REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE: JUZGADO SUPERIOR CUARTO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA Maracaibo, Lunes ocho (08) de Enero de 2018 207° y 158° ASUNTO: VP01-R-2017-000237 PARTE DEMANDANTE: FREDDY ANTONIO SALAS ALBURGUEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad No. V- 17.543.128, domiciliado en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDANTE: BENITO VALECILLOS, YETSY URRIBARRI, ANA RODRIGUEZ, ARLY PEREZ, EDELYS ROMERO, KAREN RODRIGUEZ, ODALIS CORCHO, PATRICIA SANCHEZ y EDRIS NAVARRO, abogados, actuando con el carácter de Procuradores de Trabajadores, inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nos. 96.874, 105.484, 51.965, 105.261, 112.536, 123.750, 105.871, 96.841 y 96.071, respectivamente, de este domicilio. PARTE DEMANDADA: PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A., Sociedad Mercantil debidamente inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, con fecha 11 de octubre de 1993, bajo el No. 25, tomo 20-A-sgo. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: RIXIO FERREBUS, JESUS FERRER, RAFAEL RAMIREZ, GIOVANNA BAGLIERI, MARIA ZULETA, DIANA BERRIO, ALEJANDRA RODRIGUEZ, MARGARITA ASSENZA, ALFREDO ALVAREZ y GABRIELA PEREZ, Abogados en ejercicio debidamente inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nos. 124.846, 168.788, 72.726, 89.801, 93.772, 110.704, 148.337, 126.821, 121.000 y 146.075, respectivamente. PARTE RECURRENTE EN APELACIÓN: AMBAS PARTES (ya identificadas). MOTIVO: REUBICACION DE PUESTO DE TRABAJO. SENTENCIA DEFINITIVA: Subieron los autos ante este Juzgado Superior, en virtud del Recurso de Apelación interpuesto por la profesional del derecho ANA RODRIGUEZ, actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte demandante; y el Recurso de Apelación interpuesto por el profesional del derecho JESUS FERRER, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte demandada, en contra de la decisión dictada en fecha 19 de octubre de 2017, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en el juicio que sigue el ciudadano FREDDY ANTONIO SALAS ALBURGUEZ, en contra de la SOCIEDAD MERCANTIL PEPSI-COLA VENEZUELA C.A.; Juzgado que mediante sentencia definitiva declaró: CON LUGAR LA DEMANDA. Contra dicho fallo, se ejerció Recurso de Apelación por ambas partes –como se dijo-, cuyo conocimiento correspondió a esta Alzada por los efectos administrativos de la distribución de asuntos. Celebrada la audiencia de apelación, oral y pública, se dejó constancia de la comparecencia a ese acto de la Representación Judicial de la parte demandante recurrente, quien adujo que apeló por varias razones: que la sentencia de reubicación la acepta, la forma de la expresión de la sentencia, pero que sin embargo, si se lee el texto de la sentencia, ésta resulta inejecutable porque solicitó una reubicación, pero dónde va a ser reubicado el trabajador, es decir, en cual cargo, solicitó una aclaratoria la cual fue negada, quedando así en una inseguridad jurídica, que indica la sentencia que es el INPSASEL quien debe reubicarlo, que si bien es cierto que el Inpsasel es un órgano auxiliar en área de higiene y condiciones de salud, no menos cierto es que, es el Juez el director de la causa, quien debe indicar el cargo y los pasos a seguir donde debe ser reubicado. Que debe ser reubicado de acuerdo a las capacidades residuales que actualmente tiene. Que es ratificado en dos informes en el expediente, el último, que fue el 17 de marzo de este año, que no puede seguir siendo obrero armador, va en relación a los kilos que puede tener ese pedido. Que se hizo una inspección judicial y la empresa consignó los perfiles de los cargos. Que el trabajador nunca ha sido chequeador, por sus condiciones. Que lo desmejoraron, lo colocaron en un cargo, lo sentaron a cumplir un horario, que la empresa nunca cumplió, pero mal, es inejecutable, que el trabajador está lesionado, la empresa es la que crea los cargos, insisten que materialmente sea reubicado; solicitando en consecuencia, se reubique el trabajador en un puesto de trabajo acorde con su estado de salud actual y el informe rendido por el INPSASEL. Por otro lado, estuvo igualmente presente la representación judicial de la parte demandada quien expuso, que apeló de la sentencia por dos hechos o circunstancias ciertas: el primero de ello es que fue el propio hecho inseguro del actor e inobservancia de las normas de seguridad de la empresa las que produjeron el supuesto accidente o infortunio laboral que originó la supuesta discapacidad total permanente, que la empresa no está en la obligación de reubicarlo en virtud de la inobservancia basada en el artículo 563 de la Ley Orgánica del Trabajo derogada, norma aplicada en la presente causa; que en virtud del supuesto accidente, la empresa está exonerada de culpas para con el actor; el segundo hecho es que apela en virtud de los informes médicos que rielan en el expediente donde se evidencia y se demostró QUE EL ACTOR SE ENCUENTRA APTO PARA EJERCER SU CARGO HABITUAL DE OPERARIO GENERAL, motivo por el cual la empresa procedió a reinsertar al trabajador de manera paulatina siempre atendiendo y midiendo las cantidades de trabajo a los efectos de ir verificando la capacidad de adaptación e incluso adecuando la tareas a ejercer dentro de su cargo de operario habitual para el cual fue contratado. Que las instrucciones que recibió no fueron de su supervisor inmediato, que él tenía conocimiento que no podía ser obligado a hacer tareas para lo cual no fue contratado. Que se verifico Inspección judicial. Que atendiendo el hecho cierto que la empresa cumplió con la obligación de reinsertarlo a su puesto habitual de trabajo, pero adecuando las tareas en