientes elementos de convicción para presumir la participación del precitado encausado en la comisión del tipo penal que fue calificado provisionalmente, tal y como lo constituye el delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453, numerales 1 y 9 del Código Penal, cometido en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO.

En este mismo tenor, se desprende de la decisión que pretende impugnar el recurrente que una vez iniciada la audiencia de presentación de imputados, el Juez de Control le concedió la palabra al Ministerio Público quien presentó los elementos de convicción que consideró necesarios para imputar al ciudadano JOSE ALEXI GONZALEZ ORTEGA, la calificación jurídica que aportara en dicha audiencia, y en base a ello solicitar la medida de coerción personal que estimó pertinente para el caso de marras.

Se verifica también de dicha audiencia que la Jueza de Control explicó de manera detallada al imputado, los derechos y garantías constitucionales y procesales que lo amparan, así como los motivos que originaron su aprehensión, imponiéndolo del precepto constitucional establecido en el artículo 49.5° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual versa sobre su derecho a declarar de manera voluntaria. Del mismo modo, de actas se constata que el a quo, le otorgó el derecho a intervenir en la audiencia a la defensa del encausado, quien tuvo la oportunidad de realizar los alegatos tendientes a desvirtuar la imputación dada por el titular de la acción penal contra su representado en el mencionado acto, como en efecto lo hizo.

Evidenciando quienes conforman este Tribunal Colegiado, que el juzgador de la causa, dio respuesta a todas y cada una de las solicitudes realizadas por el Ministerio Público y la defensa en la audiencia primigenia; toda vez que consideró que los argumentos de la defensa resultaban desacertados en esta etapa inicial del proceso, dado que desde su punto de vista existen fundados elementos de convicción que soportan la calificación jurídica atribuida a los hechos por el representante fiscal. Elementos que hacen estimar que el imputado de actas es presunto autor y/o partícipe en los hechos denunciados.

En referencia a lo anterior, ameritan necesario los integrantes de esta Instancia Superior citar el contenido del artículo 453, numerales 1 y 9 del Código Penal, cometido en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO. A tal efecto el artículo in comento establece que:

“La pena de prisión para el delito de hurto será de cuatro años a ocho años en los casos siguientes:
1. Si el hecho se ha cometido abusando de la confianza que nace de un cambio de buenos oficios, de un arrendamiento de obra o de una habitación, aun temporal, entre el ladrón y su víctima, y si el hecho ha tenido por objeto las cosas que bajo tales condiciones quedaban expuestas o se dejaban a la buena fe del culpable.
2. Si para cometer el hecho el culpable se ha aprovechado de las facilidades que le ofrecían algún desastre, calamidad, perturbación pública o las desgracias particulares del hurtado.
3. Si no viviendo bajo el mismo techo que el hurtado, el culpable ha cometido el delito de noche o en alguna casa u otro lugar destinado a la habitación.
4. Si el culpable, bien para cometer el hecho, bien para trasladar la cosa sustraída, ha destruido, roto, demolido o trastornado los cercados hechos con materiales sólidos para la protección de las personas o de las propiedades, aunque el quebrantamiento o ruptura no se hubiere efectuado en el lugar del delito.
5. Si para cometer el hecho o trasladar la cosa sustraída, el culpable ha abierto las cerraduras, sirviéndose para ello de llaves falsas u otros instrumentos, o valiéndose de la verdadera llave perdida o dejada por su dueño, o quitada a éste, o indebidamente habida o retenida.
6. Si para cometer el hecho o para trasladar la cosa sustraída el culpable se ha servido de una vía distinta de la destinada ordinariamente al pasaje de la gente, venciendo para penetrar en la casa o su recinto, o para salir de ellos, obstáculos y cercas tales que no podrían salvarse sino a favor de medios artificiales o a fuerza de agilidad personal.
7. Si el hecho se ha cometido violando los sellos puestos por algún funcionario público en virtud de la ley, o por orden de la autoridad.
8. Si el delito de hurto se ha cometido por persona ilícitamente uniformada, usando hábito religioso o de otra manera disfrazada.
9. Si el hecho se ha cometido por tres o más personas reunidas.
10. Si el hecho se ha cometido valiéndose de la condición simulada de funcionarios públicos, o utilizando documentos de identidad falsificados.
11. Si la cosa sustraída es de las destinadas notoriamente a la defensa pública o a la pública reparación o alivio de algún infortunio.
Si el delito estuviere revestido de dos o más de las circunstancias especificadas en los diversos numerales del presente artículo, la pena de prisión será por tiempo de seis años a diez años….”

