TSJ Regiones - Decisión

EXP. Nº VP31-R-2017-000044

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Tribunal Superior Segundo del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia
sede Maracaibo.

DEMANDANTE: FÉLIX JOSÉ ORELLANA GUERRERO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-14.405.037, domiciliado en el municipio San Francisco del estado Zulia.

APODERADOS JUDICIALES: abogados Carlos Alfonso Devis Fernández y José David Jiménez Kamel, inscritos en el Inpreabogado bajo el No. 168.784 y 186.943, respectivamente.

DEMANDADA: LUISANA TERESA GALLARDO FLORES, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-15.229.613, inscrita en el inpreabogado Nº 118.945, domiciliada en la ciudad de Barquisimeto del estado Lara.

NIÑAS: (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 LOPNNA), nacidas en fecha 15 de septiembre de 2007 y 27 de noviembre de 2009.

MOTIVO: Solicitud de regulación de competencia.

Recibidas las presentes actuaciones se le dio entrada en fecha 28 de noviembre de 2017, a regulación de competencia formulada por la representación judicial de la parte demandante en juicio de privación de custodia incoado por el ciudadano FÉLIX JOSÉ ORELLANA GUERRERO contra la ciudadana LUISANA TERESA GALLARDO FLORES, en relación con dos hijas de menor edad, conociendo el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, sede Maracaibo, quien declinó su competencia para ante un tribunal de primera instancia de mediación, sustanciación y ejecución, de la Circunscripción Judicial del estado Lara, y estando dentro del lapso legal se pasa a resolver en los siguientes términos:

I
DE LA COMPETENCIA

La competencia para conocer del presente asunto está atribuida a este Tribunal Superior, de conformidad con el artículo 71 del Código de Procedimiento Civil, como norma general por remisión expresa del artículo 452 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por constituir la alzada del Tribunal Quinto de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, sede Maracaibo, quien declaró su incompetencia para conocer, y ante el cual se planteó la regulación de competencia. Así se declara.

II
ANTECEDENTES DEL CASO

De las actas procesales que integran el expediente se observa que el ciudadano FÉLIX JOSÉ ORELLANA GUERRERO, demandó a la ciudadana LUISANA TERESA GALLARDO FLORES por privación de custodia, correspondiendo conocer al Tribunal Quinto de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, sede Maracaibo.

En el escrito de demanda, destaca en primer lugar la competencia por el territorio y señala que sus hijas tienen su residencia habitual en la avenida 5, conjunto residencial Villa Orobia I, casa 7 en la parroquia San Francisco del municipio del mismo nombre en el estado Zulia, dirección ésta que se corresponde con el último domicilio conyugal y corroborable en la sentencia de divorcio; sentencia en la que se estableció el ejercicio de la custodia en la madre y con el régimen de convivencia a favor de él para ser ejecutado en ese mismo municipio.

Seguidamente, el demandante señala que: “…la ciudadana LUISANA TERESA GALLARDO FLORES de manera unilateral e inconsulta respecto a mi persona, sin contar con la debida autorización del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y en plena inobservancia del contenido de la Responsabilidad de Crianza como institución familiar, decidió trasladar a mis hijas a la ciudad de Barquisimeto, estado Lara, lugar distinto a su residencia habitual por motivos vacacionales durante el mes de septiembre del presente año, debiendo retornar una vez finalizado el periodo vacacional; sin embargo la prenombrada ciudadana hasta la actualidad no ha retornado a mis hijas a su residencia habitual ubicada en jurisdicción del municipio San Francisco del estado Zulia, a tal extremo que decidió pre-inscribirlas en una unidad educativa de la ciudad de Barquisimeto, estado Lara, configurándose así una retención indebida …”. Lo narrado por el demandante lo establece como de suma importancia y manifiesta la necesidad de recalcarlo para “disipar toda duda en relación a la competencia por el territorio, pues, al ser el municipio San Francisco del estado Zulia, la residencia habitual de mis hijas (…), debido a que es en dicho municipio donde residían cuando se le atribuyó la custodia en la sentencia a través de la cual se disolvió nuestro vínculo matrimonial, ….”, a su juicio es el Circuito Judicial de Protección del estado Zulia, “ …. el competente por el territorio para conocer de la pretensión de privación de custodia que he decidido incoar en contra de la ciudadana antes mencionada.”

