TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Primera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, 12 de Enero de 2018
208º y 159º

ASUNTO PRINCIPAL : 2E-2039-15
ASUNTO : VP03-R-2017-0001345

Decisión N° 005-2018

PONENCIA DEL JUEZ PROFESIONAL ERNESTO ROJAS HIDALGO
Han subido las presentes actuaciones a esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en virtud del Recurso de Apelación de autos presentado por el abogado RAFAEL ANTONIO SOTO RUBIO, Defensor Público Provisorio Cuarto Penal Ordinario, adscrito a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su condición de defensor del ciudadano ALVARO ORTEGA RODRIGUEZ, titular de la cédula de identidad No. V-19.809.707, contra la decisión No. 335-17, de fecha 11.10.2017, emitida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el Tribunal NEGÓ el otorgamiento de medida humanitaria solicitada por la defensa en cuanto a la falta de exámenes médicos especialistas que sustenten la enfermedad que presenta el penado ALVARO ORTEGA RODRIGUEZ, quien fuera condenado a cumplir la pena de DIEZ (10) AÑOS DE PRISION, más las accesorias de ley, por la comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley de Drogas, en su encabezamiento, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.
Recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada, en fecha 05.12.2017, se dio cuenta a las Juezas integrantes de la misma, designándose como ponente al Juez Profesional ERNESTO ROJAS HIDALGO.
La admisión del recurso se produjo el día 12.12.2017, y siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias planteadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 ejusdem.

I
DEL RECURSO PRESENTADO POR LA DEFENSA PÚBLICA
El profesional del derecho RAFAEL ANTONIO SOTO RUBIO, Defensor Público Provisorio Cuarto Penal Ordinario, adscrito a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su condición de defensor del ciudadano ALVARO ORTEGA RODRIGUEZ, interpuso su escrito recursivo, en base a los siguientes términos

Luego de realizar un sucinto recorrido procesal al presente asunto, denuncia el recurrente, que el Tribunal de Ejecución declaró sin lugar la solicitud de acordar la Formula Alternativa de Libertad Condicional como Medida Humanitaria a su defendido, por cuanto a criterio del Juzgador, el penado sólo requiere traslado y reclusión en un Centro Hospitalario para que se le realicen los exámenes pertinentes que indicó la médico forense en la audiencia oral celebrada para poder certificar si la enfermedad es grave o no.

Indicó el abogado defensor, que su patrocinado padece de tuberculosis pulmonar, según consta en valoración de Informe Médico Forense N° 356-1842-3197-17, de fecha 23 de agosto del presente año, suscrita por el Médico Especialista Dr. RODULFO COROMOTO DE BARI RIVERO, en la ciudad de Guanare, donde estableció que su patrocinado presenta TBC, PULMONAR POSITIVO e HIPERTENSIÓN ARTERIAL TIPO II y recomendó un mejor sitio de reclusión para el imputado de marras, donde obtenga mejores condiciones de higiene y tratamiento médico.

Para ilustrar sus argumentos, la defensa citó los artículos 83 de la Constitución de la República de Venezuela y 491 del Código Orgánico Procesal Penal, para luego considerar que la medida humanitaria no solo procede en los casos de enfermedades en etapa Terminal, sino que también es procedente en los casos en los cuales se considere que el penado o penada padezca de una enfermedad grave, tal como le fue diagnosticado a su defendido por el propio médico forense, y a su juicio, el mismo reunió todos y cada uno de los requisitos exigidos por el legislador, en virtud de ello, el Tribunal de Instancia debió otorgar la Formula Alternativa de Cumplimiento de Pena, como lo es la libertad condicional como medida humanitaria, ya que la salud es un derecho social fundamental y es obligación del Estado garantizarla como parte del derecho a la vida.

En ese mismo sentido, la defensa consideró, que el Juez a quo en su decisión debió haberle dado un mayor alcance de tutela, ponderación y protección a los derechos fundamentales como lo es la vida y la salud que actualmente se ven afectados so pretexto de invalidarlos por el tipo penal y condena que hubiese sufrido, y es por ello que solicita se revise la recurrida y se le otorgue la libertad condicional a su patrocinado en la modalidad de medida humanitaria.

