TSJ Regiones - Decisión

ASUNTO: VP31-R-2017-000045

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
TRIBUNAL SUPERIOR PRIMERO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES
CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA
SEDE MARACAIBO

DEMANDANTE RECURRENTE: MARIANO GRAMAGLIA, de nacionalidad italiana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº E-82.139.147, domiciliado en Italia.

APODERADOS JUDICIALES: Abogados Mariajosé Hinostroza, Decio Vivolo Nicastro, Luis Paz Caicedo y Jennifer Fuenmayor Barrios inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 110.717, 16.412, 19.540 y 214.765, respectivamente.

DEMANDADA: ANNA ELISA GRANATA, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 7.797.000, domiciliada en el municipio Maracaibo del estado Zulia.

MOTIVO: Partición y liquidación de la comunidad conyugal.

Suben las presentes actuaciones provenientes del Tribunal Segundo de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, sede Maracaibo, en virtud de recurso de apelación formulado por la representación judicial del demandante, contra decisión dictada en fecha 30 de octubre de 2017 mediante la cual se declaró terminado el procedimiento de liquidación y partición de la comunidad conyugal, y adjudicó el bien inmueble a la ex cónyuge del demandante ordenando el archivo del expediente.

En fecha 4 de diciembre de 2017 este Tribunal Superior actuando de conformidad con lo previsto en el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, fijó día y hora para llevar a efecto la audiencia de apelación. Formalizado el recurso y celebrada la audiencia oral de apelación sin contradictorio, ante lo controvertido del asunto se difirió el dictado del dispositivo del fallo, siendo en fecha 12 de enero de 2018 que se dictó en forma oral, y estando en el lapso que prevé el artículo 488-D eiusdem, se produce el fallo en extenso en los siguientes términos:

I
DE LA COMPETENCIA

De acuerdo con lo previsto en el artículo 177 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, la competencia para conocer del presente recurso está atribuida a este Tribunal Superior, por constituir la alzada del Tribunal Segundo de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, sede Maracaibo, cuyo Juez dictó la sentencia apelada. Así se declara.

II
DE LA FORMALIZACIÓN DEL RECURSO

En la formalización del recurso de apelación la representación judicial del demandante, expuso que en fecha 30 de octubre del presente año el a quo dictó sentencia mediante la cual declaró terminado el procedimiento de partición de comunidad conyugal, incoada por su representado, adjudicando a la ciudadana demandada ANNA ELISA CHINCA GRANATA PETITO, el único bien inmueble que formaba parte de la comunidad conyugal a liquidar, y fundamentó el recurso en los siguientes términos:

“Conforme al artículo 452, único aparte, de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con el artículo 206 del Código de Procedimiento Civil, solicito en nombre de mi representado la nulidad absoluta de la sentencia No. PJ0032017002161, de fecha 30 de octubre del 2017, y se ordene la reposición de la causa al estado que se nombre nuevo partidor, y se declare la nulidad de todo lo actuado a partir del auto de fecha 07 de abril del 2015, por las razones de hecho y de derecho que se exponen a continuación:

“En la presente causa, con fecha 07 de abril del 2015, el tribunal de la causa, designó al partidor ROBERTO JOSÉ ESTRADA ROMERO, indicando en dicho auto que una vez notificado debía comparecer al segundo día de despacho siguiente, para la aceptación y juramentación del cargo. El partidor designado se dio por notificado de dicho auto el 06 de mayo del 2015 y se agregó la boleta de notificación el día 03 de junio del 2015 la cual corre al folio 111 y la actuación siguiente a la notificación del partidor fue la consignación del informe el cual va del folio 112 al folio 134.

No consta en el expediente acta firmada ni por el juez y secretario del tribunal ni por el partidor, donde se evidencie la fecha y hora en que se ejecutó el acto de aceptación y juramentación del partidor designado por el tribunal de conformidad con el artículo 189 del Código de Procedimiento Civil.

Como se desprende del resumen de las actuaciones del tribunal, a partir de que ordenó la designación del partidor, el perito ROBERTO JOSE ESTRADA ROMERO, no aceptó el cargo ni se juramentó en el mismo, incumpliéndose así con el auto del tribunal de fecha 7 de abril de 2015, la juramentación del partidor debe ser efectuada por el juez de la causa y es este funcionario judicial accidental de conformidad con el artículo 7 de la Ley de Juramento publicada en la Gaceta Oficial No. 21.799, de fecha 30 de agosto de 1945, quien impone la juramentación de tal funcionario para que pueda ejercer sus funciones y en consecuencia sean válidos sus actos. Así lo establecen diferentes sentencias de la Sala de Casación Civil (…), como sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia No. 1453, de fecha 24 de octubre de 2013, por lo que tanto el informe del partidor como las decisiones que tomó con tal carácter son nulas de nulidad absoluta, y no podían ser apreciados por la sentenciadora como fundamento de la decisión, lo cual solicito expresamente que así se declare.