Así pues, una vez citado dicho artículo y analizado por estas Jueces Superiores el Acta de Policial donde reposa el procedimiento de aprehensión y las circunstancias de modo, tiempo y lugar en la que presuntamente ocurrieron los hechos, así como el resto de las actuaciones policiales, se observa que la detención del ciudadano JOSE ALEXI GONZALEZ ORTEGA, se materializa en virtud de lo manifestado al funcionario RICARDO SEMPRUN, por la ciudadana BEATRIZ DEL CAMREN BARRADAS GIMENEZ quien dijo ser gerente de producción de la empresa “Lácteos Flor de Aragua”, ubicada en el sector San Carlos, Municipio Colon, estado Zulia, la misma indicó haber retenido preventivamente en su oficina a tres obreros entre los cuales se encontraba el imputado de actas, que habían sido avistados en el momento en el cual sustraían del área de deposito de lubricantes, la cantidad de 05 recipientes contentivos de aceite diesel, los cuales fueron depositados en la zona trasera de la planta de tratamiento de agua, con el fin de extraerlos de dicha empresa, por lo que una vez notificado de lo referido, los funcionarios actuantes notificaron a su superioridad quien ordeno el inicio de la investigación, por lo que los funcionarios actuantes se constituyeron en comisión dirigiéndose a la referida empresa; no obstante es de expresar que las actas inmersas en el expediente podrán ser cuestionadas, por la defensa en actos subsiguientes del proceso, donde podrá dilucidarse la realidad de los hechos en el devenir de la investigación, que como ya se ha dicho, el Ministerio Público deberá llevar a cabo una serie de diligencias tendientes a la búsqueda de la verdad, correspondiéndole igualmente a la defensa en esta etapa investigativa, proponer las actuaciones que a bien considere pertinentes y necesarias a los fines de aclarar situaciones como las aquí denunciadas, que permitan desvirtuar la imputación realizada a su defendido en la etapa inicial del proceso.

A este punto, también debe dejarse asentado, que tal situación en ningún momento comporta pronunciamiento sobre la responsabilidad penal del ciudadano JOSE ALEXI GONZALEZ ORTEGA, ya que tales elementos cursantes en autos, como se ha referido anteriormente, se ciñen estrictamente a establecer la procedencia fundada y ajustada a derecho, de la medida de coerción personal impuesta al mencionado ciudadano, por lo que esta Sala observa la existencia de elementos de convicción, que conllevaron a la Jueza de Instancia a presumir la participación o autoría del imputado en el ilícito atribuido; elementos que fueron llevados al Juzgado en Funciones de Control y estimados por esta Alzada, en virtud del poco tiempo con el que cuenta el Ministerio Público, desde la aprehensión hasta la presentación del imputado, para recabar la totalidad de indicios que se requieren para determinar la responsabilidad penal de un ciudadano, por ello se denomina a esta fase como primigenia o incipiente del proceso.