PETITORIO: El profesional del derecho RAFAEL ANTONIO SOTO RUBIO, Defensor Público Provisorio Cuarto Penal Ordinario, adscrito a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su condición de defensor del ciudadano ALVARO ANTONIO ORTEGA RODRIGUEZ, solicitó a la Sala de la Corte de Apelaciones, que le corresponda conocer el recurso interpuesto, lo declare con lugar, revocando la decisión impugnada.
II
DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO INTERPUESTO
Las profesionales del derecho JHOSELINE SALAZAR, ALI ALBERTO MORALES y BETSAIDA ÁVILA MARIN, en su carácter de Fiscales Principal y Fiscal Auxiliar Vigésimo Séptimo del Ministerio Público con Competencia en Ejecución de Sentencia de la Circunscripción del estado Zulia, procedieron a contestar el recurso de apelación interpuesto por la defensa pública, en los términos siguientes:
Señala la Representación Fiscal, que el fundamento para la negativa por parte del Tribunal de ejecución en otorgar la libertad condicional como medida humanitaria al penado ALVARO ANTONIO ORTEGA RODRIGUEZ, es en virtud de lo expuesto por la Dra. LORENA LAROUSSO, Experta profesional III, adscrita a la Medicatura Forense de Maracaibo, quien sugiere que el penado de autos, debe ser valorado por un Médico Especialista Neumonólogo que indique un tratamiento oportuno que mejore su cuadro clínico, ya que el mismo fue valorado por un médico integral, entendiéndose que el mismo no es un médico especialista que establezca el grado en que se encuentra la enfermedad, aunado a ello, los representantes fiscales señalaron que el Tribunal de Instancia en aras de garantizar el derecho a la salud y a la vida ordenó el traslado e ingreso inmediato del penado a un centro hospitalario a los fines de que al mismo le sean practicado los exámenes médicos por especialistas, tales como, la prueba BK, la placa del Tórax, y a su vez, sea valorado por un Tisiólogo o Neumonólogo, y hasta tanto el mismo no presente mejoría, se mantenga recluido en ese centro de salud, los fiscales en este punto consideran, que la recurrida esta ajustada a derecho, y cumple con lo establecido en los artículos 491 y 492 del Código Orgánico Procesal Penal.
Ante tales consideraciones, el Ministerio Público alega, que no se encuentran cumplidos los requisitos exigidos por el legislador venezolano para otorgar al penado de autos la medida humanitaria ya que para poder determinar la enfermedad que presenta el penado, debe ser valorado por médicos especialistas y debe realizársele una serie de exámenes sugeridos en el protocolo médico que manifiesta la experta forense, ya que no se pudo constatar el estado actual de la enfermedad, es por lo que se debe tomar las medidas de seguridad necesaria donde el penado pueda continuar con el cumplimiento de la condena intramuros, sin perjuicio de afectar cualquier otro requerimiento relacionado al tratamiento, todo con el fin de garantizarle los derechos fundamentales como la vida y la salud.

PETITORIO: Las profesionales del derecho JHOSELINE SALAZAR, ALI ALBERTO MORALES y BETSAIDA AVILA MARIN, en su carácter de Fiscales Principal y Fiscal Auxiliar Vigésimo Séptimo del Ministerio Público con Competencia en Ejecución de Sentencia de la Circunscripción del estado Zulia, solicitó a la Corte de Apelaciones, se tome en consideración los fundamentos antes señalados y se dicte la decisión correspondiente.

