TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
En su nombre:

PODER JUDICIAL
Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes
Circunscripción Judicial del Estado Zulia, sede Maracaibo
Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio
Sentencia No.: PJ0012018000010.
Asunto No.: VP31-V-2015-000038.
Motivo: Otorgamiento o atribución del ejercicio de la Custodia.
Parte demandante: ciudadano Marcial José Delgado Urdaneta, venezolano, mayor de edad, portador de la cédula de identidad No. V-9.783.658.
Abogadas asistentes: Whitny Oviedo Mendoza y Anny Fuenmayor, defensoras publica quinta (5ª) y décima cuarta (14ª) especializadas.
Parte demandada: ciudadana Olga Patricia Pinto Herrera, venezolana, mayor de edad, portadora de la cédula de identidad No. V-23.753.096.
Niño: (identidad omitida, artículo 65 de la LOPNNA)
PARTE NARRATIVA
I
El presente juicio se inició ante este Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, mediante un escrito contentivo de la demanda de Otorgamiento o atribución del ejercicio de la Custodia, incoado por el ciudadano Marcial José Delgado Urdaneta, antes identificado, en contra de la ciudadana Olga Patricia Pinto Herrera, antes identificada, en beneficio del niño antes mencionado.
Por auto de fecha 26 de octubre de 2015, el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de este Circuito Judicial, admitió la demanda y ordenó lo conducente.
En fecha 2 de marzo de 2016, fueron agregadas a las actas las resultas de la comisión donde consta la notificación de la parte demandada.
Una vez sustanciada la audiencia preliminar, se recibió el presente asunto en este Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio, y por auto de fecha 15 de noviembre de 2016, actuando de conformidad con lo previsto en el artículo 483 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (en adelante LOPNNA), se fijó día y hora para llevar a efecto la audiencia de juicio, para el día 7 de diciembre de 2016.
En la oportunidad fijada compareció la parte demandante sin asistencia de abogado. Por ese motivo, se difirió la celebración de la audiencia de juicio y se ofició al Sistema Autónomo de la Defensa Pública para solicitarle que se le designara un defensor público.
Luego, mediante auto de fecha 25 de septiembre de 2017, se fijó nueva oportunidad para llevar a efecto la audiencia de juicio el día 19 de enero de 2018.
Revisadas las actas procesales en ocasión de la celebración de la audiencia de juicio se constató que no había sido practicada la notificación del Ministerio Público. Por ese motivo, por auto de fecha 11 de enero de 2018, se ordenó la notificación de la fiscal del Ministerio Público, acto comunicacional que fue practicado, según consta en la boleta de notificación que fue agregada a las actas en fecha 15 de enero de 2018.
En la oportunidad fijada, compareció a la audiencia oral y pública de juicio la parte demandante, junto con su defensora pública. No compareció la parte demandada ni personalmente ni por medio de apoderado judicial. Estuvo presente el fiscal auxiliar encargado de la Fiscalía 29ª del Ministerio Público.
Seguidamente, se procedió conforme a lo establecido en el artículo 484 de la LOPNNA y –finalmente– el juez que suscribe dictó oralmente el dispositivo del presente fallo.
Ahora, se pasa a la publicación en extenso de la sentencia dentro del lapso correspondiente
II
PUNTO PREVIO
DE LA FALTA DE COMPARECENCIA DE LA PARTE DEMANDADA AL PROCESO
Consta en los autos demanda por Otorgamiento o atribución del ejercicio de la Custodia, intentada POR el ciudadano Marcial José Delgado Urdaneta, antes identificado, en contra de la ciudadana Olga Patricia Pinto Herrera, antes identificada, en beneficio del niño antes mencionado.
Asimismo, consta que la progenitora-demandada fue notificada y llamada al proceso. Sin embargo, no contestó la demanda, ni promovió medios de prueba. Tampoco compareció a la audiencia de juicio.
Ahora bien, el artículo 486 ejusdem establece que “si la parte demandante o la demandada no comparece sin causa justificada a la audiencia de juicio se debe continuar ésta con la parte presente hasta cumplir con su finalidad”; y, a la misma vez, el artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo (en adelante LOPTRA), aplicable por remisión del artículo 452 de la LOPNNA, establece que la inasistencia de la parte demandada a la audiencia de juicio, sin causa justificada, produce que se le tenga por confesa en relación con los hechos planteados por la parte demandante, en cuanto sea procedente en derecho su petición.
En el caso sub lite, luego de la revisión de las actas procesales, se verifica que la progenitora-demandada no contestó la demanda, no presentó escrito de promoción de medios de prueba, ni compareció a la audiencia oral de juicio.
En lo que respecta a la incomparecencia a la audiencia de juicio, esa conducta pasiva, en principio, en estricto derecho acarrearía la aplicación de los efectos de la confesión ficta. No obstante, la aplicación de las consecuencias jurídicas previstas en los artículos 472 de la LOPNNA y 151 de la LOPTRA no puede ser general, para todos los casos, pues existe un límite, cual es el orden público.
En este sentido, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en la decisión de fecha 29 de septiembre de 2000, dejó sentado el criterio que de seguidas se transcribe:
Las cuestiones en materia de familia son de riguroso orden público y especialísima, por lo que no se pueden tratar sólo a la luz de los conceptos procesales por ser un hecho social fundamental que escapa de los mismos.
Ahora bien, a raíz del interés que tiene el Estado, el orden público que resguarda las acciones de divorcio hacen de ella materia indisponible e irrenunciable, y por ende escapan del poder negocial de los sujetos de derecho.