Y tal como se indicara, tal calificación jurídica en el devenir de la investigación puede ser modificada, atendiendo a lo que en la doctrina se denomina “Tipicidad”, la cual Reyes Echandía en su Texto, la define como:

“La tipicidad, siendo citando a Folchi, una función por la cual se adecuan los hechos de la vida real a los preceptos penales y teniendo estos últimos los caracteres impostergables de taxatividad en su formulación, proporcionalidad en la relación daño-castigo y rigidez en cuanto a la apreciación judicial, no permitiéndose el libre arbitrio del interprete, fácil resulta colegir que por intermedio de aquella se practican los fines de seguridad jurídica que toda colectividad requiere”.

En este mismo sentido, Reyes Echandía, refiere que,

“la Tipicidad realiza una función prejurídica de importancia trascendente: constituye garantía jurídico-política y social de la propia libertad, los tipos penales o figuras penales describen o relacionan en el precepto legal una forma determinada de conducta a fin de que el Juzgador, al identificarla en la acción que tiene ante sí, pueda medir el significado antijurídico de esta, declarar la culpabilidad y responsabilidad del agente y en consecuencia pronunciar la condena. Esta confrontación necesaria es de garantía individual, pues la justicia no puede admitir elementos que el tipo no contiene y es garantía de seguridad colectiva, ya que toda conducta adecuada a un tipo criminoso conlleva la atribución correspondiente, eliminando así cualquier asomo de impunidad” (Vid Págs.15 y 16).

En este modo de ideas, la Sala de Casación Penal, en reciente sentencia, en ponencia de la Magistrada Francia Coello González, N° 669, de fecha 30 de octubre de 2015, señaló que:

“esta Sala Accidental de la Sala de Casación Penal advierte que la selección del procedimiento que ha de seguirse durante el curso del proceso penal no debe responder a criterios distintos a los estrictamente jurídicos; por lo tanto, el titular de la acción penal, a tal efecto, debe efectuar un análisis minucioso de las actuaciones, del mismo modo en que debe hacerlo el órgano jurisdiccional al momento de dictar su decisión, a fin de establecer con la mayor certeza posible la calificación jurídica provisional que desde el inicio se ajuste al caso de que se trate; para ello tendrá que sopesarse la suficiencia de los elementos de convicción que comprometan la responsabilidad penal del imputado y, en definitiva, si están dadas las circunstancias para uno u otro tipo de procedimiento, puesto que son esas primeras actuaciones las que van a determinar en lo sucesivo la forma a través de la cual se efectuará la sustanciación de la causa.”

Es de hacer notar, que el caso de autos, se encuentra en fase de investigación, y en ésta las partes cuentan con el derecho constitucional y legal de solicitar la práctica de pesquisas de investigación y requerimientos que a bien consideren para el esclarecimiento de los hechos y conforme al artículo 127 de la Norma Adjetiva Penal, el sospechoso de delito, tendrá la posibilidad de requerir al Titular de la Acción Penal, la práctica de todas aquella diligencias tendentes a desvirtuar la responsabilidad que se le ha atribuido, así se tiene que textualmente dicha disposición legal reza:

El imputado o imputada tendrá los siguientes derechos:
(omisis)
5. Pedir al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen.
(omisis)”. (Resaltado la Sala)