III
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR
De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, observa esta Sala de Alzada que el recurrente denuncia como único punto que la decisión No. 335-17, de fecha 11-10-2017, emitida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual Negó el otorgamiento de medida humanitaria solicitada por la defensa por la falta de exámenes médicos especialistas que sustenten la enfermedad que presenta el penado ALVARO ORTEGA RODRIGUEZ, le causa a su defendido gravamen irreparable en virtud que el artículo 491 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que las medidas humanitarias no solo proceden en etapa Terminal sino cuando se considera que el penado padece de una enfermedad grave, tal como su diagnosticado su defendido por el medico forense.
Ahora bien expuesto de esta manera los términos en que se fundamento el recurso de apelación interpuesto por el apelante, este Tribunal Colegiado a los fines decidir al fondo del mismo observa lo siguiente:
A los fines de dilucidar la pretensión de la parte recurrente, quienes aquí deciden estiman pertinente, en primer lugar, plasmar extractos de la decisión No. 335-17, de fecha 11-10-2017, emitida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en la cual se dejó sentado lo siguiente:
“Acto seguido se le otorga la palabra a la Representación de la Medicatura Forense DR. YASMIN PARRA: El presente caso se trata del señor Álvaro Ortega aparentemente tiene TBC pulmonar, tengo acá para poder revisar o avalar un informe que hizo un medico integral, se resalta que un medico integral no esta en capacidad porque no es especialista no tiene aval para diagnosticar una enfermedad como esta, dice el medico integral que el paciente presenta TBC a diagnosticar pero la palabra correcta debe ser TBC a descartar el dice que recomienda realizar los siguientes exámenes: el BK, la placa de tórax y que sea valorada por un neumonólogo o tisiólogo y n medico internista también, la TBC no se considera enfermedad Terminal, todo depende del estadio (sic) o del tratamiento oportuno del sujeto que se le suministrado los pacientes puede vivir y hacer una vida normal por que el tratamiento que existe actualmente puede controlar la enfermedad dice acá en un informe de Guanare, donde dice que tiene un laboratorio es decir la prueba de BK de esputo positiva pero no es especialista. Dos cruces positivas puede existir mas curses apenas tiene dos y aquí esta la solicitud de BK de esputo, de la placa y de la hematologia completa pero no están realizadas, es decir, no hay nada mas. Lo valora un forense el Dr. Rodolfo Coromoto de Guanare y el dice que presente un año de evolución con tos perdida de peso que había sido hospitalizado, presenta palidez cutánea concluyendo que tiene TBC pulmonar activa y que sugiere mejor calidad de vida pero en ningún momento se deja constancia en la cual recibe un informe medico especializado de un neumonologo, ningún forense por muy forense que se crea puede pronunciarse que nadie que llegue a su consulta tiene x enfermedad sino se sustenta con un informe de un especialista sin un soporte que le diga que eso es así. La medicatura forense no se va a pronunciar acerca de ningún caso que no este debidamente fundamentado por exámenes de especialistas. En vista de que no hay soporte suficientes para establecer cuadro clínico del señor ortega se sugiere que este sea conducido o trasladado donde un especialista neumonologo para la realización de exámenes estableciendo un tratamiento oportuno continuó y eficaz para su cuadro de tuberculosis y consiguientes mejoría de su cuadro clínico.
(Omissis…)
Seguidamente este Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Ejecución…con fundamento en las actas pasa a cumplir con la Motivación de Sentencias y Autos, tal como lo ha indicado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia N° 1264, con ponencia de la ciudadana Magistrada Dra. CARMEN ZULETA DE MERCHAN de fecha 13-08-08… (Omissis…) Y decide y acoge el Criterio ya reiterado por la Sala Constitucional de Nuestro Máximo Tribunal de la República Bolivariana de Venezuela, en Sentencia de 09-08-2002 signada con el N° 1834 en expediente N° 01-2700 con ponencia del Magistrado Dr. IVAN RINCON URDANETA … Oídas las exposiciones de las partes; este Tribunal acuerda NEGAR la solicitud de medida humanitaria solicitada por la defensa publica en cuanto a la falta de exámenes médicos especialistas que sustente la enfermedad que presenta el penado ALVARO ANTONIO ORTEGA RODRIGUEZ…Por lo que se acuerda el ingreso del penado de marras al Hospital General Dr. Miguel Oraa y se le sea practicado por especialistas médicos los exámenes médico legales los cuales son el BK, la placa de tórax y que sea valorado por un neumonologo o tisiólogo y un medico internista y hasta tanto el mismo no presente mejoría siga siendo atendido en ese centro de salud. Una vez realizado los exámenes médicos ordenado y suministrado los medicamentos necesarios para la mejoría de salud del penado se ordena su ingreso al centro Penitenciario de Los Llanos, Guanare estado Portuguesa…” (Subrayado del Tribunal y de esta Sala de Alzada)
Este Órgano Colegiado, estima propicio destacar las siguientes actuaciones que corren insertas en el asunto, a los fines de determinar si la resolución impugnada se encuentra ajustada a derecho:
- Corre inserta al folio (414) de la pieza II, copia simple del Informe Medico practicado al penado ALVARO ORTEGA, suscrito por Medico Tratante del Hospital “Miguel Oraá” de Guanare estado Portuguesa, donde deja constancia de:

