TSJ Regiones - Decisión

LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE:
EL JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL
TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA.

EXPEDIENTE: No. 14.653

PARTE DEMANDANTE: FERNANDO ESTEBAN BENIA SOCORRO y LAURA REBECA FINOL ROMERO, venezolanos, mayores de edad, titulares de las Cédulas de Identidad Nos. 11.719.614 y 11.722.729, cónyuges, domiciliados en la ciudad de Machiques del estado Zulia.

PARTE DEMANDADA: ANTONIO FAJARDO DUBUC, MIRIAN SUÁREZ DE FAJARDO, MARÍA ALEJANDRA FAJARDO DE DÁVILA, ANTONIO JOSÉ FAJARDO SUÁREZ e INÉS FAJARDO SUÁREZ venezolanos, mayores de edad, titulares de las Cédulas de Identidad Nos. 2.877.461, 3.778.140, 9.766.842, 16.297.583 y 9.766.843, domiciliados el primero en el Municipio Maracaibo y los demás en la ciudad de Machiques del estado Zulia.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDANTE: JORGE FRANK VILLASMIL, venezolano, mayor de edad e inscrito en el INPREABOGADO bajo el No. 47.886.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: RENE RUBIO, inscrito en el INPREABOGADO bajo el No. 108.155, domiciliado en el Municipio Maracaibo del estado Zulia.

A este Órgano Jurisdiccional fueron remitidas las actas que integran el presente expediente por la Oficina de Recepción y Distribución de Documentos del Municipio Maracaibo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, relativo al juicio que por Cumplimiento de Contrato incoaron los ciudadanos FERNANDO ESTEBAN BENIA SOCORRO y LAURA REBECA FINOL ROMERO, en contra de los ciudadanos ANTONIO FAJARDO DUBUC, MIRIAN SUÁREZ DE FAJARDO, MARÍA ALEJANDRA FAJARDO DE DÁVILA, ANTONIO JOSÉ FAJARDO SUÁREZ e INÉS FAJARDO SUÁREZ, todos debidamente identificados; con motivo de la decisión dictada por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Civil, en la cual se declaró Con Lugar recurso extraordinario de casación anunciado por la parte demandante, contra la sentencia dictada en fecha 29 de noviembre de 2016, por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, la cual resuelve la apelación interpuesta en fecha 1° de julio 2016, por los ciudadanos FERNANDO ESTEBAN BENIA SOCORRO y LAURA REBECA FINOL ROMERO, por intermedio de su apoderado judicial JORGE FRANK VILLASMIL, respecto de la sentencia dictada en fecha 29 de junio de 2016.

En consecuencia, se anuló la referida sentencia, y se repuso la causa al estado en que un Tribunal de alzada, previo requerimiento al Tribunal de la Primera Instancia del expediente original o copia certificada de la totalidad del expediente, de acuerdo a la ponderación del presente asunto, se pronuncie sobre la apelación interpuesta, sin incurrir en el vicio de forma detectado por la aludida Sala.

En fecha 27 de octubre del presente año, este órgano jurisdiccional, recibió y le dio entrada al presente asunto, y en observancia a lo ordenado por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Civil, se instó al Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, para que el mismo remitiera el original o copia certificada de la totalidad del expediente No. 49.071, todo ello con la finalidad de que esta superioridad procediera a pronunciarse sobre la apelación antes referida de fecha 1° de julio de 2016, por la representación Judicial de la parte demandante, en el presente juicio.

En esa misma fecha se remitió oficio signado con el No. TSP-CMTEZ-2017-0262, conforme a lo peticionado; sin embargo, no se evidenció respuesta alguna, y fue por lo que en fecha 12 de diciembre del año 2017, se ratificó el contenido del mismo mediante oficio signado con el No. 0875-2017, obteniendo como respuesta la imposibilidad de de remitir el expediente No. 49.071, por carecer de material suficiente para tales efectos.

En fecha 19 de enero de 2018, esta superioridad, una vez más, solicitó la remisión del original o en copias certificadas de la totalidad del expediente No. 49.071, de la nomenclatura interna de ese despacho, mediante el oficio signado con el No. TSP-CMTEZ-2018-00017, con el fin de decidir la apelación que su conocimiento fue sometido, haciendo la salvedad que fue lo ordenado por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Civil, en fecha 06 de julio de 2017; y que el lapso para sentenciar no podía correr hasta tanto no constara respuesta al mismo.

