TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala Tercera
Corte de Apelaciones con Competencia en Ilícitos Económicos del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, 18 de Diciembre de 2018
208º y 159º
CASO: VP03-R-2018-0001164

Decisión No. 724-2018

I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL MARÍA JOSÉ ABREU BRACHO

Han sido recibidas las presentes actuaciones en virtud del RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS, bajo la modalidad de efecto suspensivo, conforme a lo dispuesto en el artículo 374 del Código Adjetivo Penal, interpuesto por los profesionales del derecho Dany Jesús Martínez Martínez y Luís Alberto Rincón Nava, actuando con el carácter de Fiscal Auxiliar Interino de la Sala de Flagrancia, adscritas a la Fiscalía Superior del Ministerio Público del estado Zulia y Fiscal Auxiliar Interino Décimo Cuarto en colaboración con la Sala de Flagrancia del Ministerio Público del estado Zulia, contra la decisión No. 935-2018, dictada con ocasión a la audiencia de presentación de imputado de fecha 15 de Diciembre de 2018, emitida por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual, el tribunal de instancia entre otros pronunciamientos declaró: “… PRIMERO: con lugar la aprehensión en flagrancia, del ciudadano imputado ENDER SEGUNDO BELTRÁN ECHAVEZ, titular de la cedula de identidad V-23.749.342 por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD Y EL ESTADO VENEZOLANO, de conformidad con previsto en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal; SEGUIDO: decreta parcialmente sin lugar la solicitud fiscal y en consecuencia, se impone la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de la libertad, numerales 3 y 8 del artículo 242 del código orgánico procesal penal de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. Se declara Con Lugar la medida menos gravosa solicitada por la defensa…”

Recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada en la presente fecha, se da cuenta a los jueces integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional MARIA JOSÉ ABREU BRACHO, quien con tal carácter suscribe el presente auto.

En tal sentido, este Tribunal Colegiado entra a revisar los requisitos de procedibilidad, a los efectos de verificar la admisibilidad o no del mencionado recurso de apelación de autos, todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo previsto en con los artículos 156 y 428 eiusdem, y al efecto observa:

Se evidencia de actas, que los profesionales del derecho Dany Jesús Martínez Martínez y Luís Alberto Rincón Nava, actuando con el carácter de Fiscal Auxiliar Interino de la Sala de Flagrancia, adscrito a la Fiscalía Superior del Ministerio Público del estado Zulia y Fiscal Auxiliar Interino Décimo Cuarto en colaboración con la Sala de Flagrancia del Ministerio Público del estado Zulia, se encuentran legítimamente facultados para ejercer el recurso de apelación de autos, de conformidad con lo previsto en el numeral 14 del artículo 111 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 424 y 428 eiusdem.

En lo que respecta, al lapso procesal para la interposición del recurso de apelación de autos bajo la modalidad de efecto suspensivo, se evidencia de actas que el mismo fue interpuesto de manera tempestiva, ello es, el mismo día del dictamen del fallo impugnado, todo de conformidad con lo previsto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal.-

En lo atinente al motivo de apelación, observa esta Sala, que el recurso va dirigido a impugnar la decisión No. 935-2018, dictada con ocasión a la audiencia de presentación de imputado de fecha 15 de Diciembre de 2018, emitida por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, UNICAMENTE en lo atinente al decretó medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de la libertad, numerales 3 y 8 del artículo 242 del código orgánico procesal penal, al encartado en autos; de lo cual se evidencia que la referida decisión es recurrible conforme lo previsto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal.

Asimismo, se observa que los profesionales del derecho EURO ISEA ROMERO y JOEL ROMERO MATOS, en su carácter de defensores privados del ciudadano ENDER SEGUNDO BELTRÁN ECHAVEZ, procedieron a contestar el recurso de apelación bajo la modalidad de efecto suspensivo en el acta de audiencia de presentación de imputados, tal como consta en los folios treinta y uno (31) al treinta y tres (33) del cuaderno de causa principal.

En tal sentido, quienes conforman este Tribunal Colegiado consideran pertinente admitir el presente recurso bajo la modalidad de efecto suspensivo, de conformidad con el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, interpuesto por los profesionales del derecho Dany Jesús Martínez Martínez y Luís Alberto Rincón Nava, actuando con el carácter de Fiscal Auxiliar Interino de la Sala de Flagrancia, adscritas a la Fiscalía Superior del Ministerio Público del estado Zulia y Fiscal Auxiliar Interino Décimo Cuarto en colaboración con la Sala de Flagrancia del Ministerio Público del estado Zulia, contra la decisión No. 935-2018, dictada en fecha 15 de Diciembre de 2018, emitida por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, procediendo en esta misma fecha a pronunciarse sobre el contenido en el mismo, ello en aras de una justicia célere, expedita, sin dilaciones indebidas, tal como lo preceptúa el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que, siendo la oportunidad prevista en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

II
DEL RECURSO PRESENTADO POR EL MINISTERIO PÚBLICO.

Los representantes del Ministerio Público interpusieron recurso de apelación de auto bajo la modalidad de efecto suspensivo sobre la base de los siguientes argumentos:

Inició la acción recursiva esgrimiendo que: “…De conformidad con lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, estos Representantes de la Vindicta Publica, proceden a ejercer el Recurso de Apelación en Efecto Suspensivo, en contra de la decisión N° 936-18 Dictada por la Juez Décima de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 15-12-2018, donde le otorga Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, prevista y sancionada en el articulo 242 numerales 3 y 8 al ciudadano: ENDER SEGUNDO BELTRAN ECHAVEZ, titular de la cédula de identidad Nro V-23749342, a quien se le solicito la Privación Judicial Preventiva de Libertad, por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 20 numeral 14 de la Ley sobre el delito de Contrabando, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, toda vez que constan en actas elementos de convicción suficientes que hacen presumir la participación del ciudadano en el presente hecho, ya que estamos en presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad la cual no se encuentra evidentemente prescrita. Por otra parte existen elementos de convicción suficientes que hacen presumir la participación del imputado de actas en el presente hecho, por cuanto el mismo fue aprehendido en el Municipio Mara, específicamente en el punto de atención al ciudadano, ubicado en el sector denominado “Paila Negra” y se trasladaba en un vehículo Marca: Ford, Modelo: Zephyr, Color: Marrón, clase: Automóvil, Tipo: Coupe, al cual se le ordeno que se estacionara a la derecha y procedieron hacer la revisión del vehículo quedando identificado el antes nombrado ciudadano ENDER SEGUNDO BELTRAN ECHAVEZ, conductor del vehículo antes descrito, el cual al practicada una inspección, se pudieron percatar funcionarios adscritos a este organismo policial, que en el interior del mismo, específicamente en el piso de la parte trasera, dos (02) envases plásticos (pimpina) con capacidad para 05 litros de cada una, dos (02) envases plásticos (pimpina) de 1.5 litros cada una y treinta (30) envases plásticos (pimpina) de 2 litros cada una, para un total de setenta y tres (73) litros de combustible (gasolina)…”

Concluyó, recalcando que: “…Ocasionando de esta manera un gran daño al país al desplegar este tipo de conductas. Asimismo, estamos en presencia de un delito cuya pena excede de diez años en su límite máximo, donde existe un peligro razonable de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, por cuanto no demuestra su arraigo en el país, y con su conducta y la pena a imponer, se podría ver obstaculizada la investigación en la presente causa. Por todo lo anteriormente expuesto es que solicito se deje sin efecto la presente decisión y se declare con lugar el presente Recurso. Es Todo…”

III
CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN POR PARTE DE LA DEFENSA.