Asimismo, se observa del escrito de demanda que la parte demandante a los fines de practicar la notificación de la demandada, indicó como dirección la siguiente: avenida Lara, Residencia TAU, torre B, apartamento 2D, municipio Barquisimeto del estado Lara”.

Admitida la demanda en fecha 6 de marzo de 2016, se ordenó librar exhorto al Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del estado Lara, a los fines de practicar la notificación de la demandada, cumplido el trámite comunicacional de la notificación; el Tribunal fijó oportunidad para la realización de la audiencia de mediación; el día y hora fijada ante la incomparecencia de la parte demandada, el tribunal declaró concluida la fase de mediación y pasó a la sustanciación.

En su momento la parte demandada presentó escrito mediante la cual como primer punto previo solicita la nulidad y reposición de la causa por vicios que denuncia afectaron sus derechos constitucionales, y en el segundo punto expone que:

II. De la incompetencia por el territorio de este Tribunal:

(…).

La inconstitucionalidad competencial suya, ciudadana Juez, en cuanto al Juez natural ex artículo 49.9 Constitucional, es para conocer por el territorio el presente asunto ex artículo 453 de la LOPNNA, la cual viene a suscitar en el hecho cierto de la prevención realizada por este honorable Tribunal, cuando en fecha 04/08/2016, en el asunto Nº VP31-V-2016-001430, llevado por su despacho, el cual es de su notoriedad judicial, en donde advertí el traslado con mis dos (02) hijas a la ciudad de Barquisimeto, estado Lara, en donde incluso habitan actualmente conmigo, y se encuentran cursando sus estudios de educación básica, tan es así, el indicio probado en este asunto, que la notificación errónea (suprimiendo la fase de mediación) me fue practicada en la ciudad de Barquisimeto, estado Lara, no en esta ciudad de Maracaibo, estado Zulia; sin que podamos dejar pasar por inadvertido el engaño expreso de la parte actora a este honorable Tribunal, cuando en el escrito libelar, punto quinto de mala fe señaló nuestro antiguo domicilio conyugal, para residenciar judicialmente esta causa en este territorio, además de que ese domicilio conyugal quedó extinguido cuando nos divorciamos. (…).

(…).

Es por lo que el fuero atrayente de la materia de protección hace que le atribuyamos la competencia del presente asunto, a los Tribunales de Protección del estado Lara, con sede en la ciudad de Barquisimeto”.

(…).

IV. Del domicilio procesal.

(…) “indico como mi domicilio procesal, en la avenida Lara con Capanaparo, Edificio Residencias TAU, Torre B, piso 02, apartamento 2D, de la ciudad de Barquisimeto, estado Lara.”

V. Del petitorio.

(…) “Primero: Declarar procedente la nulidad y reposición de la causa, así como la incompetencia por el territorio de este Tribunal.

(…).

Luego de una serie de actuaciones, en fecha 11 de octubre de 2017 la juez sustanciadora con vista a las actas se pronunció y declaró la incompetencia del tribunal en razón del territorio, y declinó la competencia a un tribunal del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Lara, sede Barquisimeto.

Solicitada la regulación de la competencia por la representación judicial de la parte demandante, suben las copias certificadas de la solicitud de regulación; en fecha 28 de noviembre de 2017 esta superioridad por considerarlo necesario dictó auto mediante la cual ordenó al tribunal de la causa remitir copia certificada del expediente, recibida ésta se agregó al expediente, y siendo la oportunidad se pasa a resolver en los siguientes términos:

III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Plantea la parte demandante ante el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, sede Maracaibo, la regulación de la competencia con motivo de la incompetencia declarada y su declinatoria en razón del territorio frente a un Tribunal de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de la Circunscripción Judicial del estado Lara, bajo los siguientes argumentos:

La representación judicial del demandante para solicitar la regulación de la competencia cita el artículo 453 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, que establece lo referente a la competencia por el territorio del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, para los casos previstos en el artículo 177 eiusdem, pues a su juicio el tribunal que viene conociendo es el competente.