Así lo establece el Código Civil, que en su artículo 6º establece: “No pueden renunciarse ni relajarse por convenios particulares las leyes en cuya observancia están interesados el orden público o las buenas costumbres”.
De allí que la confesión, sea ésta espontánea o provocada, esté excluida, en principio, como medio probatorio en los juicios contenciosos de divorcio, por cuanto, se ha sostenido que la confesión de los hechos invocados por el demandante, envuelve la admisión de la ruptura del vínculo por mutuo consentimiento y ello equivaldría a la disposición por las partes de la institución familiar.
En el presente caso, si bien se no se trata de una acción de divorcio, sino de Otorgamiento o atribución del ejercicio de la Custodia, tiene en común con aquella, que se trata de una pretensión donde está inmiscuido el orden público, a la luz de lo consagrado en el artículo 10 de la LOPNNA, en virtud de estar involucrados derechos y garantías de niños, niñas o adolescentes y dado que la custodia es un contenido de la Responsabilidad de crianza y esta –a su vez– es un atributo de la Patria Potestad, de eminente orden público.
En el caso de marras si bien es cierto que la conducta pasiva de la progenitora-demandada pudiera subsumirse en el supuesto de hecho de la norma del artículo 151 de la LOPTRA, a criterio de este sentenciador en los procesos como el de autos no es procedente la confesión ficta debido al carácter de orden público de la materia, lo que hace indisponible para las partes.
En consecuencia, se desestima la aplicación de los efectos jurídicos de la no comparencia de la progenitora-demandada a la audiencia de juicio, no se tienen como ciertos los hechos alegados en el libelo de la demanda y debe analizarse el acervo probatorio para verificar la procedencia en derecho de la demanda, y así se decide.
Con esos antecedentes este órgano jurisdiccional entra ahora a determinar si es procedente o no la presente demanda, valorando previamente las pruebas antes mencionadas que constan en actas:
III
LÍMITES DE LA CONTROVERSIA
De esta forma, los límites de la controversia se circunscriben a determinar si los hechos alegados por la parte demandante constituyen motivo para atribuirle la custodia del niño de autos; y si los medios probatorios promovidos y evacuados logran demostrarlo, y así se hace saber.
IV
ANÁLISIS Y VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS
PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE
1. DOCUMENTALES:
• Copia certificada del acta de nacimiento signada con el No. 2975, de fecha 17 de diciembre de 2008, expedida por la Unidad Hospitalaria de Registro Civil del Hospital Nuestra Señora de Chiquinquirá del municipio Maracaibo del estado Zulia, correspondiente al niño de autos. Folio 3.
A este documento público este sentenciador le confiere pleno valor probatorio, de conformidad con lo establecido en los artículos 11 y 77 de la Ley Orgánica de Registro Civil, en concordancia con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal de Trabajo (en adelante LOPTRA). En consecuencia, queda probada la filiación existente entre el referido niño y los ciudadanos Marcial José Delgado Urdaneta y Olga Patricia Pinto Herrera.
• Copia certificada del expediente No. 01468 sustanciado por el Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del municipio Mara del estado Zulia, en ocasión a la denuncia realizada por la Fiscalía Trigésima Cuarta (34ª) del Ministerio Público, previa solicitud del ciudadano Marcial José Delgado Urdaneta (progenitor), en contra de la ciudadana Olga Patricia Pinto Herrera( progenitora), por la presunta amenaza o violación de los derechos a ser criado en familia, a un nivel de vida adecuado y a la salud consagrados en los artículos 26, 30 y 41 de la LOPNNA.
• Copias fotostáticas del boleta de notificación que contienen el texto íntegro de la resolución administrativa dictada por el Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del municipio Mara del estado Zulia, en fecha 1º de febrero de 2011, mediante la cual modificó la decisión de fecha 19 de octubre de 2010, y resolvió dictar la medida de protección de cuidados del niño de autos bajo la responsabilidad y en el hogar del progenitor ciudadano Marcial José Delgado Urdaneta. Folio 71 al 74.
A estas copias certificadas y fotostáticas de documentos públicos administrativos este sentenciador les confiere valor probatorio, de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la LOPTRA en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.
• Copia fotostática de la sentencia interlocutoria No. 10, dictada por la suprimida Sala de Juicio del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, despacho del juez unipersonal No. 4 en fecha 17 de septiembre de 2010, mediante la cual se aprobó y homologó el acuerdo de Fijación de Régimen de Convivencia Familiar celebrado por los ciudadanos Marcial José Delgado Urdaneta y Olga Patricia Pinto Herrera, en relación con el niño de autos. Folios 65 al 67.
• Copia fotostática de la sentencia interlocutoria No. 27, dictada por el Juzgado de los Municipios Mara, Almirante Padilla y Páez de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en fecha 28 de julio de 2010, mediante la cual se aprobó y homologó el acuerdo de Fijación de la Obligación de Manutención celebrado por los ciudadanos Marcial José Delgado Urdaneta y Olga Patricia Pinto Herrera, en relación con el niño de autos. Folios 68 al 70.
A estas copias fotostáticas de documentos públicos este sentenciador les confiere valor probatorio, de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la LOPTRA, en concordancia con los artículos 1.357 del Código Civil y 429 del Código de Procedimiento Civil.
• Copias fotostáticas de la planilla de registro de inscripción del año escolar 2015-2016 e informe evaluativo, emanados de la Unidad Educativa Escuela Don Rómulo Gallegos correspondientes al niño de autos. Folios 102 al 105.