virtud de las capacidades residuales, que está en capacidad de ejecutar. Solicitando en consecuencia, se desestime la sentencia de primera instancia y se declare sin lugar la presente demanda. Inmediatamente se procedió a interrogar al ciudadano actor FREDDY SALAS, explicando que el operario general es el que arma las rutas, los pedidos de litro y medio, de dos litros, sigue levantando cargas pesadas, que está trabajando con dolencias, que la empresa no ha querido aceptar la reubicación, que el informe del INPSASEL lo compró, que le enviaron a hacer una labor que no le correspondía, era obrero, no estaba certificado como montacarguista, simplemente era un obrero, que le enviaron a hacer una labor de montacarguista, el supervisor de almacén lo único que preguntaba era que si estaba certificado. Las partes expusieron sus alegatos, y habiendo dictado su fallo en forma oral, esta Alzada pasa a reproducirlo por escrito, previo a las siguientes consideraciones: ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDANTE: Alegó la parte actora que comenzó a prestar sus servicios personales, directos y subordinados en fecha 31 de marzo de 2008, para la Sociedad Mercantil PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A., desempeñando el cargo de OPERARIO GENERAL (OBRERO) ubicado en el área de almacén, siendo sus funciones principales: armar las rutas, es decir, le correspondía colocar en una estiba la mercancía solicitada en una orden previamente generada por el sistema, debiendo dirigirse a un determinado sitio del almacén de productos para bajar del estante y colocar en la estiba lo que indicaba la orden de servicio, para ello debía llevar la estiba en una traspaleta o carro girador para ir desplazando la estiba en las distintas zonas donde se encuentran los productos, que pueden ser bebidas de 1,5 litros en presentación de 12, o pueden ser bebidas de 2 litros en presentación de 6, entre otros productos. Que una vez recolectados los productos según la orden, debía llevar el carrito hasta el camión que lleva el producto al cliente. Que sus actividades implicaban la extensión del tronco si el producto está muy alto, asumir posturas forzadas pues debe tomar el producto de un estante y cargarlo hasta la estiba, en muchas oportunidades debe realizar la actividad flexionando el tronco o de cuclillas y sobre todo implica halar y manipular cargas que van desde colocar la caja de refrescos vacías de 6 kilogramos, hasta una caja de refresco llamado litrón que puede pesar aproximadamente 12 kilogramos; que desarrollaba las mencionadas actividades en un horario rotativo de lunes a viernes de 6:30 a.m., a 2:30 p.m., o de 2:30 p.m., a 10:00 p.m., devengando como último salario básico mensual la cantidad de Bs. 7.421,68. Que su relación de trabajo sigue ACTIVA, sin embargo no se encuentra prestando servicios debido a que la empresa pretende insertarlo en el mismo puesto de trabajo, sin tomar en cuenta sus limitaciones y capacidades residuales, orden a la que se negó rotundamente por no existir las condiciones adecuadas para proteger su salud. Que el día 14 de noviembre de 2008, exactamente a las 9:30 a.m., ocurrió un ACCIDENTE DE TRABAJO dentro de las instalaciones de la empresa, específicamente en el área de “NO APTO” que es el sitio de almacén donde se colocan los productos que se encuentran vencidos y los que van llegando de la calle por algún defecto en el envase o en el papel protector. Que estando en el sitio, recibió la orden del ciudadano DAGOBERTO CHIRINOS, quien para el momento tenía el cargo de Chequeador, de utilizar el montacarga para movilizar una estiba en el área de la basura para llevarlas hacia la gandola, pese a no estar certificado para realizar esa actividad, y al estar en conocimiento el chequeador de esa condición, es decir, que no era su función, decidió colaborar en la orden con el propósito de no perder su puesto de trabajo o merecer la expresión de que se había negado a trabajar. Que al realizar la actividad, y teniendo la traspaleta arriba, realizó un giro brusco y el montacargas perdió el equilibrio cayendo hacia un costado, quedando su persona atrapada entre el montacargas y el piso; que de inmediato fue auxiliado por sus compañeros de trabajo retirando el montacargas de su cuerpo, y siendo trasladado a la Clínica Madre María de San José, donde fue operado por laparotomía, diagnosticándosele un politraumatismo generalizado, trauma renal, trauma colónico y fractura apófisis L5. Que el Doctor ALEXANDER CHACÍN le colocó un tratamiento médico con calmantes, y reposo por 21 días, que se extendió hasta 03 meses. Que posteriormente se reincorporó a su puesto de trabajo en el mes de febrero de 2009, siendo colocado a realizar las mismas funciones de OPERARIO GENERAL (OBRERO) en el almacén, donde estuvo pocos días debido a las molestias y dolores que sentía al doblar su tronco, al levantar cargas o simplemente al realizar posturas forzadas; que tal situación la notificó al Servicio de Seguridad y Salud Laboral, quienes después de un chequeo médico y de colocarle un calmante, le indicaron que continuara trabajando. Que ante tal situación se vio obligado a ir al INPSASEL con el propósito de que le hicieran la correspondiente investigación y que lo ayudaran a reubicar en otras condiciones de trabajo que no le afectaran su salud. Que las molestias seguían, y debido a su insistencia lo colocaron en otro cargo, específicamente como archivador en el almacén, estando en dicho puesto aproximadamente 01 año, y luego estuvo cumpliendo horario por un período de tiempo considerable, pues la empresa no lo reubicaba en un puesto de trabajo apto para sus limitaciones; luego lo colocaron como COMODÍN, que es la disponibilidad para sustituir