Finalmente, en fecha 23 de enero de 2018, este Órgano Jurisdiccional recibió proveniente del Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito, expediente adjunto al oficio signado con el No. 0046-2018, constante de 4 piezas, 2 piezas principales contentiva la primera de 220 folios útiles y la segunda constante de 64 folios útiles; y 2 piezas de medidas, la primera constante de 210 folios útiles, y la segunda constante de 41 folios útiles.

I
ANTECEDENTES

Una vez aprehendido la totalidad de las actas que comprenden el presente expediente relativo al juicio que por cumplimiento de contrato intentaron los ciudadanos FERNANDO ESTEBAN BENIA SOCORRO y LAURA REBECA FINOL ROMERO, en contra de los ciudadanos ANTONIO FAJARDO DUBUC, MIRIAN SUÁREZ DE FAJARDO, MARÍA ALEJANDRA FAJARDO DE DÁVILA, ANTONIO JOSÉ FAJARDO SUÁREZ e INÉS FAJARDO SUÁREZ, todos debidamente identificados en la parte introductoria del presente fallo, se realizó un estudio pormenorizado del mismo, de lo cual se desprende que:

En fecha 01 de abril del año 2016, los ciudadanos FERNANDO ESTEBAN BENIA SOCORRO y LAURA REBECA FINOL ROMERO, parte demandada en el presente juicio, debidamente asistidos por el abogado en ejercicio RAMIRO MARTINEZ, inscrito en el INPREABOGADO bajo el No. 85.983, de este domicilio, solicitaron de conformidad con los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, medida de secuestro sobre bienes propiedad del co-demandado ANTONIO FAJARDO DUBUC, identificado en las actas.

En fecha 05 de abril del año 2016, el Tribunal a-quo ordenó ampliar la solicitud de medida preventiva, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 601 del Código de Procedimiento Civil, en el sentido de que se consignaren pruebas suficientes que hicieran presumir el peligro en la mora o periculum in mora.

El fecha 06 de abril del año 2016, el apoderado judicial de la parte demandante presentó escrito en el cual manifestó que si bien es cierto, que la sola pendencia del juicio con el natural retardo que caracteriza nuestro procedimiento civil, no es suficiente razón para que se acuerde una medida cautelar, existe en los autos la prueba del temor fundado de que se pueda hacer ineficaz la ejecución de la pretensión de sus mandantes, puesto que los bienes objeto de la solicitud de secuestro se encuentran en poder del ciudadano ANTONIO FAJARDO uno de los co-demandados, y en el mismo documento público, denominado transacción extrajudicial, que acompañaron en copia certificada con el libelo de la demanda, se acordó la entrega de la lancha y el tractor, como reembolso por los SETENTA Y OCHO MIL DOLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA ($.78.000), que -a su decir- se niegan a devolver a sus clientes los accionados.

En fecha 12 de abril del año 2016, el Tribunal de la profirió sentencia interlocutoria, a través de la cual declaró con lugar el decreto la medida de secuestro solicitada sobre los bienes muebles propiedad de la parte codemandada, ciudadano ANTONIO FAJARDO.

En fecha 07 de junio del año 2016, el codemandado ANTONIO FAJARDO DUBUC, presentó escrito de Oposición a la Medida Preventiva de Secuestro decretada, alegando primeramente, su tempestividad, por haber sido citado en el juicio principal en fecha 06 de junio de 2016, y explicando seguidamente, que el supuesto legal que hace procedente lo previsto en el ordinal 2° del artículo 599 Código de Procedimiento Civil, no resulta aplicable a la presente causa, según su apreciación, por cuanto no existe duda de la posesión de los bienes muebles sobre los cuales recayó la providencia cautelar, por él ejercida y fundada en el título de propiedad que los demandantes conocen (transacción extrajudicial otorgada el día 23 de marzo del año 2015).