“Se trata de paciente masculino en el cual fue trasladado a este centro Asistencial por presentar alta fiebre en 40C, tos producida con expectoración verdosa, dificultad para respirar, se recomienda examen de BX, placa del Tórax y valoración por medico internista y Neurólogo…”

- Al folio (415) de la pieza II, corre inserta copia simple del Informe Medico practicado al penado ALVARO ORTEGA suscrito por Medico Tratante del Hospital “Miguel Oraá” de Guanare estado Portuguesa, en fecha 22-06-2017, donde deja constancia de:

“Se trata de paciente masculino que según laboratorio de HIMO de ESPETO y placa del Tórax realizado ha dado como resultado positivo que confirma el diagnostico y dada las condiciones clínicas comprometidas por su situación inmurodeprimido que aumenta el alto riesgo vida debe ser manejado bajo estricta vigilancia medica bajo condiciones especiales para evitar complicaciones con dieta especial y en ambiente ventilado sin exponer a personas ajenas al contagio…”

- Asimismo, corre inserto al folio (928) de la pieza II, Evaluación Médico Forense, de fecha 23 de agosto del 2017, practicado al penado ALVARO ANTONIO ORTEGA, suscrito por Experto Profesional Especialista II, adscrito al Servicio Nacional de Medicina y Ciencia Forense Medicatura Forense Guanare, donde deja constancia de:

“CONCLUSIONES: presenta con TBC Pulmonar Activa.
Hipertensión arterial II
Se sugiere medidas que coadyuven a su mejoría, calidad de vida, Alimentaría, Higiene y Sanitarias…”
- Al folio (415) de la pieza II, corre inserta copia simple del Informe Medico practicado al penado ALVARO ORTEGA suscrito por Medico Tratante del Hospital “Miguel Oraá” de Guanare estado Portuguesa, en fecha 26-09-2017, donde deja constancia de:

“Paciente masculino que fue trasladado a este centro asistencial por presentar tos…fiebre alta, dificultad para respirar donde se verifico mediante estudio que presenta TBC Tuberculosis Pulmonar, donde se recomienda dejar ingreso, para cumplir tratamiento y vigilancia medida de especialista y aislamiento…”

Ahora bien, una vez plasmado el anterior recorrido procesal, este Cuerpo Colegiado, realiza las siguientes consideraciones:
Con referencia a lo anterior, de la revisión realizada a las actas que conforman el presente asunto, evidencia esta Sala de Alzada que la Jueza de Instancia mediante decisión negó la solicitud de la Formula Alternativa de Libertad Condicional como Medida Humanitaria, presentada por la defensa pública a favor de su defendido ALVARO ORTEGA RODRIGUEZ, por considerar la falta de exámenes médicos suscritos por especialistas que respalden la enfermedad que presenta el penado ALVARO ORTEGA RODRIGUEZ, ordenando su ingreso al Hospital General “Dr. Miguel Oraa”, a los fines de que le sea practicado por médicos especialistas los exámenes médico legales, como el BK, la placa de tórax, así como sea valorado por un neumonologo o tisiólogo y un medico internista, permaneciendo en el mismo hasta tanto mejore sus condiciones salud, para ser reingresado al centro Penitenciario de Los Llanos, Guanare estado Portuguesa.
Hecha la observación anterior, y en atención a lo denunciado por la defensa publica en su escrito de apelación, es preciso acotar que, el derecho a la Salud constitucionalmente consagrado en el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es “La salud es un derecho social fundamental,…Todas las personas tienen derecho a la protección de la salud…”, cuya obligación del Estado es garantizarlo como parte del derecho a la vida para todas las personas, cumpliendo para ello, con las medidas sanitarias y de saneamiento previstas en las leyes.
Asimismo, se trae a colación la sentencia de fecha 11 de Julio de 2003, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera, en la cual se dejó sentado lo siguiente:

