TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Segunda
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Maracaibo, 07 de Diciembre de 2018
208º y 159º

ASUNTO PRINCIPAL: 1C-18680-18
ASUNTO : VP03-R-2018-001123
DECISIÓN Nº 571-18

I
PONENCIA DE LA JUEZA DE APELACIONES DRA. NERINES ISABEL COLINA ARRIETA

Fueron recibidas las presentes actuaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto por los profesionales del derecho NILO FERNANDEZ y YORSY GUERRERO, ambos inscritos ante el Instituto de Prevención Social del Abogado, bajo los Nº 87.855 y 157.004, actuando con el carácter de defensores del ciudadano JOSE RICARDO SANCHEZ, titular de la cedula de identidad Nº V-28.156.417, contra la decisión Nº 1427-18 de fecha 26 de Octubre de 2018, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Villa del Rosario, mediante la cual declaró; PRIMERO: DECRETA LA APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA del imputado JOSE RICARDO SANCHEZ, titular de la cedula de identidad Nº V-28.156.417, de conformidad a lo establecido en el articulo 44.1 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el articulo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, SEGUNDO: DECCRETA LA MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del imputado JOSE RICARDO SANCHEZ, titular de la cedula de identidad Nº V-28.156.417, por considerarlo autor o participe en la presunta comisión de los delitos de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código penal, TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, todo ello de conformidad con lo establecido en los artículos 236, numerales 1, 2 y 3, artículo 237, numerales 2 y 3, parágrafo primero, y artículo 238, numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, TERCERO: SE DECRETA EL PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal.

La presente causa ingresó en fecha 29 de Noviembre de 2018, se recibió y dio cuenta a los Jueces integrantes de esta Sala, designándose ponente a la Jueza Profesional Dra. NERINES ISABEL COLINA ARRIETA, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Esta Sala Segunda de la Corte de Apelaciones, en fecha 30 de Noviembre de 2018, declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que encontrándose dentro del lapso legal, estipulado en el primer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, pasa a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada, en los siguientes términos:

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS POR LA DEFENSA PRIVADA

Se evidencia de actas que los profesionales del derecho NILO FERNANDEZ y YORSY GUERRERO, ambos inscritos ante el Instituto de Prevención Social del Abogado, bajo los Nº 87.855 y 157.004, actuando con el carácter de defensores del ciudadano JOSE RICARDO SANCHEZ, titular de la cedula de identidad Nº V-28.156.417, interponen el presente recurso contra la decisión Nº 1427-18, de fecha 26 de Octubre de 2018, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Villa del Rosario, bajo los siguientes argumentos:

Inician los recurrentes alegando que: “…Que la recurrida decretó Medida Privativa de Libertad contra mi defendido, causándole un gravamen irreparable, y una violación al derecho a la libertad personal, consagrada en el artículo 44.1 Constitucional, toda vez que a criterio de este defensor en el presente procedimiento policiaco, no estaba dada la flagrancia ni tampoco presentaron orden de aprehensión debidamente otorgada por un tribunal de la República, ya que de las actuaciones se evidencias dos actas policiales o de investigación una de fecha 24-10-2018', donde proceden a colectar e incautar dos vehículos tipo PATROL, utilizados para planear y limpiar un terreno que se encontraba en un predio en cuya acta no se identifica, donde presuntamente se estaba realizando una pista clandestina para el supuesto tráfico de drogas, pero que para ese momento, es decir, el 24 de octubre de 2018, no realizan inspección técnica ni del suceso y tampoco resguardan dicho sitio, sino que el día 25-10-2018 segur, el acta No. 2 aproximadamente a las 9 :00 p.m. regresan al sitio y aprehenden a mi defendido, según en los predios donde habían realizado el procedimiento el día anterior pero sin la presencia de ningún testigo que pudiera avalar tal actuación que de paso es evidente que causa suspicacias y duda razonable que alguien haya llegado a ese sitio luego de haber realizado un procedimiento de tal magnitud, es decir, una pista clandestina, razón por la cuál esta defensa interpone dicho recurso, en razón a la violación evidente del derecho a la libertad personal, igualmente cabe destacar que los funcionarios actuantes proceden a entrevistara los propietarios de las máquinas y devolverlas sin realizar ningún tipo de cadena de custodia o de incautación otra situación que causa duda del procedimiento y proceden a detener a na persona inocente que no quarda, relación alguna ni con las maquinas ni con la finca, es decir, quemo existe ni un solo elemento de convicción más que el acta policial levantada por los funcionarios actuantes (POLIROSARIO) prueba esta que está siendo cuestionada por vicios de nulidad, por las razones expuestas, al no existir fundados elementos que hagan presumir que la persona investigada es autor o participe del hecho que le atribuye la vindicta pública, aunado a que en nuestra Carta magna, es clara al precisar, que toda persona imputada por la presunta Comisión de un hecho ilícito debe considerarse inocente hasta tanto no se compruebe lo contrario mediante sentencia firme, es por lo que debe esta Corte, analizar los elementos y fundamentos jurídicos a que se refiere este recurrente contra la decisión dictada por la Juez Primero en funciones de Control, y que la única forma de restituir tales garantías, es revocando la decisión y en todo caso restituir la libertad de mi representado, para obtener del estado una Tutela judicial efectiva, de justicia y de Paz, tal cuál lo refleja nuestra Constitución...”