De tal manera, que la calificación jurídica acordada en la fase incipiente, específicamente el acto de presentación de detenido, es una “calificación jurídica provisional”, la cual se perfeccionará en la presentación del acto conclusivo que le corresponde acordar al Ministerio Público, luego de culminar la investigación correspondiente, debiendo el Juez o Jueza conocedor de la causa, en el acto de audiencia preliminar, determinar si se encuentra ajustada a derecho o no, a los fines de ser admitida, pues, es precisamente en la fase de investigación que se vislumbrara las circunstancias como las que alega la defensa en el escrito recursivo que serán dilucidadas con el devenir del proceso, es decir, luego que el Ministerio Público efectúe todas las actuaciones que considere pertinentes para el esclarecimiento de los hechos, como en efecto hasta la presente fecha ha venido realizando, con el fin último de obtener la verdad a través de las vías jurídicas y la aplicación del derecho, por lo que no encontrándose concluida la fase de investigación, la parte recurrente podrá exigir dentro de la investigación fiscal, las diligencias que estime conducentes para establecer lo que favorezca a su defendido. En el caso bajo estudio la recurrida, analizó y sopesó, los elementos de convicción para estimar y confirmar la precalificación jurídica presentada por la Representación Fiscal, que hace al imputado JOSE ALEXI GONZALEZ ORTEGA, presunto autor o partícipe del delito que se le imputa, vislumbrándose, una presunta participación del encartado de autos en los hechos suscitados, sin embargo, reitera este Cuerpo Colegiado que la calificación jurídica aportada en esta fase del proceso, es de carácter provisional, la cual puede ser modificada en el devenir del mismo, de acuerdo a los resultados que proporcionen las diligencias de investigación efectuadas por quien detenta la acción penal en nombre del Estado, así como aquellas que la defensa considere deben ser practicadas por considerarlas útiles a los fines del mejor esclarecimiento de los hechos, por lo que no le asiste la razón al recurrente. Y ASÍ SE DECIDE.

En este sentido, en cuanto a los fundamentos que dieron lugar a la medida de privación judicial preventiva de libertad, es oportuno mencionar que el Juez o Jueza competente, en este caso el de Control, está en la obligación de constatar de las actas llevadas al proceso, el contenido o exigencias previstas en dicha disposición, para poder decretar una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad o Sustitutiva de la Privación de Libertad, previamente solicitada por el representante del Ministerio Público, pues, de lo contrario, estaría infringiendo los principios fundamentales del debido proceso penal, establecidos en los Tratados, Acuerdos y Pactos Internacionales, suscritos por Venezuela, la Constitución de la República y el Código Orgánico Procesal Penal, puesto que su misión y función en un sistema procesal penal predominantemente acusatorio, como es el Venezolano, es el de salvaguardar el respeto y cumplimiento de las garantías judiciales de las partes en el proceso penal, más aún las del imputado, considerado éste como el débil jurídico en la imposición de las Medidas de Coerción Penal, por cuanto es a través de la coerción penal donde el Estado ejerce la mayor violencia institucional, la cual lógicamente va dirigida a los sujetos imputados en la comisión de un delito.

Por ello es que las disposiciones que autorizan preventivamente la privación o restricción de libertad tienen carácter excepcional y sólo pueden ser interpretadas en forma restrictiva.

En ese orden de ideas, conforme a la doctrina que aporta el autor Eric Pérez Sarmiento en su obra Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal, quien sostiene que el Juez penal podrá decretar la detención judicial del imputado como medida cautelar, previa orden de arresto o aprehensión, a solicitud del Ministerio Público -nunca de oficio-, siempre que se cumplan las circunstancias establecidas en los tres numerales que consagra la norma ut supra de forma acumulativa, y en tal sentido, el mismo autor ha señalado lo siguiente:

“... los requisitos que establece este artículo 250 hoy 236 del Código Orgánico Procesal Penal para la imposición al imputado de una medida cautelar o de coerción personal son acumulativos. Es decir, el Ministerio Público, o el querellante en su caso, debe probar: primero, que existe delito y que sea penado con pena privativa de libertad si se pretende la prisión provisional como medida cautelar; segundo, que hay elementos de convicción para atribuir participación al imputado en el delito comprobado; y tercero, que existe peligro de que el imputado se fugue o entorpezca la investigación. Por lo tanto, el juez o tribunal de la causa, debe analizar si están cubiertos esos tres extremos y motivar su decisión...” (PÉREZ SARMIENTO, Eric Lorenzo. Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal Venezolano. Cuarta Edición mayo 2002. Páginas 280 y 281).

De lo anterior se desprende que, ciertamente debe existir una concurrencia entre los supuestos que conforman los numerales 1°, 2° y 3° del artículo 236 de la ley penal adjetiva; los cuales deberán ser analizados por el juez y motivados al momento de decretar la privación de libertad provisional a través de una medida cautelar o de dictar una medida cautelar sustitutiva de libertad, en consonancia con lo dispuesto en el artículo 242 de la norma adjetiva penal.