A estos documentos privados, visto que fueron ratificados a través de la prueba de informes, este sentenciador les confiere valor probatorio según las reglas de la libre convicción razonada y en aplicación del principio de libertad probatoria consagrado en el literal k) del artículo 450 de la LOPNNA.
2. INFORME:
• Solicitó que se oficiara a la Unidad Educativa Escuela Don Rómulo Gallegos para que informen si el niño José Miguel Delgado Pïnto cursa estudios en esa institución, quién es el representante legal, la persona que acude a las reuniones y convocatorias en la escuela, y remitieran el historial académico del niño de autos; cuya respuesta consta en la comunicación de fecha 27 de julio de 2017, donde informan que cursó estudios durante el año escolar 2014-2015 y 2015-2016; siendo promovido al tercer grado de educación básica. Que durante los dos (2) años que cursó estudios lo llevaba y buscaba su papá y luego tuvo transporte escolar. Que para la entrega de boletines, convocatorias a reuniones de padres y representantes, celebraciones de cierre de proyectos, entre otros, siempre asistía el progenitor. Finalmente que el índice académico, comportamiento, asistencia y puntualidad del niño fueron excelentes. Folio 112.
A esta prueba de informe este sentenciador le confiere valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 81 de la LOPTRA.
3. INFORME TÉCNICO INTEGRAL:
• Solicitó que el Equipo Multidisciplinario de este Circuito Judicial practicara un informe integral, cuyas resultas fueron remitidas con el oficio No. EM-ZULIA 00308/16 de fecha 5 de agosto de 2016. Folios 33 al 45.
Ahora bien, será infra en la parte motiva cuando se valore este medio de prueba. Folios 33 al 45.
4. TESTIMONIALES:
Promovió la testimonial jurada de los ciudadanos Haroldo Jiménez, Luis Eduardo Leal Vargas y Lorena del Carmen Camacho Bueno, portadores de las cédulas de identidad Nos. V-22.176.025, V-10.409.164 y V-12.136.791, respectivamente.
Este sentenciador –como director del proceso– de conformidad con lo establecido en el artículo 156 de la LOPTRA, aplicable por remisión del artículo 452 de la LOPNNA, resolvió no evacuar la prueba testimonial de los testigos presentes por ser inoficiosa.
Eso obedece a que en la audiencia de juicio este sentenciador indagó sobre el objeto de la prueba y de acuerdo con lo dicho por la defensora pública de la parte promovente se observó que era atestiguar sobre la idoneidad del progenitor, aspecto que está probado con otros medios probatorios, y por tener formado un criterio razonado con los otros medios probatorios previamente evacuados en la audiencia de juicio.
PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA
No promovió prueba alguna a valorar.
IV
GARANTÍA DEL DERECHO A OPINAR Y SER OÍDO
Consta en los autos que este tribunal por auto de fecha 16 de agosto de 2016, fijó para el día 7 de diciembre del 2016, la oportunidad para el acto procesal de escucha de la opinión del niño de autos, de conformidad con lo establecido en el artículo 80 de la LOPNNA y 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño, quien compareció y rindió su opinión.
Sobre este derecho ha señalado la doctrina patria que se trata de un derecho tridimensional o que debe ser entendido desde tres puntos de vista: por una parte el derecho a opinar, otra el derecho a ser oído y por último, que si bien las opiniones no son vinculantes a menos que la ley así lo establezca, existe el deber de tomar en cuenta esas opiniones. Por tratarse no sólo de un derecho humano fundamental consagrado a favor de los niños, niñas y adolescentes, sino de una garantía procesal, puede ser ejercido en todo estado y grado del proceso cuantas veces lo deseen y el órgano judicial o administrativo, en el presente caso el tribunal, debe garantizar dicho ejercicio, so pena de la procedencia y aplicación de la sanción pecuniaria (multa) y procesal (declaratoria de la nulidad del proceso) establecidas en el artículo 221 de la LOPNNA; y expresamente se garantiza el ejercicio personal y directo de este derecho “sin más limites que los derivados de su interés superior”, por lo que mal pudiera limitarse el ejercicio de este derecho a que el tribunal dicte un auto para ordenar su práctica o que sean las partes quienes lo soliciten.
Por los motivos expuestos, aun cuando tal manifestación no constituye medio de prueba, la opinión rendida por el niño de autos, debe ser apreciada por este juzgador como otro elemento de convicción que le permita acercarse a la realidad de los hechos para una justa decisión, en consecuencia, será tomada en cuenta y valorada conforme a las reglas de la sana crítica, las máximas de experiencia y los criterios de valoración establecidos en las orientaciones dictadas por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia.
PARTE MOTIVA
I
Los artículos 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (en adelante CRBV), 3 de la CSDN y 8 de la LOPNNA consagran el precepto y el principio del Interés Superior del Niño, de obligatoria aplicación en todo ámbito cuando se tome una decisión relacionada con niños, niñas y adolescentes.
El artículo 75 constitucional establece: “El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas (…) los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen. Cuando ello sea imposible o contrario a su interés superior, tendrán derecho a una familia sustituta, de conformidad con la ley” (subrayado del tribunal).
El artículo 78 ejusdem consagra que los niños, niñas y adolescentes son sujetos plenos de derechos, que deben ser protegidos y que el Estado, las familias y la sociedad asegurarán con prioridad absoluta su protección integral, tomando en cuenta su interés superior en la toma de decisiones que les conciernan.
Por otra parte, el artículo 76 constitucional consagra que “El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos e hijas”.