Los profesionales del derecho EURO ISEA ROMERO y JOEL ROMERO MATOS, en su carácter de defensores privados del encartado de autos, procedieron a dar contestación al recurso de apelación bajo los respectivos argumentos:

Argumentó la defensa técnica, que: “…Estando esta Defensa Técnica en conocimiento del recurso de apelación con efecto suspensivo, incoado por el representante de la Vindicta Publica en contra de la decisión dictada por este Tribunal, en la cual se le impone a nuestro defendido de autos medidas cautelares sustitutivas a la privación de libertad, específicamente las establecidas en los ordinales 3° y 8° del articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal; todo ello conforme a lo establecido en los artículos 374 y 430 de la precitada ley adjetiva penal; corresponde entonces, en este mismo acto dar contestación a dicho recurso y procedemos a hacerlo en los siguientes términos: PRIMERO: Ciertamente los precitados artículos 374 y 430 le otorgan al Ministerio Publico, en este caso, la facultad de recurrir, en la forma en que lo a hecho, en contra del auto dictado por el tribunal; sin embargo, no es menos cierto que el mismo Código Orgánico Procesal Penal también establece disposiciones legales que en este momento obran a favor de nuestro defendido, las cuales cito a continuación: Articulo 8 del COPP…”
Asimismo, prosigue que: “…Presunción de inocencia. Artículo 9 del COPP: Afirmación de la libertad, donde se establece que la libertad es el principio rector del proceso penal, y la restricción a la libertad se manifiesta como una excepción a la referida regla. Artículo 240 del COPP: Auto de privación judicial preventiva de libertad, donde se establece en su último aparte que la apelación no suspende la ejecución de la medida. Articulo 348 del COPP: Sentencia absolutoria, donde se establece en su único aparte que la libertad del absuelto o absuelta se otorgara aun cuando la sentencia absolutoria no este firme y se cumplirá directamente desde la sala de audiencias, para lo cual el tribunal cursara orden escrita. Entonces, si analizamos y comparamos estas disposiciones, legales vemos claramente que todas están contempladas en la misma ley y por lo tanto tiene el mismo rango, en este caso todas tienen en carácter orgánico; sin embargo, se hace necesario advertir que las disposiciones citadas en los artículos 8, 9, 240 y 348 del Copp, fueron inspiradas en garantías de orden Constitucional como las establecidas en los numerales 1° y 5° del articulo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, donde estable el primero de los ordinales referidos el juzgamiento en libertad con las excepciones determinadas por ley y apreciadas por el juzgador en cada caso; asi mismo, en el numeral 5° se establece que ninguna persona continuara en detención después de dictada orden de excarcelación por la autoridad competente o una vez cumplida la pena impuesta. Esto se corresponde con el mismo articulo 430 del COPP, cuando establece que la interposición de un recurso suspenderá la ejecución de la decisión, SALVO QUE EXPRESAMENTE SE DISPONGA LO CONTRARIO, siendo que dentro de nuestro ordenamiento jurídico se encuentra expresamente establecido el contenido de los ya citados ordinales 1° y 5° del articulo 44 de la Carta Magna, y como consecuencia de esto, no podemos colocar el derecho a la impugnación por encima del derecho fundamental a la libertad protegido constitucionalmente. Ahora bien, ante una situación como la que aquí se ha plateado esta obligado el juzgador, previo el análisis del caso, a dar preferencia a la aplicación de normas de carácter y con rango constitucional; es decir, ante normas de igual rango debe aplicar con preferencia las de rango constitucional, ya que a ello lo obliga y lo faculta el articulo 19 del Código Orgánico Procesal Penal, referido al control de la Constitucionalidad, cuando establece lo siguiente: …omissis…
De esta misma manera, alega que: “…Con respecto a este punto ha habido divergencia en los criterios que han manejado los Magistrados del Tribunal Supremo de Justicia, cuestión que es conocida en sumo grado por los Jueces de la Corte de Apelación a quienes corresponda conocer del recurso intentado por la Vindicta Publica, sin embargo, esta defensa técnica trae a colación algunas de ellas, no solo porque viene a fundamentar la contestación que damos al recurso intentado, sino también porque estamos convencidos plenamente de que tales jurisprudencias se corresponden con lo que debe ser una correcta administración de justicia. Asi señalamos los siguientes extractos: 1ra. Sala Constitucional. Sentencia N° 974 de fecha 28 de Mayo de 2007. Ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz. …omissis… 2da. Sala de Casación Penal. Sentencia N° 370 de fecha 4 de julio de 2007. Ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León …omissis…
Destaca quien contesta que: “…Por lo tanto, con respecto a este punto, considera la defensa técnica que lo resuelto por la juzgadora de primera instancia es procedente conforme a derecho y, en consecuencia, el recurso intentado por el representante de la vindicta publica debe ser declarado sin lugar por inconstitucional. Necesariamente esto debe ser declarado asi, ya que tal situación atenta también contra lo establecido en el articulo 3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y el articulo 4 del Código de Ética del Juez y la jueza Venezolana, referidos a la Independencia y Autonomía de los Jueces; y que en términos generales, dicho efecto suspensivo, ha venido limitando esos derechos.
Por otro lado, señala que: “…SEGUNDO: El fundamento del recurso pretendido es de carácter formal, ya que indica que la solicitud de que se dicte una medida privativa de libertad cumple con los requisitos que exige el articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; sin embargo, lo que no toma en cuenta el representante de la Vindicta publica es que el Derecho Penal regula conducta humana antijurídica, y toca a los juzgadores de esas acciones delincuenciales que les son llevadas para su conocimiento y evaluación, examinar si estas acciones realmente se produjeron; cuales fueron las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que estas se realizaron; si fueron realizadas por la persona o personas a quienes se les imputan; el grado de participación en ellas. Toca al Juzgador, en estos casos, hacer un examen formal para determinar si ciertamente se cumplen los requisitos exigidos en el articulo 236 de la precitada ley adjetiva penal y, en consecuencia, proceder a dictar una medida cautelar privativa de libertad; pero lo que no tomo en cuenta el Ministerio Publico es que en este caso, como en todos, el juzgador de control, también debe hacer un examen material de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se produjeron los hechos que le imputan al detenido; asi mismo debe el juzgador tratar de determinar, aunque se encuentre en una etapa incipiente del proceso, si ciertamente el imputado tiene participación en los hechos que le imputa el Ministerio Publico y, en caso positivo, tratar de determinar el grado de participación del justiciable; ya que tal examen la daría la convicción para dictar una decisión justa conforme a los hechos y el derecho invocado…”
En este mismo punto de vista, indica que: “…En el caso que aquí nos ocupa, esta defensa técnica denuncio ante el tribunal de control una serie de irregularidades contenidas en las actas que componen la causa, y con las cuales el Ministerio Publico pretende fundamentar su solicitud de una medida privativa de libertad en contra de nuestro defendido; con el simple análisis de dichas actas, la exposición del imputado y la exposición hecha por esta defensa técnica, se puede determinar sin mayor esfuerzo que tales actas no se corresponden con la verdad de los hechos acreditados a nuestros defendido y que el Ministerio Publico quiere o pretende hacer valer. El derecho es lógica y, precisamente, en el caso que aquí nos ocupa vemos actas que carecen de toda lógica; donde en alguna de ellas, como el el caso de la planilla de registro de cadena de custodia contenida en el folio N° 12 de la causa, esta defensa técnica denuncio ante el tribunal, además de ciertas omisiones que la invalidan, un presunto fraude en cuanto a la forma en que se produjo la misma, punto este donde nos reservamos el derecho y asumimos el compromiso de hacer la correspondiente denuncia ante la Fiscalía del Ministerio Publico con competencia en materia contra la corrupción. Ciertamente el Juzgador de primera instancia decidió correctamente cuando, una vez analizadas las actas que trajo el Ministerio publico, escuchado el imputado y su defensa, se aparto de la pretensión fiscal y concedió al imputado una medida cautelar menos gravosa. En este punto podríamos hacer referencia a lo establecido en el articulo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la apreciación de las pruebas, con la salvedad de que en este momento no estaríamos hablando de apreciación de pruebas sino de apreciación de elementos de convicción; ya que las facultades que otorga este articulo al Juzgador, como son apreciar las pruebas según la sana critica observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia, les son intrínsecos al Juez, independientemente en la instancia donde se encuentre, ya que este ciudadano forma parte de un conglomerado humano y se ha formado mediante muchos estudios que lo han capacitado para ocupar el cargo que ostenta. Por lo tanto, esta disposición no se limita al momento en que el Juez deba dictar una sentencia definitiva, de ninguna manera; esta disposición legal, de hacho, también lo asiste cuando su decisión se limita a un mero auto. En el caso que aquí nos ocupa considera la defensa que el juez de control resolvió sabiamente la situación planteada, atendiendo a las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia; y muy especialmente, a lo establecido en el articulo 13 de la ya tantas veces mencionada ley adjetiva penal, referido a la FINALIDAD DEL PROCESO, el cual establece lo siguiente: …Omissis…
Para concluir, solicita que: “…Por lo tanto ciudadanos Jueces de la Corte de Apelaciones a quienes corresponda conocer del recurso de impugnación que aquí nos ocupa, explicado como han sido en este segundo punto las razones de hecho y de derecho por las cuales la jueza de primera instancia decidió otorgar a nuestro defendido una medida cautelar menos gravosa, apartándose así de la medida pretendida poa la Vindicta Publica, es por lo que solicito se declare sin lugar el recurso invocado en este caso, y en su lugar sea ratificada la decisión apelada…”.
IV
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, se verifica que el aspecto medular del recurso es atacar el fallo impugnado únicamente en cuanto al decretó la medida cautelar sustitutiva de libertad al imputado en autos, por lo que consideran los recurrentes que el tribunal ad quo decretó la medida sin tomar en consideración lo plasmado en las actuaciones que conforman la presente causa considerando que existen elementos de convicción suficientes que hacen presumir la participación del imputado de actas en el presente hecho, por lo que de esta forma alegan que se esta en presencia de un delito cuya pena excede de diez años en su limite máximo, donde consideran existe un peligro razonable de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, por cuanto no demuestra su arraigo en el país, y con su conducta y la pena a imponer, señalan podría verse obstaculizada la investigación en la presente causa