Por otra se tiene que por auto del 06 de junio del 2016, del juzgado de la causa, ordenó notificar al partidor ROBERTO JOSE ESTRADA ROMERO a fin de emplazarlo a presentar nuevamente informe de partición en el cual indicara detalladamente la forma en que se iba a partir el acervo que integra la comunidad conyugal, así como también debía contener tal informe el avalúo actualizado de los bienes que integran la comunidad a partir, auto que también adolece de nulidad por cuanto dicho ciudadano, si bien había sido notificado como partidor nunca aceptó el cargo, por lo que debía era designársele nuevamente como partidor, previa las formalidades de ley, es decir, notificación y juramentación del mismo.

En todo caso, al ordenar el auto de fecha 06 de junio del 2016, que se realizara nuevo avalúo de los bienes que integran la comunidad a partir, dejaba sin efecto el avalúo írritamente consignado por el ciudadano ROBERTO JOSE ESTRADA ROMERO, por lo que en definitiva no podía ser tomado en cuenta aún con los vicios ya acotados, como fundamento de la decisión objeto del presente recurso de apelación.

No obstante los vicios que aquejaban el proceso, la sentenciadora en la presente causa aúna a esos vicios otros, que demuestran la falta de imparcialidad en la presente causa, así como también demuestra un “interés” que es ajeno a la justicia al cargo que asumió y a la majestad del Poder Judicial.

En efecto, en la presente causa la jueza sentenciadora CARMEN AURORA VILCHEZ CARRERO, en virtud de la jubilación del juez que ostenta la titularidad del tribunal y producirse de esta manera una paralización de la causa se abocó al conocimiento de la misma el día 30 de octubre de 2017, sin ordenar a la partes de la reanudación de la causa como lo exige el artículo 14 del Código de Procedimiento Civil. Lo cierto es que la nueva jueza de juicio, la cual debía ordenar la notificación de las partes de su abocamiento como para la reanudación de la causa en ese mismo día dictó la sentencia objeto del presente recurso de apelación.

Además en el recuento que hace la juzgadora del proceso en la parte motiva de la sentencia, ha de observarse que no deja constancia de la oportunidad en que aceptó el cargo y se juramentó el partidor en la presente causa y también omite el auto del tribunal de fecha 06 de junio del 2016, que había dejado sin efecto el avalúo, omisiones éstas muy convenientes que le permitieron que declarara la terminación del juicio de partición de comunidad conyugal, en virtud del avalúo irrito y nulo del partidor por haber la comunera demandada ANNA ELISA CHINCA GRANATA PETITO consignado el equivalente al 50% del precio según el informe del partidor.

Por otra parte, como se dijo en escrito consignado en el expediente objeto de la presente causa, el procedimiento de partición no fue realizado de acuerdo a las normas sustantivas que rigen los procesos de partición. La ley especial que rige esta materia, Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, no establece ninguna norma sustantiva para la partición de bienes comunes, por lo que son aplicables las normas contenidas en el Código Civil Venezolano.

Al efecto se debe traer a colación el artículo del 769 del Código Civil el cual dispone: “No podrá pedirse la división de aquellas cosas que, si se partieran, dejarían de servir para el uso a que están destinadas.”, norma esta que tiene su complemento en la disposición contenida en el artículo 1071 del citado código en su primer aparte el cual establece: “Si los inmuebles no pueden dividirse cómodamente, se hará también su venta por subasta pública.”.

De la naturaleza del bien inmueble como de su descripción se determina que el mismo no podía ser objeto de división y consecuencialmente tampoco podía ser objeto de partición, por lo que al no poder dividir el partidor en lote la cosa común y asignar a cada miembro de la comunidad cada lote, debía éste ordenar era sacar el bien a subasta pública, que como se dijo, la subasta no es de la misma naturaleza que el remate, pues lo que se pretende en la primera de ellas, es que los bienes a subastar, partan de un justiprecio y los postores aumenten ese precio. Es indudable que los comuneros de la cosa objeto de la subasta pública, puedan hacer ofertas superiores a la de su cuota en la comunidad y poder así obtener el bien de acuerdo a las pujas que se hagan, y así designarse como la persona que adquiera el bien en su totalidad. Es el precio final que se paga en la subasta el que se divide entre los comuneros.

En consecuencia, no podía ser para el caso negado de que fuere válido el informe del partidor, la adjudicación del bien inmueble a la otra comunera ANNA ELISA GRANATA PETITO, por cuanto no se había cumplido con lo establecido en el transcrito artículo 1072 del Código Civil, es decir, sacar el bien a subasta pública. Queda en esto términos explanado el escrito de fundamentación del recurso de apelación interpuesto por esta representación de la parte actora en la presente causa.”

Por su parte, la cónyuge a través de su apoderado judicial consignó escrito mediante el cual contradijo los alegatos del recurrente, sin embargo, en la oportunidad fijada para la audiencia oral del contradictorio no compareció a hacer valer su defensa, por lo que se tiene la formalización como no contradicha .