En la misma sintonía, el artículo 5 de la LOPNNA prevé obligaciones generales a la familia y el principio de igualdad de género en la crianza de los niños, niñas y adolescentes así:
La familia es la asociación natural de la sociedad y el espacio fundamental para el desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes. Las relaciones familiares se deben fundamentar en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. En consecuencia, las familias son responsables de forma prioritaria, inmediata e indeclinable, de asegurar a los niños, niñas y adolescentes el ejercicio y disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías.
El padre y la madre tienen deberes, responsabilidades y derechos compartidos, iguales e irrenunciables de criar, formar, educar, custodiar, vigilar, mantener y, asistir material, moral y afectivamente a sus hijos e hijas.
El Estado debe asegurar políticas, programas y asistencia apropiada para que la familia pueda asumir adecuadamente estas responsabilidades, y para que el padre y la madre asuman, en igualdad de condiciones, sus deberes, responsabilidades y derechos. Asimismo garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia (subrayado del tribunal).

En las mencionadas normas constitucionales y legales se acogen los principios fundamentales de la Doctrina de la Protección Integral, donde se evidencian, entre otros, los principios del niño como sujeto pleno de derechos, interés superior del niño, corresponsabilidad Estado - familias - sociedad, y el derecho que tiene todo niño, niña y/o adolescente de ser criado en una familia.
Asimismo, especialmente en el primer aparte del artículo 76 de la CRBV y 5 de la LOPNNA, se consagra el principio de co-parentalidad o parentalidad compartida de las relaciones familiares, de acuerdo con el cual ambos padres tienen la responsabilidad indeclinable e irrenunciable de darles protección integral a sus hijos y de velar por su educación y crecimiento, “mandato que tiene vigencia por igual para los niños cuyos padres están separados y no conviven con sus hijos” (Morales, 2005:76).
En este orden de ideas, la LOPNNA tiene como objetivo fundamental garantizar a los niños, niñas y adolescentes el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías (entre éstos, los que ella misma consagra); a través de la protección integral que el Estado, las familias y la sociedad les deben brindar según lo establecido en su artículo primero (1°).
Entre estos derechos consagra:
Artículo 25: Derecho a conocer a su padre y madre y a ser cuidados por ellos:
Todos los niños, niñas y adolescentes, independientemente de cual fuere su afiliación, tienen derecho a conocer a su padre y madre, así como a ser cuidados por ellos, salvo cuando sea contrario a su interés superior.
Artículo 26: Derecho a ser criado en una familia: Todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen (…) La familia debe ofrecer un ambiente de afecto, seguridad, solidaridad, esfuerzo común, compresión mutua y respeto recíproco que permita el desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes.
Artículo 27: Derecho a mantener relaciones personales y contacto directo con el padre y la madre: Todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a mantener, de forma regular y permanente, relaciones personales y contacto directo con su padre y madre, aun cuando exista separación entre éstos, salvo que ello sea contrario a su interés superior.
En el caso en estudio, resulta innegable que el niño de autos tiene todo el derecho a vivir, ser criado y desarrollarse en el seno de su familia de origen y a mantener relaciones personales y contacto directo con sus dos progenitores, a menos que ello sea contrario a su interés superior, e igualmente, tienen derecho a que su integridad personal sea protegida, tanto desde el punto de vista psíquico como físico, derecho humano fundamental por el que ambos padres principalmente deben velar, así como, el derecho al buen trato, a través de una “crianza y educación no violenta, basada en el amor, el afecto, la comprensión mutua, el respeto recíproco y la solidaridad”.
Asimismo, aun cuando sus padres tienen residencias separadas, ambos tienen el deber compartido, irrenunciable e indeclinable de asegurarle todos los derechos y garantías tendientes a favorecer su sano crecimiento y desarrollo físico, psíquico, emocional, intelectual y moral.
II
DE LA RESPONSABILIDAD DE CRIANZA Y LA CUSTODIA: CONTENIDO Y EJERCICIO
Por otra parte, a los efectos de la presente decisión, resulta imprescindible precisar que la LOPNNA, introdujo significativos cambios en materia de instituciones familiares, especialmente en relación con la llamada Guarda en la LOPNA (1998), que pasó a denominarse Responsabilidad de Crianza, con un nuevo tratamiento, sobre todo con el propósito fundamental de distinguir el ejercicio de la custodia como uno de sus contenidos y adecuar la ley a la norma del artículo 76 constitucional, por lo que deja claramente establecido que ambos padres ejercen la Responsabilidad de Crianza como un deber y derecho compartido, igual e irrenunciable, independientemente de que convivan o tengan residencias separadas; pero, cuando esto último ocurre, entonces uno de ellos ejerce la custodia.
La Responsabilidad de Crianza constituye –sin dudas– el principal atributo de la Patria Potestad como institución garantista de los derechos de los hijos e hijas niños, niñas y adolescentes. Por ello, en el artículo 358 de la LOPNNA se amplía su contenido así:
La Responsabilidad de Crianza comprende el deber y derecho compartido, igual e irrenunciable del padre y de la madre de amar, criar, formar, educar, custodiar, vigilar, mantener y asistir material, moral y afectivamente a sus hijos e hijas, así como la facultad de aplicar correctivos adecuados que no vulneren su dignidad, derechos, garantías o desarrollo integral. En consecuencia, se prohíbe cualquier tipo de correctivos físicos, de violencia psicológica o de trato humillante en perjuicio de los niños, niñas y adolescentes” (subrayado del tribunal).