a otro trabajador en caso que falte al puesto de trabajo, sin embargo no siempre fue efectivo en ese puesto porque las actividades que tenía que suplir le perjudicaban su salud, y nuevamente lo colocaron a cumplir horario. Que en otras oportunidades colaboraba en diversas actividades con sus compañeros, siempre cuidando de no hacer funciones que afectaran su columna, situación ésta entre 2009 y enero de 2015, cuando la empresa lo sacó de cumplir horario y le indicó volver al puesto de OPERARIO GENERAL, a lo cual se negó según lo previsto en el artículo 53 de la LOPCYMAT. Que ante tal negativa, la patronal le suspendió arbitrariamente el salario, por lo que tuvo que intentar un procedimiento de reenganche que absurdamente fue declarado Sin Lugar, pues según la empresa se encuentra activo a través del Seguro Social y le paga una parte del beneficio de alimentación. Que acudió al Ministerio del Trabajo y al INPSASEL para la apertura de la correspondiente investigación de su accidente, iniciando la misma en fecha 26/07/2009. Que a través de la misma se determinó que el hecho investigado cumple con la definición de ACCIDENTE DE TRABAJO según el artículo 69 de la LOPCYMAT. Que después de la investigación se determinó que el referido accidente le produjo: 1. TRAUMATISMO CERRADO DE ABDOMEN, que ameritó Laparotomía con los siguientes hallazgos: a) hemoperotineo, b) trauma renal, c) trauma colónico, d) hematoma retroperitoneal, e) trauma pancreático y f) trauma hepático. 2) TRAUMATISMO DE COLUMNA LUMBAR, con: a) fractura de L4 y b) retrolistesis de L5 con respecto a S1, sin espondilolisis y que por ende le ocasiona una DISCAPACIDAD TOTAL Y PERMANENTE PARA EL TRABAJO HABITUAL, con limitaciones para actividades que impliquen posturas forzadas y manejo de cargas de peso. Que dicha certificación fue emitida el 24 de noviembre de 2010 por el médico ocupacional RAINERO SILVA del INPSASEL. Que por todas las razones anteriores, y en vista a la posición de la empresa de no reubicarlo en un puesto de trabajo apto para sus condiciones, es por lo que acude a ésta vía para que a través de la sentencia que ha recaer en la causa sea ordenada su REUBICACION LABORAL. Que desde su punto de vista, existen dentro de la empresa puestos de trabajo adecuados de acuerdo a sus limitaciones, como el de CHEQUEADOR cuyas funciones básicas son el control de la mercancía que entra y sale de la empresa, actividad que consiste en verificar la cantidad de productos que establece la orden de servicio, que la misma sea correcta y autorizar la salida del producto, así como verificar la mercancía que entra a la empresa, dejar constancia de las condiciones en que llega la misma y ordenarle a los operadores que la coloquen en el sitio que corresponde. Que tiene entendido que para ocupar el puesto de CHEQUEADOR se requiere un nivel mínimo de Técnico Superior, cualidad que ostenta, pues es Técnico Superior en Electrónica y lo mejor es que tiene la disponibilidad para adaptarse a las exigencias de dicha actividad y prestar el mejor servicio para la entidad de trabajo. Que no descarta la posibilidad de ejercer otro cargo, sin embargo el mencionado puesto de CHEQUEADOR favorece a su salud adaptándose a sus capacidades residuales. Que sustenta su demanda en los artículos 53, 75 y 100 de la LOPCYMAT, y por último solicita la REUBICACIÓN LABORAL en un puesto de trabajo acorde con sus limitaciones, y que garantice su desempeño como trabajador; solicitando se declare con lugar la demanda. FUNDAMENTOS DE DEFENSA DE LA PARTE DEMANDADA: DE LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA: La pretensión de la parte actora fue controvertida por la demandada con fundamento en los siguientes alegatos: Que es cierto que en fecha 31 de marzo de 2008 el ciudadano FREDDY SALAS comenzó a prestar servicios personales para la empresa, desempeñando el cargo de Operario General, pero niega y rechaza las funciones principales del operario alegadas en el escrito libelar, así como niega el horario rotativo y el salario devengando alegado. Que es cierto que el demandante se encuentra activo sin prestar servicios, sin embargo niega y rechaza que la empresa pretenda insertarlo en el mismo puesto de trabajo sin tomar en cuenta las limitaciones y capacidades residuales del trabajador. Que es cierto, que a las 9:30 a.m., del 14 de noviembre de 2008 ocurrió un accidente, más no que éste haya sido con calificativo de accidente de trabajo, e igualmente niega que el ciudadano DAGOBERTO CHIRINOS le haya ordenado al hoy actor realizar tareas para las cuales no se encontraba acto. Asimismo, niega que el actor posterior al accidente fuera trasladado a la Clínica Madre María de San José y que en dicho centro médico fuera diagnosticado recibiendo tratamiento médico; niega el reposo alegado por el actor, así como que el mismo se haya reincorporado a sus labores habituales por un corto tiempo debido a las molestias de salud que presentaba. Niega, que en el 2009 presentara dolores que le hicieron acudir a la consulta médica de la patronal. Niega y rechaza que debido al accidente sufrido, se deban activar los mecanismos de Ley adecuados para que el actor pueda permanecer en la entidad de trabajo, implicando una reubicación laboral. Niega que el actor padezca una discapacidad total permanente para el trabajo habitual, lo cual le impide desempeñar el cargo de operador y que deba en consecuencia ocupar el cargo de chequeador. Que es cierto, que el demandante se encontraba en fecha 14 de noviembre de 2008 laborando en la guardia de la mañana, pero se niega y rechaza que la orden haya sido dada por el ciudadano DAGOBERTO CHIRINOS. Que es cierto que el actor maniobró indebida e incorrectamente el montacargas ocasionando