Manifestaron que: “…Ciudadanos Magistrados, quiere significar también este Recurrente, que los Jueces de Control, los últimos años se han dedicado a dictar Medidas Privativas de Libertad, basados única y exclusivamente en la calificación o tipo penal argüido por el Ministerio Público; es decir, como la pena excede de diez (10) años en su límite máximo, automáticamente procede la privativa de libertad, sin pasar a considerar y analizar los elementos que consten en autos, que hagan presumir que la persona puesta a Derecho por ante ese Despacho...”

Expresaron que:”…En razón a esto ciudadanos Magistrados, este humilde recurrente quiere significar que no deben los Jueces de Control decretar Medidas Privativas de Libertad solamente por el calificativo dado y la pena a imponer, sino que deben tal cual lo reza la Jurisprudencia, las Leyes y la Constitución, realizar un análisis exhaustivo de las actuaciones policiales, para estimar si existen o no elementos que hagan presumir que la persona procesada participó en el hecho criminal que se investiga; y que en el presente caso mi Defendido fue privado injustamente, sin haber desplegado ningún tipo de conducta tendente a la comisión de algún hecho criminoso…”

Igualmente los profesionales del derecho, adujeron que”… En consecuencia, el Juez A-Quo debió haber decretado la NULIDAD DE LA APREHENSIÓN de mi representado, en virtud de lo establecido en el artículo 175 del COPP, y por violación de los artículos 44.1 y 49.2, 2 y 5 de nuestra Carta Magna o a todo evento debió haber decretado una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial de Libertad, de las consagradas en el Articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, por la falta de evidencias de interés criminalística y debió haberse apartado de la Medida Privativa de Libertad solicitada por el Representante Fiscal…”

Agregaron los apelantes en su segunda denuncia que”… La Segunda denuncia, que realiza este defensor a esta Digna corte, tiene que ver con la falta de motivación en la decisión recurrida por cuanto la defensa en el acto de presentación de imputados, una vez analizada muy minuciosamente la causa se puede observar que en las actuaciones presentadas por el Ministerio Publico para la cuál adecuó los delitos antes mencionados, carece a todas luces de elementos de convicción para poder por lo menos tener una presunción de que mi defendido era autor o participe de esos delitos, si no que la juzgadora basa su privativa única y exclusivamente en el Acta Policial levantada jara tal efecto, ya que no se evidencian ni siquiera un Acta de Entrevista, donde pudieran soportar la actuación que estaban realizando y colocan a dos (02) ciudadanos quienes al ser entrevistados manifiestan que son los propietarios de las maquinas cuyas características constan en actas, pero se les fueron devueltas inmediatamente, siendo estas necesarias o de interés criminal para justificar por lo menos el allanamiento al sitio suceso, todas estas fallas o errores policíacos anulan tales actuaciones y por ende la aprehensión de mi representado y así debería decretarlo esta corte apelaciones.…”