En este orden de ideas, la Jurisprudencia emanada de la Sala Constitucional ha señalado en relación al fin y propósito de las medidas cautelares dentro del proceso penal, lo siguiente: “...la medida de privación judicial preventiva de libertad como medida cautelar, es excepcional y se justifica en esencia por la necesidad de asegurar el proceso penal...” (Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, con Ponencia del Magistrado José Manuel Delgado Ocando, Exp. Nº 04-0101, de fecha 12 de julio de 2004).

De tal forma tenemos que en el caso sub examine, se evidencia que la Jueza que emitió la decisión recurrida, al dictar el dispositivo legal, se pronunció con respecto a las actas producidas por la Vindicta Pública en el acto de presentación de imputados, y la calificación jurídica imputada, siendo esta HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453, numerales 1 y 9 del Código Penal, cometido en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO.

En este modo de ideas, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 3 de Marzo de 2011, con ponencia de la Magistrada Ninoska Queipo Briceño, dejó sentado con respecto a la imposición de las medidas de coerción personal, lo siguiente:

“…En tal sentido, debe señalarse, que la imposición de cualquier medida de coerción personal, debe necesariamente obedecer a una serie de criterios y juicios debidamente razonados y ponderados, que atendiendo a las circunstancias que rodean cada caso, se encamine a conseguir el debido equilibrio que exige, tanto el respeto al derecho de los procesados penalmente a ser juzgados en libertad como el derecho del Estado y la sociedad de que se resguarden los intereses sociales, mediante el establecimiento de medios procesales que garanticen las futuras y eventuales resultas de los juicios.
Por ello, el análisis de todas y cada una de las circunstancias fácticas que reposan en las actuaciones y acompañan a las respectivas solicitudes de privación o cautela sustitutiva de libertad, deben ser ponderadas bajo los criterios de objetividad, magnitud del daño, cuantía de la pena, peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, lo cual permitirá luego de un debido y motivado juicio, determinar con certeza la mayor o menor severidad de la medida a imponer…”. (Subrayado de la Sala).

Por lo que se desglosa de las actuaciones insertas a la causa, y en el marco del análisis que ha realizado esta Alzada, que puede apreciarse que la actuación del órgano decisor se encaminó bajo los presupuestos que determina la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respecto de los derechos y garantías consagrados en nuestro Texto Fundamental y la Norma Adjetiva Penal, tales como el derecho a la defensa, la tutela judicial efectiva, el debido proceso, el principio de presunción de inocencia.
Por su parte la Sala de Casación Penal, ha dejado sentado que:

“Vale destacar que la imposición de medidas de coerción personal durante la sustanciación de la causa, no tiene la naturaleza ni la finalidad de una pena, sino que garantizan excepcionalmente los fines del proceso, evitando la fuga del imputado y posibilitando la eventual aplicación concreta del Derecho Penal, siendo su naturaleza meramente cautelar, no violentándose con ello la garantía constitucional de la presunción de inocencia de la cual goza todo ciudadano señalado como imputado en un proceso penal.
Así tenemos que en nuestro país, la presunción de inocencia no impide la consagración constitucional y legal de las medidas de privación o limitación de libertad durante el proceso penal, anteriores a una condena firme que impone una pena, sino por el contrario contribuye con que el tratamiento de las mismas sea excepcional…” (Sentencia N° 069 de fecha 07.03.2013). Subrayados de este Órgano Colegiado.