III
ACTUACIONES EN PRIMERA INSTANCIA

Consta en actas que en fecha 3 de mayo de 2013 se le dio entrada a demanda contentiva de liquidación y partición de la comunidad conyugal incoada por el ciudadano MARIANO GRAMAGLIA, contra la ciudadana ANNA ELISA CHINCA GRANATA PETITTO, y en fecha 4 de junio del mismo año se le dio entrada, al siguiente día se ordenó corregir y en fecha 7 del mismo mes y año se consignó el escrito de corrección, la cual fue admitida.

Narra el demandante que en fecha primero de marzo de 1986, ambos contrajeron matrimonio civil ante el Oficial del Estado Civil de Montilla, Provincia de Avelino, Italia, y posteriormente se inserto el acta respectiva en la jefatura civil de la parroquia Coquivacoa del municipio Maracaibo del estado Zulia, bajo el N° 33; que en fecha 20 de marzo de 2009 el Juez Unipersonal N° 3 del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, dictó sentencia declarando disuelto el vínculo matrimonial que los unía, de cuya unión procrearon cuatro hijos.

Indica que durante la vigencia de la comunidad conyugal, ambos adquirieron una vivienda para ellos y sus hijos, que para esa presente fecha los hijos mayores ya no habitan esa vivienda y los menores habitan con su progenitor en un domicilio diferente, que a pesar de que el vínculo matrimonial fue disuelto, aún el ciudadano MARIANO GRAMAGLIA no ha podido lograr por vía amistosa la partición del único bien adquirido durante el matrimonio.

Indica que el dicho inmueble lo adquirió la ciudadana ANNA ELISA GRANATA DE GRAMAGLIA, el día 14 de septiembre de 1989, por un valor de adquisición de Bs. 2.500.000,oo y pide se justiprecie para los efectos de su valor real. Refiere que la vivienda se encuentra en posesión de la mencionada ciudadana ya que él se vio en la necesidad de abandonar la vivienda con sus menores hijos debido a las constantes peleas y discusiones que se suscitaban a diario y que amenazaban con la estabilidad emocional de él y la de sus hijos, teniendo que acudir al auxilio de diversos familiares, por no contar con otra propiedad donde vivir con los niños, ni la posibilidad económica de comprar otra vivienda, y que ella es quien hasta la fecha se beneficia de forma única y exclusiva del arrendamiento de dos locales comerciales que se encuentran dentro del terreno objeto de esta demanda, pese a que la propiedad es de ambos.

Alega que innumerables han sido las oportunidades que él por sí o por medio de quienes ejercen su representación, han tratado de llegar a una partición amistosa del único bien de la comunidad de bienes gananciales y pasados más de cuatro años los intentos han sido fallidos, que con la venta del inmueble cada cónyuge podría adquirir una vivienda digna, pero la negativa de la ciudadana ANNA ELISA CHINCA GRANATA PETITTO ha sido imperante, negándose a proceder a los trámites para la venta del inmueble objeto de demanda, además limitarle la entrada y no permitirle realizar un avalúo para determinar el valor real de la cosa, así como tampoco ha compartido con éste el beneficio económico que percibe del alquiler de los locales comerciales que se encuentran dentro del terreno.

Admitida la demanda y cumplido el trámite comunicacional, en fecha 10 de junio de 2014, la parte demandada presentó escrito de contestación a la demanda mediante la cual primeramente aclaró que “…jamás me he negado ha disolver la comunidad de bienes existente, por el contrario, he tenido la voluntad de efectuar dicha partición en forma amigable, sin embargo dicho ciudadano se ha negado a buscar un mecanismo beneficioso para ambos.”

Indica que el inmueble objeto de partición fue en su momento el hogar familiar y en la actualidad lo habita con su menor hija, por lo cual “es falso que ella habite en un domicilio diferente como erróneamente lo afirmó el actor en su escrito libelar”. Asimismo expone que el demandante abandonó hace aproximadamente diez años el hogar común para mudarse a la ciudad de Montilla, Provincia de Avelino Italia, dejándola con cuatro hijos menores de edad, sin aportar ayuda económica alguna, durante el tiempo que se mantuvo el vinculo matrimonial.

Finalmente, señala que: “… el bien detallado en la demanda pertenece en forma indubitable a la comunidad existente, estando ajustado a derecho el porcentaje (50%) que de este pretende el accionante, a fines de evitar que el presente procedimiento pase a la fase contenciosa y produzca costos y costas innecesarios, (…) no hago oposición a la demanda de partición incoada por el ciudadano MARIANO GRAMAGLIA…”

En virtud de la implementación del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, sede Maracaibo, por distribución le correspondió el conocimiento de la presente causa al Tribunal Segundo de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación con funciones en Ejecución, abocándose el Juez a su conocimiento en fecha 6 de noviembre del 2014.