Precisadas como han sido las denuncias formuladas por los recurrentes, estas jurisdicentes estiman oportuno dejar sentado que toda persona a quien se le atribuya su presunta participación en un hecho punible, posee una prerrogativa fundamental radicando en el derecho a permanecer en libertad durante el proceso instaurado –regla por excelencia-, sin embargo, por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso, se preceptúan ciertas excepciones; surgiendo las mismas de la necesidad del aseguramiento del imputado o imputada de someterse al proceso penal, cuando existan en su contra plurales y fundados elementos de convicción que lo vinculan con la presunta comisión de un hecho punible previamente tipificado por el legislador, así como el temor fundado de la autoridad de no someterse a la persecución penal. En consecuencia, estas condiciones constituyen el fundamento de derecho que posee el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra algún procesado o procesada –excepción a la regla-.

A este respecto, esta Sala de Alzada considera oportuno traer a colación el contenido normativo del artículo 44 ordinal 1° del Texto Constitucional, el cual establece, como regla fundamental el juzgamiento en libertad de cualquier persona que sea investigada por la presunta comisión de algún hecho punible, disponiendo lo siguiente:

“La libertad personal es inviolable; en consecuencia:
Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso, será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso…”. (Negrillas y subrayado de la Sala).

Del contenido del anterior dispositivo constitucional, se infiere que el juzgamiento en libertad, emerge como regla en el sistema acusatorio penal, estando concebido como una garantía de protección e intervención mínima en la afectación del derecho constitucional a la libertad personal, el cual sólo podrá verse restringido en casos excepcionales para asegurar las finalidades del proceso.

El autor José Tadeo Saín, en su ponencia “La Libertad en el Proceso Penal Venezolano”, tomada de la obra “Temas Actuales de Derecho Procesal Penal”. Sextas Jornadas de Derecho Procesal Penal”, pág 139, expone lo siguiente:

“…Precisamente, una manera de asegurar el respeto de este derecho de libertad es declarar la supremacía de la Ley que lo consagra (de la Constitución), sobre cualquier otra (Estado de Derecho), y de la sujeción de todas las personas y los órganos que ejercen el Poder Público a dicha Ley Suprema (artículo 7), porque a través de ella se le impone al Estado el deber de garantizar a toda persona el goce y ejercicio irrenunciable e indivisible de dicho derecho, obligando específicamente a sus órganos a preservarlo y respetarlo a toda costa (artículo 19 CR).
Por ello es que cualquier acto de dichos órganos que viole o perjudique la dignidad de la persona, y específicamente su libertad, será nulo, y hará nacer, para aquellos funcionarios que lo ordenen o se presten a ejecutarlo, responsabilidad individual por el mismo (Artículo 25 CR), por abuso o desviación de poder (Artículo 139 CR)…”. (Negrillas de este Cuerpo Colegiado).

Prosiguiendo con lo anterior, se considera propicio apuntar que el órgano jurisdicción puede decretar cualquier medida precautelar a un ciudadano que se encuentre siendo objeto de una persecución penal, a los fines de asegurar las resultas del proceso, cuando se concurran los supuestos contenidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, un hecho punible que no se encuentre evidentemente prescrito, fundados elementos de convicción que hagan presumir la presunta participación o autoría del imputado, así como también se encuentre acreditado el peligro de fuga u obstaculización de la investigación.