“Es por ello, por lo que, con base en el artículo 83 de la Constitución vigente, y por considerar dicha Corte de Apelaciones que “...en el presente caso, no se ampara la salud sino la vida del accionante en amparo, la cual está amenazada por la enfermedad que padece, que atenta contra su salud actualmente y que podría extinguir su existencia misma. Por lo que ...omissis... es preferible tener a un imputado procesado en libertad que poner en vilo su vida por cuidar formalidades procesales, que irrumpirían contra el fin mismo del proceso, cual es, buscar la verdad y juzgar al imputado, absolviéndolo si es inocente o condenándolo si es culpable...”. (Subrayado son de la Sala).

La misma Sala, mediante sentencia N° 780, de fecha 06 de Abril de 2006, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, estableció que:
“La dignidad humana consiste en la supremacía que ostenta la persona como atributo inherente a su ser racional, lo que le impone a las autoridades públicas el deber de velar por la protección y salvaguarda de la vida, la libertad y la autonomía de los hombres por el mero hecho de existir, independientemente de cualquier consideración de naturaleza o de alcance positivo…
La mera existencia del hombre le atribuye a éste el derecho a exigir y a obtener la vigencia de todas las garantías necesarias para asegurar su vida digna, es decir, su existencia adecuada, proporcional y racional al reconocimiento de su esencia como un ser racional. Al mismo tiempo que le impone al Estado el deber de adoptar medidas de protección indispensables para salvaguardar los bienes jurídicos que definen al hombre como persona, es decir, la vida, la integridad, la libertad, la autonomía, etc...” (Subrayado son de la Sala).