Este nuevo enfoque conlleva a la incorporación de ambos padres a la cotidianeidad del hijo o hija, al procurar una relación paterno-filial permanente, efectiva y sostenida, independientemente de que los progenitores vivan juntos o no. De la misma forma se ha extendido el contenido, incluyendo ahora aspectos de significativa importancia, tales como los deberes de amar, criar y formar, que antes no estaban incluidos y que si bien pueden ser subjetivos y de imposible ejecución forzosa por su carácter irrenunciable, al menos imponen compromisos morales y éticos a los padres en lo que respecta al cuidado y protección integral de los hijos e hijas niños, niñas o adolescentes e introducen los sentimientos dentro del lenguaje legislativo.
Asimismo, sobre su ejercicio el artículo 359 ejusdem contempla:
El padre y la madre que ejerzan la Patria Potestad tienen el deber compartido, igual e irrenunciable de ejercer la Responsabilidad de Crianza de sus hijos o hijas, y son responsables civil, administrativa y penalmente por su inadecuado cumplimiento.
(...)
Para el ejercicio de la Custodia se requiere el contacto directo con los hijos e hijas y, por tanto, deben convivir con quien la ejerza. El padre y la madre decidirán de común acuerdo acerca del lugar de residencia o habitación de los hijos o hijas. Cuando existan residencias separadas, el ejercicio de los demás contenidos de la Responsabilidad de Crianza seguirá siendo ejercido por el padre y la madre. Excepcionalmente, se podrá convenir la Custodia compartida cuando fuere conveniente al interés del hijo o hija.
En caso de desacuerdo sobre una decisión de Responsabilidad de Crianza, entre ellas las que se refieren a la Custodia o lugar de habitación o residencia, el padre y la madre procurarán lograr un acuerdo a través de la conciliación, oyendo previamente la opinión del hijo o hija. Si ello fuere imposible, cualquiera de ellos o el hijo o hija adolescente podrá acudir ante el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de conformidad con lo previsto en el Parágrafo Primero del artículo 177 de esta Ley (subrayado y negritas del tribunal).
Se observa entonces que –en principio– cuando ambos padres viven con el niño, niña o adolescente en la misma residencia, ambos comparten y ejercen su custodia, así como el resto del contenido de la Responsabilidad de Crianza (amar, criar, formar, asistir, educar, vigilar, mantener, asistir material, moral y afectivamente, orientar moral y educativamente, facultad de corrección, etc.), pero cuando éstos tienen residencias separadas, la citada ley sustantiva prevé en el artículo 360:
En los casos de demanda o sentencia de divorcio, separación de cuerpos o nulidad de matrimonio o si el padre o la madre tienen residencias separadas, éstos decidirán de común acuerdo quien ejercerá la Custodia de sus hijos o hijas, oyendo previamente su opinión. De no existir acuerdo entre el padre y la madre respecto a cuál de los dos ejercerá la Custodia, el juez o jueza determinará a cuál de ellos corresponde. En estos casos, los hijos e hijas de siete años o menos deben permanecer preferiblemente con la madre, salvo que su interés superior aconseje que sea con el padre.
Así ocurre en el caso de autos, ya que los progenitores tienen residencias separadas, tal como se desprende del contenido de la demanda y del informe técnico integral.
En el libelo de la demanda y de forma oral en la audiencia de juicio, alegó la parte demandante que la ciudadana Olga Patricia Pinto Herrera, no le proporcionó la protección y los cuidados necesarios que ameritó el niño, ni le brindó las atenciones que requería, motivo por el cual acudió ante el Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del municipio Mara del estado Zulia, para denunciar la violación de los derechos de su hijo por parte de su progenitora, específicamente los relacionados a ser criado en familia, a un nivel de vida adecuado y a la salud. Que fue aperturado un procedimiento administrativo ante el referido órgano, en el cual finalmente la progenitora se comprometió a mantener al niño bajo sus cuidados y responsabilidad, decretándose la medida de protección a su favor en fecha 19 de octubre de 2010. Que siempre ha asumido la responsabilidad que tiene con su hijo en relación a la obligación de manutención y régimen de convivencia familiar. Que por presentarse nuevas situaciones con la progenitora de su hijo, el Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del municipio Mara del estado Zulia, en fecha 1 de febrero de 2011 modificó la medida de protección dictada en fecha 19 de octubre de 2010, acordando que el niño (identidad omitida, artículo 65 de la LOPNNA) quedaba bajo sus cuidados y responsabilidad. Que en relación a los argumentos expuestos; y en aras de garantizarle al niño todos sus derechos y garantías debidamente consagrados en nuestra legislación, acudió a demandar a la progenitora, la ciudadana Olga Patricia Pinto Herrera, a fin de que le sea atribuida la custodia de su hijo.
Entretanto, como antes se dijo, la parte demandada no contestó la demanda, no probó nada que le favorezca, ni acudió a la audiencia de juicio. Sin embargo, tratándose de un asunto que atañe al orden público, se pasa a la valoración adminiculada de las pruebas evacuadas en la audiencia de juicio.
Con la copia certificada del acta de nacimiento supra valorada quedó plenamente demostrada la filiación existente entre las partes y el niño de autos. En consecuencia, de conformidad con lo establecido en los artículos 358 y 359 de la LOPNNA, ambas partes tienen facultad para actuar en el presente juicio, pues son quienes pueden ejercer la Responsabilidad de Crianza.