Consta que en fecha 13 de noviembre de 2014 el juez de la sustanciación publicó en extenso la sentencia interlocutoria declarando en su dispositivo, consumado el acto procesal del convenimiento de liquidación de la comunidad conyugal, celebrado entre los ciudadanos Mariano Gramaglia y Anna Elisa Chinca Granata Petitto, lo pasó en autoridad de cosa juzgada, quedando aprobado y homologada la partición y liquidación de la comunidad conyugal, en relación con el bien inmueble descrito en la parte narrativa de esa decisión; igualmente, ordenó la notificación de los involucrados, a los fines de participarle que dentro de los dos días siguientes a la certificación realizada por la Secretaria de haberse practicado ésta, el Tribunal dictaría auto mediante el cual fijaría la oportunidad en que tendría lugar el acto del nombramiento del partidor, cumplidas las notificaciones ordenadas, fijó oportunidad para el nombramiento, indicando que las partes debían presentar la constancia de que el designado por cada uno de ellos, aceptaría el cargo.

En fecha 7 de abril de 2015, oportunidad fijada para la designación de partidor, se dejó constancia de la comparecencia de los apoderados judiciales de las partes, y en vista de que no hubo acuerdo entre ellos para el nombramiento del partidor, el tribunal designó como partidor al ciudadano Roberto José Estrada Romero, y ordenó la notificación para que compareciera dentro de los dos días de despacho siguientes a la certificación hecha por Secretaría, a los fines de su aceptación o excusa y en caso de aceptación prestar el juramento de ley.

Consta que en fecha 6 de mayo de 2015 fue notificado el partidor designado, y, el día 2 de diciembre de 2015 el ciudadano Roberto José Estrada Romero consignó informe y avaluó del terreno con casa quinta y locales comerciales objeto de la presente liquidación de comunidad conyugal, donde consta que contrató los servicios de la empresa AVALMARA C.A, para realizar los cálculos y valoraciones de acuerdo a las normas que rigen a los peritos y avaluadores autorizados en el país.

En fecha 6 de junio de 2016 el a quo dictó auto mediante el cual a instancia de parte resolvió que: “ 1) declara parcialmente nulo el auto de fecha 10 de febrero de 2016, únicamente en cuanto a su parte infine donde se estableció por error involuntario que se ordenaba el cierre y archivo del presente asunto, todo lo cual resulta irrito y carece de validez procesal ya que el presente procedimiento se encuentra aún en tramite (sic). 2) se ordena notificar al ciudadano ROBERTO JOSÉ ESTRADA ROMERO, titular de la cédula de identidad N° V-13.841.805, en su condición de PARTIDOR en el presente juicio, a fin de emplazarlo a presentar nuevamente el informe de partición en el cual indique detalladamente la forma en que se va a partir el acervo que integra la comunidad conyugal, asimismo deberá contener dicho informe el avalúo actualizado de los bienes que integran la comunidad a partir.”

Mediante diligencia de fecha 21 de septiembre de 2016, la representación judicial del demandante expuso lo siguiente:

“…Como quiera que en la contestación no hubo oposición a la partición del único bien que pertenece a la comunidad conyugal, y siendo que el porcentaje que corresponde a cada parte es el cincuenta por ciento (50%) de lo que resulte de la venta del inmueble, y que así mismo lo aceptado este tribunal en el devenir del juicio, e igualmente fue establecido por el mismo partidor en su informe, en el cual ya existe un avalúo del bien inmueble objeto de la presente demanda, solicito a este despacho deje sin efecto la solicitud de nuevo informe al partidor, por cuanto quedo (sic) determinado el valor del inmueble así como el porcentaje que corresponde a cada parte, no habiendo objeción alguna por ninguna de las partes, concluyéndose así la liquidación de conformidad con el artículo 785 del Código de Procedimiento Civil, y por cuanto se han cumplido todas las disposiciones establecidas en la ley de marras, solicito proceda al remate de la cosa, comenzando con las publicaciones señaladas en el artículo 551 eiusdem, para lo cual pido se libren las mismas.”

En fecha 29 de septiembre de 2016 el a quo ordenó notificar a la parte demandada, a los fines de comparecer ante el tribunal a exponer respecto a la diligencia presentada por la apoderada judicial del ciudadano MARIANO GRAMAGLIA; y en fecha 20 de marzo de 2017 ordenó librar boleta de notificación al “Perito avaluador”, a los fines de que actualizara las resultas del avalúo realizado sobre el bien inmueble objeto de partición.

En fecha 24 de abril de 2017 el apoderado judicial de la parte demandada, mediante escrito consignado expuso que su representada se allanó a los términos de la partición demandada, se procedió a designar partidor, quien presentó informe indicando las formas en que se debería liquidar el inmueble objeto de partición, y alegó que:

“En opinión de este liquidador debemos tomar en cuenta la situación económica y política del país en la cual no son fáciles ni expeditas la compra venta de bienes inmuebles por estos montos. Aunado a esto el estado del inmueble no es el más idóneo. Por lo que en caso que ninguna de las partes quiera adquirir la otra mitad el bien deberá ser puesto en venta a través de agentes inmobiliarios y de forma particular. luego (sic) de cancelados todos los gastos legales, Comisiones sobre Venta, Gastos Registrales, Impuestos Municipales, Impuestos Nacionales, Honorarios legales y cualquier otro gasto que se ocasione en la venta del inmueble el monto liquido resultante sea adjudicado a cada una de las partes”.