un accidente al volcar el montacargas y quedar aprisionado entre dicho equipo, pero lo hizo sin autorización de la empresa y de sus supervisores en flagrante incumplimiento de la normativa de seguridad de PCV. Que fue el acto inseguro del demandante y en clara contravención a la normativa de seguridad existente en la empresa, lo cual produjo el accidente. Que es cierto que el demandante fue operado y hospitalizado por varios días, pero no es cierto que la empresa no se molestara en evaluar las condiciones de salud, o las secuelas dejadas por el accidente al actor sin medir consecuencia, toda vez que de las pruebas se demuestra que el actor se encontraba apto y recuperado del accidente cuando éste se reincorporó a sus labores en la empresa. Que de las pruebas se evidencia que la empresa no incumplió ninguna normativa legal, que fue un acto negligente del actor realizar una actividad para la cual no se encontraba capacitado, aunado al hecho que no dictó ninguna orden. Que la empresa actuó de forma prudente y diligente al darle todo tipo de apoyo logístico y económico al demandante. Que se deben analizar los motivos del accidente laboral, así como el hecho de que la patronal no tuvo responsabilidad alguna en el mismo, y determinar si se debe o no reubicar al trabajador en un puesto mayor al que ostenta; por último, solicita se declare Sin Lugar la demanda con la correspondiente condena en costas. MOTIVACION: DELIMITACION DE LA CARGAS PROBATORIAS: Sustanciado conforme a derecho el presente procedimiento, y siendo que en la Audiencia de Apelación, Oral y Pública celebrada se pronunció oralmente la sentencia declarando SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la profesional del derecho ANA RODRIGUEZ, actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte demandante, SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el profesional del derecho JESUS FERRER, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte demandada y CON LUGAR la demanda que por REUBICACIÓN DE PUESTO DE TRABAJO intentó el ciudadano FREDDY ANTONIO SALAS ALBURGUEZ en contra de la entidad de trabajo PEPSI COLA DE VENEZUELA C.A., conteste este Tribunal con lo previsto en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo que dispone: “Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal”. Asimismo, el artículo 135 eiusdem establece: “Concluida la audiencia preliminar…, el demandado deberá, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes, consignar por escrito la contestación de la demanda, determinando con claridad cuáles de los hechos invocados en la demanda admite como ciertos y cuales niega o rechaza, y expresar asimismo, los hechos o fundamentos de su defensa que creyere conveniente alegar. Se tendrán por admitidos aquellos hechos indicados en la demanda respectiva, de los cuales, al contestar la demanda, no se hubiere hecho la requerida determinación, expuestos los motivos del rechazo, ni aparecieren desvirtuados por ninguno de los elementos del proceso…”. Ha sido reiterada la doctrina de la Sala de Casación del Tribunal Supremo de Justicia que la contestación de la demanda en materia laboral debe hacerse en forma clara y determinada, estableciendo cuáles de los hechos alegados por el actor se admiten y cuáles se rechazan, estando obligada la parte demandada a fundamentar el motivo del rechazo o de la admisión de los hechos. La circunstancia de cómo el accionado dé contestación a la demanda fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral. De manera que el demandado tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, con lo cual, hay una modificación en la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral, y por tanto, el actor estará eximido de probar sus alegaciones cuando en la contestación a la demanda el demandado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el demandado no la califique como relación laboral -presunción iuris tantum establecida en la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras-. Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se modificará la distribución de la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por tanto, es el demandado quien deberá probar, por tener en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicios, vacaciones pagadas, utilidades, entre otros, que no es el caso bajo examen. Igualmente, el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el Sentenciador deberá tenerlos como admitidos. Sin embargo, en criterio de la Sala, no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen que de las mismas deberá hacer el Tribunal, labor ésta en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador; pero de la que no puede eximirse con sólo indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aún cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales. (Sentencias Nº 41 y 47, ambas de fecha 15 de marzo de 2000, ampliada en sentencia Nº 445 de 7 de noviembre de 2000, y confirmada posteriormente en las sentencias Nº 35 de 5 de febrero de 2002; Nº 444 de 10 de julio de 2003; Nº 758 de 1° de diciembre de 2003, Nº 235 de 16 de marzo de 2004, entre otras y que en esta oportunidad se reiteran). Sentado lo anterior, encuentra este Tribunal Superior tal y como antes se dijo, que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado que la distribución de la carga de la prueba en materia laboral se fijará de acuerdo con la forma en la que el accionado dé contestación a la demanda, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo 135 eiusdem. Es de advertir, que la presente acción se contrae a la reubicación del puesto de trabajo del ciudadano FREDDY SALAS toda vez que solicita ser reubicado al cargo de chequeador o si la empresa cumplió