Con las copias certificadas del expediente administrativo signado con el No. 01463 supra valoradas, sustanciado por el Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del municipio Mara del estado Zulia, por la denuncia realizada en fecha 6 de julio de 2010, denuncia realizada por la Fiscalía Trigésima Cuarta (34ª) del Ministerio Público, previa solicitud del ciudadano Marcia José Delgado (progenitor), en contra de la ciudadana Olga Patricia Pinto Herrera (progenitora); se evidencia luego de tramitado el procedimiento administrativo y practicados informes psicológico y social del grupo familiar Delgado-Pinto, ese Consejo de Protección en fecha 19 de octubre de 2010 dictó las siguientes medidas de protección: – Cuidado del niño José Miguel Delgado Pinto, de un (1) año de edad, bajo la responsabilidad y en el hogar de su progenitora la ciudadana Olga Patricia Pinto Herrera, orientado y apoyando a la misma, en el cumplimiento de las obligaciones en lo que respecta al cuidado, desarrollo y educación integral de su hijo, a través de un programa de orientación familiar que se ejecuta en el centro de orientación psicológico y famliar Mara. – Declaración de la ciudadana Olga Patricia Pinto Herrera, antes identificada reconociendo la responsabilidad que tiene en lo que respecta al cuidado, desarrollo y protección integral de su hijo. – Orden de tratamiento psicológico en régimen ambulatorio de forma conjunta o separada del niño (identidad omitida, artículo 65 de la LOPNNA), junto con sus progenitores los ciudadanos: Marcial José Delgado Urdaneta y Olga Patricia Pinto Herrera. – Se acuerda el seguimiento temporal del niño presentándose con sus progenitores por ante este consejo una vez al mes durante seis meses.
No obstante, en la copia fotostática de la resolución administrativa de fecha de fecha 1 de febrero de 2011, supra valorada, se aprecia que luego, el día 1º de febrero de 2011, las anteriores medidas de protección fueron modificadas por las siguientes medidas de protección: – Cuidado del niño (identidad omitida, artículo 65 de la LOPNNA), bajo la responsabilidad y en el hogar de su progenitora del ciudadano Marcial José Delgado Urdaneta, así como, la inclusión del niño en forma conjunta en un programa de apoyo u orientación familiar, medida de protección que será cumplida en el programa de apoyo u orientación familiar que ejecuta el programa de orientación familiar y psicológica, con el fin de estimular la integración del niño al seno de su familia y la sociedad, así como también guiar el desarrollo armónico de las relaciones entre los demás miembros de la familia. – Declaración del ciudadano Marcial Delgado; antes identificado, reconociendo la responsabilidad que tiene en relación al cuidado, desarrollo y educación integral de su hijo, el niño (identidad omitida, artículo 65 de la LOPNNA), haciendo mayor referencia en la garantía de sus derechos a un nivel de vida adecuado, y a la responsabilidad en materia de salud. – Continuar tratamiento psicológico al niño (identidad omitida, artículo 65 de la LOPNNA), de forma ambulatoria así como incluir a sus progenitores a la orientación psicológica.
Del contenido de ese acto administrativo se observa que el órgano administrativo recibió en fecha 20 de enero de 2011 un informe de seguimiento del caso (Vid. folio 73) donde pudo verificar que el niño de autos se encontrada (desde el 7 de enero de 2011) con el progenitor, debido a que el niño estaba enfermo y la progenitora no mostró interés por la salud de su hijo. Además, señala que la madre presenta “deficiencias cognoscitivas y desorientación temporo-espacial” y que en la vivienda donde reside venden bebidas alcohólicas, razones por las cuales no está en condiciones para cuidar a su hijo.
Bajo esos fundamentos, aprecia este tribunal que el Consejo de Protección consideró que la madre “no cumplió con la medida de protección dictada en fecha 19 de octubre de 2010, en no asistir a las terapias psicológicas y a las orientaciones familiares… lo cual pone en riesgo la salud de su hijo, ya que en reiteradas ocasiones el progenitor… mantiene mayor tiempo la tenencia del niño y durante esos días la progenitora… no mostró interés en visitar o procurar la visita de su hijo cuando estaba enfermo, así mismo, no procuró interés en aplicar los controles médicos prescritos al niño… lo que pone en riesgo su salud, y amenaza… su derecho a un nivel de vida adecuado”.
Por otra parte, con la copia fotostática de la sentencia interlocutoria No. 10, dictada por el extinto Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, Sala de Juicio – Juez Unipersonal Nº 4, de fecha 17 de septiembre de 2010, y con la copia fotostática de la sentencia interlocutoria No. 27, dictada por el Juzgado de los Municipios Mara, Almirante Padilla y Páez de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, de fecha 28 de julio de 2010, queda probado que se encuentran fijadas la obligación de manutención y el régimen de convivencia familiar en beneficio del niño de autos.
Mientras que, con la prueba de informe supra valorada quedó demostrado que el demandante es quien ha inscrito y representa a su hijo ante las instituciones educativas; lo que garantiza el ejercicio del derecho a la educación y el cumplimiento de las obligaciones en materia de educación consagradas en los artículos 53 y 54 de la LOPNNA.
Acto seguido, solo queda como medio de prueba a valorar el informe técnico integral ordenado elaborar al Equipo Multidisciplinario. Ahora bien, del informe practicado a las partes intervinientes y al niño de autos, las conclusiones señalan lo siguiente:
Se trata del niño… hijo de Marcial José Delgado y Olga Patricia Pinto Herrera, para el momento de la investigación el niño reside con su progenitor.
…se presenta como un niño saludable con adecuado desarrollo pondoestatural y psicomotor, quien se encuentra inserto en el sistema educativo formal con un adecuado desempeño académico y conductual. Tiene clara información acerca de su origen, mostrando identificación y apego afectivo hacia el progenitor y familia paterna, mientras que relega a un segundo plano a la figura materna.