Consideraron que”… De ser así ciudadana Juez, estaríamos propiciando un caos institucional y judicial tanto así ciudadanos jueces que es público y notorio que las que las Cortes de Apelaciones y el Tribunal Supremo de Justicia en sala penal y sala constitucional ha manifestado en múltiples y reiteradas ocasiones que la actuación policial es un indicio que no sirve ni siquiera para fundamentar la actuación es por lo que considera este defensor que no estaban acreditados las circunstancias de comisión y los requisitos que establece el Código Orgánico Procesal Penal, en sus Artículos 236, 237 y 238, ya que estableció esta defensa en el Acta de presentación de Imputados que no solo escaseaban los elementos convicción si no que no fueron capturados con objetos o indumentaria que pudieran presumir que mi representado cometió los delitos que up supra antes identificados, por estas razones estima quien aquí recurre que la recurrida vulnera el Artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que por las circunstancias del caso y los elementos presentados no constituyen la comisión de un delito flagrante tal como lo decretara la recurrida en el Acto de presentación Por otra parte considera quien aquí defiende que se vulneran con tal decisión derechos constitucionales consagradas en el Articulo 44 y 49.1, 2 y 5, de Nuestra Carta Magna al privar de libertad a estas personas sin la más mínima certeza de omisión de un hecho punible y se está últimamente ciudadanos jueces cometiendo estas violaciones a raíz del auge que tiene hoy en día el TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, no por ello se puede apoyar o darle el trato de buena fe a los funcionarios que en el ejercicio de sus funciones cometan este tipo de atropello y sean los jueces de control los que comulguen con tales actuaciones viciadas de nulidad o carentes en todo caso de argumentos o pruebas para estimar la comisión de un delito tan delicado como lo es el delito antes señalado muy distinto ciudadanos jueces que una actuación policial venga acompañada de pruebas, testigos, experticias, en fin, cualquier órgano suficiente para poder tener una mínima certeza de que esa persona fue la que cometió tales ilícitos, por tal razón es que recurro contra la decisión dictada para que sean ustedes los que analicen detalladamente si la recurrida actuó conforme a derecho y sin lesionar ningún derecho legal o constitucional de los imputados, cabe destacar la sentencia de Sala Constitucional Nº 1427-18...”

Expresaron quienes recurren que”… Para ilustrar a esta digna Sala, sobre los argumentos esgrimidos por el que aquí Recurre, es necesario analizar algunas decisiones de la Sala Constitucional en Materia de Flagrancia, entre ellas: Omissis…”

Aseveraron que: “…En ese sentido ciudadanos Magistrados, debe este recurrente señalar que los Funcionarios actuantes no cumplieron con uno de los requisitos fundamentales para proceder a la captura o aprehensión de sujetos activos que cometen este tipo de delito TRAFICO DE DROGAS, en fin, donde es necesario ubicar por lo menos dos testigos instrumentales que confirmen o den fe del procedimiento que se está realizando, ya que sería contradictorio a las garantías Procesales, tales como la establecida en el 191 del Código orgánico procesal Penal, referente a la inspección de personas para evitar precisamente que cualquier funcionario pudiera o tuviera la facultad de sembrar o involucrar cualquier tipo de sustancias y plasmar en un Acta Policial que la persona que detuvo es autora del delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES,deben ustedes Ciudadanos Magistrados poner cote a estas actuaciones irregulares que no cumplan con los requisitos legales para la aprehensión de personas en presunta flagrancia..”

Consideraron que”… Por otra parte, ciudadanos Jueces, cabe señalar, que según las dos (2) actas policiales levantadas por POLIROSARIO, no se evidencia tampoco la colección o incautación de ningún tipo de sustancias estupefacientes (Droga) para que se configure el delito Tráfico, es necesario que exista DROGA, igualmente imputan Asociación para Delinquir, cuando la jurisprudencia y la doctrina clara en señalar, que es necesario de por lo menos la participación de dos (2) personas y en este caso sólo hay un detenido; y con respecto al Delito de Resistencia a la Autoridad, ni hay una persona ni testigos que aseguren que mi representado se resistió al procedimiento policial y por supuesto si o no se encontraba en el sitio del suceso...”