Seguidamente, en un extenso escrito alega que la doctrina y la jurisprudencia distinguida en materia de derecho internacional privado, indica que se legisló tanto a nivel nacional como internacional, teniendo en consideración la noción de “centro de vida” del niño, niñas o adolescente como elemento fundamental en los procedimientos de familia, primando el interés superior como principio estructurante sobre el principio de la “perpetuatio iurisdictionis”. Que al no existir una definición del llamado “centro de vida”, la jurisprudencia en el derecho comparado ha tomado como antecedente el concepto receptado por la comunidad jurídica internacional, puntualizándolo como el lugar donde los Niños Niñas y Adolescentes hubiesen transcurridos en condiciones legítimas la mayor parte de su existencia conjugándolo con lo aportado por instrumentos internacionales y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela en materia de sustracción y restitución de personas que no han alcanzado la mayoría de edad creando una relación indisoluble entre la noción de “centro de vida”, y la interpretación armónica de la definición de “residencia habitual” de los niños, niñas y adolescentes”. Concluye el solicitante de la regulación que es el tribunal que viene conociendo, el competente para ello.

El Tribunal Superior para resolver, precisa lo siguiente:

En materia de niños, niñas y adolescentes de acuerdo con el artículo 454 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el procedimiento ordinario se desarrolla en dos audiencias: la audiencia preliminar y la audiencia de juicio, la primera se desarrolla en dos fases: la fase de mediación y la fase de sustanciación; siendo competente por el territorio el juez de la residencia habitual del niño, niña o adolescente, sobre la base legal del artículo 453 eiusdem, siempre que no se trate de un juicio de divorcio o de nulidad de matrimonio, casos en los cuales será competente el juez del último domicilio conyugal.

En el caso de autos se observa que el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, sede Maracaibo, luego de recibida y admitida la demanda, cumplido con el trámite comunicacional fijó oportunidad para celebrar audiencia de mediación a la cual solo asistió la parte demandante, razón por la que fijó oportunidad para celebrar la audiencia preliminar en fase de sustanciación. Es importante acotar que, respecto al aspecto de la fijación de la audiencia de mediación en este proceso, esta superioridad no hará pronunciamiento alguno, puesto que lo que se decide en esta ocasión está circunscrito a la regulación de competencia solicitada.

Ahora bien, consta en actas que la parte demandada consignó escrito de contestación a la demanda mediante el cual en primer lugar, manifestó que en la sentencia de divorcio la custodia quedó convenida por ambas partes en su persona y no en el demandante, que para el momento de la interposición de la demanda, ella y sus dos hijas tenían su residencia en la ciudad de Barquisimeto del estado Lara; se observa que dentro de las cuestiones formales referidas a los presupuestos procesales, alegó la incompetencia del tribunal en razón del territorio, destacando que la notificación le fue practicada en la ciudad de Barquisimeto, del estado Lara y no en esta ciudad de Maracaibo del estado Zulia; posteriormente, el Tribunal de sustanciación de esta sede Judicial, declinó su competencia y ordenó la remisión del expediente a un Tribunal de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de la jurisdicción del estado Lara, por estimar que es allí donde corresponde la competencia en razón del territorio, bajo la siguiente argumentación:

