TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Tercera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, 18 de Diciembre de 2018
207º y 159º

ASUNTO PENAL: VP03-P-2017-027376
ASUNTO: VP03-R-2018-000372
Decisión Nro. 719-18

I. PONENCIA DE LA JUEZA SUPERIOR YENNIFFER GONZALEZ PIRELA

Recibidas como han sido las actuaciones por esta Sala Tercera de Apelaciones en fecha 05 de Diciembre de 2018 contentiva del recurso de apelación de autos interpuesto por los profesionales del derecho MANUEL NUÑEZ GONZALEZ y JAIRO VARGAS YORIS, actuando con el carácter de Fiscal Provisorio y Fiscal Auxiliar Vigésimo Quinto (25°) del Ministerio Público con competencia especial en materia contra la Corrupción de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia en contra de la decisión nro. 216-18 de fecha 27 de Febrero de 2018 dictada por el Juzgado Cuarto (4°) en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, se da cuenta a las integrantes de la misma, según lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que se designó como ponente a la Jueza Profesional YENNIFFER GONZALEZ PIRELA, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Ahora bien, la admisión del recurso se produjo el día 06 de Diciembre de 2018, y siendo la oportunidad legal correspondiente prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias planteadas en la incidencia recursiva, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 eiusdem, este Tribunal Colegiado hace las siguientes consideraciones jurídicas procesales:

II. DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR EL MINISTERIO PÚBLICO

Los profesionales del derecho MANUEL NUÑEZ GONZALEZ y JAIRO VARGAS YORIS, actuando con el carácter de Fiscal Provisorio y Fiscal Auxiliar Vigésimo Quinto (25°) del Ministerio Público con competencia especial en materia contra la Corrupción de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, ejercieron su acción recursiva en contra del fallo impugnado, bajo los siguientes argumentos:

Iniciaron los apelantes su acción recursiva indicando que en el caso de autos se verifica que en fecha 03 de noviembre de 2018 el Juzgado conocedor de la causa celebró la audiencia de presentación mediante la cual decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los imputados RAFAEL ANGEL PALMAR BERDY y LEONARDO JOSE CARRERA RIOS, plenamente identificados en actas, por la comisión del delito de PECULADO DOLOSO, previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley contra la Corrupción, siendo individualizados de su responsabilidad en fecha 22 de Diciembre de 2017 por el Ministerio Público en su Escrito de Acusación acreditándole al primero de ellos la participación de AUTOR y al segundo de ellos la participación de COMPLICE NECESARIO.

En este mismo punto afirma que el Juez de Control incurre en error de derecho en virtud de que argumenta que las circunstancias sobre las cuales se motivo la imposición de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en su oportunidad legal correspondiente variaron al presentarse el Escrito Acusatorio con respecto al imputado LEONARDO JOSE CARRERA RIOS, plenamente identificado en actas, con el grado de participación de COMPLICE NECESARIO, lo cual dicha calificación es válida, dado que sin su participación el hecho no habría sido consumido, es por ello que la pena a imponer a este, es la misma que para el AUTOR, es decir, de tres (03) a diez (10) años, con un término medio de seis (06) años y seis (06) meses, manteniéndose de esta manera el Peligro de fuga en atención a la entidad de la pena, razón por la cual se verifica la concurrencia de los requisitos exigidos por el legislador en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

Asimismo aseveró que el Juez de Control no tomo en consideración los delitos que se le incriminaron a los imputados de autos, los cuales la doctrina patria, los considera pluriofensivos, ya que atentan contra todos los ciudadanos y al Estado Venezolano, por lo que se hace necesario decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal y no la Medida Cautelar Sustitutiva, ya que se ha evidenciado en actas que las circunstancias no han variado o cambiado para proceder a dicha sustitución posterior al haber sido decretada, como para fundamentar la sustitución de la medida.

A modo de ''petitum'' por ante la Corte de Apelaciones consideró la parte que sea declarado con lugar el recurso de apelación, y en consecuencia se revoque la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad acordada al imputado LEONARDO JOSE CARRERA RIOS, plenamente identificado en actas, así como además ordene mantener la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, decretada en contra del mismo.