Igualmente, quienes aquí deciden, estiman importante destacar los argumentos expresados por la Juzgadora de Instancia a los fines de fundamentar su decisión, con el objeto de determinar si la misma se encuentra ajustada a derecho:

“…FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO DE ESTE TRIBUNAL

Este Tribunal Décimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, previo a emitir los pronunciamientos a que haya lugar, realiza la siguiente consideración: consagra la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 44, la inviolabilidad del derecho a la libertad personal, estableciendo que la aprehensión de cualquier persona sólo puede obrar en virtud de dos condiciones, a saber, orden judicial o flagrancia. En el presente caso, la detención de los ciudadanos ENDER SEGUNDO BELTRÁN ECHAVEZ, TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD V-23.749.342 , fue efectuada sin que existiese previamente orden judicial, razón por la cual es necesario definir la existencia o no de flagrancia para que se pueda configurar la aprehensión antes mencionada de una manera que no contradiga el Texto Constitucional, para lo cual nos apoyaremos en lo expresado por nuestro máximo Tribunal, en Sala Constitucional, Sentencia Nº 2580 de fecha 11-12-01. Asimismo, es también un delito flagrante aquel que “acaba de cometerse”. En este caso, la ley no especifica qué significa que un delito “acaba de cometerse”. Es decir, no se determina si se refiere a un segundo, un minuto o más. En tal sentido, debe entenderse como un momento inmediatamente posterior a aquel en que se llevó a cabo el delito. Es decir, el delito se cometió, y de seguidas se percibió alguna situación que permitió hacer una relación inmediata entre el delito cometido y la persona que lo ejecutó, por todo lo antes expuesto y habida cuenta que de las actas que componen la presente Causa se evidencia de forma clara y precisa las circunstancias de tiempo, modo y lugar, como ocurrieron los hechos imputados en este acto. En ese sentido, se declara la aprehensión en flagrancia del ciudadano ENDER SEGUNDO BELTRÁN ECHAVEZ, TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD V-23.749.342 , se subsume indefectiblemente en el delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de Ley sobre el Delito de Contrabando, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. Así mismo, se evidencian fundados elementos de convicción que hacen presumir al Tribunal tanto la existencia del citado delito, como la presunta participación del hoy imputado en la comisión del mismo, tales como lo son: 1.- ACTA DE INVESTIGACION PENAL de fecha 13/12/2018, suscrita por funcionarios adscrito a LA GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA COMANDO DE ZONA Nº 11, DESTACAMENTO Nº 112, PRIMERA COMPAÑIA, 2- ACTA DE NOTIFICACION DE DERECHOS; de fecha 13/12/2018, suscrita por funcionarios adscrito a LA GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA COMANDO DE ZONA Nº 11, DESTACAMENTO Nº 112, PRIMERA COMPAÑIA, 3.-CONSTANCIA DE RETENCION DE EVIDENCIAS; de fecha 13/12/2018, suscrita por funcionarios adscrito a LA GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA COMANDO DE ZONA Nº 11, DESTACAMENTO Nº 112, PRIMERA COMPAÑIA, 4.- FOTOCOPIA DE LA CEDULA; de fecha 13/12/2018, suscrita por funcionarios adscrito a LA GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA COMANDO DE ZONA Nº 11, DESTACAMENTO Nº 112, PRIMERA COMPAÑIA, 5.-CERTIFICADO DE REGISTRO DE VEHICULO; de fecha 13/12/2018, suscrita por funcionarios adscrito a LA GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA COMANDO DE ZONA Nº 11, DESTACAMENTO Nº 112, PRIMERA COMPAÑIA, 6.- TITULO DE PROPIEDAD DE VEHICULOS AUTOMOTORES de fecha 13/12/2018, suscrita por funcionarios adscrito a LA GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA COMANDO DE ZONA Nº 11, DESTACAMENTO Nº 112, PRIMERA COMPAÑIA, 7.-ACTA DE INSPECCION TECNICA; de fecha 13/12/2018, suscrita por funcionarios adscrito a LA GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA COMANDO DE ZONA Nº 11, DESTACAMENTO Nº 112, PRIMERA COMPAÑIA, 8.- FIJACION FOTOGRAFICA de fecha 13/12/2018, suscrita por funcionarios adscrito a LA GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA COMANDO DE ZONA Nº 11, DESTACAMENTO Nº 112, PRIMERA COMPAÑÍA. 9.- PLANILLA DE REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA (PRCC); de fecha 13/12/2018, suscrita por funcionarios adscrito a LA GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA COMANDO DE ZONA Nº 11, DESTACAMENTO Nº 112, PRIMERA COMPAÑÍA. Elementos de convicción anteriormente descritos, que demuestran la preexistencia de un hecho delictivo, los cuales hacen presumir la participación de la imputada en el hecho que se le atribuye, precalificación jurídica que esta jurisdicente admite en su totalidad por cuanto nos encontramos en la fase incipiente de proceso, correspondiendo al titular de la acción penal en el devenir de la investigación la búsqueda de la verdad conforma a lo dispuesto en el Artículo 13 de la norma adjetiva penal.
En cuanto a la nulidad solicitada por la defensa técnica, se hace necesario señalar, lo que refiere la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela en su artículo 49 ordinal 1ero y en el cual se dispone que serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Por su parte, el Código Orgánico Procesal Penal señala en relación a las nulidades, lo siguiente: Artículo 190. Principio. No podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado. Artículo 191. Nulidades absolutas. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República. A este respecto, el autor Eric Pérez Sarmiento en su obra Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal, en su Quinta Edición, páginas 278 y 280 comenta: …A través del artículo 190 del COPP, el legislador venezolano quiso dejar bien claro que ninguna prueba o evidencia es valida, si su obtención ha sido el producto de un acto (el acto cumplido), que sea violatorio de los derechos constitucionales, de las reglas de este Código, de las demás leyes venezolanas o de los acuerdos internacionales suscritos y ratificados por Venezuela, que por eso mismo, son también leyes internas… …Las nulidades absolutas en el proceso penal son aquellas que afecten de manera esencial la búsqueda de la verdad, al debido proceso y el derecho a la defensa y que, por ello mismo, puedan tener influencia decisiva en los resultados finales del proceso. De igual modo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nro 1115 de fecha 06/10/04, refirió: …omisssis…; en tal sentido, en la sentencia n° 880/2001 del 29 de mayo (caso: William Alfonso Ascanio), esta Sala sostuvo lo siguiente: …omissis…. La referida sanción conlleva suprimir los efectos legales del acto írrito, retornando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto. En tal sentido, Fernando de La Rúa, en su tratado sobre ‘LA CASACIÓN PENAL’, editorial Depalma, Buenos Aires, 1994, nos dice: …omissis…; de allí, que su procedencia parte del hecho de que el acto se aparta de la forma esencial y pone en peligro el fin del proceso, fin que no es otra cosa que el cumplimiento del precepto constitucional según el cual ninguna persona puede ser condenada sin juicio previo, por un hecho anterior al mismo y que ha sido tipificado previamente como delito”. Ahora bien, el sistema de las nulidades se fundamenta en el principio consagrado en el artículo 190 de la ley procesal penal, de acuerdo con el cual, ningún acto que contravenga las leyes, la Constitución o los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República podrá servir de fundamento de una decisión judicial, ni constituirse en su presupuesto, salvo que el defecto se subsane o convalide. Sin embargo, pacíficamente se acepta que no todas las nulidades son susceptibles de saneamiento, como sucede en el caso de las nulidades absolutas; en este sentido, cabe destacar que…omissis… (Sentencia n° 1044/2000 del 25 de julio, de la Sala de Casación Penal de este Alto Tribunal, caso: Domingo Antonio Montaña Terán). De forma que, si bien el legislador procesal penal no acoge expresamente la clásica distinción entre nulidades absolutas y relativas, lo hace de modo implícito al diferenciar entre las nulidades no convalidables, de aquellas saneables. A mayor abundamiento, las partes pueden formular la solicitud de nulidad absoluta de un acto, en cualquier estado y grado de la causa, debido a su naturaleza no convalidable; y sólo estas nulidades pueden ser apreciadas ex officio por el juez, debido a la gravedad o trascendencia del defecto que vicia el acto; al respecto, esta Sala sostiene que: …omissis… (Sentencia n° 2541/2002 del 15 de octubre, caso: Eduardo Semtei Alvarado). Por lo tanto, como un supuesto de excepción, le está permitido al juez de alzada o al de casación evidenciar la nulidad de un acto procesal, sin necesidad de solicitud de parte, cuando se trata de alguno de los supuestos indicados en el fallo parcialmente transcrito, que determinan la nulidad absoluta del acto. Hechas las anteriores consideraciones debemos señalar que la defensa de autos solo señala que se declare la nulidad del acta policial en razón que los dichos allí explanados son falsos y se observan contradicciones en su contenido, y por tanto se ha violado la Libertad Personal del imputado, en tal sentido destaca esta juzgadora que en principio las actas policiales que suscriben los funcionarios para dejar constancia de el procedimiento policial merecen fe publica y del contenido de las mismas no se evidencia que se haya contravenido las formas y condiciones previstas en nuestro texto procedimental, Constitucional, ni mucho menos a los Tratados y Acuerdos suscritos por nuestra Republica. De igual manera, no se observa que se haya quebrantado ningún derecho de Rango Constitucional ni legal al hoy imputado, por cuanto se dejó constancia de una narración sucinta y concreta de la perpetración del hecho delictivo, se cumplió con el procedimiento de imponer al imputado de su derecho, de conformidad con lo previsto en los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y artículos 117 ordinal 6to y 125 del Código Orgánico Procesal Penal, se dejó constancia del material incautado, y de la detención del imputado y se dejó constancia que en el sitio donde se suscitaron los hechos los funcionarios actuantes actuaron conforme a las disposiciones de la norma adjetiva penal. En este sentido, no se observa taxativamente ninguna de las siguientes circunstancias: 1.