“En tal sentido, esta juzgadora hace necesario acotar que si bien es cierto, que al momento de la disolución del vínculo conyugal de los ciudadanos de autos, su ultimo (sic) domicilio conyugal se encontraba establecido en el municipio San francisco (sic), del estado Zulia, mas (sic) sin embargo la progenitora de las niñas de autos posterior a ello al dictamen de disolución del vinculo matrimonial, se traslado (sic) a la ciudad de Barquisimeto, Estado (sic) Lara y fijo (sic) su domicilio allí junto con sus hijas desde el 26 de agosto de 2016, aun cuando se haya llevado a las niñas (omitido de esta superioridad) de manera inconsulta , estas (sic) mantienen su residencia habitual en la mencionada ciudad. Hecho aducido por la parte demandante en su escrito de solicitud y explanado por ambos progenitores en el acta de la Audiencia de Mediación de fecha 06 de octubre de 2017.
Así mismo se hace importante mencionar que aunque efectivamente las niñas actualmente se encuentran en San Francisco, Estado (sic) Zulia, con su progenitor quien en durante la materialización del régimen de convivencia familiar, inscribió a las niñas en una escuela de la localidad, tal como se evidencia en constancia de Inscripción emanada de la Escuela Básica Privada San Judas Tadeo, las cuales corren inserta en los folios ocho (08) y once (11) de la pieza de medidas. Hecho reconocido por su progenitor y plasmado en el acta de Audiencia de Mediación de fecha 06 de octubre de 2017.
Se hace preciso acotare que las niñas (omitido de esta superioridad), se encontraban cursando estudios en la ciudad de Barquisimeto, Estado Lara, para el momento de la interposición de la presente demanda, la cual fue propuesta en fecha 16 de febrero de 2017, y para ello nos permitimos explanar los dichos del progenitor en el libelo de demanda donde establece : ciudadana LUISANA TERESA GALLARDO FLORES, en plena inobservancia al contenido de las instituciones familiares, particularmente lo referente a la Responsabilidad de Crianza como institución familiar, decidió unilateralmente trasladar a mis hijas a la ciudad de Barquisimeto, estado Lara desde el mes de agosto de 2016 hasta la actualidad(…)”
En este sentido se aprecia y toma en cuenta de la opinión de las niñas de autos en el acto procesal de escucha de opinión (Vid. Art. 80 de la LOPNNA), que si bien no constituye un medio de prueba, es otro elemento que se debe tomar en cuenta para el mejor análisis de la situación(...)
Así mismo en el caso sub lite de la revisión exhaustiva de las actas procesales realizada con ocasión de la solicitud de la parte demandada en cuanto a la incompetencia por el territorio de este tribunal, ha permitido a esta sentenciadora verificar la existencia de unos documentos que fueron consignados en fecha 26 de septiembre de 2017 por la parte demandada en la pieza de medidas la cual se encuentra anotada bajo el N° VI31-X-2017-00071, los cuales es pertinente mencionar a continuación:
• Solvencia Administrativa, emanada por la Unidad Educativa Colegio Nueva Granada en fecha 18 de septiembre de 2017, donde consta que la niña, Fabiana Andreina, cursa 4to de educación del año escolar 2016-2017, y que su progenitora Luisana Gallardo se encuentra totalmente solvente hasta el mes de agosto con la administración de esa institución.
• Solvencia Administrativa, emanada por la Unidad Educativa Colegio Nueva Granada en fecha 18 de septiembre de 2017, donde consta que la niña, Alejandra Anais, cursa 2do de educación del año escolar 2016-2017, y que su progenitora Luisana Gallardo se encuentra totalmente solvente hasta el mes de agosto con la administración de esa institución.
• Constancia de Inscripción, emanada de la Unidad Educativa Colegio Nueva Granada en fecha 21 de septiembre de 2017, donde consta que la niña Fabiana Andreina, se encuentra inscrita en la mencionada institución para cursar 5to grado de educación primaria, durante el año escolar 2017-2018.
• Constancia de Inscripción, emanada de la Unidad Educativa Colegio Nueva Granada en fecha 21 de septiembre de 2017, donde consta que la niña Alejandra Anais, se encuentra inscrita en la mencionada institución para cursar 2do grado de educación primaria, durante el año escolar 2017-2018.
De la valoración de estas documentales se constata que las niñas de autos estudiaban el año escolar 2016-2017, y que se encuentran inscritas para el año 2017 -2018, en la Unidad Educativa Colegio Nueva Granada, Ciudad de Barquisimeto, estado Lara, permiten inferir que en esa ciudad estaba la residencia habitual de las niñas
en cuestión.
Establecen los apoderados del progenitor de las niñas de autos y parte actora del presente asunto en su escrito de fecha 01 de agosto de 2017, inserto al folio 07 de la pieza de medidas, que la ciudadana LUISANA TERESA GALLARDO FLORES, se recidencio junto a sus hijas en la ciudad de Barquisimeto, estado Lara. Así mismo como ya se estableció del acta de la audiencia de mediación se evidencia, que el progenitor manifiesta que las niñas se encontraban desde el mes de agosto de 2016 con su progenitora en la ciudad de Barquisimeto, Estado Lara y que se encuentra con el en ocasión de las vacaciones escolares en el régimen de convivencia familiar.
Cabe destacar que este Juzgado se pronuncio a través de la sentencia interlocutoria signada con el N° PJ0052017001464, de fecha 06 de octubre de 2017, que reposa en la pieza de medidas del presente asunto, Negando la Medida Preventiva de Restitución de custodia, la Medida Restitución de bienes o enseres del hogar propiedad de las niñas, la medida preventiva de prohibición de retiros de documentos necesarios para formalizar la inscripción de la niñas, la medida preventiva de permanencia en el hogar de las niñas en el ultimo domicilio conyuga, y acuerdo la entrega de las niñas por parte de su progenitor, a la progenitora de las niñas de autos. Todo ello con la finalidad de garantizarle a las niñas FABIANA ANDREINA y ALEJANDRA ANAIS ORELLANA GALLARDO, el derecho a la educación, a un nivel de vida adecuado, y el interés superior, infiriendo en la decisión que las niñas están residenciadas en la ciudad de Barquisimeto estado Lara.
Con fundamento en todo lo antes expuesto, esta jueza de Mediación, Sustanciación y Ejecución en aras de garantizar el principio del juez natural, la tutela judicial efectiva, el debido proceso y el orden público constitucional consagrados en los artículos 26, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; actuando de conformidad con lo establecido en el artículo 206 del Código de Procedimiento Civil que señala: “Los jueces procurarán la estabilidad de los juicios, evitando o anulando las faltas que puedan anular cualquier acto procesal”, norma que se aplica en armonía con los artículos 452 de la LOPNNA y 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; actuando a solicitud de la parte demandada este Tribunal Quinto de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución considere que no es competente en razón del territorio para decidir la presente causa, debido a que el juez competente por el territorio para el conocimiento y la decisión es el Tribunal de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, sede Barquisimeto, al cual se le declara competente, y así se declara.
Visto que este Juzgado declara su incompetencia en razón del territorio resulta inoficioso continuar con el trámite del referido asunto. Así se decide”.