En cuanto al avaluó realizado, la representación judicial de la demandada señaló que éste produjo la cantidad de Bs 138.042.404,46, y posteriormente la parte actora solicitó su actualización, desistió de este pedimento en diligencia de fecha 21 de septiembre de 2016, manifestando que ya existía un avaluó y ninguna de las partes había objetado; que el inmueble objeto de partición fue en su momento el hogar familiar y actualmente su representada lo habita con su hija Anna Elisa Gramaglia Granata; que el demandante de autos abandonó hace aproximadamente diez años el hogar común para mudarse a la ciudad de Montilla, Provincia de Avelino Italia, lugar donde reside en la actualidad; que en atención a lo establecido en el informe del partidor el cual ha quedado firme en virtud de que ambas partes han aceptado los términos y valores indicados en el mismo de forma expresa, y sin ejercer recurso alguno contra este, es que dado la condición de ella residir en el inmueble, solicitó le sea adjudicado este por parte del partidor designado, y como consecuencia de ello se deje sin efecto la actualización ordenada por este Juzgado en auto de fecha 20 de marzo de 2017, por ser contraria a las posturas de las partes, y en atención a lo dispuesto en el informe citado. Por último, solicitó al partidor se sirva indicar el término y las condiciones en las cuales debía consignar el 50% que le corresponde del avaluó realizado, al ciudadano MARIANA GRAMAGLIA.

El ciudadano Roberto Estrada en su condición de partidor, presentó escrito y expuso lo siguiente: “Desde el momento de mi notificación y posterior juramentación, me incorpore (sic) al desarrollo del procedimiento ordenado en la solicitud la partición, razón por la cual solicite (sic) la realización de un peritaje de los bienes, de conformidad con lo establecido en el artículo 781 del Código de Procedimiento Civil.”

En atención alo señalado, indicó el apoderado judicial de la demandada que en el informe presentado por el partidor el 2 de diciembre del año 2015, manifestó que, por encontrarse firme el informe por él consignado en virtud de que las partes han aceptado los términos y valores indicados en el mismo de forma expresa y sin ejercer recurso alguno contra este, en su opinión el estado del inmueble no es el más idóneo, por lo que a su juicio de acuerdo con lo dicho por el partidor, en caso que ninguna de las partes quiera adquirir la otra mitad el bien deberá ser puesto en venta a través de agentes inmobiliarios y de forma particular.

Y, refiere que, luego de cancelador todos los gastos legales, Comisiones sobre Venta, Gastos Registrales, Impuestos Municipales, Impuestos Nacionales, Honorarios legales y cualquier otro gasto que se ocasione en la venta del inmueble el monto liquido resultante será adjudicado a cada una de las partes. Visto que una de las partes ha solicitado comprar el 50% restante del inmueble y siendo este el escenario más beneficioso para ambos, procedió a adjudicar el inmueble a la Sra. Anna Elisa Chinca Granata, expresando que ella estaba obligada a cancelar el 50% del valor del inmueble, es decir la cantidad de sesenta y nueve millones doscientos un mil doscientos dos con 25/100 Bs (69.201.202,25 Bs.) menos el 50% de los honorarios de él como partidor (225.000,oo), es decir, la cantidad de sesenta y ocho millones novecientos sesenta y seis mil doscientos dos con 25/100 Bs (68.976.202,25), la cual debería consignar mediante cheque de gerencia en los siguientes 5 días hábiles a nombre del tribunal que lleva la presente causa.

Señaló el partidor designado que cumplida la partición y adjudicación realizada, una vez quede firme y la parte en plena propiedad del bien, se da fiel cumplimiento a la misión encomendada por ese Tribunal, de conformidad con el artículo 782 del Código de Procedimiento Civil. Asimismo, solicitó que previa emisión de las copias certificadas conducentes para que la parte registre la propiedad adjudicada, se exija la consignación en actas del cumplimiento de pago de los pasivos, constituidos por los honorarios profesionales del auxiliar de justicia que actuó en la presente causa.

El apoderado judicial de la ciudadana ANNA ELISA GRANATA, mediante diligencia (fl. 158) de fecha 2 de mayo de 2017 manifestó que vista la adjudicación verificada por el partidor y contestes las partes en lo relativo al valor del inmueble consignaba cheque de gerencia, y expuso que:

“…, produzco en este acto cheque de gerencia a favor de este circuito, por la cantidad de Bs. 69.201.202.25, emitido por la entidad Bancaria Banesco, bajo el No. 19518821, contentivo del valor correspondiente al 50% que le corresponde al demandado, mas los horarios que le corresponden pagar a mi representada del partidor, a los fines de dar cumplimiento a lo indicado por el Partidor, por lo que solicito se emita la copia certificada contentiva de la adjudicación y el oficio respectivo para proceder al Registro de la adjudicación”.