III. DE LAS CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

A los fines de dar respuesta a las pretensiones establecidas por los apelantes en su escrito recursivo se hace necesario citar parte del contenido de la decisión impugnada correspondiente al nro. 216-18 de fecha 27 de Febrero de 2018 dictada por el Juzgado Cuarto (4°) en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, y verificar si en el presente caso la misma se encuentra ajustada a derecho o no, y al respecto, el a quo estableció los siguientes fundamentos:

''…Establece el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal: (...Omissis...) Establece el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su ordinal 2: (...Omissis...) Establece el artículo 7 de Convención Americana sobre Derechos Humanos "Pacto de San José de Costa Rica: (...Omissis...)

También tenemos el artículo 84 del Código Penal, el cual establece diversas formas de colaboración en el delito, las cuales conforman la llamada "complicidad simple".

Estas figuras son las únicas que comportan una disminución de pena en relación al autor y a las otras clases de autoría. Así, el numeral 1 del artículo alude a la colaboración moral en el hecho que se traduce en excitar o reforzar la resolución delictiva, o prometer asistencia y ayuda para después de cometido.

Como puede apreciarse, se trata en todo caso de una forma de apoyar al autor en su propósito delictivo, de allí que incluso se pueda castigar a alguien como cómplice simple cuando éste, habiendo prometido al autor asistencia para después de cometido el delito, posteriormente, una vez realizado efectivamente el mismo, la niega. Aunque en este caso no haya otorgado la ayuda prometida, la sola promesa fue suficiente para apuntalar la resolución criminal, de allí el castigo como partícipe. Por su parte, el numeral 2 de este artículo castiga a quien de instrucciones o suministre medios para la realización del delito. En este caso se castiga como partícipe, a diferencia del numeral anterior, la ayuda material en la realización del hecho. Por último, el numeral 3 contempla el supuesto de participación cuando se facilita la perpetración del hecho, o se presta asistencia o auxilio para que se realice, antes de su ejecución o durante ella. En este supuesto cabe cualquier otra ayuda que no pueda incluirse en los numerales anteriores.

Desde este punto de vista y, sobre todo, para que coexistan armónicamente las figuras del cooperador inmediato, el cómplice simple y el cómplice necesario, las formas de participación contempladas en los numerales referidos del artículo 84 presuponen que dichos cómplices no presten su ayuda de forma inmediata en el hecho, es decir, que su acto no concurra (desde el punto de vista espacial o temporal) con el hecho. Caso contrario el sujeto debe ser castigado como cooperador inmediato, con la misma pena del autor. Sin embargo, nótese que el supuesto del numeral 3 del artículo comentado hace referencia a que el aporte facilitador del hecho, la asistencia o el auxilio, pueden darse "durante" la ejecución.

Ello debe interpretarse en el sentido de abarcar cualquier forma de aporte, distinto a los de los numerales anteriores, que use el autor "antes o durante la ejecución", partiendo del supuesto que dicho partícipe no concurra (espacial o temporalmente) en la realización del tipo. Es decir, en este último caso el cómplice da su ayuda antes del hecho, aunque el autor la use durante la ejecución, es decir, después de facilitado el aporte.

En suma, todos los aportes a que hacen referencia los numerales citados deben darse antes del hecho, aunque los mismos sirvan para la preparación del hecho (aporte antes de la ejecución), o sean utilizados durante la ejecución. Sólo así pueden compatibilizarse lógicamente estos supuestos con la previsión del cooperador inmediato, antes explicado.

El numeral 3 del artículo 84 explicado, establece literalmente en su parte final: "...Omissis...". Se establece aquí una figura que la doctrina venezolana ha denominado "cómplice necesario"

Al respecto afirma Arteaga: Ciertamente no resulta fácil precisar la noción de la complicidad necesaria; y como se ha notado, in concreto, toda actividad o conducta que ha contribuido al hecho, en definitiva es necesaria, después de realizado aquél, por lo que tal necesidad debe considerarse in abstracto. Por tanto, en este orden de ideas, de acuerdo a nuestro código, entendemos que es necesaria la conducta del partícipe que cae bajo algunos de los supuestos del artículo 84, no constitutiva por tanto ni de instigación ni de cooperación inmediata, de la cual se hace depender la realización del hecho, lo que se determina por un juicio ex ante. Sería el caso, por ejemplo, de la conducta del empleado bancario que deja abierta la bóveda del Banco para facilitar así la acción de apoderamiento del dinero allí depositado; o la conducta de la empleada doméstica que le procura al autor del hurto las llaves del apartamento; o la conducta del farmaceuta que elabora y suministra al autor del envenenamiento, de acuerdo con él, la sustancia mortífera. En todos estos casos se puede apreciar que la conducta del cómplice reviste una especial importancia en orden a la realización del hecho, de manera tal que ésta se hace depender de su intervención, por lo que podemos concluir que el autor no habría realizado el hecho sin tal conducta del cómplice.