- Que la detención haya sido por un delito no flagrante. 2.- Que el hoy imputado haya rendido declaración sin su defensor o que estando este presente no se le haya permitido intervenir, por cuanto dichos ciudadano han estado asistido de abogado que lo represente. 3.- Que se le haya dejado de leer sus derechos y no fuere impuesto del precepto constitucional en la audiencia oral. 4.- No se han realizado actos por parte de un Juez que carezca de legitimación. 5.- Han estado presente el Juez y el Ministerio Público en los actos que se requieran de ellos. 6- No han sido sometido a torturas algunas ni a violación de los derechos que les asisten. 7.- El hecho que presuntamente se le imputa esta tipificado en la norma especial que regula la materia. En consecuencia se declara sin lugar la solicitud de nulidad requerida por la defensa técnica. Es por lo que en relación a la solicitud de la defensa de que el acta policial se encuentra viciada de nulidad, por inobservancia de lo establecido en el artículo 187 del Código Adjetivo, ya que los funcionarios no contaron con la presencia de dos testigos intrumentales, ni indican la justificación por la cual no cumplieron con este requisito, por lo que esta defensa de conformidad con lo establecido con los artículos 174 y 174 del Código Orgánico Procesal Penal, se solicita la NULIDAD DE LA mencionada acta, esta Juzgadora considera inviable ese argumento pues lo que se extrae del acta policial a los efectos de la posible medida a imponer son elementos de convicción y no de medios de prueba como seria en la etapa de juicio oral, asimismo se observa al contenido del articulo 191 del Código Orgánico Procesal Penal en lo que se refiere a la inspección de personas, en la parte in fine los siguiente: “….procurara si las circunstancias lo permiten hacerse acompañar de dos testigos”, razón por la cual no considera esta Juzgadora vicio alguno al respecto, por lo que se declara el referido pedimento SIN LUGAR. A mayor abundamiento en relación a esa solicitud de nulidad se puede decir que es uno de los mecanismos que tienen los sujetos procesales para proteger sus derechos en el devenir de un proceso, ella arranca de la misma Constitución, pues, toda actividad procesal que se realice fuera del debido proceso, que violente derechos fundamentales o garantías procesales está viciada de nulidad. La nulidad es propia del acto procesal, que ocurre cuando hay desviación de las formas a través de las cuales toma su existencia. De lo expuesto puede deducirse que la validez de un acto procesal se presenta como presupuesto necesario para que éste pueda producir plenamente todos sus efectos. Podrán ser declarados nulos los actos procesales, cuando se hayan dejado de observar en el momento de su práctica todos o algunos requisitos procesales que la ley prevé o la jurisprudencia en su labor de concreción e interpretación de las normas jurídicas como esenciales para que el acto o grupo de actos procesales puedan llegar a producir todos y cada uno de los efectos jurídicos que le están previstos. Entonces, puede definirse la nulidad, como la secuela debido al incumplimiento de los requisitos de formación y ejecución del acto procesal, lo cual viola normas jurídicas, y derechos fundamentales de las partes; no encontrando en este caso en concreto esta Juzgadora motivos por los cuales se deba decretar la nulidad absoluta solicitada por la honorable defensa privada, En tal sentido ha establecido la Sala de Casacion Penal del Tribunal Supremo de Justicia mediante Sentencia Nº 476, Expediente Nº C02-0049 de fecha 22/10/2002 lo siguiente: “ Anular un juicio o un procedimiento sin antes procurar subsanar la irregularidad, va en detrimento de la aplicación de la Justicia que debe ser oportuna y celera. Una recta interpretación de las disposiciones relativas a las nulidades contempladas en el Código Orgánico Procesal Penal (derogado y en el vigente) permite concluir en que no existen nulidades per se porque deben subsanarse los vicios y siempre que no sean graves e inconstitucionales, Ahora bien en relación a la solicitud de la defensa en relación el procedimiento realizado se efectuó sin la presencia de por lo menos dos testigos que pudieran dar fe del dicho de los funcionarios tomando en cuenta que ya el tribunal supremo de justicia se ha pronunciado y ha dejado claro que el solo dicho de los funcionarios no es suficientes para determinar la responsabilidad penal de una persona, esta Juzgadora considera inviable ese argumento pues lo que se extrae del acta policial a los efectos de la posible medida a imponer son elementos de convicción y no de medios de prueba como seria en la etapa de juicio oral, asimismo se observa al contenido del articulo 191 del Código Orgánico Procesal Penal en lo que se refiere a la inspección de personas, en la parte in fine los siguiente: “….procurara si las circunstancias lo permiten hacerse acompañar de dos testigos”, razón por la cual no considera esta Juzgadora vicio alguno al respecto, por lo que se declara el referido pedimento SIN LUGAR.
Asimismo en cuanto a la solicitud de la desestimación del delito imputado por el ministerio publico en el presente caso, es una precalificación que podrá sufrir mutación en el devenir de la Investigación, por lo que esta juzgadora únicamente determinará si los elementos aportados son fundados y suficientes para la aplicación de una Medida Cautelar, lo cual se configura en el presente proceso, el cual de conformidad con lo dispuesto en el Código Orgánico Procesal Penal, tiene: …omissis…; y por cuanto nos encontramos en una fase incipiente del proceso, considera quien aquí decide que lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR lo planteado por la defensa en cuanto a este particular.
Ahora bien, tomando en consideración que el Ministerio Público, ha solicitado la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en los Artículos 236 numerales 1°, 2° y 3°, 237 y 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal, para el hoy imputado de actas, para lo cual se opone la Defensa alegando la defensa que no existen fundados elementos de convicción que comprometan la responsabilidad penal del imputado de autos en el delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD Y EL ESTADO VENEZOLANO, considera esta Juzgadora que del contenido del acta policial que fuera suscrita por LA GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA COMANDO DE ZONA Nº 11, DESTACAMENTO Nº 112, PRIMERA COMPAÑIA, en las mismas se pude observar las circunstancias de tiempo, modo y lugar en la cual se produjeron los hechos objeto del presente proceso, evidenciándose de todas las actas, en su conjunto, elementos de convicción para presumir que el imputado de actas se encuentra, como se ha manifestado, presuntamente incurso en la comisión del CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD Y EL ESTADO VENEZOLANO. Ahora bien atendiendo los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y necesidad, la presunción de inocencia y la posibilidad de que el proceso se realice en presencia del justiciable, los cuales deben privar sobre los límites de la posible pena a imponer, por ello, es importante traer a colación criterio reiterado y pacífico de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 24/08/2014, signada con el Nº 293 con Ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León, cuando se hace referencia a que no se debe tomar únicamente la pena que se pudiera imponer como único parámetro para estimar la posible evasión del procesado, por ello, esta Juzgadora previa revisión efectuada al sistema automatizado llevado por este Palacio de Justicia, verificó que el ciudadano ENDER SEGUNDO BELTRÁN ECHAVEZ, TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD V-23.749.342, no registra otras causas distintas a ésta, en este Circuito, así como tampoco presenta solicitudes por otros organismos, tal y como se evidencia del Acta Policial de la presente causa. Todo lo cual, deja en flagrante evidencia que el ciudadano imputado no pose conducta predelictual anterior a los hechos por los cuales está siendo procesado.