De lo antes analizado se evidencia que en el presente caso, efectivamente se encuentran llenos los extremos exigidos en el vigente artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que hacen procedente la imposición de una medida de coerción personal, ello tomando en consideración los elementos llevados al proceso por parte de la Vindicta Pública a los fines de fundamentar su pedimento con respecto al dictamen de dicha medida de coerción personal, dada la posible pena a imponer del delito atribuido, considerando estas juzgadoras, el decreto de la Medida de Privación de la Libertad, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 236 ordinales 1°, 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal, dictada al ciudadano JOSE ALEXI GONZALEZ ORTEGA, identificado en actas, se encuentra revestida de plena legitimidad, en razón de que proviene de un órgano jurisdiccional debidamente facultado para ello, y fue dictada en observancia de las normas adjetivas que la contienen, del respeto a las prescripciones legales y de la previa determinación de cada una de las circunstancias que rodean el hecho sometido a su consideración, sin violación de los principios y garantías procesales y constitucionales establecidas en nuestra Carta Magna.

Por tanto, surge la convicción para quienes integran esta Sala de Alzada, que las resultas del proceso sólo pueden garantizarse con la medida privativa de libertad solicitada por el Ministerio Público, en contra del imputado ciudadano JOSE ALEXI GONZALEZ ORTEGA, tomando en cuenta, tal como se determinó anteriormente; la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, fundados elementos de convicción para estimar que el ciudadano ante mencionado, es autor o partícipe de los hechos que se les atribuyen, considerando además la magnitud del daño causado, la posible pena a imponer, quien efectivamente fue detenido con objetos de interés criminalístico los cuales fueron parte del objeto del delito siendo éstos: 1.-Tres (03) receptáculos elaborados en material sintético, de los comúnmente denominados pimpinas de aspecto traslucido, contentiva de 20 litros de aceite hidráulico, sin marca visible.- 2.-Un (01) receptáculos elaborados en material sintético, de los comúnmente denominados pimpinas de color blanco, contentiva de 20 litros de aceite hidráulico, sin marca visible.- 3.- Un (01) receptáculos elaborados en material sintético, de los comúnmente denominados pimpinas de color blanco, contentiva de 10 litros de aceite hidráulico, sin marca visible; por lo que tales circunstancias hacen procedente el dictamen de la medida de privación judicial preventiva de libertad, sin embargo, debe resaltarse que lo expuesto, no trae consigo pronunciamiento alguno en torno a la responsabilidad del encausado de autos, sino, por el contrario que dicha detención preventiva acordada, previa solicitud del Ministerio Público, resulta absoluta e ineludiblemente proporcional relacionado con la gravedad del delito imputado, las circunstancias de su comisión y la sanción probable a imponer, y los cuales se extraen de los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público. Y así se decide.
Finalmente, en cuanto a la solicitud planteada por la defensa de que se decrete el
procedimiento especial de los delitos menos graves, esta Sala de Alzada considera necesario señalar que en la reforma de Código Orgánico Procesal Penal, el legislador patrio instituyó la inclusión en el Libro Tercero titulado “De los Procedimientos Especiales”, un procedimiento para el juzgamiento de los delitos menos graves. Ello constituyó una reforma al sistema de administración de justicia, toda vez que se crearon nuevas instancias jurisdiccionales y procedimientos para el conocimiento de los delitos menos graves, cuya pena no exceda en su límite máximo de ocho años de privación judicial preventiva de libertad, siendo la finalidad de este procedimiento otorgarle oportunidad a aquella persona que comete un hecho delictivo, de resarcir el daño causado, a través del trabajo comunitario, con el fin de reinsertarlos a la sociedad.
En cuanto a la procedencia de este procedimiento especial, el artículo 354 del Código Orgánico Procesal Penal ha establecido que:
“…El presente procedimiento será aplicable para el juzgamiento de los delitos menos graves.
A los efectos de éste procedimiento, se entiende por delitos menos graves, los delitos de acción pública previstos en la ley, cuyas penas en su límite máximo no excedan de ocho años de privación de libertad.
Se exceptúan de este juzgamiento, independientemente de la pena, cuando se tratare de los delitos siguientes: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, corrupción, delitos contra el patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra. (Resaltado de la Sala).
Del artículo ut supra trascrito se observa que el procedimiento especial para el Juzgamiento de los Delitos Menos Graves es procedente sólo para aquellos delitos de acción pública previstos en la ley y que no se encuentren exceptuados, cuya pena a imponer en su límite máximo no excedan de ocho años de privación de libertad y en el caso en concreto, evidencia esta Sala que el ciudadano JOSE ALEXI GONZALEZ ORTEGA fue imputado por la presunta comisión del delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453, numerales 1 y 9 del Código Penal, cometido en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO, delito cuya pena a imponer es de seis años a diez años de años de prisión, por lo que excede de los ocho años de privación en su límite máximo, al limite establecido en el artículo 354 de la norma Adjetiva Penal, siendo procedente en este caso la aplicación del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, establecido en el articulo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, tal como fue decretado por la Jueza de Instancia, por lo que no es procedente en derecho la solicitud planteada por la defensa. Y así se decide.-
Por todo ello, en atención a los razonamientos anteriores y en mérito de las razones de hecho y de derecho que han quedado establecidas en el presente fallo y no habiendo otro motivo de impugnación por resolver, esta Sala de Alzada determina que lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto por el profesional del derecho PABLO MORALES CASTILLO, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 23.861, en su carácter de defensor del ciudadano JOSE ALEXI GONZALEZ ORTEGA, y en consecuencia se CONFIRMA la decisión N° 1362-17, de fecha 23 de Octubre de 2017, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Santa Bárbara, mediante la cual el referido Juzgado decretó entre otros los siguientes pronunciamientos: Primero: CON LUGAR LA APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA del ciudadano JOSE ALEXI GONZALEZ ORTEGA, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD N° 20.530.535, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Segundo: SE DECRETA CON LUGAR la solicitud fiscal y en consecuencia se impone la MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano JOSE ALEXI GONZALEZ ORTEGA, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD N° 20.530.535, por la presunta comisión del delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453, numerales 1 y 9 del Código Penal, cometido en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. Tercero: Se acuerda que el presente proceso sea tramitado mediante el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo previsto en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal.Y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR, el recurso de apelación de autos interpuesto el profesional del derecho PABLO MORALES CASTILLO, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 23.861, en su carácter de defensor del ciudadano JOSE ALEXI GONZALEZ ORTEGA.