Sobre la base de las consideraciones anteriores, se puede evidenciar que es obligación del Estado por mandato constitucional, proteger la vida y la salud como derechos fundamentales, dado el reconocimiento que se ha hecho de la dignidad humana, como principio estructural del ordenamiento jurídico.
Ahora bien, de acuerdo a los razonamientos que se han venido realizando, que aplicado al presente caso, donde el contenido de las denuncias esbozadas por el recurrente, van dirigida a cuestionar la decisión mediante la cual se negó la medida humanitaria como formula alternativa de libertad condicional al penado ALVARO ORTEGA RODRIGUEZ, por considerar el Juez de Ejecución que en actas no constan exámenes médicos suscritos por especialistas que sustente la enfermedad del penado de auto; observa este Tribunal Colegiado que de la revisión realizadas a las actas que conforman el presente asunto, como la audiencia oral de fecha 11 de octubre del 2017, donde la medico forense YASMIN PARRA especialista III, adscrita a la Medicatura Forense, profesional calificado de manera institucional, como órgano auxiliar de la administración de justicia, tal como lo establece los artículos 82 y 85 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, indico “…tengo acá para poder revisar o avalar un informe que hizo un medico integral, se resalta que un medico integral no esta en capacidad porque no es especialista no tiene aval para diagnosticar una enfermedad como esta, … la TBC no se considera enfermedad Terminal, todo depende del estadio (sic) o del tratamiento oportuno del sujeto que se le suministrado los pacientes puede vivir y hacer una vida normal por que el tratamiento que existe actualmente puede controlar la enfermedad dice acá en un informe de Guanare, …. Lo valora un forense el Dr. Rodolfo Coromoto de Guanare y el dice que presente un año de evolución con tos perdida de peso que había sido hospitalizado, presenta palidez cutánea concluyendo que tiene TBC pulmonar activa …pero en ningún momento se deja constancia en la cual recibe un informe medico especializado de un neumonologo… La medicatura forense no se va a pronunciar acerca de ningún caso que no este debidamente fundamentado por exámenes de especialistas. En vista de que no hay soporte suficientes para establecer cuadro clínico del señor ortega…”, que aunado al hecho que en actas no reposa ningún Informe Medico suscrito por un medico especialista en la materia, que determine el grado de gravedad de la enfermedad que padece el penado de auto, el cual pueda ser avalado por el medico forense con el fin de determinar el grado de gravedad o si se encuentra en fase terminal, tal como lo señala la legislación venezolana, siendo preponderante para que proceda lo previsto en el artículo 491 del Código Orgánico Procesal Penal, pues solo se evidencia en actas Informes Médicos, emanado por un medico tratante del Hospital General “Dr. Miguel Oraa” de Guanare estado Portuguesa, que no tiene aval para diagnosticar el grado de gravedad de una enfermedad o si el mismo se encuentra en fase Terminal; por lo que constata ésta Sala de Alzada que la condición del mencionado penado no se subsume en las circunstancias aducidas por la norma adjetiva penal, para otorgar Formula Alternativa de Libertad Condicional como Medida Humanitaria.
Siguiendo este orden de ideas, en relación a la Evaluación Médico Forense, de fecha 23 de agosto del 2017, practicado al penado ALVARO ANTONIO ORTEGA, suscrita por Experto Profesional Especialista II, adscrito al Servicio Nacional de Medicina y Ciencia Forense Medicatura Forense Guanare, donde señala “CONCLUSIONES: presenta con TBC Pulmonar Activa. Hipertensión arterial II, Se sugiere medidas que coadyuven a su mejoría, calidad de vida, Alimentaría, Higiene y Sanitarias…”, evidencia esta Alzada que del mismo no se desprende que el referido penado padezca de una enfermedad grave o este en fase Terminal, así como se observa que el medico forense no dejo constancia que el referido diagnostico fue realizado en base a un Informe medico emitido por un especialista en la materia, para determinar que el penado presentaba “TBC Pulmonar Activa”, por lo que no reúne los requisitos establecidos en el artículo 491 del Código Orgánico Procesal Penal, que dice :
“Medida Humanitaria. Procede la libertad condicional en caso de que el penado o penada padezca una enfermedad grave o en fase Terminal, previo diagnostico de un o una especialista, debidamente certificado por el médico forense o médica forense…
Si el penado o penada recupera la salud, u obtiene una mejoría que lo permita, continuará el cumplimiento de la condena” (Subrayado de Sala”

De allí que, la medida humanitaria es un beneficio que se le otorga a aquél penado que padezca alguna enfermedad grave o en fase terminal, en cuyo caso procede la libertad condicional sin otro requisito más que la previa certificación médica que acredite el padecimiento de dicha enfermedad o estado terminal.

Así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante decisión N° 14, de fecha 15.02.11, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales cuando estableció:
“…En efecto, la razón de ser de las medidas humanitarias para penados prevista en el artículo 503 del Código Orgánico Procesal Penal se apoya en dos razones fundamentales: a) de justicia material, pues la enfermedad incurable y la ancianidad disminuyen la fuerza física, la agresividad y la resistencia del penado, lo cual conlleva una reducción de su capacidad criminal y de su peligrosidad social; y b) humanitarias, esto es, que el penado que padezca la enfermedad incurable no fallezca privado de libertad. Por ello, para el otorgamiento de la libertad condicional como medida humanitaria -alternativa al cumplimiento de pena- es necesario de acuerdo con la disposición normativa contenida en el referido artículo 503, que “(…) el penado padezca una enfermedad grave o en fase terminal, previo diagnóstico de un especialista, debidamente certificado por un médico forense (…)”, toda vez que estos supuestos excepcionales de la libertad condicional no tienen “(…) otro significado que el estrictamente humanitario de evitar que las penas privativas de libertad multipliquen sus efecto aflictivos perdurando cuando el recluso, bien a causa de su edad avanzada, bien a causa de un padecimiento muy grave de pronóstico fatal, se encuentra ya en el período Terminal de su vida (…)” (Vid. Sentencia del Tribunal Constitucional Español Nº 48 del 25 de marzo de 1996).
En síntesis, la libertad condicional como medida humanitaria procede siempre y cuando la enfermedad diagnosticada por el especialista y certificada por el médico forense, se trate de una enfermedad muy grave e incurable, que conlleve la muerte del penado como un hecho inminente o cercano…”. (Resaltado de la Sala).