Asimismo tenemos que en Pactos aprobados por nuestro país, como el Segundo Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos” en cuyo artículo 9 Ordinal 1°, se consagra: …omissis…; igualmente la Convención Americana Sobre Derechos Humanos pacto de San José de Costa Rica”, establece: …omissis… y como quiera que en nuestra carta Magna en su artículo 49 se consagra el Debido Proceso en todas las actuaciones judiciales y administrativas, y, en consecuencia, de manera expresa en su ordinal 2°, establece como norma garantista la Presunción de Inocencia y el Principio, del Juicio Previo y Debido Proceso, establecido en el artículo 1° Titulo Preliminar del Código Orgánico Procesal Penal, que expresa: …omissis… y cuyo artículo 8, en el mismo Titulo, consagra la Presunción de Inocencia, en los siguientes términos: …omissis…. Consagrada así mismo en los referidos Pactos en sus artículos 14, ordinal 2, y 8, ordinal 2, respectivamente.
En este orden de ideas explica el Dr. FERNANDO M. FERNÁNDEZ, en su Manual de Derecho Procesal Penal; que desde el punto de vista garantista, la presunción de inocencia es un principio sobre el cual se apoya el contrato social. En la medida en que los ciudadanos ceden al Estado la capacidad de monopolizar la violencia legal y administrar justicia, lo hacen sobre la base de que toda investigación penal recae sobre el Estado, quien deberá demostrar lo acusado mediante la formulación de argumentos que se apoyan en pruebas legalmente obtenidas. Por ello el acusado esta eximido de probar que es inocente. Esta tarea de probar la responsabilidad del acusado le corresponde al Ministerio Público. Las actuaciones de la defensa consisten en desvirtuar las pruebas presentadas por los fiscales”. De lo anterior se infiere el carácter restrictivo con que deben aplicarse las medidas cautelares, como respuesta al estado de inocencia de que goza el encausado, mientras no se dicte sentencia condenatoria en su contra. De este principio derivan también el fundamento, la finalidad y la naturaleza de la coerción personal del IMPUTADO: si este es inocente hasta que la sentencia firme lo declare culpable, claro esta libertad sólo puede ser restringida a título de cautela, y no de pena anticipada a dicha jurisdicción, siempre y cuando se sospeche o presuma que es culpable y ello sea indispensable para asegurar la efectiva actuación de la ley penal y procesal.
Ahora bien tomando en cuenta las consideraciones antes expuestas y siendo a juicio de quien decide que el devenir de la propia investigación la cual se encuentra en fase incipiente la que determine en definitiva la responsabilidad o no del hoy IMPUTADO, donde el Ministerio Público tendrá la oportunidad de continuar con la investigación de los hechos, para posteriormente dictar el acto conclusivo a que haya lugar y la calificación Jurídica que se adecue a la misma por lo que se declara Sin Lugar el cambio de Calificacion invocadao por la defensa tecnica; considerando quien aquí decide que en virtud de las circunstancias en que ocurrieron los hechos, la pena que pudiera llegarse a imponer en el caso de determinarse su responsabilidad penal, los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de una medida menos gravosa para el IMPUTADO de autos, por lo que cumplidos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales se hacen necesarios para la aplicación de una medida cautelar sustitutiva de la medida de privación de la libertad, en este acto se estima procedente en derecho el otorgamiento de las Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, prevista en los numerales 3 y 8 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del imputado ENDER SEGUNDO BELTRÁN ECHAVEZ, TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD V-23.749.342, por considerar esta Juzgadora que de acuerdo al contendido de las actas, se encuentra presuntamente incurso en el delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, las cuales consisten en: 1.- Presentaciones Periódicas ante el Tribunal cada TREINTA (30) DÍAS y 8.- y la fianza de dos o mas personas idóneas, o garantías reales, se declara Sin lugar la solicitud del Ministerio Publico y Con lugar lo solicitado por la defensa Técnica. Asimismo se declara sin lugar la libertad plena incoada por la defensa….”

Del escrutinio realizado a la decisión objeto de impugnación, evidencian las integrantes de esta Sala, que atendiendo a las circunstancias que rodean el caso bajo estudio, en razón de encontrarse en una fase incipiente de investigación y en aras de preservar la aplicación de la justicia, la jueza de instancia estimó que lo ajustado a derecho era el decreto de una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con los numerales 3 y 8 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de garantizar las resultas del proceso, por considerar que se encontraban acreditados todos los extremos exigidos por el legislador, en el artículo 236 de la Norma Penal Adjetiva Vigente.

En este mismo orden de ideas, de la revisión exhaustiva a la decisión proferida por la instancia, quienes integran este Tribunal Colegiado, observan primeramente que con respecto al primer numeral contenido en el artículo 236 del Código Adjetivo Penal, el órgano jurisdiccional dejó establecido, la existencia del ilícito penal presuntamente cometido por el imputado de marras, como lo es el delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de Ley sobre el Delito de Contrabando, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, tipo penal atribuido al encartado de marras por quien ostenta el ius puniendi, precalificación esta la cual fue avalada por la jurisdicente.