Consta que el tribunal en fecha 5 de mayo de 2017 ordenó abrir cuenta bancaria con el cheque consignado; seguidamente riela en autos escrito emitido en la misma fecha por el partidor designado mediante el cual ratificó la adjudicación del inmueble en cuestión y solicitó la emisión del cheque a su favor por los honorarios causados, los cuales fueron consignados por la adjudicada del bien.

En fecha 24 de mayo de 2017 compareció la representación judicial del demandante y en escrito presentado impugna las referidas actuaciones y solicita un nuevo avalúo para sacar el bien a subasta pública, y el 2 de junio del mismo año el tribunal ordenó la notificación de la demandada para que expusiera sobre el particular; al comparecer en fecha 21 de junio de 2017 presentó escrito mediante el cual luego de varios alegatos, manifestó que al no haberse manifestado reparo ni objeción a la aprobación del partidor, solicita la declaratoria de la partición para su registro.

Seguidamente, riela auto del tribunal de fecha 30 de octubre de 2017, e inmediatamente el fallo apelado que declaró terminado el procedimiento, adjudicó el bien inmueble a la demandada, ordenó el archivo del expediente y devolver la documentación original.

Apelado el fallo por la parte demandante, suben las presentes actuaciones para el conocimiento de esta alzada.

IV
CONSIDERACIONES PARA RESOLVER

Vistos los alegatos del recurrente, observa esta alzada que pide la nulidad de la apelada por vicios que aquejan el proceso, y seguidamente manifiesta que aunado a ello, “…, en la presente causa la jueza sentenciadora CARMEN AURORA VILCHEZ CARRERO, en virtud de la jubilación del juez que ostenta la titularidad del tribunal y producirse de esta manera una paralización de la causa se abocó al conocimiento de la misma el día 30 de octubre de 2017, sin ordenar a la (sic) partes de la reanudación de la causa como lo exige el artículo 14 del Código de Procedimiento Civil. Lo cierto es que la nueva jueza de juicio, la cual debía ordenar la notificación de las partes de su abocamiento como para la reanudación de la causa en ese mismo día dictó la sentencia objeto del presente recurso de apelación;” además que la juzgadora no dejó constancia de la oportunidad en que aceptó el cargo.

Ahora bien, sobre este punto en particular, sin que implique para esta alzada subvertir el orden de los alegatos, primeramente debe pronunciarse sobre la reanudación de la causa a los fines de determinar si bajo este aspecto es procedente o no la nulidad del fallo.

El Tribunal Superior para resolver, observa:
Del análisis de las actas procesales se constata que en fecha 2 de junio de 2017 al folio 169 riela auto ordenando la notificación de la demandada para que expusiera sobre el pedimento de la parte contraria, y de cuyo contenido se aprecia que el juez actuante en ese momento era persona distinta a la que actuó en el fallo apelado, lo que implica que desde ésta fecha, hasta el día 30 de octubre de 2017 no hubo actuación alguna, por lo que es evidente que la causa estuvo paralizada durante cuatro meses y 28 días, de lo que se infiere que las partes dejaron de estar a derecho.

En efecto, se constata en actas que el caso en cuestión estaba paralizado desde el día 21 de junio de 2017, y la juez de la recurrida en fecha 30 de octubre del mismo año dictó auto mediante el cual se abocó a su conocimiento sin ordenar la notificación de los interesados; luego, sin mayor explicación, el mismo día 30 de octubre de 2017 dictó sentencia mediante la cual declaró terminado el procedimiento y estableció que estaba adjudicado el bien inmueble en los términos indicados por el partidor, decisión de la cual ordenó notificar a los involucrados, siendo el último de ellos notificado en fecha 10 de noviembre del mismo año, y en la misma fecha ejerció el presente recurso de apelación.

Ahora bien, no observa esta alzada que alguna de las partes haya solicitado el impulso procesal ante la juez, apreciando en autos que fue la juez por su propia iniciativa quien adoptó el impulso de oficio. En efecto, cierto es que el juez debe ejercer la actividad necesaria para el desarrollo normal del proceso conforme a lo que prevé el literal i) del artículo 450 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia práctica con la norma general contenida en el artículo 14 del Código de Procedimiento Civil. Sin embargo, cuando la causa está paralizada por algún motivo y las partes han dejado de estar a derecho, el juez debe fijar un término para su reanudación que no podrá ser menor de diez días después de notificadas las partes o sus apoderados como lo prevé el artículo 14 del citado Código.