En este sentido, necesario es traer a colación el criterio establecido en Sala de Casación Penal, en fecha 11-08-2008, con Ponencia de la Magistrada Miriam Morandy Mijares, sobre el caso planteado, y en este sentido la Sala menciona que:
“(…) El fundamento de las medidas humanitarias para penados prevista en la ley adjetiva penal estriba en una doble dimensión: a) razones de justicia material, pues la enfermedad incurable y la ancianidad disminuyen la fuerza física, la agresividad y la resistencia del penado, lo cual conlleva una reducción de su capacidad criminal y de su peligrosidad social; y b) razones humanitarias, esto es, que el penado no fallezca privado de libertad, amparándose en el derecho a morir dignamente que gozan todas las personas sin distinción alguna y que la pena de prisión no agrave la enfermedad del reo.
Al efecto, el Tribunal Constitucional Español ha considerado lo siguiente: “… La puesta en libertad condicional de quienes padezcan una enfermedad muy grave y además incurable tiene su fundamento en el riesgo que para su vida y su integridad física, su salud en suma, puede suponer la permanencia en el recinto carcelario…” (Sentencia N° 48 del 25 de marzo de 1996).
Para el autor Prats Canut, citado por el Tribunal Constitucional Español, estos supuestos excepcionales de la libertad condicional no tienen “… otro significado que el estrictamente humanitario de evitar que las penas privativas de libertad multipliquen sus efecto aflictivos perdurando cuando el recluso, bien a causa de su edad avanzada, bien a causa de un padecimiento muy grave de pronóstico fatal, se encuentra ya en el período Terminal de su vida…” (Sentencia citada supra).
Cabe advertir, que en la presente causa no concurren los supuestos contenidos en el artículo 245 del Código Orgánico Procesal Penal.
En síntesis y en criterio de la Sala Penal, en la aplicación de los supuestos establecidos en el artículo 503 del Código Orgánico Procesal Penal y haciendo una interpretación teleológica de la norma, sólo un preso penado, sentenciado o condenado pueden serle aplicados los supuestos excepcionales de la libertad condicional, pues la medida humanitaria prevalece siempre el derecho fundamental a la vida y a la integridad física y moral del penado anciano o con una enfermedad muy grave e incurable sobre el contenido de la sentencia condenatoria, en el sentido de la pena como reeducadora y la reinserción social y la aplicación del régimen penitenciario. (…)”