Asimismo, la a quo verificó de las actas la existencia de los plurales elementos de convicción que presuntamente comprometen la responsabilidad penal del imputado, dejando constancia pormenorizadamente de cada uno de ellos en la decisión objeto de impugnación; tales como:

1.- ACTA DE INVESTIGACION PENAL de fecha 13/12/2018, suscrita por funcionarios adscrito a LA GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA COMANDO DE ZONA Nº 11, DESTACAMENTO Nº 112, PRIMERA COMPAÑÍA.
2- ACTA DE NOTIFICACION DE DERECHOS; de fecha 13/12/2018, suscrita por funcionarios adscrito a LA GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA COMANDO DE ZONA Nº 11, DESTACAMENTO Nº 112, PRIMERA COMPAÑÍA.
3.-CONSTANCIA DE RETENCION DE EVIDENCIAS; de fecha 13/12/2018, suscrita por funcionarios adscrito a LA GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA COMANDO DE ZONA Nº 11, DESTACAMENTO Nº 112, PRIMERA COMPAÑÍA.
4.- FOTOCOPIA DE LA CEDULA; de fecha 13/12/2018, suscrita por funcionarios adscrito a LA GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA COMANDO DE ZONA Nº 11, DESTACAMENTO Nº 112, PRIMERA COMPAÑÍA.
5.-CERTIFICADO DE REGISTRO DE VEHICULO; de fecha 13/12/2018, suscrita por funcionarios adscrito a LA GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA COMANDO DE ZONA Nº 11, DESTACAMENTO Nº 112, PRIMERA COMPAÑÍA.
6.- TITULO DE PROPIEDAD DE VEHICULOS AUTOMOTORES de fecha 13/12/2018, suscrita por funcionarios adscrito a LA GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA COMANDO DE ZONA Nº 11, DESTACAMENTO Nº 112, PRIMERA COMPAÑÍA.
7.-ACTA DE INSPECCION TECNICA; de fecha 13/12/2018, suscrita por funcionarios adscrito a LA GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA COMANDO DE ZONA Nº 11, DESTACAMENTO Nº 112, PRIMERA COMPAÑÍA.
8.- FIJACION FOTOGRAFICA de fecha 13/12/2018, suscrita por funcionarios adscrito a LA GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA COMANDO DE ZONA Nº 11, DESTACAMENTO Nº 112, PRIMERA COMPAÑÍA.
9.- PLANILLA DE REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA (PRCC); de fecha 13/12/2018, suscrita por funcionarios adscrito a LA GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA COMANDO DE ZONA Nº 11, DESTACAMENTO Nº 112, PRIMERA COMPAÑÍA.

Mención a parte merece la constatación por parte de esta alzada, del ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS al imputado de autos, de fecha 13 de Diciembre de 2018, la cual si bien no constituye un elemento de convicción que obra en contra del mismo, si es un medio idóneo y eficaz para dar fe publica que el procedimiento policial fue efectuado, y que de modo cierto los funcionarios policiales actuantes dieron cumplimiento a los artículos 44 y 49 constitucional informándole al ciudadano ENDER SEGUNDO BELTRÁN ECHAVEZ del contenido de los mismos y del articulo 127 del Código Orgánico Procesal Penal

En cuanto al tercer aspecto referido al peligro de fuga, la jurisdicente estimó que como el imputado de marras no posee conducta pre delictual lo cual fue verificado por el tribunal ad quo; además que si bien el delito que se les atribuye presuntamente a los imputados, excede de diez años (10) en su límite máximo, señala la juzgadora que no se debe tomar únicamente la pena que se pudiera imponer como único parámetro para estimar la posible evasión del procesado; por lo tanto la a quo en atención a los principios de presunción de inocencia, afirmación de libertad, estado de libertad y proporcionalidad establecidos en los artículos 8, 9, 229 y 230 todos del Código Orgánico Procesal Penal, en razón de ello estimó que las resultas del proceso pudieran ser razonadamente satisfechas con las Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, establecidas en el artículo 242 eiusdem.

En este orden de ideas, estas juzgadoras de Alzada, consideran importante destacar, que si bien, la a quo estableció la existencia de la presunción de la comisión de un hecho punible, así como suficientes elementos de convicción, no es menos cierto, que en cuanto al peligro de fuga las resultas del proceso podían ser satisfechas con medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad (tal y como lo decretó la jueza de control en la decisión recurrida).

Ahora bien, para que esta Sala se pronuncie sobre la revocatoria de la decisión recurrida, emitida por el Juzgado Décimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, y solicitada por la Vindicta Pública en su escrito recursivo, por estimar que lo procedente es el decreto de la medida de privación judicial de libertad; es necesario señalar, que en el presente caso, se encuentra acreditada la existencia de un hecho ilícito grave, que merecen pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra prescrita; como lo es el delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de Ley sobre el Delito de Contrabando, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

Observando quienes conforman este Tribunal ad quem, que tal lo dispuso la jueza de instancia, el presente proceso se encuentra en la fase preparatoria, siendo la Vindicta Pública quien dirige la misma, con el fin de lograr la obtención de la verdad de los hechos, que se atribuyen a determinada persona, recabando todos los elementos, tanto de convicción como los exculpatorios, para proponer el respectivo acto conclusivo, es así como en el texto adjetivo penal aparecen establecidos el objeto y alcance de esta fase en los artículos 262 y 263 del Código Orgánico Procesal Penal, respectivamente, por tanto, se obtendrá mayor certeza en relación a la comisión del hecho punible que se le atribuye al encartado de autos, con los actos de investigación que realice el Ministerio Público, a los fines de esclarecer los hechos y obtener la verdad, a través del dictamen del correspondiente acto conclusivo.

Cabe agregar, que el presente proceso se encuentra en sus actuaciones preliminares e inicio de investigación y tiene que llevarse a cabo un conjunto de diligencias para determinar con certeza, las circunstancias bajo las cuales cometieron el delito los imputados de autos, así como su individualización y participación, por lo que en base a los principios de presunción de inocencia, afirmación de libertad, proporcionalidad y estado de libertad, establecidos en los artículos 8, 9 y 229 230 del Código Orgánico Procesal Penal, estiman que aún cuando se encuentran acreditados todos los extremos contenidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, ello no es impedimento legal a juicio de la integrantes de esta Alzada, para que las resultas del proceso pueden ser satisfechas con una medida de coerción personal menos gravosa.

En este mismo sentido, considera este Cuerpo Colegiado, que cuando la jueza de control en este caso, no sólo analizó la posible pena a imponer, sino también la magnitud del daño causado, así como también, que el hoy imputados no presentaba en actas constancia de conducta predelictual, lo que a juicio de la jueza de instancia hicieron sostenible la imposición de tales medidas de coerción personal, todo lo cual a criterio de esta Alzada va acorde con la jurisprudencia pacífica y reiterada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 420, de fecha 27 de noviembre de 2013, que ratifica a su vez, la sentencia No. 582, de fecha 20 de diciembre 2006, en la cual al referirse a lo que se debe entender por gravedad del delito, en este sentido ha expresado lo siguiente:

“…Respecto a la gravedad del delito es importante señalar que muchos doctrinarios han relacionado el carácter grave de los delitos con las penas más severas. No obstante, ha sido jurisprudencia reiterada, el criterio sostenido por la hoy extinta Corte Suprema de Justicia, en cuanto a que la expresión ‘delitos graves’ debe ser interpretada de una manera más lata y general y no tan restringida. Esto es, que la gravedad del delito va a depender del perjuicio o daño ocasionado a la colectividad o al individuo ‘(…) teniendo en cuenta factores tan diversos como la condición del agresor y del agredido, las relaciones existentes entre ellos (…) las funciones que respectivamente desempeñan en la sociedad de que forman parte, los medios utilizados por el delincuente y la forma de cometer el hecho, más las circunstancias agravantes, atenuantes o eximentes de responsabilidad (…).”. (Resaltado de esta Sala)