El presente juicio de Atribución de Custodia fue interpuesto por el progenitor, quien aspira le sea otorgado el ejercicio total de la Custodia de su hijo, la cual ejerce de hecho; por cuanto la progenitora no es garante de su bienestar integral.
Psicológicamente, el progenitor presenta características personales que dificultan su funcionamiento social, debido a tendencias ansiosas y un temperamento impulsivo, aún cuando logra un adecuado ajuste en la esfera familiar, mostrándose identificado y comprometido con el rol paterno, el cual ejerce mediante tendencias sobreprotectoras como consecuencia de distorsiones cognitivas.
El progenitor Marcial Delgado, realiza actividad económica como comerciante independiente; no precisa monto de ingresos, no obstante afirma cubrir la totalidad de los gastos del niño de autos. El inmueble que ocupan el progenitor y su hijo es tipo casa, presenta condiciones favorables de construcción y habitabilidad, donde el niño de autos y el progenitor; ocupan una pieza anexa, construida con materiales sólidos y resistentes, contando con mobiliario y electrodomésticos necesarios, los cuales se encuentran en buen estado de conservación; se observó orden e higiene. Según fuentes de información el niño José Miguel, recibe los cuidados y atenciones que amerita para su sano desarrollo.
La progenitora Olga Patricia Pinto no está de acuerdo con el proceso legal en su contra, manifestando al respecto: “no, porque a él no le dolió parir”.
La progenitora identificada, presenta indicadores de compromiso cognitivo con posible comorbilidad de otros trastornos mentales que limitan su capacidad autonómica y repercuten en su capacidad de ejercicio del rol materno, apreciándose un aplanamiento afectivo durante la interacción con el niño de autos.
La progenitora Olga Patricia, se encuentra inactiva laboralmente, los gastos de manutención son cubiertos por familiares maternos. Afirma no realizar aporte económico al niño… El inmueble que ocupa es tipo casa, el mismo presenta condiciones aceptables en construcción y habitabilidad. El niño de autos al momento de pernoctar en el inmueble comparte habitación con la progenitora y hermano menor. Según fuentes de información el grupo familiar se conducen bajo las normas del buen proceder. Desconocen del caso que nos ocupa.
Este Equipo considera que el progenitor cuenta con condiciones socio-económicas y físico-ambientales para el ejercicio de los cuidados que amerita el niño de autos. Así mismo, aún cuando no presenta psicopatologías, requiere orientación acerca del ejercicio del rol paterno. La progenitora presenta limitaciones psicológicas y económicas que dificultan la cabal garantía de derechos del niño de autos.
Luego, aporta las siguientes recomendaciones:
Se estima necesaria la inclusión de los progenitores en un programa de orientación parental que les permita obtener adecuadas estrategias de crianza.
Es recomendable la valoración psiquiátrica de la progenitora.
Sobre esta prueba, tomando en cuenta que fue incorporada al debate probatorio con el debido control y contradictorio, que las profesionales que intervinieron en su elaboración le respondieron al juez las preguntas que les realizó para obtener elementos de convicción en la audiencia de juicio, y los límites de la controversia; por ser este informe técnico integral el resultado de una experticia elaborada por los expertos del Equipo Multidisciplinario por atribución que les da el artículo 179-A literal b) de la LOPNNA y el literal b) del artículo 6 de la Resolución No. 76 de la “Organización y Funcionamiento de los Equipos Multidisciplinarios de los Tribunales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes” (Gaceta Oficial No. 5733, extraordinaria); este sentenciador le concede mérito probatorio y lo valora de conformidad con lo establecido en el artículo 481 de la LOPNNA, pues se aprecian las condiciones bio-psico-sociales del niño y la adolescente de autos y sus progenitores.
En esa experticia, en cuanto al aspecto psicológico, se aprecia que el progenitor presenta “características personales que dificultan su funcionamiento social, debido a tendencias ansiosas y un temperamento impulsivo, aún cuando logra un adecuado ajuste en la esfera familiar, mostrándose identificado y comprometido con el rol paterno, el cual ejerce mediante tendencias sobreprotectoras como consecuencia de distorsiones cognitivas”.
Al respecto, previa solicitud de este juez de juicio, la psicóloga en la audiencia oral explicó que el progenitor presenta rasgos e indicios de distorsiones cognitivas, entre esos, rasgos de impulsividad, los cuales no significan trastornos mentales y no necesariamente conllevan a que el padre sea violento.
Entretanto, con respecto a la progenitora el informe técnico integral, específicamente en los resultados de la evaluación de la progenitora, señala que “…no pudo recurrirse a la administración de pruebas psicológicas” debido a la conducta dispersa y dificultades para ajustarse a la situación de la evaluación. No obstante, luego en las conclusiones se afirma que la progenitora presenta indicadores de compromiso cognitivo con posible comorbilidad de otros trastornos mentales que limitan su capacidad autonómica y repercuten en su capacidad de ejercicio del rol materno, apreciándose un aplanamiento afectivo durante la interacción con el niño de autos.
Visto lo anterior, se le requirió a la profesional de la psicología explicar cómo se llega a ese diagnóstico si no fue posible administrarle las pruebas psicológicas, explicando que a pesar de no poderse aplicar las pruebas proyectivas, a través de la entrevista y observación clínica se pueden observar en la madre la existencia de varios trastornos mentales (comorbilidad), que no pueden ser especificados, pero que le limitan su capacidad autonómica, es decir, cuidarse por sí misma, y por ende, repercuten en su capacidad para ejercer el rol materno.