Adujeron que:”… Por otro lado, se evidencia la violación del artículo 187 del COPP, referente a la Cadena de Custodia, que debe levantar todo funcionario al momento de realizar la inspección técnica del sitio del suceso, ya que en el acta policial de fecha 24-10-2018, colectan evidencias física de interés criminal y no realizan la respectiva cadena de custodia (evidencia física) por razones que desconoce este recurrente pero que atentan contra las garantías procesales y constitucionales que le asisten a mi representado, y que ponen en tela de juicio dicha actuación y por supuesto viciada de nulidad, circunstancia esta que debe revisar detenidamente esta corte al momento de pronunciarse sobre el recurso...."

PETITORIO: “…Por todos los argumentos de hecho y de Derecho expuestos por este Recurrente, solicito REVOQUEN LA DECISIÓN Nº 1427-18 de fecha veintiséis (26) de Octubre de dos mil dieciocho (2018), dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control Estadal del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Villa del Rosario y se ordene la LIBERTAD INMEDIATA DE MI DEFENDIDO, SIN RESTRICCIONES, o en su defecto le concedan una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial de Libertad, de las contempladas en el Artículo 242, en sus ordinales 3o y 4o del Código Orgánico Procesal Penal para restablecerlas situaciones jurídicas infringidas por el Juez A-Quo…”

IV
DE LAS CONSIDERACIONES DE ESTA SALA PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia verifica esta Alzada que efectivamente los profesionales del derecho NILO FERNANDEZ y YORSY GUERRERO, ambos inscritos ante el Instituto de Prevención Social del Abogado, bajo los Nº 87.855 y 157.004, actuando con el carácter de defensores del ciudadano JOSE RICARDO SANCHEZ, titular de la cedula de identidad Nº V-28.156.417, interpusieron el presente recurso de apelación contra la decisión Nº 1427-18 de fecha 26 de Octubre de 2018, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Villa del Rosario.

En este sentido, de la revisión exhaustiva realizada al escrito de apelación, observa este Tribunal Colegiado que la Defensa Privada en su primer punto de impugnación manifiesta que la recurrida decretó Medida Privativa de Libertad contra su defendido, causándole un gravamen irreparable, y una violación al derecho a la libertad personal, establecidos en el artículo 44.1 Constitucional, toda vez que a criterio de la defensa en el procedimiento policial, no estaba dada la flagrancia ni tampoco presentaron orden de aprehensión debidamente otorgada por un tribunal de la República.

En su segundo punto de impugnación arguye que la decisión recurrida incurre en falta de motivación por cuanto las actuaciones presentadas por el Ministerio Publico para la cuál adecuó los delitos antes mencionados, carece a todas luces de elementos de convicción para poder por lo menos tener una presunción de que su defendido era autor o participe de esos delitos.

Como tercer motivo, establece que no estaban acreditados los requisitos que establece el Código Orgánico Procesal Penal, en sus artículos 236, 237 y 238, ya que estableció la defensa en el acto de presentación de Imputados que no solo escaseaban los elementos convicción si no que no fueron detenidos con objetos o indumentaria que pudieran presumir que su representado cometió los delitos up supra identificados, por estas razones estiman los recurrentes que la recurrida vulnera el Artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal.

Como cuarto motivo aducen los apelantes que los funcionarios actuantes no cumplieron con uno de los requisitos fundamentales para proceder a la aprehensión de sujetos activos que cometen este tipo de delito como lo es el trafico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, haciéndose necesario ubicar por lo menos dos testigos instrumentales que den fe del procedimiento que se está realizando, ya que sería contradictorio a las garantías Procesales, tales como la establecida en el 191 del Código orgánico procesal Penal, referente a la inspección de personas para evitar precisamente que cualquier funcionario tenga la facultad de sembrar o involucrar cualquier tipo de sustancias y plasmarlo en un Acta Policial.