con la reubicación del trabajador de acuerdo a las capacidades residuales según su certificación dada la discapacidad total y permanente como consecuencia del accidente de trabajo producido. Ahora bien, por cuanto ha sido reiterado y pacífico el criterio jurisprudencial que sostiene que la carga probatoria en los procesos laborales dependerá de la forma como la accionada dé contestación a la demanda, en el caso bajo análisis y tomando en consideración el petitorio del actor, específicamente relacionado con la solicitud de reubicación del puesto de trabajo del ciudadano FREDDY SALAS, es de destacar que va mas allá de la distribución de la carga probatoria ya que el actor actualmente labora en la empresa, sólo resta constatar que efectivamente la empresa esté cumpliendo con los parámetros indicados por la ciudadana Jueza de primera instancia; pasando de seguidas esta Juzgadora a analizar las pruebas promovidas y evacuadas por las partes en el presente procedimiento, de la siguiente manera: PRUEBAS PROMOVIDAS Y EVACUADAS POR LA PARTE DEMANDANTE: 1.- PRUEBAS DOCUMENTALES: - Promovió constante de ciento cuarenta y tres (143) folios útiles, Investigación de Accidente Laboral realizado por el INPSASEL. Esta documental no fue atacada por la parte demandada en la audiencia de juicio, oral y pública celebrada, la cual está referida a un accidente de trabajo que produjo diagnósticos de traumatismo cerrado de abdomen, que ameritó laparotomía, con los siguientes hallazgos a Hemoperitoneo, trauma renal, trauma colónico, hematoma retroperitoneal, trauma pancreatico y trauma hepático, traumatismo de columna lumbar, fractura de L4 y retrolistesis de L5 con respecto a S1, sin espondilolisis, lo que originó en el trabajador una Discapacidad Total Permanente Para el Trabajo Habitual, con limitación para actividades que impliquen, posturas forzadas y manejo de cargas de peso, siendo el Instituto competente para certificar accidentes de trabajo, en consecuencia, se valora en su integridad, donde se demuestra el accidente producido por el actor. ASI SE DECIDE. - La parte actora consignó en la Audiencia de Juicio, documentales constantes de cinco (05) folios útiles consistentes en historia médica del actor; éstas no fueron atacadas por la parte demandada. Ahora bien, esta Alzada las desecha en virtud de no formar parte de lo hechos controvertidos. ASÍ SE DECIDE. 2.- PRUEBA DE INSPECCION JUDICIAL: - Promovió inspección judicial en la sede de la empresa PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A., a los fines de que se dejara constancia sobre los particulares solicitados. Admitida dicha prueba cuanto ha lugar en derecho, fue evacuada la misma en fecha 28 de octubre de 2016, cuyas resultas rielan a los folios (116) al (128); evidenciándose la notificación de reinserción y la descripción de los cargos de chequeador y operario general la cual no fue atacada por la parte demandada en la audiencia de juicio, oral y pública celebrada; en consecuencia, esta Alzada le otorga pleno valor probatorio. ASÍ SE DECIDE. - Promovió Inspección Judicial en la Sede del INSTITUTO DE PREVENCIÓN, SALUD Y SEGURIDAD LABORALES (INPSASEL). No fue evacuado este medio de prueba, en consecuencia, no se pronuncia esta sentenciadora. ASÍ SE DECIDE. PRUEBAS PROMOVIDAS Y EVACUADAS POR LA PARTE DEMANDADA: 1.- PRUEBAS DOCUMENTALES: - Promovió copias certificadas del expediente No. VP01-L-2014-001528; - Promovió signada con el No. “1”, Minuta o Reunión de Trabajo de fecha 19/08/2009. Esta documental fue atacada por la parte actora en la audiencia de juicio, oral y pública celebrada, en consecuencia, esta Alzada la desecha en virtud de no haber hecho valer su autenticidad. ASÍ SE DECIDE. - Promovió signadas con los Nos. “2”, “3”, “4”, “5.1”, “5.2”, “5.3” y 6, copias certificadas de documentos denominados “Declaración de Accidente de Trabajo”, “Ficha para la Declaración de Accidentes de Trabajo”, “Declaración de Accidente”, “Informe Inmediato de Lesión” y “Constancia de Información Inmediata de Accidente” todas dirigidas al INPSASEL, el IVSS y el Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social. Estas documentales no fueron atacadas por la parte actora en la audiencia de juicio, oral y pública celebrada; sin embargo esta Alzada las desecha en virtud de no formar parte de los hechos controvertidos. ASÍ SE DECIDE. - Promovió signada con el No. “7”, copia certificada de Información de los Principios de Prevención de las Condiciones Inseguras e Insalubres de fechas 26/06/2009 y 31/03/2008. Se aplica el análisis ut supra. ASÍ SE DECIDE. - Promovió signada con el No. “8”, copia certificada de Control de Asistencia al curso “Programa de Seguridad, Orden y Limpieza” de fecha 22/06/2009; copia certificada de Control de Asistencia al curso “Errores Críticos de Accidentabilidad” de fecha 31/07/2008; copia certificada de Control de Asistencia al curso “Divulgación Estándares Básicos de Seguridad”; copia certificada de Control de Asistencia al curso “Riesgos Laborales” de fecha 21/05/2012; copia certificada de Control de Asistencia al curso “Causas de los Accidentes” de fecha 22/08/2008; copia certificada de Control de Asistencia al curso “Clases de Extintores” de fecha 21/05/2012; copia certificada de Control de Asistencia al curso “Simulacro de Emergencia (Rescate, Desalojo e Incendio)” de fecha 16/04/2010; Control de Asistencia al curso “Funciones y Responsabilidad del Equipo EMCE” de fecha 16/04/2010; copia certificada de Control de Asistencia al curso “Charla de Seguridad y Uso de Equipos de Protección Personal” de fecha 02/03/2010. Estas documentales se desechan del proceso en virtud de no formar parte de los hechos controvertidos. ASI SE DECIDE. - Promovió signadas con