Se aprecia en la anterior afirmación que para Arteaga es determinante también, para definir al cómplice necesario, la calidad del aporte, diferenciándolo del cooperador inmediato en el valor in abstracto del mismo. De acuerdo a la interpretación sistemática que he hecho de los artículo 83 y 84 del CP, no tendrían cabida las conclusiones de la doctrina venezolana precedente. En efecto, la figura del cómplice necesario hace referencia a los casos de aportes previos fundamentales para el hecho, que se usarán por los autores antes o durante la ejecución, sin que el sujeto que los aporta tenga el dominio del hecho, o se le pueda imputar el hecho como suyo. Por lo tanto, a diferencia del cooperador inmediato, aquí la equiparación de la pena con la del autor no se explica en razón de la inmediatez (espacial, o sólo temporal) del aporte, sino por la calidad del mismo, por su importancia para el hecho. Se trata de un aporte previo, que puede ser usado antes o durante la ejecución del hecho, pero que fue determinante para su realización. Así, el sujeto que le da al autor del hecho, antes de la ejecución, la única arma de fuego existente en el pueblo para la realización del homicidio sería un cómplice necesario. La jurisprudencia del TSJ complica en grado sumo la diferencia entre el cómplice simple y el cómplice necesario al expresar: en el artículo 84 del Código Penal, se regula el concurso de circunstancias que determinan al sujeto en atención a su participación en el hecho punible, lo cual da origen a la figura del cómplice y del cómplice necesario. En el primero de ellos se establece la complicidad en una forma accesoria en la comisión del delito, que a pesar de su participación indirecta en los hechos coadyuva en la preparación del tipo penal. El legislador, contempla dentro de esta misma norma al partícipe necesario que incide de tal manera en la comisión del delito que "sin su concurso no se hubiera realizado el hecho"; he aquí, la diferencia esencial entre el cooperador, el cómplice y el cómplice necesario.

Como puede apreciarse, el párrafo citado no explica diferencia alguna, sino que trascribe lo qué establece la ley. Sin embargo, afirma que el cómplice simple "coadyuva en la preparación del tipo penal", además de participar en forma indirecta. Pero la confusión jurisprudencial no acaba aquí. Así, en otra sentencia el TSJ ha expresado que la figura del cómplice necesario conlleva disminuir la pena aplicable en la mitad, rebaja prevista sólo para el llamado cómplice simple.

Ahora bien considera este Tribunal luego de revisada las actuaciones que conforman la presente causa, que han variado las circunstancias que dieron origen a la medida de privación judicial preventiva de libertad, ya que el imputado LEONARDO JOSÉ CARRERA RIO es presentado por el delito de PECULADO DOLOSO, previsto y sancionado en el artículo 54 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de la Ley de Reforma de la Ley Contra la Corrupción, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, y la Fiscalía Vigésima Quinta del Ministerio Publico en su escrito acusatorio, consignado por ante este Tribunal acusa por el delito de CÓMPLICE NECESARIO, en la comisión del delito de PECULADO DOLOSO IMPROPIO, previsto y sancionado en el artículo 54 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de la Ley de Reforma de la Ley Contra la Corrupción, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, delito este cuya pena a imponer no excede de CINCO años, desapareciendo por ende la presunción del peligro de fuga tomado en consideración para acordar la medida de privación Judicial solicitada por la representación Fiscal, por lo que lo procedente en derecho es ACORDAR LA MODIFICACIÓN DE LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, prevista en el los artículos 236 NUMERALES 1, 2, 3, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de las contenidas en el articulo 242 ordinales 3o y 4a del Código Orgánico Procesal Penal, la cual consiste en la obligación de presentarse por ante por ante el sistema automatizado de presentaciones de imputado, cada quince (15) días y la Prohibición de salir del país sin la autorización del Tribunal se ordena la inmediata libertad. Y, así se declara…''.

Del extracto transcrito, evidencia este Órgano Colegiado que el Juez de Instancia en fecha 27 de febrero de 2017 acordó la solicitud que hiciere la defensa, concerniente a la revisión de medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, y al efecto la modificó por la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, de las contenidas en los numerales 3° y 4° del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, que implican las siguientes obligaciones: 1.- Presentarse cada quince (15) días por ante el Departamento de Alguacilazgo y 2.- Prohibición de salir del Estado Zulia sin previa autorización dictada por este Tribunal.