En este sentido, es importante indicar que las demandas de instituciones familiares, de acuerdo con lo que prevé el artículo 453 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, se debe tramitar por el tribunal de la residencia habitual de las niñas. Al respecto, consta en actas que el demandante propuso la demanda por ante la primera instancia en materia de protección de niños, niñas y adolescentes de esta circunscripción judicial del estado Zulia; en la fase de sustanciación la parte demandada planteó la incompetencia por el territorio de ese Tribunal, proponiendo los representantes judiciales del demandante la regulación por conflicto de competencia de la demanda suscitada, asunto al cual se circunscribe la decisión que habrá de dictarse en el caso en cuestión.

Al efecto, se observa que el Tribunal Quinto de Mediación, Sustanciación y Ejecución de este Circuito Judicial, luego de admitida la demanda, en fecha 6 de marzo de 2016 emitió un exhorto a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes con sede en la ciudad de Barquisimeto, estado Lara, para la notificación de la parte demandada, evidenciando de los autos el resultado positivo de la notificación practicada a la ciudadana LUISANA TERESA GALLARDO FLORES, en la avenida Lara, Residencias TAU, Torre B, apartamento 2D, Municipio Barquisimeto del estado Lara.

Ahora bien, este Tribunal Superior para regular la competencia observa que, en cuanto a la competencia por el territorio la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, prevé que:
Artículo 453.
El Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes competente para los casos previstos en el artículo 177 de esta Ley es el de la residencia habitual del niño, niña o adolescente para el momento de la presentación de la demanda o solicitud, excepto en los juicios de divorcio o de nulidad del matrimonio, en los cuales se aplicará la competencia por el territorio establecida en la ley.

Pues bien, en relación con lo que dispone la citada norma, en el presente caso se observa, que en el escrito de demanda el demandante señala que: “A los fines de practicar la notificación de la demandada, indico como dirección la siguiente: avenida Lara, Residencia TAU, torre B, apartamento 2D, municipio Barquisimeto del estado Lara”; ante este claro señalamiento el tribunal conocedor de la primera instancia a los fines de la notificación de la parte demandada libró exhorto para un tribunal de primera instancia en el estado Lara, de cuyas resultas se constata que efectivamente, la notificación de la progenitora de las niñas como parte demandada, se efectuó en Barquisimeto, estado Lara, en la dirección indicada por el propio demandante (fl. 268).