En este sentido, en relación con la omisión en la práctica de una notificación, la Sala Constitucional en sentencia N° 2147 de fecha 6 de diciembre de 2006, dejó sentado lo siguiente:

Constatada una infracción de tal rango, que cercena y elimina el derecho de defensa de una parte, derecho que en lo relativo a la oportunidad para contestar demandas o ejercer recursos, por ejemplo, es de orden público constitucional, no queda a esta Sala otra solución en resguardo de ese orden público violado, el cual no admite ni siquiera consentimientos expresos o tácitos por las partes, que por mandato del artículo 11 del Código de Procedimiento Civil, ordenar la reposición de la causa al estado de notificación a la ciudadana (…), a fin de que se proceda a fijar lapso para sentenciar, y así se declara.
El orden público controla los derechos ciudadanos para lograr la armonía y el equilibrio social indispensable y básico para la buena marcha de la colectividad, y tal armonía y equilibrio se rompería, de permitirse a los jueces negarle a los litigantes los recursos que podrían ejercer. Se trata de violaciones de mayor rango que impedir que las partes sean llamadas a juicio ante el abocamiento de un nuevo juez.
(…)
De allí, que considera la Sala que la conducta de la Jueza Primera de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Yaracuy, violó los derechos a ser oído, a la defensa, al debido proceso y en general, a la tutela judicial efectiva, por no ajustar su actuación a las disposiciones normativas que regulan el procedimiento; necesario era entonces, para garantizar una tutela judicial efectiva, que el tribunal acordara la notificación, tanto del padre del niño a que tantas veces se ha hecho mención, como de los interesados en la causa, a través de los mecanismos idóneos establecidos en el ordenamiento jurídico.

En este sentido, evidenciado de las actas que el caso estaba paralizado, es indudable que se rompió la estadía a derecho de los interesados, por lo que el tribunal no podía actuar sin su previa notificación por estar caracterizada la ruptura de la permanencia a derecho de los involucrados, en virtud de ello, demostrada como ha sido la omisión de las debidas notificaciones en el caso particular, se tiene que la actuación de la jueza que dictó el acto jurisdiccional objeto de apelación, desatendió el contenido de los artículos 26 y 49 de la Constitución, así como la falta de aplicación del artículo 14 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión expresa del artículo 452 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, lo que haría posible la nulidad de la recurrida y la reposición de la causa.

En este sentido, es necesario precisar que, la Sala de Casación Social reiteradamente ha dicho que: “… la reposición de la causa es un remedio procesal que debe ser aplicado siempre que atienda al principio finalista, que tiene rango constitucional, puesto que el artículo 26 del Texto Fundamental garantiza una justicia sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles, según el cual no debe ser declarada la nulidad por la nulidad misma, sino que debe tenerse en cuenta la verdadera función de las formas procesales…” (TSJ. SCS. Sentencia N° 0472 de fecha 5 de junio de 2017).

En tal sentido, no obstante, visto que la juez actuante no ordenó la notificación de las partes para ponerlas a derecho tanto por su designación como por la paralización de la causa, en aplicación del principio finalista, considerando que la representación judicial del demandante ejerció el presente recurso de apelación y formalizado éste, la contraparte hizo uso de su derecho a contradecir los alegatos del apelante, y ninguna de las partes ha alegado causal de recusación alguna, en consecuencia, de conformidad con lo que prevé el artículo 257 de la Constitución, se concluye que no debe ser sacrificada la justicia por una formalidad no esencial al proceso, y por vía de consecuencia, la nulidad del fallo apelado resulta inútil en este procedimiento. Así se decide.

Decidido lo anterior, debe esta alzada pronunciarse sobre los aspectos que señala el recurrente como vicios que aquejan el procedimiento y el fallo apelado, en relación con la omisión del juramento del partidor designado.

En tal sentido, de la lectura de las normas contenidas en los artículos 777 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, así como los artículos 92 y siguientes de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, aplicables por remisión expresa del artículo 452 de la Ley orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, se evidencia el contenido de las formalidades que debe contener el dictamen del partidor para que tenga su valor y surta efectos en este tipo de procedimientos.
En efecto, constituye una de sus exigencias la designación bien sea por acuerdo entre los involucrados, y el juramento de ley por parte del juez a quien corresponda por cuanto la persona designada pasa a ser un funcionario integrante del sistema de justicia, por tanto, para que sus actos tengan validez, el juramento constituye un formalismo esencial para la legalidad de su actuación de conformidad con el artículo 253 de la Constitución, puesto que no están habilitados para actuar sin la exigencia de la prestación del juramento, pues en este caso, su actividad está orientada a contribuir con el sistema de justicia, desde la perspectiva del reparto de los bienes que formaron parte de la comunidad conyugal, por ello, su designación y juramentación debe recibir el tratamiento adecuado para integrarlo al procedimiento como partidor.

De modo que, si el partidor no prestó el juramento de ley y éste es un requisito esencial para que el informe que rinda forme parte integrante del procedimiento de partición, con la omisión queda imposibilitada la admisión del informe rendido por cuanto no reúne los presupuestos de garantía de sus resultas, lo cual debe respetarse para que los interesados puedan ejercer la oposición mediante los reparos que prevé el artículo 786 del Código de Procedimiento Civil.

Por otra parte, siendo que en el presente caso la partición está contenida sobre un bien inmueble, se destaca la necesaria participación del perito avaluador, por tanto, de igual manera, debe darse cumplimiento a los requisitos de la experticia, peritaje o avalúo, circunstancia que también exige la participación de un experto debidamente juramentado para que tenga validez jurídica el informe de avalúo y sus pertinentes conclusiones.