En este sentido, se verifica que estableció en su motiva como fundamento jurídico que han variado las circunstancias que dieron origen a la medida de privación judicial preventiva de libertad acordada en el acto de audiencia de presentación de imputados, en virtud de que el Ministerio Público en su escrito acusatorio determinó el grado de participación al imputado LEONARDO JOSE CARRERA RIOS, a saber, cómplice necesario, por lo que, a su entender, había quedado descartado el peligro de fuga y la obstaculización del proceso, que se encuentran establecidos en los artículos 237 y 238 del ejusdem, dado que su intervención en los hechos objeto del proceso no han sido los que hayan predominado y/o causado mayor daño irreparable al Estado Venezolano por no ser el autor del mismo.

De tal manera, se determinó como recorrido procesal lo siguiente:

• En fecha 03 de noviembre de 2017, fue presentado por ante el Juzgado Cuarto (4°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia el ciudadano LEONARDO JOSÉ CARRERA RÍOS, plenamente identificado en actas, por encontrarse incurso en la comisión flagrante del delito de PECULADO DOLOSO IMPROPIO, previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley contra la Corrupción, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, decretando la a quo en la celebración del acto de audiencia de presentación de imputados bajo decisión nro. 1340-17 la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, inserto en los folios veinte (20) al veintisiete (27) de la causa principal;

• En fecha 19 de diciembre de 2018, la Fiscalía Vigésima Quinta (25°) del Ministerio Público con competencia especial en materia contra la Corrupción de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia interpuso el Escrito de Acusación Fiscal en contra del ciudadano LEONARDO JOSÉ CARRERA RÍOS, plenamente identificado en actas, como cómplice necesario por el delito de PECULADO DOLOSO IMPROPIO, previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley contra la Corrupción, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, inserto en los folios cuarenta y dos (42) al cincuenta y tres (53) de la causa principal;

• En fecha 22 de enero de de 2018 el Tribunal conocedor de la causa fijo el acto de Audiencia Preliminar, de conformidad con lo establecido en el artículo 309 del Código Orgánico Procesal Penal, para el día Miércoles 14 de febrero de 2018 a las 10:00 am, notificando a todas las partes intervinientes en el proceso, inserto en los folios cincuenta y seis (56) al sesenta y dos (62) de la causa principal;

• En fecha 21 de febrero de 2018, la Defensa Privada del ciudadano LEONARDO JOSÉ CARRERA RÍOS, plenamente identificado en actas, mediante escrito motivado solicito al Tribunal de Control el Examen y Revisión de la Medida a favor de su defendido, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y se le conceda a los mismos una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación de Libertad, contempladas en el articulo 242 ejusdem, por cuanto señala que no se ha podido trasladar a su defendido a los diferentes actos convocados por el Órgano Jurisdiccional, inserto en los folios setenta y cuatro (74 inclusive su vuelto) y setenta y cinco (75) de la causa principal;

• En fecha 27 de febrero de 2017 bajo decisión nro. 216-2018 fue acordada con lugar la sustitución de la medida de privación judicial preventiva de libertad por una medida cautelar menos gravosa del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, inserto en los folios setenta y seis (76) al ochenta (80) de la causa principal.

Una vez trascritos los basamentos esbozados por el Órgano Jurisdiccional en la decisión impugnada y verificadas como han sido el contenido de las actas que contienen la presente causa, quienes aquí deciden, estiman oportuno puntualizar lo siguiente:

En el proceso penal venezolano, se mantiene el respeto y garantía constitucional del derecho a la libertad, lo que no impide que se puedan decretar medidas de coerción personal para asegurar las resultas del proceso, que conllevan la limitación o restricción a ese derecho a la libertad; de allí que la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal puede ser revisada y examinada por el juez o jueza, a solicitud del Ministerio Público o del imputado, así como también, el juzgador o juzgadora, la puede examinar y revisar en cualquier momento procesal si considera que existen fundadas razones para ello, por tanto, es necesario que el respectivo Juez o Jueza, en cada caso entre a analizar todas y cada una de las circunstancias fácticas que reposan en las actuaciones y acompañan a las respectivas solicitudes de revisión, a los efectos de determinar si ciertamente existen causas que den lugar a la variación de las circunstancias consideradas para el momento de decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad inicialmente impuesta, y si estas razonablemente hacen necesaria la sustitución de la medida por otra menos gravosa.