Ahora bien, del estudio y análisis de las actas que contienen el expediente se observa que, consta en el expediente a los folios 417 y 418, constancias de solvencia administrativa emitidas en fecha 18 de septiembre de 2017 por la Unidad Educativa Colegio Nueva Granada C.A., ubicado en la ciudad de Barquisimeto del Lara, inscrito en el Ministerio del Poder Popular para la Educación en los niveles de Educación Inicial y Primaria, RIF J-30863403-4; de éstas se constata que la ciudadana Luisana Gallardo es la representante de las niñas ORELLANA GALLARDO, que estudiaron cuarto y segundo grado durante el año escolar 2016-2017, y está solvente hasta el mes de agosto de ese año.

Asimismo, riela a los folios 419 y 420 constancias de inscripción emitidas en fecha 21 de septiembre de 2017 por la Unidad Educativa Colegio Nueva Granada C.A., ubicado en la ciudad de Barquisimeto del Lara, inscrito en el Ministerio del Poder Popular para la Educación en los niveles de Educación Inicial y Primaria, donde consta que la niña F.A. está inscrita para cursar el 5° de educación primaria, y, A.A. está inscrita para cursar el 5° de educación primaria, ambas en el período escolar 2017-2018.
De igual modo, se observa que consta en autos a los folios 408 al 410, constancias de inscripción, emitidas por la Escuela Básica Privada San Judas Tadeo del Municipio San Francisco del estado Zulia, Código DEA: PD26312317, de las cuales se evidencia que las hermanas ORELLANA GALLARDO representadas por el ciudadano FÉLIX ORELLANA están inscritas en esa escuela para cursar durante el período escolar 2017-2018.
De las descritas documentales, se infiere que si bien el padre de las niñas las inscribió en la Escuela Básica Privada San Judas Tadeo del municipio San Francisco del estado Zulia, para cursar en el período escolar 2017-2018 no está demostrado que las niñas estaban cursando estudios en esa entidad educativa durante el período 2016-2017; mientras que es evidente y así se aprecia, que las niñas cursaron estudios de 4° y 2° en Unidad Educativa Nueva Granada C.A., de la ciudad de Barquisimeto del Lara, durante el período escolar 2016-2017 y su representante era la ciudadana Luisana Gallardo, y a su vez están inscritas para cursar el nuevo año escolar en el período 2017-2018, lo que deja demostrado que las niñas viven junto con su progenitora y tienen su residencia habitual en el estado Lara.
Importante es destacar que la regla general para determinar la competencia de los tribunales de protección de niños, niñas y adolescentes es la residencia habitual, ello es así puesto que como se desprende de la exposición de motivos de la Ley, se regula en cuanto a los derechos vinculados a la participación de los niños, niñas y adolescentes, dentro de los cuales en la Ley se encuentra el derecho a opinar como garantía orientada a proporcionar la oportunidad para expresarse libremente en audiencia, y dentro de ello, entre otros, el derecho de petición, a defender sus derechos, a la justicia, a la defensa y al debido proceso, y el derecho a un trato humanitario y digno.
En tal sentido, establecido por el legislador patrio el criterio del lugar de residencia habitual, como regla para determinar la competencia por el territorio, por cuanto los niños, niñas y adolescentes tienen el derecho a que se les facilite su defensa, y que ésta no le cause agravio al hacerla onerosa, criterio éste que se genera de lo que implica el interés superior del niño como principio general (art. 8 LOPNNA) garante del disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías, y que de acuerdo con la norma contenida en el artículo 78 de la Constitución, coloca a la infancia y la adolescencia por encima del interés individual en cuanto a su protección.

Desde este ámbito, en repaso de la doctrina y la jurisprudencia en derecho comparado, también podría decirse que modernamente se habla de un nuevo razonamiento para establecer la competencia por el territorio, esto es, el concepto de “centro de vida”; construcción de frase ésta que si bien aparece definida en países como Argentina, sin embargo, al no estar definido ni regulado en nuestro ordenamiento jurídico, a la luz de la doctrina, se infiere es un criterio que debe ser interpretado de manera armónica con la definición de residencia habitual contenido en nuestra Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por estimar que aquélla es un criterio fáctico equivalente a la residencia habitual y se configura por la residencia que en forma permanente han mantenido los hijos que conviven con el progenitor que ejerce la custodia.