SEGUNDO: Se CONFIRMA, la decisión N° 1362-17, de fecha 23 de Octubre de 2017, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Santa Bárbara, mediante el cual decretó entre otros pronunciamientos, la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad a lo establecido en los artículos 236,237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, ofíciese, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Santa Bárbara, a los fines legales consiguientes.

LA JUEZA PRESIDENTA

Dra. RAIZA RODRÍGUEZ FUENMAYOR
PONENTE

LAS JUECES PROFESIONALES

Dra. NOLA GÓMEZ RAMÍREZ Dra. MARY CARMEN PARRA INCINOZA

ABG. ANDREA RIAÑO
Secretaria

En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el No. 020-18 en el Libro de Decisiones Interlocutorias llevado por esta Sala y se compulsó por Secretaría copia de Archivo.
SECRETARIA

ABG. ANDREA RIAÑO
RRR/mv.-
ASUNTO PRINCIPAL: C02-54.687-17
ASUNTO: VP03-R-2017-001667

La Suscrita Secretaria de esta Sala Nro. 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, ABG. ANDREA RIAÑO, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 111 y 112 ambos del Código de Procedimiento Civil. CERTIFICA, que las copias que anteceden son traslado fiel y exacto de sus originales, correspondiente a la causa N°. VP03-R-2017-001667. Certificación que se expide en Maracaibo a los 08 días del mes de Enero dos mil dieciocho (2018). Años 207° de la Independencia y 158° de la Federación.

LA SECRETARIA

ABG. ANDREA RIAÑO