A este tenor, si bien es cierto que en el sistema acusatorio imperante en la República Bolivariana de Venezuela, la libertad es la regla, no menos cierto es, que sólo excepcionalmente se podrá privar preventivamente a un ciudadano cuando surjan fundamentos elementos de convicción que hagan presumir que el procesado sea autor o partícipe del delito imputado, por lo que no debe manejarse con ligereza la imposición de la medida cautelar extrema de coerción, ya que su procedencia atiende a motivos muy específicos y precisos a la vez que necesarios para la efectiva consecución del proceso, según la intención del legislador.

Para reforzar lo antes establecido quienes integran este Cuerpo Colegiado explanan el criterio sostenido por el Tribunal Supremo de Justicia en su Sala Constitucional en la sentencia No. 1381, de fecha 30 de octubre del año 2010, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, estableció como criterio vinculante, lo siguiente:

“...Al respecto debe recordarse que, de conformidad con el artículo 44 de la Constitución, las personas serán juzgadas en libertad, excepto por las razones que determine la ley. Por su parte, el artículo 252 (hoy, 243) del derogado Código Orgánico Procesal Penal reafirma la garantía del juicio en libertad, cuando establece que “Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este código”; asimismo, que “la privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso” (Subrayado de la Sala). Tales excepciones... son las que autorizan a dictar medidas cautelares privativas de libertad, las cuales sin embargo y siempre en procura de que, solo en la menor medida posible y dada la garantía constitucional de presunción de inocencia, resulte afectado el derecho fundamental que reconoce el artículo el artículo 44 de la Constitución...” . (Destacado de esta Sala).

Por su parte, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión No. 347, de fecha 10 de agosto de 2011, dejó sentado el siguiente criterio con respecto a la medida de privación judicial preventiva de libertad: “…es evidente, que las medidas de privación judicial preventiva de libertad y en general todas las acciones destinadas a la restricción de libertad, deben ser de carácter excepcional y extremo, y su aplicación deberá ser interpretada y ejercida en forma restringida; debiendo ser en todo momento ajustada o proporcional con la pena o las medidas de seguridad a aplicarse en el caso específico…”. (Subrayado de esta Sala). La misma Sala en sentencia No. 69, de fecha 07 de marzo de 2013, con ponencia del Magistrado Héctor Coronado Flores, indicó:

“…Vale destacar que la imposición de medidas de coerción personal durante la sustanciación de la causa, no tiene naturaleza ni la finalidad de una pena, sino que garantizan excepcionalmente los fines del proceso, evitando la fuga del imputado y posibilitando la eventual aplicación concreta del Derecho Penal, siendo su naturaleza meramente cautelar, no violentándose con ello la garantía constitucional de la presunción de inocencia de la cual goza todo ciudadano señalado como imputado en un proceso penal.

Así tenemos que en nuestro país, la presunción de inocencia no impide la consagración constitucional y legal de las medidas de privación o limitaciones de libertad durante el proceso penal, anteriores a una condena firme que impone una pena, sino por el contrario contribuye con que el tratamiento de las mismas sea excepcional.

Además, la imposición de una medida privativa de libertad no significa que los imputados, posteriormente, puedan optar por una medida cautelar menos gravosa, las cuales pueden solicitar las veces que así lo consideren, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y tal como lo ha reconocido esta Sala de Casación Penal en numerosas oportunidades…”. (Destacado de este Órgano Colegiado).

De manera que, al realizar un análisis jurisprudencial sobre el tema, es oportuno para esta Alzada señalar que las medidas de coerción personal tienen como objeto principal, servir de dispositivos procesales que garanticen la permanencia y sujeción de los imputados o imputadas, y tal como se ha señalado por este Órgano Superior en anteriores oportunidades, que aseguren el desarrollo y resultas del proceso penal que se le sigue a cualquier persona, ello en atención que el resultado de un juicio puede potencialmente conllevar a la aplicación de penas corporales, y de no estar debidamente resguardado dicho proceso mediante prevenciones instrumentales, como lo son las medidas coercitivas, pudiera resultar en ilusoria la ejecución de la sentencia bajo el amparo del periculum in mora, es decir, que la pretensión punitiva que persigue el Estado no termine en una quimera.