los Nos. “16”, “17” y “18”, documentos denominados “Declaración de Accidente de Trabajo, “Declaración de Accidente y” ficha para la Declaración de Accidente de Trabajo”. Se aplica el análisis ut supra. ASI SE DECIDE. - Promovió signada con el No. “19”, copias certificadas de Constancias y Suspensiones emanadas del IVSS y del Centro Clínico Materno Pediátrico del Zulia. Se aplica el análisis ut supra. ASÍ SE DECIDE. - Promovió signadas con los Nos. “20”, “21” y “22”, documentos denominados “Contrato de Trabajo”, “Recibos de Pago” y ”Registro de Asegurado”. Al efecto, se tiene que solo riela a las actas la documental denominada contrato de trabajo, mientras que el resto no consta en el expediente; en tal sentido, toda vez que la misma no aporta nada a la resolución de lo controvertido quien sentencia la desecha del acervo probatorio. ASÍ SE ESTABLECE. 3.- PRUEBAS TESTIMONIALES: - Promovió la testimonial jurada de los ciudadanos MARIA ARRAGA, JOSE LOPEZ, JACQUELINE MORILLO, TIRONE QUINTERO, JOSE NAVA, JUAN ATENCIO, GILBERTO ROSALES, RUBER SUAREZ, EDWARD GARCIA, ESNER RODRIGUEZ, DAGOBERTO CHIRINOS y EDUIN BRACHO. No fue evacuado este medio de prueba, en consecuencia, no se pronuncia esta sentenciadora. ASÍ SE DECIDE. 4.- PRUEBA DE INFORMES: - Solicitó se oficiara a la Compañía de Seguros MAPFRE SEGURIDAD. No consta en actas las resultas, en consecuencia, no se pronuncia esta sentenciadora. ASÍ SE ESTABLECE. - Solicitó se oficiara al CENTRO MEDICO MADRE MARIA DE SAN JOSE. Constas en actas las resultas, sin embargo, se desechan del proceso por no formar parte de los hechos controvertidos. ASÍ SE DECIDE. - Solicitó se oficiara al INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES. No constan en actas las resultas, en consecuencia, no se pronuncia esta sentenciadora. ASÍ SE DECIDE. - Solicitó se oficiara a MEDIWORK SALUD OCUPACIONAL Y SEGURIDAD LABORAL. Se aplica el análisis ut supra. ASI SE DECIDE. 5.- PRUEBA DE EXPERTICIA: - Solicitó la designación de experto para evaluación médica. No fue evacuado este medio de prueba, en consecuencia, no se pronuncia esta sentenciadora. ASÍ SE ESTABLECE. CONCLUSIONES: Pues bien, oídos los alegatos de las partes en la audiencia de apelación, oral y pública celebrada, y analizadas las pruebas por ellas promovidas y evacuadas, observa esta Juzgadora que los hechos controvertidos en el presente procedimiento estuvieron centrados a determinar si el ciudadano FREDDY SALAS debe ser reubicado al cargo de chequeador o si la empresa cumplió con la reubicación del trabajador de acuerdo a las capacidades residuales según su certificación dada la discapacidad total y permanente dictaminada por el INPSASEL, como consecuencia del accidente de trabajo sufrido; por lo que evacuadas las pruebas en el presente procedimiento, pasa esta sentenciadora a establecer las siguientes conclusiones: PRIMERO: En el libelo de demanda el actor indicó que comenzó a prestar sus servicios personales, en fecha 31 de marzo de 2008, para la Sociedad Mercantil PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A., desempeñando el cargo de OPERARIO GENERAL (OBRERO) ubicado en el área de almacén. Que su relación de trabajo sigue ACTIVA, sin embargo, no se encuentra prestando servicios debido a que la empresa pretende insertarlo en el mismo puesto de trabajo, sin tomar en cuenta sus limitaciones y capacidades residuales, orden a la que se negó rotundamente por no existir las condiciones adecuadas para proteger su salud. Que el día 14 de noviembre de 2008, exactamente a las 9:30 a.m., ocurrió un ACCIDENTE DE TRABAJO dentro de las instalaciones de la empresa, específicamente en el área de “NO APTO” que es el sitio de almacén donde se colocan los productos que se encuentran vencidos y los que van llegando de la calle por algún defecto en el envase o en el papel protector. Que estando en el sitio, recibió la orden del ciudadano DAGOBERTO CHIRINOS, quien para el momento tenía el cargo de Chequeador, de utilizar el montacarga para movilizar una estiba en el área de la basura para llevarlas hacia la gandola, pese a no estar certificado para realizar esa actividad, y al estar en conocimiento el chequeador de esa condición, es decir, que no era su función, decidió colaborar en la orden con el propósito de no perder su puesto de trabajo o merecer la expresión de que se había negado a trabajar. Que al realizar la actividad, y teniendo la traspaleta arriba, realizó un giro brusco y el montacargas perdió el equilibrio cayendo hacia un costado, quedando su persona atrapada entre el montacargas y el piso; que de inmediato fue auxiliado por sus compañeros de trabajo retirando el montacargas de su cuerpo, y siendo trasladado a la Clínica Madre María de San José, donde fue operado por laparotomía, diagnosticándosele un politraumatismo generalizado, trauma renal, trauma colónico y fractura apófisis L5. Que posteriormente se reincorporó a su puesto de trabajo en el mes de febrero de 2009, siendo colocado a realizar las mismas funciones de OPERARIO GENERAL (OBRERO) en el almacén, donde estuvo pocos días debido a las molestias y dolores que sentía al doblar su tronco, al levantar cargas o simplemente al realizar posturas forzadas; que tal situación la notificó al Servicio de Seguridad y Salud Laboral, quienes después de un chequeo médico y de colocarle un calmante, le indicaron que continuara trabajando. Que ante tal situación se vio obligado a ir al INPSASEL con el propósito de que le hicieran la correspondiente investigación y que lo ayudaran a reubicar en otras condiciones de trabajo que no le afectaran a su salud. Que las molestias seguían, y debido a su insistencia lo colocaron en otro cargo, específicamente como archivador en el almacén, estando