Finalmente, el día 29 de junio del año 2016, el Tribunal a-quo dictó la decisión en los siguientes términos:

…omissis…

“En efecto, tomando en consideración que el secuestro preventivo acordado en la presente causa fue en estricta sujeción a lo establecido en el ordinal 2° del precitado artículo, conforme a lo peticionado por la parte actora, aclara quien Juzga que tanto la Doctrina como la Jurisprudencia nacional resultan acordes en cuanto a la interpretación estrictamente gramatical del supuesto contenido en el ordinal 2° del artículo 599 del Código de Procedimiento Civil, reiterando que, dicho supuesto alude únicamente a la duda sobre la tenencia material de la cosa y no a la duda sobre el derecho a poseerla, debiendo el solicitante de la cautelar desplegar una actividad probatoria especial tendiente a la demostración de un hecho fáctico que origine duda sobre la tenencia material de la cosa litigiosa bien sea mueble o inmueble.

Bajo tales consideraciones, ésta Juzgadora concluye de un análisis del material probatorio aportado durante la articulación probatoria pertinente, que el requirente en sede cautelar, no allegó a las actas procesales medios probatorios que supusiesen duda sobre la tenencia material de los bienes muebles sobre el cual recayó el decreto cautelar, por cuanto el mismo asume en su escrito de solicitud y ampliación lo siguiente:

"...Quien responderá por el hecho de que la lancha denominada "Carpeta", que se encuentra en posesión del demandado ANTONIO FAJARDO, se incendie, o se hunda en el mar...Del mismo modo, el tractor que se encuentra en posesión de ANTONIO FAJARDO, en una finca del Municipio Catatumbo, del Estado Zulia, se hunda en un río, o se deslice de una montaña y se destruya?... “(Negrillas y subrayado del Tribunal)”
Tales motivaciones demuestran la ausencia del requisito de procedibilidad necesario para éste tipo de cautelas conforme al ordinal 2° del artículo 599 del Código de Procedimiento Civil, que como fue anteriormente reiterado requiere la existencia de una duda sobre la posesión de la cosa objeto de la cautela con prescindencia del posible derecho a poseerla, en razón de tales consideraciones, este tribunal se encuentra en la obligación de declarar CON LUGAR la oposición a las (sic) medida preventiva decretada en la presente causa, interpuesta por la representación del ciudadano ANTONIO FAJARDO DUBUC, (…) en su condición de sujeto co-demandado en el Juicio de autos, y en virtud de ello, éste Juzgado acuerda la suspensión de las medidas de secuestro preventivo acordadas mediante resolución de fecha 12 de abril de 2016 sobre dos bienes muebles propiedad del aludido ciudadano, el primero de ellos constituido por una lancha deportiva a motor denominada CARPETA, fabricada en fibra de vidrio e identificada con el serial número 12020155-3, con las siguientes dimensiones: eslora 10 metros con 30 centímetros, manga 2 metros con 80 centímetros, puntal 1 metro con 95 centímetros, marca Manta, color Blanco, equipado con dos (2) motores fuera de borda utilizado como sistema de propulsión, marca Mercury modelos 250 XL efi y 250 CXL efi, seriales 0T702328 y 0T649631, respectivamente; y el segundo, constituido por un tractor 1984, marca Caterpillar bull dozer, modelo D6D LPG, serial número 32X1325, acordándose a tales efectos la participación respectiva mediante oficio. Así se declara.-“.

…omissis...

El fallo transcrito precedentemente, fue objeto de apelación, interpuesta en fecha 1° de julio de 2016, por el apoderado judicial de la parte demandante, ordenándose oír en un sólo efecto, y en virtud de la distribución de Ley correspondió conocer al Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, quien se pronuncio de la apelación sometida a su consideración, en fecha 29 de noviembre de 2016, declarando Con Lugar el Recurso de apelación.

Contra dicha decisión del órgano de alzada, la parte codemandada ciudadano ANTONIO FAJARDO DUBUC, por intermedio de su apoderado judicial, el profesional del derecho RENE JOSE RUBIO, inscrito en el INPREABOGADO bajo el No. 108.155, anunció recurso de casación por considerar que la misma incurre en errores denunciables en casación.

Por su parte la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, declaró Con Lugar el recurso extraordinario de casación anunciado por la parte co-demandada, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en consecuencia, se anuló el precitado fallo, y se repuso la causa al estado en que el Tribunal de alzada, previo requerimiento al Tribunal de la Primera Instancia del expediente original o copia certificada de la totalidad del expediente, de acuerdo a la ponderación del presente asunto, se pronuncie sobre la apelación interpuesta, sin incurrir en el vicio de forma detectado por la aludida Sala; quedando casada la decisión recurrida.