Así las cosas, teniendo en cuenta que, la finalidad instrumental de las medidas de coerción personal, deben contraponerse los principios de proporcionalidad, y afirmación de libertad. Siendo que el primero de ellos, versa sobre la proporcionalidad de la medida de coerción personal impuesta, esta debe ser equitativa y correspondiente a la magnitud del daño que ocasiona la transgresión de la norma jurídica, la probable sanción a imponer, y no perdurable por un periodo superior a dos años, o al término menor de la pena que prevé el respectivo delito, todo ello a los fines de no convertir una cautelar preventiva en una pena anticipada; cabe agregar que el segundo de los principios antes mencionados, es decir, la afirmación de libertad, radica en que la privación judicial preventiva de libertad, constituye una medida de carácter excepcional, sólo puede ser aplicable en los casos explícitamente autorizados por el ordenamiento jurídico.

De allí, que en atención a estos dos principios, proporcionalidad y afirmación de libertad, el Código Orgánico Procesal Penal en su artículo 250 ha establecido el instituto del examen y revisión de las medidas, disponiendo:

“…El imputado o imputada podrá solicitar la revocación o sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad las veces que lo considere pertinente. En todo caso el Juez o Jueza deberá examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime prudente las sustituirá por otras menos gravosas. La negativa del tribunal a revocar o sustituir la medida no tendrá apelación…”. (Resaltado de la Alzada)

De la transcripción parcial del artículo in comento, se desprende que el legislador penal estableció que los justiciables a quienes se le instaure asunto penal por algún delito puedan acudir, ante el órgano jurisdiccional a los fines de solicitarle la revisión y cambio de la medida inicialmente decretada, bien sea porque estiman que la misma resulta desproporcionada con el hecho acaecido objeto del proceso; o bien porque existe una circunstancia nueva que haga variar los motivos que se tomaron en cuenta para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad, de modo tal que permita la imposición de una medida menos gravosa, por lo que, verificados estos supuestos, el Juez o Jueza competente puede proceder a sustituir la medida privativa de libertad por otra menos extrema.

En este orden de ideas, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión No. 415, de fecha 8 de noviembre de 2011, con ponencia de la Magistrada Ninoska Queipo Briceño, precisó, referente al instituto de la revisión, lo siguiente:

“…De lo establecido en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, se evidencia que el legislador le concede al imputado el derecho a solicitar la sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad, las veces que lo considere pertinente, tanto es así que el precepto le impone al juez la obligación de examinar la necesidad y mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime conveniente la sustituirá por otra menos gravosa, es decir, el juez decidirá, de acuerdo con su prudente arbitrio. También dispone estas norma, que no es susceptible de ser apelada aquella decisión del juez mediante la cual niegue la revocación o sustitución de la medida privativa de libertad, es decir, que aquel dispositivo sin lugar respecto a la solicitud de revocatoria de la medida de privación judicial preventiva de libertad, no es apelable, y por ende, no puede ser recurrida en casación, y menos aún revisada por la Sala de Casación Penal a través de la figura del avocamiento…”.(Resaltado de esta Alzada).

Es menester para los Jueces que conforman este Tribunal Colegiado, señalar que no puede considerar que al imponer una prisión provisional a algún justiciable se está adelantando una sanción a un delito, toda vez que la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, no posee la naturaleza de una pena o condena anticipada, sino que es una medida asegurativa cuya finalidad es garantizar las resultas del proceso, siendo el objeto principal someter al imputado o imputada al proceso, evitando con ello la fuga del mismo y la obstaculización de la investigación, criterio este que ha sido reiterado y sostenido por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la sentencia No. 069 de fecha 7 de marzo de 2013, con ponencia del Magistrado Héctor Manuel Coronado Flores.

Una vez realizado el anterior estudio, y analizados como han sido los fundamentos de la decisión recurrida que acordó sustituir la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, por una medida cautelar menos gravosa, estiman quienes aquí deciden, que contrario a lo alegado por la Instancia en su fallo, no evidencia desde el momento procesal en que fue dictada la medida extrema de coerción hasta la presente fecha, algún acontecimiento serio, capaz de hacer variar las circunstancias que dieron lugar a la imposición de la privación de libertad del acusado de actas, más aún cuando el Juez de Control no tomó en consideración la participación ni la magnitud del daño causado por parte de la conducta desplegada por el encausado de autos al Estado Venezolano.