En efecto, tal como lo alega el recurrente, habiendo sido designado el partidor por el tribunal actuante y ordenada su notificación para que manifestara su aceptación o excusa, y en el primero de los casos prestar el juramento de ley, mal podría el experto designado consignar su informe sin antes haber aceptado el cargo, y mucho menos no haber prestado el juramento de ley, puesto que el informe sobre la partición debe provenir de un partidor que haya aceptado la designación y luego, estar debidamente juramentado, y, como quiera que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ha revestido a los sujetos procesales de una serie de derechos y garantías procesales que garantizan el debido proceso, por vía de consecuencia, la actividad desarrollada por los intervinientes dentro de estos procedimientos debe estar enmarcada dentro de los parámetros establecidos por el legislador.

En este sentido, observa esta alzada que el a quo al dictar el fallo recurrido inobservó que el partidor designado si bien fue notificado para su aceptación o excusa y prestar el juramento de ley, no concurrió al tribunal a manifestar su aceptación ni menos a prestar el juramento ordenado, y luego de su notificación, pasados seis meses menos un día, sorpresivamente, ocurre en autos y consigna informe y avalúo del bien inmueble, quedando en evidencia que la sentenciadora no da razones por las cuales admite el informe aportado por el ciudadano Roberto José Estrada Romero.

Asimismo, observa esta alzada que el nombrado partidor, además se subrogó la atribución del tribunal y a su vez designó el perito para realizar el avalúo del inmueble que se llevó a la partición, persona que tampoco prestó el juramento de ley, requisitos éstos que son formalidades esenciales al procedimiento, y omisiones que deben ser subsanadas por cuanto no cumplen con los presupuestos de garantía necesarios en la segunda fase del procedimiento de liquidación y partición de la comunidad conyugal, ya que en ambos casos, con el juramento de ley -el partidor y el perito- quedan sometidos a cumplir bien y fielmente con los deberes inherentes al cargo para el cual han sido designados, lo cual debe ocurrir previamente a la incorporación de los informes pertinentes y al resultado del avalúo del inmueble, para ser controlado por las partes y tengan la oportunidad de presentar sus reparos si lo estimaren pertinente, de lo contrario se estaría en presencia de violación del debido proceso y el derecho a la defensa.

En consecuencia, analizada como ha sido la incorporación del informe del partidor, vista la falta de juramento de éste, es evidente que lo ajustado a derecho era inadmitir el informe que rindió en fecha 2 de diciembre de 2015, y llamarlo a prestar el juramento de ley, con la advertencia que debía solicitar al tribunal autorización para el peritaje, para designar el perito avaluador y tomarle el juramento de ley, en tal sentido, visto que en la recurrida la sentenciadora además de la escueta motivación del fallo apelado, no observó la omisión de formalidades esenciales a este procedimiento como es el juramento del partidor, y como quiera que este incumplimiento vicia el informe rendido por el experto, así como el avalúo del inmueble realizado por el perito nombrado por la persona designada como partidor, son circunstancias que generan la nulidad absoluta de todas las actuaciones a partir de la notificación del partidor, por vía de consecuencia el fallo apelado debe ser anulado, ordenando la reposición de la causa al estado de que el partidor designado sea notificado para que manifieste su aceptación o excusa y en el primero de los casos preste el juramento de ley para realizar la función encomendada, todo en aras de preservar el mandato constitucional de principios como el debido proceso y el derecho a la defensa contenidos en los artículo 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se declara.

V
DECISIÓN

Por los fundamentos expuestos, este TRIBUNAL SUPERIOR PRIMERO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, SEDE MARACAIBO, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, DECLARA: 1) CON LUGAR el recurso de apelación formulado por el demandante. 2) NULAS todas las actuaciones a partir del acta de designación del partidor incluyendo el fallo apelado, dictado por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, sede Maracaibo en fecha 30 de octubre de 2017, en juicio de liquidación y partición de comunidad conyugal propuesto por el ciudadano MARIANO GRAMAGLIA contra la ciudadana ANNA ELISA CHINCA GRANATA PETITTO (fls. 110 al 170, ambos inclusive). 3) REPONE la causa al estado de notificar el partidor designado para que manifieste su aceptación o excusa y en el primer caso, preste el juramento de ley y cumpla su encargo. 4) EMPLAZA a la juez de la causa para que en el futuro se abstenga de omitir las notificaciones de ley cuando las partes no estén a derecho. 5) NO HAY condena en costas por ser una decisión repositoria.

PUBLIQUÉSE Y REGISTRÉSE

Déjese copia certificada del presente fallo para el archivo de este Tribunal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Primero del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, sede Maracaibo, a los diecinueve (19) días del mes de enero del año 2017.
La Juez Superior,

OLGA M. RUIZ AGUIRRE

La Secretaria,

AARONY L. RÍOS SUÁREZ

En la misma fecha siendo las tres y diez minutos de la tarde (3:10 p.m.), se publicó el anterior fallo y quedó registrado bajo el Nº “PJ0062017000004” en el Libro de Sentencias Definitivas llevado por este Tribunal Superior en el mes y año en curso. La Secretaria,