Con estos antecedentes históricos del asunto, y por orden de lo establecido por el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Civil, estando dentro lapso establecido en la norma, este Juzgado Superior procede a dictar su fallo por considerar que es competente de conformidad con lo previsto en la Resolución de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia No. 2009-0006, de fecha 18 de marzo de 2009, la cual entró en vigencia según Gaceta Oficial Nº 39.152, de fecha 02 de abril de 2009, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 66 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y para ello efectúa las consideraciones que de seguidas se transcriben.

II
FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN.

A los efectos de resolver el asunto sometido en reenvío al conocimiento de esta Superior Instancia, como consecuencia de la sentencia de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 6 de julio de 2017, cuya ponencia correspondió al Magistrado Dr. Francisco Velázquez Estévez, se considera lo siguiente:

En el ámbito de las medidas cautelares, para decretar o no su procedencia, corresponde al Juez verificar los extremos que la ley exige, entre otros, la satisfacción de los requisitos de procedibilidad que establece el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. En ese sentido, el Juzgador debe realizar un verdadero análisis para constatar que los hechos señalados por el solicitante de la medida revisten una trascendencia jurídica que la haga necesaria, es decir, que el Juez precise en cada caso si el daño que el solicitante dice haber sufrido o, la amenaza de que éste se produzca, es posible en la realidad.

Esa evaluación precedentemente aludida no puede llevarse hasta el extremo de que el material (alegaciones, pruebas) que el Juez debe tomar en consideración para otorgar la medida, tenga que ser el mismo que se requiere para resolver sobre el juicio principal, y en consecuencia, deba ser tratado del mismo modo como se exige para el procedimiento principal. De ser así, no sólo se le estaría obligando al Sentenciador a juzgar sobre el fondo de la controversia, aspecto que no es atinente a las medidas cautelares, sino que también se desnaturalizaría la función que tiene encomendada la cautelar, estos es, superar la demora que implica el proceso principal y el riesgo de que el demandado adopte conductas que dificulten la efectividad de la sentencia.

En este orden de ideas, el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, dispone:

“Artículo 588: En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas”

…omissis…

Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado.

Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión”.

A su vez, el artículo 585 eiusdem, prevé:

“Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.

En este último artículo transcrito de la Norma Adjetiva Civil, se establecen los requisitos de procedibilidad de las medidas cautelares. Al respecto, la doctrina ha venido aseverando que existen dos vías para acceder al otorgamiento de las medidas preventivas, primero, a través del caucionamiento, para el caso de solicitarse el embargo de bienes muebles y la prohibición de enajenar y gravar bienes muebles, en dicho supuesto, insoslayablemente se deberá proponer caución suficiente en los términos previstos en la Ley, bajo la rigurosa prudencia del Juez; en segundo término, por vía de causalidad, es decir, dándole satisfacción a los requisitos de procedibilidad que prevé el artículo 585 ibidem.

Por su parte, las medidas cautelares innominadas encuentran su sustento en el temor manifiesto de que hechos del demandado causen al demandante lesiones graves o de difícil reparación, de allí que se exija para su procedencia, además del cumplimiento de los requisitos requeridos para el decreto de las medidas cautelares nominadas, la existencia de un temor fundado acerca de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. Esa apreciación, requiere de una congruente y exhaustiva fundamentación de las razones que le sirven de argumento para decretar o negar las cautelares peticionadas, claro está, sin que dicho resultado preliminar venga a prejuzgar sobre el asunto de fondo de la controversia debatida.

En nuestra doctrina, el jurista RAFAEL ORTIZ ORTIZ, en su libro “El Poder Cautelar General y las Medidas Innominadas”, editorial Paredes Editores, Caracas-Venezuela, pág. 280, destaca el hecho de que las medidas innominadas son aquellas que a solicitud de parte puede decretar el Juez para evitar una lesión actual o su continuidad, las cuales pueden ser definidas como:

“Un conjunto de medidas preventivas de naturaleza cautelar no expresamente determinadas en cuanto a su contenido en la Ley, producto del poder cautelar general del juez, que a solicitud de parte, puede decretar y ejecutar siempre que las considere necesarias (pertinencia) –a su prudente arbitrio- para evitar una lesión actual y concreta o para evitar su continuación cuando la misma se presente de manera continua, todo ello con la finalidad no sólo de evitar que el fallo quede ilusorio en su ejecución, sino fundamentalmente para prevenir el daño o una lesión irreparable que una de las partes pueda causar en los derechos de la otra”.