En tal sentido, este Órgano Superior observa que la Instancia se limita únicamente en su motivación judicial a referir que respecto al ciudadano LEONARDO JOSÉ CARRERA RÍOS, plenamente identificado en actas, quien fue acusado como cómplice necesario por el delito de PECULADO DOLOSO IMPROPIO, previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley contra la Corrupción, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, ha quedado descartado el peligro de fuga y la obstaculización del proceso que se encuentran establecidos en los artículos 237 y 238 del ejusdem, dado que su intervención en los hechos objeto del proceso no han sido los que hayan predominado y/o causado mayor daño irreparable al Estado Venezolano por no ser el autor del mismo.

Por lo que, se estima que el argumento indicado por el Jurisdicente como fundamento de su decisión, no era un hecho nuevo o distinto que de alguna manera hiciera modificable la posición judicial referida a la presunción legal del peligro de fuga y la obstaculización del proceso, dado que el encausado de autos tenía desde la celebración de la audiencia oral de imputación, una participación que hizo procedente la imposición de la medida de privación preventiva de libertad en atención a la posible pena a imponer y al daño causado, participación que no se había determinado con exactitud por la fase primigenia en la que se encontraba el proceso, indicando también que el delito imputado “…no excede en su límite máximo de 5 años por lo cual no se presume el peligro de fuga y obstaculización del proceso establecido en los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal…” lo cual es un falso supuesto ya que esta pena aun para este grado de participación, no ha variado en el tipo penal desde el inicio del proceso.

Esos argumentos utilizados por el tribunal deben ser ponderados muy especialmente en la fase procesal que se encuentra la presente causa, en la cual ya ha concluido la investigación, y mucho menos si existe un acto conclusivo como lo fue la acusación fiscal, en virtud de las diligencias de investigación realizadas por el Ministerio Público, donde le fue individualizada su responsabilidad penal como cómplice necesario en los hechos objetos del proceso, es decir, que independientemente del grado de participación que haya tenido, igualmente tenía la misma finalidad de delinquir en contra del Estado Venezolano, con una presunta participación activa para conseguir la finalidad criminal según los resultados que arrojo la pesquisa de investigación.

En consecuencia, esta Sala constata que la decisión recurrida se encuentra carente de una valida fundamentación, ya que los razonamientos realizados por el Juez de Instancia no garantizaron los derechos que le asisten al titular de la acción penal en el ejercicio del Ius Puniendi, pues se limitó a decretar la sustitución de la medida privativa de libertad por una menos gravosa, sin explicar de manera pormenorizada en que variaron las circunstancias que dieron origen al decreto de la medida de coerción dictada en principio en fecha 03 de noviembre de 2017, mas aun cuando ya la investigación ha concluido, mas aun utilizando situaciones de derecho como la variación de la pena que no se encuentran acreditadse en actas.

A modo de parecer de estos Jurisdicentes, el juzgador no aportó elementos nuevos o modificados que hicieran procedente la variación de la medida de coerción, situación que debió ser estudiada detalladamente por este explicando razonadamente los motivos que la conllevan a emitir un pronunciamiento, lo cual no ocurrió en la presente causa, ya que solo indicó un breve análisis y comparación de doctrina que versa sobre los términos de ''cómplice necesario'' y ''cooperador inmediato'', lo que conllevo que no se verificará el peligro de fuga ni la obstaculización al proceso, todo ello sin tomar en cuenta la fase procesal de la causa.

Así las cosas, en el caso de marras, se tiene que el Juzgador de Instancia para emitir su pronunciamiento, no estudio minuciosamente la dañosidad social que causa el delito cuyo carácter es pluriofensivo, aun con el grado de participación imputado al acusado de autos el ciudadano LEONARDO JOSÉ CARRERA RÍOS, es por lo que a criterio de quienes aquí deciden no se evidencia cambio sustancial alguno de los fundamentos que fueron tomados en cuenta por la propia a quo para dictar la medida privativa de libertad, aun y cuando se ha establecido que las medidas cautelares están sometidas a cambios o modificaciones con el devenir de la investigación, de manera que, cuando no hayan variado las circunstancias como se evidencia en el presente caso, la medida inicialmente impuesta debería mantenerse, pero sí han variado, dicha medida cautelar podrá ser sustituida o modificada, situación no presente en el caso que nos ocupa.