Como quinto motivo refieren que existe la violación del artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal, referente a la Cadena de Custodia, que debe levantar todo funcionario al momento de realizar la inspección técnica del sitio del suceso, ya que en el acta policial de fecha 24-10-2018, colectan evidencias físicas de interés criminal y no realizan la respectiva cadena de custodia (evidencia física), por razones que desconocen los recurrentes pero que atentan contra las garantías procesales y constitucionales que le asisten a su representado, y que ponen en tela de juicio dicha actuación y por supuesto viciada de nulidad.

En atención a las denuncias interpuestas por los apelantes, esta la Sala para decidir lo hace en los siguientes términos:

Ahora bien, determinadas por esta Alzada las denuncias formuladas por la recurrente, a fin de dar oportuna y congruente respuesta a los planteamientos de la apelante, consideran menester las integrantes de este Cuerpo Colegiado, en primer lugar dar respuesta al primer punto de impugnación relacionados con la violación al violación al derecho a la libertad personal, establecidos en el artículo 44.1 Constitucional, toda vez que a criterio de la defensa en el procedimiento policial, no estaba dada la flagrancia ni tampoco presentaron orden de aprehensión debidamente otorgada por un tribunal de la República.

Así las cosas, consideran pertinente quienes aquí deciden traer a colación lo establecido en el Acta Policial, de fecha 24 de Octubre de 2018, suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de policia Municipal, Dirección General, Centro de Coordinación Policial Villa del Rosario, de la que se extraen las circunstancias de modo, lugar y tiempo bajo las cuales se practicó la detención del imputado de autos, en la cual se dejó constancia de la siguiente actuación policial:

“… (Omissis) En esta misma fecha, siendo las 10:00 horas de la noche, compareció por ante este Despacho el funcionario. OFICIAL JEFE ALIENDER CARDOZO, adscrito al Centro de Coordinación Policía!, debidamente juramentado, facultado quien de conformidad con lo establecido en los artículos: 114°, 115°, 153° y 266°. del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos: 34° y 46° de la Ley Orgánica del Servicio de Policía y del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana deja constancia de la siguiente diligencia policial efectuada: "En esta misma fecha, siendo las 05:20 horas de la tarde, encontrándome en compañía de los funcionarios: OFICIAL (PM) PACHECO ERLIS, ambos adscritos a la Coordinación de Vigilancia y Patrullaje, a bordo de la unidad dio patrullera P-13, mientras nos encontrábamos realizando labores de patrullaje por el sector el caimito con la finalidad de seguir con las investigaciones relacionadas con una información aportada por un ciudadano cooperante el cual no quiso aportar sus datos filiatorios por temor a represalias, quien nos indicó, que en la carretera vía caimito, específicamente en la finca propiedad de la ciudadana; Tomaza Duarte, en una casa de color rosado presuntamente se encontraban varias maquinarias como patrol y Chove las trabajaban la zona con la finalidad de realizar una pista de aterrizaje clandestina, utilizada presuntamente para transportar material psicotrópicos y estupefacientes (Droga). De inmediato y con el apoyo de los funcionarios ;OFICIAL JEFE JUAN AGUILAR OFICIAL JEFE AGUAS CARLOS OFICIAL FIGUEROA VÍCTOR, OFICIAL JEFE NOVA ISAI, OFICIAL JEFE «NÍ/eZ JESÚS, OFICIAL JEFE VARGAS JORGE, OFICIAL JEFE BAEZ ALI, IAL JEFE FERNANDEZ MELVIS, y LOS OFICIALES AGREGADOS, .ANDIGUE YORBIS, PÉREZ ARGENIS, Y OFICIAL PEDRO CORDERO, FICIAL CASTILLO ARTURO, a bordo de la unidad radio patrullera P-09, nos dirigimos al lugar señalado, luego de varios recorridos por las diferentes fincas materas de la zona, visualizamos a lo lejos una finca en la cual se visualizaba una residencia de color rosada, una vez en referido lugar divisamos aun ciudadano el cual se encontraba en el portón de entrada, el mismo al ver la presencia policial comenzó a alertar a los ciudadanos que se encontraban dentro de la residencia, emprendiendo todos veloz huida hacia la zona enmontada, siendo infructuosa la ubicación de los ciudadanos, posteriormente luego de verificar la parte interna de la residencia, en la parte posterior de dicha finca se encontraba un sembradío de plátano y detrás del mismo pudimos observar una gran extensión de terreno,(pista de aterrizaje clandestina) la cual medía 1700 metros aproximadamente, en el cual se encontraban maquinaria pesada, un patrol y un chove, las cuales eran utilizadas para la realización .de dicha pista de aterrizaje clandestina, de inmediato recorrimos toda la zona con la finalidad de dar con el paradero de los ciudadanos evadidos siendo infructuosa su ubicación. Posteriormente nos dirigimos hasta nuestra sede donde los vehículos incautados en el sitio presentaron las siguientes características: 01.-Maquina marca Caterpilar color amarillo, modelo patrol, serial 99E10704, motor E12 02 Un chover de color amarillo serial 81J10898, MODELO 950, marca: WHEEL LOADE luego de varias investigaciones nos percatamos que dichas maquinas son propiedad de los ciudadanos: PEDRO MACHADO Y LEÓNIDAS GARCUIA SANDOVAL, los cuales fueron citados para nuestra sede para rendir declaraciones, quedando las evidencias incautadas a la orden de la fiscalía antes señalada, instruyéndose la investigación policial CIP-0129-18, por la presunta comisión de uno de los delitos contra la Ley Orgánica de Drogas, y Resistencia a la Autoridad. Es todo…”