Como se observa, las medidas cautelares innominadas son acciones preventivas cuya finalidad no es otra que la de evitar la violación de un derecho ante la amenaza o riesgo de que se produzca un daño irreparable que ponga en peligro la satisfacción del derecho que se invoca, cuya procedencia esta determinada por el cumplimiento de los requisitos establecidos en los artículos 585 y 588, parágrafo primero del Código de Procedimiento Civil, que en caso de no encontrarse satisfechos facultan al Juez para negar el decreto de la medida cautelar solicitada.

En este estado, es oportuno conocer por separado la definición y demás características relativas a los requisitos necesarios para el decreto de toda medida cautelar, para lo cual, este Juzgador en sede cautelar, acoge la doctrina expuesta por el especialista RAFAEL ORTIZ-ORTIZ, en su obra “Las Medidas Cautelares Innominadas”, Estudio Analítico y Temático de la Jurisprudencia Nacional, Paredes-Editores, Caracas Venezuela, 1999, que analiza cada uno de los requisitos de procedibilidad de las medidas cautelares, análisis éste que se permite reproducir este Sentenciador Superior para una mayor comprensión de la decisión que ha de ser proferida en esta Instancia, por lo que se destaca lo siguiente:

“(…) El Peligro de Infructuosidad del Fallo (Periculum In Mora)
Somos del criterio que, en nuestra legislación, no se presume la insolvencia del deudor no la demora en los juicios es lo suficientemente capaz como para fundamentar, sin más, el dictado de una medida cautelar sino que, por el contrario, el elemento de peligro en la demora debe estar acreditado en los autos, a través de una comprobación sumaria que la persona sobre la cual se dicta la medida pretende insolventarse, o de causar alguna lesión que pueda hacer ilusoria la ejecución de la sentencia; implica, además, la existencia de una real necesidad de la medida y que de no dictarse acaecerá fatalmente el riesgo que se teme. Este requisito se ve restringido aún más en los casos de secuestro judicial preventivo pues en ese caso el Periculum in mora debe estar vinculado con el objeto del litigio, dependiendo de la causal de la cual se trate.
La Apariencia de Buen Derecho (Fumus Boni Iuris)
(…) se conoce en doctrina como “fumus boni iuris”, se trata como decía Piero Calamandrei de un cálculo de probabilidades que el solicitante de la medida será, en definitiva, el sujeto del juicio de verdad plasmado en la sentencia; la apariencia de buen derecho es un juicio preliminar, que no toca el fondo, por el cual quien se presenta como titular del Derecho tiene visos de que efectivamente lo es. En ocasiones es innecesario la demostración de este requisito por ser común a todas personas, verbigracia, el derecho a la defensa, el honor, reputación, etc., pero en otras ocasiones debe demostrarse prima facie que se es arrendador o arrendatario, propietario, comprador, etc. (…)”

En lo que concierne al fumus boni iuris, expresa ORTIZ ORTIZ, en la obra antes citada, que el propósito de la actividad cautelar no es otro que el de preservar la efectividad de la tutela judicial, por lo cual se asevera que existe una relación de instrumentalidad entre el proceso cautelar y la relación en la cual dialécticamente se debate el asunto de fondo controvertido. Continúa el autor con su comentario, afirmando que:

“(…) Esta condición da a las medidas cautelares su característica de Instrumentalidad que con inigualable maestría había señalado CALAMANDREI. E1n efecto, y según las palabras del eximio profesor italiano “la instrumentalidad de las providencias cautelares determina que su emanación presuponga un cálculo preventivo de probabilidades acerca de cuál podrá ser el contenido de la futura providencia principal”.

Siguiendo con estas consideraciones, se define el fumus boni iuris como la apariencia de certeza que posee la pretensión del actor, la cual deviene de una apreciación presuntiva en el contexto de las probabilidades favorables de los resultados de la definitiva. Se debe acotar que la finalidad fundamental de la medida consiste en salvaguardar la verosimilitud reconocible en un derecho, hasta que esa apreciación de certeza no sea desvirtuada por la definitiva.