Respecto a éste criterio esbozado, éste Tribunal Colegiado se acoge al mismo en el sentido de que la Medida Humanitaria tiene la finalidad de preservar los últimos días de vida del penado o acusado en condiciones óptimas, que la pena a la que esté dando cumplimiento no agrave su situación, o que no ocurra su deceso estando privado de Libertad, ello en amparo del derecho a morir que nos es inherente a todos los seres humanos sin distinción o discriminación alguna; siempre y cuando se trate de una persona que padezca de una enfermedad grave o terminal, como lo establece la Norma Adjetiva Penal.
De manera que, en relación de otorgar la Formula Alternativa de cumplimento de pena en Libertad Condicional por razones humanitarias al penado ALVARO ANTONIO ORTEGA RODRIGUEZ, la misma procedería cuando la enfermedad diagnosticada al reo se trate de una enfermedad muy grave e incurable, el cual se deteriore progresivamente, donde el médico forense determine que el paciente sufre una enfermedad progresiva, inexorable y discriminada, que no pueda interrumpirse según el estado actual de conocimientos, siendo la muerte del penado un hecho inminente o cercano; circunstancia ésta que, en el presente caso, no se ha configurado, en virtud que de los informes médicos que reposan en la causa se desprenden que sugieren es tratamiento medico, que contribuyan a su mejoría, así le dio cumplimiento la Jueza de Ejecución en su decisión al ordenar el ingreso del penado de marras al Hospital General “Dr. Miguel Oraa”, con el fin de que le sea practicado por especialistas médicos los exámenes médico legales, correspondiente al BK, la placa de tórax y que fuera valorado por un neumonologo o tisiólogo y medico internista, así como le fuera suministrado los medicamentos necesarios para la mejoría de su salud, dando cumplimiento a lo establecido en el artículo 83 del Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Así las cosas, resulta importante destacar, que si bien las medidas humanitarias son garantes del derecho a la vida y a la integridad física de las personas, no menos cierto, que para su otorgamiento se deben cumplir una serie de supuestos que hagan procedente su ejecución, no obstante, en el caso de marras no se presenta la situación de que el penado padezca de una enfermedad que inexorablemente lo conduzca a la muerte rápidamente, por lo que no se cumplen los supuestos que requiere la Norma Procesal para la procedencia de la Libertad Condicional por Medida Humanitaria; por lo que concluye ésta Alzada que no le asiste la razón a la defensa publica, al fundamentar su denuncia en lo establecido en el artículo 491 del Código Orgánico Procesal Penal. De acuerdo con los razonamientos que se han venido realizado, se observa que la Juzgadora ordeno el ingreso del penado de actas al Hospital General Dr. Miguel Oraa para que se le sean practicado los exámenes médicos como el BK, placa del tórax, y otros (…) para ser valorado por el medico especialista (Neumónologo), para finalmente ser examinado por el o la medico forense, una vez realizo los exámenes, emitido el diagnosticó por el especialista y certificado por el medico forense podrá solicitar nuevamente la Formula Alternativa de cumplimento de pena en Libertad Condicional por razones humanitarias ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, una vez que conste en actas los recaudos exigidos. ASI SE DECIDE.
En mérito a las razones de hecho y de derecho que han quedado establecidas en el presente fallo, no habiendo otro motivo de impugnación por resolver, esta Sala de Alzada determina, que lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado RAFAEL ANTONIO SOTO RUBIO, Defensor Público Provisorio Cuarto Penal Ordinario, adscrito a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su condición de defensor del ciudadano ALVARO ORTEGA RODRIGUEZ, y en consecuencia se CONFIRMA la decisión No. 335-17, de fecha 11.10.2017, emitida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual NEGÓ el otorgamiento de medida humanitaria solicitada por la defensa en cuanto a la falta de exámenes médicos especialistas que sustenten la enfermedad que presenta el penado ALVARO ORTEGA RODRIGUEZ, portador de la cédula de identidad No. V.- 19.809.707, quien fuera condenado a cumplir la pena de DIEZ (10) AÑOS DE PRISION, más las accesorias de ley, por la comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley de Drogas, en su encabezamiento, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. Y ASÍ SE DECIDE.

DECISIÓN
Por las consideraciones que anteceden, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley: DECLARA:
PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado RAFAEL ANTONIO SOTO RUBIO, Defensor Público Provisorio Cuarto Penal Ordinario, adscrito a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su condición de defensor del ciudadano ALVARO ORTEGA RODRIGUEZ, titular de la cédula de identidad No. V-19.809.707.
SEGUNDO: CONFIRMA la decisión No. 335-17, de fecha 11.10.2017, emitida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

Regístrese, publíquese y remítase la causa en la oportunidad legal correspondiente.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Primera, en Maracaibo, a los Doce (12) días del mes de Enero de 2018. Años: 208° de la Independencia y 159° de la Federación.

LOS JUECES PROFESIONALES

MAURELYS VILCHEZ PRIETO
Presidenta de Sala

ERNESTO ROJAS HIDALGO ANA MARÍA PETIT GARCÉS
Ponente

LA SECRETARIA

GENESIS GIRALDO BRACHO

En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el No. 005-18 quedando asentado en el Libro de Registro llevado por esta Sala Primera, en el presente año.

LA SECRETARIA

GENESIS GIRALDO BRACHO

ASUNTO PRINCIPAL : 2E-2039-15
ASUNTO : VP03-R-2017-0001345.