En este sentido, por cuanto el legislador civil en lo general determina en el artículo 3 del Código de Procedimiento Civil, que la competencia se determina por la situación fáctica existente para el momento de la introducción de la demanda, y no tiene efecto respecto a ellas, los cambios posteriores, salvo que la ley disponga otra cosa, es importante aclarar que la visión de la competencia por el territorio en materia de protección de niños, niñas y adolescentes, es facilitar el acceso de la infancia y la adolescencia al órgano jurisdiccional; en consecuencia, ello priva y desplaza la competencia por el territorio en lo que se refiere a la perpetuatio jurisdictionis, por cuanto prevalece el derecho a que conozca el juez más cercano a su residencia habitual por sobre el principio de la perpetuatio jurisdictionis, puesto que en la doctrina y en el ordenamiento jurídico, la nueva visión de la competencia es sobre la base de que a los niños, niñas y adolescentes se les facilite el acceso a la justicia, en tanto que, debe primar el principio del interés superior del niño.

En síntesis, entendiendo por residencia habitual de los hijos bajo custodia de uno solo de los progenitores, el lugar donde habitan de manera efectiva y con carácter permanente, se precisa que si bien las niñas convivieron en la ciudad de Maracaibo junto a sus progenitores durante el matrimonio de estos, se infiere de la documentación que cursa en autos, tales como las constancias de solvencia de pago del período escolar 2016-2017, e inscripción escolar para el período 2017-2018 de las niñas involucradas en el proceso, es allí el lugar donde estudian.

Siendo así, entonces, la residencia habitual de las hermanas ORELLANA GALLARDO es en Barquisimeto, estado Lara, por cuanto priva el lugar donde han vivido de un modo estable en los últimos años, y la separación de su “centro de vida” originaria en la ciudad de Maracaibo, estado Zulia, no implica que esa sea su residencia habitual, pues ésta se verifica desde la perspectiva actual como última residencia ya que la primera, es decir, su “centro de vida” ha perdido toda relevancia fáctica para las niñas, por cuanto en la residencia habitual podrán ser ejercidas con mayor prontitud y sin mayores gastos tanto económicos como físicos, las bondades del principio de inmediación contenido en el literal b) del artículo 450 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, pero además, facilitara el contacto de las niñas con el juez a quien corresponda conocer. Así se decide.
En consecuencia, bajo la argumentación que antecede, con fundamento en el artículo 453 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, según el cual en la concordancia práctica, el juez competente para los casos establecidos en el articulo 177 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes es el de la residencia habitual del niño, niña o adolescente, excepto en los juicios de divorcio o de nulidades, se concluye que se debe confirmar la incompetencia declarada en la primera instancia, y ordena remitir las presentes actuaciones al Tribunal de la causa, a los efectos de que se agreguen al expediente original, para que a su vez remita la causa al Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Lara, con sede en Barquisimeto, para su distribución y continúe conociendo un juez de primera instancia de esa localidad. Así se declara.

IV
DECISIÓN

Por los fundamentos expuestos, este TRIBUNAL SUPERIOR SEGUNDO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, SEDE MARACAIBO, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, REGULA LA COMPETENCIA, y DECLARA incompetente al Tribunal Quinto de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, sede Maracaibo, por ser competente para seguir conociendo la presente causa un Tribunal de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del estado Lara, lugar donde se ordena remitir el expediente.

PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE.
Déjese copia certificada para el archivo de este Tribunal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Segundo del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, sede Maracaibo, a los dieciocho (18) días del mes de enero de 2018. Años: 207º de la Independencia y 158º de la Federación.
La Juez Superior,

YAZMIN ROMERO DE ROMERO.
La Secretaria,

AARONY RÍOS SUÁREZ

En la misma fecha, se publicó el anterior fallo quedando registrado bajo el N° PJ0092018000004 en el libro de Sentencias Interlocutorias llevado por este Tribunal en el presente año 2018. La Secretaria,