En relación con este punto, SÁNCHEZ NOGUERA, comenta lo siguiente:

“(…) El juicio de valor que el juez debe formarse para decidir sobre la procedencia o improcedencia de la medida, estará dirigido a determinar:
a) que el derecho invocado en la demanda goza o no de verisimilitud;
b) que la pretensión del solicitante tenga la apariencia de no ser contraria a la ley, al orden público o a las buenas costumbres y que no sea temeraria;
c) Que el derecho de la parte contraria tenga o no también la apariencia de ser verosímil (…)”.

En cuanto al requisito del periculum in mora o riesgo en la infructuosidad del fallo, se define como el riesgo manifiesto sustentado en evidencias, si bien presumibles, pero constantes en las actas procesales, en cuanto a que la tutela jurídica otorgada en la sentencia pueda quedar inefectiva o infructuosa. Al respecto, el autor ORTIZ ORTIZ, en la obra antes citada, señala:

“(…) Es la probabilidad potencial de peligro de que el contenido del dispositivo sentencial pueda quedar disminuida en su ámbito patrimonial o extramatrimonial, o de que de una de las partes pueda causar un daño en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos judiciales, aunado a otras circunstancias provenientes de las partes con la lamentable consecuencia de quedar ineficaz la majestad de la justicia en su aspecto práctico (…)”.

Conforme al criterio antes expresado, en líneas generales, el fundado temor de que la ejecutabilidad del fallo quede infructuosa, deviene bien por la duración normal inherente a todo proceso - sin olvidar que en ocasiones esa duración se excede como consecuencia de dilaciones justificables- o por aquellas amenazas de peligro originadas por el comportamiento fraudulento de una de las partes en detrimento de la eficacia de la decisión que ha de responder al requerimiento tutelar pretendido, lo que se conoce en doctrina como suspectio debitoris.

Por otra parte, en el caso particular de las medidas cautelares innominadas, se insi1ste, además de los requisitos de procedibilidad antes citados, se agrega un tercer requisito, esto es, el “periculum in damni” o temor fundado de que una de las partes le cause un daño irreparable o de difícil reparación al derecho de la otra; el cual debe concurrir con los demás requisitos, para que el Juez se encuentre habilitado para proceder al decreto de la medida cautelar solicitada.

Ahora bien, de autos se evidencia que la parte solicitante de la medida cautelar se fundamenta en el ordinal 2° del artículo 599 del Código de Procedimiento Civil, a saber: “Se decretará el secuestro: (…omissis…) 2 De la cosa litigiosa, cuando sea dudosa su posesión.”. En ese sentido, resulta de interés para esta motiva efectuar un exhaustivo análisis del supuesto de procedencia de la medida de secuestro antes citado.

Al respecto, es menester tomar en cuenta que el Máximo Tribunal de la República, desde la suprimida Corte Suprema de Justicia, se ha basado en principios normativos para fundamentar su doctrina jurisprudencial en relación al sentido y alcance que se le debe dar al ordinal 2°, del artículo 599 de la Norma Adjetiva Civil, calificables como antagónicos de una doctrina a otra. Es así como, en la sentencia de la Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia, de fecha 13 de noviembre de 1991, , dictada en el expediente N°. 89-0637, caso: Giampiero Botarelli Bordini contra Edgar F. Moreno Castillo, asentó:
“… El concepto de posesión dudosa ha sido objeto de estudio y análisis tanto por la doctrina como por la jurisprudencia de la Corte. Así en sentencia de 27/06-1972 la Sala dijo que: “…La duda de que trata el artículo y ordinal citados, hay que referirla al hecho material de la cosa litigiosa, con prescindencia sobre el derecho que pueda o no acreditar la posesión…”.Pero esta doctrina de la Corte fue abandonada por sentencia de 23/04-1983 y estableció que: “…La duda exigida en el Ord. 2° del Art. 375 del C. P. C. (Hoy Ord. 2° del Art. 599 C.P.C), debe versar sobre el derecho a poseer la cosa sobre la que va la medida y nunca sobre el juicio dentro del cual se decreta…”. Sin embargo, por sentencia de fecha 05/02-1987, la Sala volvió a la doctrina de 1972…” (Entre paréntesis de la sentencia).