De tal manera, que a criterio de esta Alzada, tal criterio jurisprudencial del Máximo Tribunal de la República va referido al análisis que debe hacerse no sólo en cuanto a la posible pena a imponer y a la magnitud del daño causado, es decir, que la gravedad del delito va a depender del perjuicio o daño ocasionado a la colectividad o al individuo; sino también se debe analizar (en cada caso) todo aquello que lo rodee, la presunta conducta desplegada por el imputado o imputada, las relaciones previas existentes entre ellos, los trabajos que puedan desempeñar dentro de la sociedad, las circunstancias de modo y tiempo en las que ocurrieron los hechos, y todos los elementos objetivos que puedan informar al caso y que puedan constituir una situación que agraven o atenúen la pena o la responsabilidad, por lo que se evidencia que la jueza de la recurrida, determinó razonadamente con fundamento legal, los motivos por los cuales en el caso bajo estudio, procedía como medida de coerción personal en contra del imputado las establecidas en los numerales 3 y y 8 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se declara.

Como corolario de las premisas anteriormente desarrolladas, por quienes integran este Tribunal Colegiado, se observa que la decisión proferida por el órgano jurisdiccional se encuentra ajustada a derecho, con una motivación acorde y acertada, circunstancias por las cuales no le asiste la razón a las recurrentes, toda vez que si bien existe un hecho punible, el cual no se encuentran evidentemente prescrito como lo es el delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de Ley sobre el Delito de Contrabando, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, existiendo plurales indicios que comprometen la responsabilidad penal de los imputados, no es menos cierto que las resultas del proceso pueden ser satisfechas con las medidas menos gravosas, que la privación preventiva de libertad, circunstancias que fueron consideradas por la instancia al momento de arribar su fallo, en arras del principio de presunción de inocencia, la garantía fundamental de afirmación de la libertad y el principio de proporcionalidad contenidos en los artículos 8, 9 y 230 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien estima quien aquí decide que según lo evidenciado en actas, es viable la modificación de medida impuesta al hoy imputado en cuanto a una de las obligaciones indicadas, ya que se estima extrema para el caso concreto la constitución de una fianza de ley para condicionar el estado de libertad del hoy imputado, por lo que atendiendo al principio de proporcionalidad de la medida coercitiva mas adecuada, se acuerda la UNICAMENTE la sustitución de la medida contendida en el numeral 8 del articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, por la contenida en el numeral 4 ejusdem atinente a la prohibición de salida del país sin la debida autorización del tribunal, mas las obligaciones contenidas en el articulo 246 del Código Orgánico Procesal Penal, Igualmente se indica expresamente que se mantienen todos los efectos jurídicos procesales que implica su condición de imputado, entre los cuales comporta el sometimiento inequívoco al proceso penal, así como la obligación ineludible del Estado de activar los mecanismo judiciales en caso del incumplimiento de las referidas medidas de coerción. Y ASÍ SE DECIDE -

En razón de las consideraciones anteriormente establecidas, estas juzgadoras de Alzada consideran que lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación de auto bajo la modalidad de efecto suspensivo, de conformidad lo dispuesto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia, CONFIRMA la decisión recurrida, modificando únicamente la medida de coerción impuesta decretándose en consecuencia MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS A LA PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, a favor del imputado ENDER SEGUNDO BELTRÁN ECHAVEZ, TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD V-23.749.342, de conformidad con lo establecido en el artículo 242 ordinales 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal consistentes en 1.- Presentaciones una vez cada treinta (30) días, a través del Departamento de Alguacilazgo de este mismo Circuito Judicial Penal, y 2.- Prohibición de salida del país, sin previa autorización del Tribunal de la causa. Así se decide.-
VI
DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos, esta Sala Tercera con Competencia en Ilícitos Económicos de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: ADMITE el recurso de apelación de autos, bajo la modalidad de efecto suspensivo, conforme a lo dispuesto en el artículo 374 del Código Adjetivo Penal, presentado por los profesionales del derecho Dany Jesús Martínez Martínez y Luís Alberto Rincón Nava, actuando con el carácter de Fiscal Auxiliar Interino de la Sala de Flagrancia, adscritas a la Fiscalía Superior del Ministerio Público del estado Zulia y Fiscal Auxiliar Interino Décimo Cuarto en colaboración con la Sala de Flagrancia del Ministerio Público del estado Zulia.

SEGUNDO: SIN LUGAR el recurso de apelación de auto bajo la modalidad de efecto suspensivo, de conformidad lo dispuesto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, interpuesto en relación a la medida cautelar sustitutiva de privación judicial preventiva de la libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 242 numeral 3° y 8° del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del imputado de autos, por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD Y EL ESTADO VENEZOLANO, por lo que este Tribunal ad quem declara sin lugar lo denunciado por el Ministerio Público, razones ya expuestas en la parte motiva de la presente decisión

TERCERO: CONFIRMA la decisión 935-2018, dictada con ocasión a la audiencia de presentación de imputado de fecha 15 de Diciembre de 2018, emitida por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, y MODIFICA únicamente la medida de coerción impuesta decretándose en consecuencia MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS A LA PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, a favor del imputado ENDER SEGUNDO BELTRÁN ECHAVEZ, TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD V-23.749.342, de conformidad con lo establecido en el artículo 242 ordinales 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal consistentes en 1.- Presentaciones una vez cada treinta (30) días, a través del Departamento de Alguacilazgo de este mismo Circuito Judicial Penal, y 2.- Prohibición de salida del país, sin previa autorización del Tribunal de la causa, mientras dure este proceso, con la advertencia del contenido en el artículo 237, parágrafo segundo y el contenido del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, ambos relativos a los motivos que originan también la revocatoria de las medidas menos gravosas, aquí acordadas; por lo que el imputado deberá presentarse ante el Tribunal de la causa, al día hábil siguiente de despacho para imponerse con su defensor del contenido de las obligaciones aquí impuestas, so pena de serle revocadas.

CUARTO: ORDENA EJECUTAR LA DECISIÓN AQUÍ CONFIRMADA, referida a la Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación Judicial Preventiva de Libertad del ciudadano ENDER SEGUNDO BELTRÁN ECHAVEZ, TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD V-23.749.342, y en consecuencia, se libra oficio al Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, con el objeto de que sea ejecutada la decisión arribada por la instancia, en cuanto a la libertad aquí ordenada. El presente fallo se dicto de conformidad con lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, a los fines legales consiguientes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones con Competencia en Ilícitos Económicos del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo, al dieciocho (18) días del mes de diciembre de 2018. Años: 208° de la Independencia y 159° de la Federación.
LAS JUEZAS PROFESIONALES

YENNIFFER GONZALEZ PIRELA
Presidenta de la Sala

MARIA JOSÉ ABREU BRACHO VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO
Ponente

LA SECRETARIA

KARITZA MARIA ESTRADA PRIETO

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede, registrándose la presente la presente resolución en el libro de decisiones llevado por esta Sala en el presente mes y año, bajo el No. 724-2018 de la causa No. VP03-R-2018-001164.-

KARITZA MARIA ESTRADA PRIETO

LA SECRETARIA