en dicho puesto aproximadamente 01 año, y luego estuvo cumpliendo horario por un período de tiempo considerable, pues la empresa no lo reubicaba en un puesto de trabajo apto para sus limitaciones; luego lo colocaron como COMODÍN, que es la disponibilidad para sustituir a otro trabajador en caso que falte al puesto de trabajo, sin embargo no siempre fue efectivo en ese puesto porque las actividades que tenía que suplir le perjudicaban su salud, y nuevamente lo colocaron a cumplir horario. Que en otras oportunidades colaboraba en diversas actividades con sus compañeros, siempre cuidando de no hacer funciones que afectaran su columna, situación ésta entre 2009 y enero de 2015, cuando la empresa lo sacó de cumplir horario y le indicó volver al puesto de OPERARIO GENERAL, a lo cual se negó según lo previsto en el artículo 53 de la LOPCYMAT. Que ante tal negativa, la patronal le suspendió arbitrariamente el salario, por lo que tuvo que intentar un procedimiento de reenganche que absurdamente fue declarado Sin Lugar, pues según la empresa se encuentra activo a través del Seguro Social y le paga una parte del beneficio de alimentación. Que acudió al Ministerio del Trabajo y al INPSASEL para la apertura de la correspondiente investigación de su accidente, iniciando la misma en fecha 26/07/2009. Que a través de la misma se determinó que el hecho investigado cumple con la definición de ACCIDENTE DE TRABAJO según el artículo 69 de la LOPCYMAT. Que después de la investigación se determinó que el referido accidente le produjo: 1. TRAUMATISMO CERRADO DE ABDOMEN, que ameritó Laparotomía con los siguientes hallazgos: a) hemoperotineo, b) trauma renal, c) trauma colónico, d) hematoma retroperitoneal, e) trauma pancreático y f) trauma hepático. 2) TRAUMATISMO DE COLUMNA LUMBAR, con: a) fractura de L4 y b) retrolistesis de L5 con respecto a S1, sin espondilolisis y que por ende le ocasiona una DISCAPACIDAD TOTAL Y PERMANENTE PARA EL TRABAJO HABITUAL, con limitaciones para actividades que impliquen posturas forzadas y manejo de cargas de peso. Que dicha certificación fue emitida el 24 de noviembre de 2010 por el médico ocupacional RAINERO SILVA del INPSASEL. Que por todas las razones anteriores, y en vista a la posición de la empresa de no reubicarlo en un puesto de trabajo apto para sus condiciones, es por lo que acude a ésta vía para que a través de la sentencia que ha recaer en la causa sea ordenada su REUBICACION LABORAL. Que desde su punto de vista, existen dentro de la empresa puestos de trabajo adecuados de acuerdo a sus limitaciones, como el de CHEQUEADOR cuyas funciones básicas son el control de la mercancía que entra y sale de la empresa, actividad que consiste en verificar la cantidad de productos que establece la orden de servicio, que la misma sea correcta y autorizar la salida del producto, así como verificar la mercancía que entra a la empresa, dejar constancia de las condiciones en que llega la misma y ordenarle a los operadores que la coloquen en el sitio que corresponde. Que tiene entendido que para ocupar el puesto de CHEQUEADOR se requiere un nivel mínimo de Técnico Superior, cualidad que ostenta, pues es Técnico Superior en Electrónica y lo mejor es que tiene la disponibilidad para adaptarse a las exigencias de dicha actividad y prestar el mejor servicio para la entidad de trabajo. Que no descarta la posibilidad de ejercer otro cargo, sin embargo el mencionado puesto de CHEQUEADOR favorece a su salud adaptándose a sus capacidades residuales. SEGUNDO: En la audiencia de apelación, oral y pública, la parte actora apelante, adujo que recurrió de la sentencia dictada en primera instancia toda vez que a pesar de haber sido declarada con lugar la solicitud de reubicación de puesto de trabajo, esta sentencia se hace inejecutable, porque no indica el cargo donde va a ser reubicado el trabajador; Que el trabajador debe ser reubicado de acuerdo a las capacidades residuales que actualmente tiene. Que no puede seguir ocupando el cargo de OPERARIO GENERAL (OBRERO) QUE DEBE SER REUBICADO EN EL CARGO DE CHEQUEADOR; pues es un cargo acorde a su estado de salud actual y al informe dictado por el INPSASEL. La parte demandada igualmente recurrió de la sentencia, aduciendo que fue el propio hecho inseguro del actor e inobservancia de las normas de seguridad de la empresa que produjo el supuesto accidente o infortunio laboral que originó la supuesta discapacidad total permanente, que la empresa no está en la obligación de reubicarlo, en virtud de la inobservación basada en el artículo 563 de la Ley Orgánica del Trabajo derogada, norma aplicada en la presente causa; que la empresa está exonerada de culpas para con el actor; que además quedó demostrado en virtud de los informes médicos que rielan en las actas procesales, que el actor se encuentra apto para ejercer su cargo habitual de OPERARIO GENERAL, motivo por el cual la empresa procedió a reinsertar al trabajador de manera paulatina siempre atendiendo y midiendo las cantidades de trabajo a los efectos de ir verificando la capacidad de adaptación e incluso adecuando las tareas a ejercer dentro de su cargo de operario habitual para el cual fue contratado. Que las instrucciones que recibió no fueron de su supervisor inmediato, el tenía conocimiento que no podía ser obligado a hacer tareas para las cuales no fue contratado. Que la empresa cumplió con la obligación de reinsertarlo a su puesto habitual de trabajo, pero adecuando las tareas en virtud de las capacidades residuales, y que está en capacidad de ejecutar. TERCERO: Se tiene que tomar en cuenta atendiendo al cúmulo de documentales que rielan en el expediente, que ambas partes están contestes en afirmar el padecimiento sufrido por el