Ese último criterio es actualmente sostenido por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 10 de agosto de 2007, signada con el N°. 707, la cual estableció:

“…En este caso, el establecer si la posesión del demandado, propietario primigenio del bien inmueble y actual poseedor del mismo, quien presuntamente transmitió la propiedad del demandante, constituye por sí, uno de los puntos a dilucidar por el juez de la causa, al momento de dictar su sentencia sobre el juicio principal, en cuanto a que si condena o no al cumplimiento de dicho contrato y en consecuencia a la entrega del bien inmueble objeto del litigio.

Por lo cual mal se podría calificar como posesión dudosa la del demandado, si de su propiedad deviene el título mediante el cual se hizo la presunta transmisión de la propiedad al demandante, lo cual se repite, constituye parte del objeto de la pretensión a dilucidar por el juez en el juicio principal y no en este cuaderno de medidas.

En conclusión, no se puede calificar como dudosa la posesión del demandado de autos, al estar este en posesión del bien inmueble que es objeto de la presente demanda….”.

Visto lo anterior, es igualmente de interés precisar cuál es el contenido teleológico de la doctrina jurisprudencial vigente. En ese sentido, en el escenario negado que la estructura contingente del ordinal 2°, del artículo 599 del Código de Procedimiento Civil, tenga por propósito la protección del derecho a poseer, indubitablemente, se estaría precaviendo por vía cautelar un aspecto de 1reconocible interés para el mérito de la controversia, que per se, tiene por finalidad dilucidar a través de una sentencia de fondo fundada en derecho la tutela del derecho reclamado sobre el bien objeto de la pretensión.

Por el contrario, en el caso que la estructura contingente intrínseca en el elemento regulador in examine, lo constituya la posesión como hecho o el hecho posesorio, su objetivo no es otros que cautelar -acá hay que hacer énfasis en el contexto precautelativo del asunto sub iudice- el objeto litigioso, hasta el punto que esa contingencia de “dudosa posesión “ pueda atentar contra la propia efectividad de la tutela judicial requerida, como consecuencia del riesgo que se cierne respecto la infructuosidad del fallo producto de lo que esa duda posesoria acarrea; lo que pudiera hacer, se insiste, infructuosa o más gravosa la ejecución material de lo eventualmente a decidir.

Observado lo que antecede, quien juzga es del criterio que la vigente interpretación dada por la doctrina jurisprudencial del Máximo Tribunal de la República, en Sala de Casación Civil, representa aquella que más se halla en correspondencia con los principios de justicia de implicancia en el orden jurídico procesal y con derechos fundamentales, como es el caso del derecho-deber de la tutela judicial efectiva, reconocido en el artículo 26 del Texto Constitucional, cuya eficacia debe salvaguardarse, se insiste, hasta la ejecución definitiva de la sentencia. Para lo cual, resulta imprescindible que las estructuras regulativas procesales estén orientadas a la satisfacción de esos derechos fundamentales y garantías públicas de incidencia en el proceso, siendo en ese orden la protección de objeto en litigio un propósito de reconocible mandato por parte de las reglas adjetivas que conforman el ordenamiento jurídico venezolano.

En virtud de lo precedente, y dado que no existe duda de acuerdo a lo expresado en el escrito de solicitud de medidas y de su escrito de ampliación (f. 02 al 05 y 12 al 13), respectivamente, en cuanto quien es el poseedor de los bienes que se indicaron en acto de autocomposición procesal extrajudicial celebrado entre las partes, en torno al cual versa en asunto principal, pues, según en el escrito originario de medidas se señala que los bienes sobre los que recaerá la medida, le serían dados en “…entrega de unos bienes muebles que más adelante identificaremos…”, como en efecto aparecen identificado en dicho acuerdo; y a la vez, se afirma en el escrito de ampliación de fecha 06 de abril de 2016 (f. 12 al 13), según:

“Ahora bien, resulta evidente el riesgo de que esos bienes muebles, por su naturaleza puedan ser traspasados, ocultados o sustraídos por terceros, además de que se trata de bienes muebles que están sometidos a riego de pérdida o deterioro, por hecho fortuito o de fuerza 1mayor. Quien respondería por el hecho de que la lancha denominada ‘’Carpeta’’, que se encuentra en posesión del demandado ANTONIO FAJARDO, se incendie, o se hunda en el mar? O que un fuerte oleaje o huracán la hunda. Del mismo modo, el tractor que se encuentra en posesión de ANTONIO FAJARDO, en una finca del Municipio Catatumbo del Estado Zulia, se hunda en un río, o se deslice de una montaña y se destruya? De allí, la pertinencia de la medida de secuestro solicitada, y la urgencia de proteger esos bienes entregándolos a una depositaria, par que los cuide y proteja como un buen padre de familia.