Es importante acotar que la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia de fecha 01.08.2012 en expediente Nro. C12-52, expresó lo siguiente:

“…la finalidad o la esencia de la motivación no se reduce a una mera o simple declaración de conocimiento, sino que ha de ser la conclusión de una argumentación que ajustada al thema decidendum, permita tanto a las partes como a los órganos judiciales superiores y demás ciudadanos conocer las razones que condujeron al dispositivo del fallo, de manera tal que pueda comprobarse que la solución dada al caso, es consecuencia de una interpretación racional del ordenamiento que escapa de lo arbitrario...”(Destacado de la Sala)

En razón de ello, es por lo que estos juzgadores de Alzada consideran que al no haberse esgrimido razonamientos jurídicos fundados en circunstancias o hechos nuevos, la modificación de la Medida Cautelar de Privación Preventiva de Libertad se efectuó en contravención de lo dispuesto principalmente en los artículos 250 y 157 del Código Orgánico Procesal Penal.

No puede obviar esta alzada que si bien el vicio advertido en esta decisión impugnada atañe a la motivación de la misma, y evidenciado como ha sido que ya existe no solo un acto conclusivo fiscal sino también la realización de la audiencia preliminar 09 de abril de 2018 con el acto de admisión de los hechos por parte del acusado, o no es menos cierto que en aras de evitar una reposición inútil que comporte la contravención del artículo 435 del Código Orgánico Procesal Penal, quienes deciden, a todo evento, corrigen el vicio observado por el recurrente y advertido por la Sala, por lo que, la decisión aquí ordenada, deberá ejecutarse sin alterar el curso del proceso instaurado en contra del acusado en las fases subsiguientes que correspondan, a tenor de los dispuesto en las normas procesales pertinentes.

No obstante, en atención a las consideraciones anteriormente planteadas, concluyen las integrantes de este Cuerpo Colegiado, que lo ajustado a derecho es declarar CON LUGAR, el recurso de apelación presentado por los profesionales del derecho MANUEL NUÑEZ GONZALEZ y JAIRO VARGAS YORIS, actuando con el carácter de Fiscal Provisorio y Fiscal Auxiliar Vigésimo Quinto (25°) del Ministerio Público con competencia especial en materia contra la Corrupción de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, y en consecuencia se REVOCA la decisión nro. 216-18 de fecha 27 de Febrero de 2018 dictada por el Juzgado Cuarto (4°) en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, ORDENANDO la aprehensión inmediata del acusado LEONARDO JOSÉ CARRERA RÍOS, plenamente identificado en actas, a fin de mantener vigente el decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad, decretada inicialmente por el Juzgado Cuarto (4°) de Primera Instancia por lo que se acuerda librar el OFICIO correspondiente, en el cual se indique a las autoridades competentes que se avoquen a la localización y captura del acusado de autos. Así se Decide.-
IV. DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: CON LUGAR, el recurso de apelación presentado por los profesionales del derecho MANUEL NUÑEZ GONZALEZ y JAIRO VARGAS YORIS, actuando con el carácter de Fiscal Provisorio y Fiscal Auxiliar Vigésimo Quinto (25°) del Ministerio Público con competencia especial en materia contra la Corrupción de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

SEGUNDO: REVOCA la decisión nro. 216-18 de fecha 27 de Febrero de 2018 dictada por el Juzgado Cuarto (4°) en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia.

TERCERO: ORDENA la aprehensión inmediata del acusado LEONARDO JOSÉ CARRERA RÍOS, plenamente identificado en actas, a fin de mantener vigente el decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad, decretada inicialmente por el Juzgado de la Instancia por lo que se acuerda librar el OFICIO correspondiente, en el cual se indique a las autoridades competentes que se avoquen a la localización y captura del acusado de autos.

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Cuarto (4°) en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

Dada, firmada y sellada en la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo, a los dieciocho (18) días del mes de Diciembre del año dos mil dieciocho (2018). Años: 207° de la Independencia y 159° de la Federación.

LAS JUECES PROFESIONALES

YENNIFFER GONZALEZ PIRELA
Presidenta de la Sala- Ponente

VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO MARIA JOSE ABREU BRACHO

LA SECRETARIA

KARITZA MARIA ESTRADA PRIETO

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede, registrándose la presente la presente resolución en el libro de decisiones llevado por esta Sala en el presente mes y año, bajo el No. 719-18 de la causa No. VP03-R-2018-000372.-

LA SECRETARIA

KARITZA MARIA ESTRADA PRIETO