ciudadano trabajador FREDDY SALAS, y que su cargo es el de OPERARIO GENERAL, con las limitaciones correspondientes atendiendo al informe rendido por el INPSASEL. Se constata igualmente, que en fecha 27 de marzo de 2017, el INPSASEL levantó informe de Inspección donde dejó constancia de la condición o ubicación del ciudadano FREDDY SALAS, donde se dejó constancia que las actividades que realiza en el puesto de trabajo son las mismas de los otros operarios, es decir, que no se han restringido y que actualmente siente molestias después de realizar sus labores, alegatos que RATIFICAN LOS DELEGADOS DE PREVENCION PRESENTES ya que manifiestan que no han participado en la evaluación de puestos de trabajo, por lo que la empresa incumple con lo establecido en el artículo 100 de la LOPCYMAT. Esta alzada considera importante recordar que la reubicación de un trabajador debe hacerse en un cargo compatible con las condiciones de salud de éste, no se limita al simple cambio de funciones, toda vez que para garantizar el ejercicio real de este derecho, la reubicación debe estar acompañada de la capacitación necesaria para que el trabajador se desempeñe adecuadamente en su nueva labor, tomando en cuenta condiciones inherentes a sus capacidades residuales. Por lo tanto la sociedad mercantil PEPSI-COLA DE VENEZUELA C.A., tiene el deber de reintegrar al trabajador que se reincorpora a la vida laboral activa en el puesto de trabajo en el cual se encontraba laborando, siempre y cuando pueda desarrollar las mismas funciones, a pesar de las limitaciones físicas según su estado de salud. De no ser así, como en el presente caso, la empresa se encuentra obligada a reubicar al trabajador en un puesto de trabajo que se encuentre acorde a las limitaciones que presenta y a las recomendaciones o restricciones realizadas por el médico tratante; para tal fin la empresa deberá realizar los cambios organizacionales y/o los movimientos de personal necesarios para que el trabajador en estado de debilidad manifiesta, pueda laborar y desarrollar su capacidad productiva. ASI SE DECIDE. Así mismo, esta Alzada ordena al Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, una vez quede definitivamente firme esta decisión, el traslado y constitución a la sede de la empresa demandada, a los fines de solicitar la estructura y descripción de cargos, además de verificar el cargo desempeñado y poder reinsertar al trabajador de autos a un puesto cónsono con las capacidades residuales del ciudadano FREDDY ANTONIO SALAS ALBURGUEZ; y de ser posible, reubicarlo en el puesto de CHEQUEADOR, si éste reúne los requisitos necesarios para tal puesto de trabajo. ASI SE DECIDE. En virtud de las anteriores consideraciones, en el dispositivo del presente fallo se declarará SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la parte demandada y se confirmará el fallo dictado en primera instancia. QUE QUEDE ASI ENTENDIDO. DISPOSITIVO: Por las consideraciones antes expuestas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, este Juzgado Superior Cuarto del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en el ejercicio de sus facultades legales, Administrando Justicia y por autoridad de la Ley, declara: 1) SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la profesional del derecho ANA RODRIGUEZ, actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte actora recurrente, en contra de la decisión dictada en fecha 19 de octubre de 2017, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en el juicio que sigue el ciudadano FREDDY ANTONIO SALAS ALBURGUEZ en contra de la ENTIDAD DE TRABAJO PEPSI-COLA VENEZUELA C.A. 2) SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el profesional del derecho JESUS FERRER, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte demandada recurrente, en contra de la decisión dictada en fecha 19 de octubre de 2017, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en el juicio que sigue el ciudadano FREDDY ANTONIO SALAS ALBURGUEZ en contra de la ENTIDAD DE TRABAJO PEPSI-COLA VENEZUELA C.A.; 3) CON LUGAR la demanda que por solicitud de reubicación de puesto de trabajo intentó el ciudadano FREDDY ANTONIO SALAS ALBURGUEZ en contra de la ENTIDAD DE TRABAJO PEPSI-COLA VENEZUELA C.A. (plenamente identificados en actas). 4) SE ORDENA A LA ENTIDAD DE TRABAJO PEPSI-COLA VENEZUELA C.A., LA REUBICACION DEL CIUDADANO FREDDY ANTONIO SALAS ALBURGUEZ A SU PUESTO DE TRABAJO SEGÚN LAS CAPACIDADES RESIDUALES QUE PRESENTA; DEBIENDO EL JUEZ DE SUSTANCIACION, MEDIACION Y EJECUCION DEL TRABAJO DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL LABORAL, UNA VEZ QUEDE DEFINITIVAMENTE FIRME LA PRESENTE DECISION, TRASLADARSE A LA SEDE DONDE FUNCIONA LA EMPRESA DEMANDADA Y DONDE CUMPLE FUNCIONES EL TRABAJADOR DE AUTOS A LOS FINES DE VERIFICAR Y CONSTATAR QUE EL TRABAJADOR HA SIDO REUBICADO A UN PUESTO DE TRABAJO ACORDE CON LOS REQUISITOS EXIGIDOS EN EL INFORME RENDIDO POR EL INPSASEL, Y DE SER POSIBLE, REUBICARLO EN EL CARGO DE CHEQUEADOR TOMANDO EN CUENTA LOS REQUISITOS EXIGIDOS PARA DICHO CARGO. 5) SE CONFIRMA el fallo apelado. 6) NO HAY CONDENATORIA EN COSTAS. PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE. DÉJESE COPIA CERTIFICADA POR SECRETARÍA DEL PRESENTE FALLO POR SECRETARIA. Dada, firmada y sellada en la sala de AUDIENCIAS del JUZGADO SUPERIOR CUARTO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo al ocho (08) días del mes de enero de dos mil diecisiete (2017). Años: 207° de la Independencia y 158° de la Federación. LA JUEZ, MÓNICA PARRA DE SOTO LA SECRETARIA, MARIALEJANDRA NAVEDA. En la misma fecha, se dictó y publicó el fallo que antecede, siendo la una y cuarenta y ocho (01:48 p.m.) minutos de la tarde. LA SECRETARIA, MARIALEJANDRA NAVEDA.