Como se puede colegir, no existiendo dudas en relación a la posesión en los términos en que debe ser interpretado el ordinal 2° del artículo 599 ibídem, a la luz de la vigente doctrina de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia citada ut supra y, dado que la medida de secuestro sobre bienes sólo debe ser decretada con fundamento en las estructuras contingentes que de carácter taxativo aparecen previstas en cada unos de los ordinales contemplados en la regla in examine, además, por ser cierto que los bienes en cuestión se encontraban poseídos por el codemandado ANTONIO FAJARDO; es insoslayable para este juzgador, ante el error estructural de la medida de secuestro decretada en autos, declarar CONFIRMADO el dictamen a través del cual se declaró con lugar la oposición formulada a la medida de secuestro decretada previamente por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 29 de junio de 2016. Así se decide.

Como consecuencia de lo anteriormente decidido, resulta inoficioso hacer cualquier otro tipo de consideración, específicamente, relacionada con los requisitos de procedibilidad previstos en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, para lo cual fue solicitado el expediente principal y el original del cuaderno de medida, pues, esto no deber ser lo único que ha de considerar el Juez conociendo el trámite procesal de oposición a las medidas cautelares, dado que la incongruencia de la medida con el derecho sustancial reclamado en la demanda, así como la no adecuada estructuración de las medidas atendiendo las estructuras regulativas aplicables a la materia, deben ser igualmente consideradas en la incidencia de oposición como motivos para impugnar el decreto cautelar.

De allí que, ineludiblemente, en la dispositiva que corresponda se declarará: SIN LUGAR, la actividad recursiva ejercida contra lo decidido por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en su fallo de fecha 29 de junio de 2016. Así se decide.

IV
DISPOSITIVA

Por los fundamentos antes expuestos, este Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la Autoridad de la ley, declara:

PRIMERO: Se declara SIN LUGAR la apelación interpuesta el día 1° de julio de 2016, por el profesional del derecho JORGE FRANK VILLASMIL, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte demandante, contra la decisión proferida por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el día 29 de junio de 2016, en el juicio que por CUMPLIMIENTO DE CONTRATO siguen los ciudadanos FERNANDO ESTEBAN BENIA SOCORRO y LAURA REBECA FINOL ROMERO, en contra de los ciudadanos ANTONIO FAJARDO DUBUC, MIRIAN SUÁREZ DE FAJARDO, MARÍA ALEJANDRA FAJARDO DE DÁVILA, ANTONIO JOSÉ FAJARDO SUÁREZ e INÉS FAJARDO SUÁREZ, debidamente identificados en autos.

SEGUNDO: Se CONFIRMA el fallo dictado por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el día 29 de junio de 2016, en el sentido que:

• Se declara CON LUGAR la oposición formulada por la representación judicial del demandado, ciudadano ANTONIO FAJARDO DUBUC, anteriormente identificado, realizada mediante escrito de fecha 07 de junio de 2016 en contra de la decisión proferida por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia en fecha 12 de abril de 2016, mediante el cual se decretó medida de secuestro conforme a lo pautado en el ordinal 2° del articulo 599 del Código de Procedimiento Civil, sobre dos bienes propiedad del ciudadano prenombrado; en consecuencia queda revocado dicho fallo cautelar.

Se condena en costas a la parte recurrente, por expresa disposición del artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.
PUBLÍQUESE. REGÍSTRESE. Déjese por Secretaría copia certificada de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.
Dada, sellada y firmada en la Sala de este JUZGADO SUPERIOR PR1IMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo, a los treinta y un (31) días del mes de enero de dos mil dieciocho (2018). Años 207° de la Independencia y 158° de la Federación.
EL JUEZ TITULAR,

Dr. JOSÉ GREGORIO NAVA
EL SECRETARIO,

Abg. ALEXANDER LEÓN DÍAZ.

En la misma fecha anterior, siendo las once de la mañana (11:00am) se dictó y publicó el fallo que antecede.
EL SECRETARIO,

Abg. ALEXANDER LEÓN DÍAZ.