Mientras que, con respecto al niño autos esta experticia refiere que tiene clara información acerca de su origen, se muestra identificado y tiene apego afectivo con el progenitor y familia paterna, mientras que relega a un segundo plano a la figura materna, aun cuando reconoce a su madre, expresa sentimientos de afecto y respeto hacia ella y los familiares maternos.
En las conclusiones el informe técnico integral señala que el progenitor no presenta psicopatologías, pero requiere orientación acerca del rol paterno, y reúne condiciones físico-ambientales y socioeconómicas para el ejercicio de los cuidados y atenciones de su hijo. Por su parte, la madre presenta limitaciones psicológicas y económicas que dificultan la cabal garantía de derechos del niño de autos, y así se aprecia.
Bajo lo anteriores argumentos, para determinar el interés superior de la adolescente y el niño de autos (Vid. arts. 78 de la CRBV, 3 de la CSDN y 8 de la LOPNNA) en el presente caso se debe tomar en cuenta:
i) Las opinión del niño de autos (parágrafo 1º, literal a), de cuyas expresiones se aprecia que prefiere estar bajo la custodia del padre y mantener frecuentación con su madre.
ii) Que hay una necesidad de equilibrio entre sus derechos y los derechos de las demás personas (parágrafo 1º, literal d), lo que se traduce a que el niño y la adolescente ejerzan y disfruten de sus derechos a ser cuidados por ambos padres (art. 25), a vivir, ser criados y a desarrollarse en el seno de su familia de origen, con un ambiente sano (art. 26) y a mantener, de forma regular y permanente, relaciones personales y contacto directo con su padre y con su madre, aun cuando existe separación entre estos (art. 27); de forma equilibrada con el derecho que tienen sus dos padres a ejercer su custodia, pero se constata que la progenitora no es idónea para ello; y,
iii) La condición específica del niño como persona en desarrollo (parágrafo 1º, literal e).
Ello así, luego de ser valoradas de forma adminiculada todas las pruebas evacuadas en la audiencia de juicio conforme al criterio de la libre convicción razonada y el principio de libertad probatoria (Vid. arts. 480 y 450, literal “k” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), especialmente el informe técnico integral elaborado por el Equipo Multidisciplinario de este Circuito Judicial y el mérito probatorio que dimana de los actos administrativos dictados por el Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del municipio Mara del estado Zulia; constatado que la progenitora-demandada no probó nada que le favorezca, al haber quedado evidenciado que actualmente el beneficiario de autos reside junto con el progenitor, que éste no presenta psicopatologías que le impidan ejercer adecuadamente el rol paterno y reúne condiciones físico-ambientales y socioeconómicas para continuar brindando los cuidados y atenciones a su hijo; visto que la progenitora presenta limitaciones psicológicas y económicas que le dificultan garantizar los derechos de su hijo; y tomando en cuenta la opinión del niño de autos y de la Fiscalía del Ministerio Público, concluye este sentenciador que el progenitor-demandante es el la persona idónea para tener al niño, por lo que la demanda de otorgamiento o atribución del ejercicio de la Custodia ha prosperado en derecho y debe ser declarada con lugar, y otorgarle o atribuirle al progenitor el ejercicio de la custodia del niño de autos, y así debe decidirse.
III
Para finalizar, este sentenciador observa que el informe técnico integral elaborado por el Equipo Multidisciplinario recomienda la inclusión de ambos progenitores en un programa de orientación parental.
No obstante, visto que eso fue ordenado como medida de protección por el Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del municipio Mara del estado Zulia, se considera que fue abordado por el órgano administrativo, al cual le corresponde la revisión de las medidas de protección de conformidad con lo establecido en el artículo 131 de la LOPNNA.
PARTE DISPOSITIVA
Por los fundamentos expuestos, este Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, sede Maracaibo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. CON LUGAR la demanda de Otorgamiento o atribución del ejercicio de la Custodia intentada por el ciudadano Marcial José Delgado Urdaneta, venezolano, mayor de edad, portador de la cédula de identidad No. V-9.783.658, en contra de la ciudadana Olga Patricia Pinto Herrera, venezolana, mayor de edad, portadora de la cédula de identidad No. V-23.753.096; en relación con el niño (identidad omitida, artículo 65 de la LOPNNA).
2. OTORGA O ATRIBUYE al progenitor, el ciudadano Marcial José Delgado Urdaneta, el ejercicio de la custodia del niño (identidad omitida, artículo 65 de la LOPNNA).
3. EXHORTA al progenitor a garantizar el ejercicio del derecho a mantener relaciones personales y contacto directo con la madre y el derecho a la convivencia familiar (Vid. arts. 27 y 385 de la LOPNNA).
4. NO HAY condenatoria en costas por la naturaleza de la materia sometida a decisión.
Publíquese y regístrese. Déjese copia certificada para el archivo de este tribunal.
Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, sede Maracaibo, a los veinticuatro (24) días del mes de enero de dos mil dieciocho (2018). Año 207° de la Independencia y 158° de la Federación.
El juez primero de juicio,
Gustavo Alfonso Villalobos Romero
La secretaria,
Lorenys Chiquinquirá Portillo Albornoz
En la misma fecha, a la hora indicada en el sistema Juris 2000, previo el cumplimiento de las formalidades de ley, se dictó y publicó la anterior sentencia definitiva, registrada bajo el No. PJ0012018000010 en la carpeta de control de sentencias definitivas. La secretaria,
Asunto No. VP31-V-2015-000038.
GAVR/