De la trascripción parcial del acta policial ut supra, la cual contiene la actuación de los funcionarios en el procedimiento de aprehensión, observa este Tribunal Colegiado, que los funcionarios policiales encontrándose en labores de patrullaje por el sector el caimito con la finalidad de seguir con las investigaciones relacionadas con una información aportada por un ciudadano cooperante el cual no quiso aportar sus datos filiatorios por temor a represalias, quien le indicó a los actuantes, que en la carretera vía caimito, específicamente en la finca propiedad de la ciudadana; Tomaza Duarte, presuntamente se encontraban varias maquinarias como patrol y Chove las cuales trabajaban la zona con la finalidad de realizar una pista de aterrizaje clandestina, utilizada presuntamente para transportar material psicotrópicos y estupefacientes (Droga). Posterior a esto, se dirigieron los actuantes al lugar señalado, luego de varios recorridos por las diferentes fincas y materas de la zona, visualizaron a lo lejos una finca en la cual había una residencia de color rosada, una vez en referido lugar divisaron a un ciudadano el cual se encontraba en el portón de entrada, el mismo al ver la presencia policial comenzó a alertar a los ciudadanos que se encontraban dentro de la residencia, emprendiendo todos veloz huida hacia la zona enmontada, siendo infructuosa la ubicación de los ciudadanos, posteriormente luego de verificar la parte interna de la residencia, en la parte posterior de dicha finca se encontraba un sembradío de plátano y detrás del mismo pudieron observar una gran extensión de terreno, (pista de aterrizaje clandestina), la cual medía 1700 metros aproximadamente, en el cual se encontraban maquinaria pesada, un patrol y un chove, las cuales eran utilizadas para la realización .de dicha pista de aterrizaje clandestina, de inmediato recorrieron toda la zona con la finalidad de dar con el paradero de los ciudadanos evadidos siendo infructuosa su ubicación. Posteriormente se dirigieron hasta la sede del Instituto Autónomo de policia Municipal, Dirección General, Centro de Coordinación Policial Villa del Rosario, Coordinación de Investigaciones y Procesamientos Policiales, donde los vehículos incautados en el sitio presentaron las siguientes características: 01.-Maquina Marca Caterpilar, Color Amarillo, Modelo Patrol, serial 99E10704, Motor E12, 02.- Un Chover de Color Amarillo, serial 81J10898, MODELO 950, Marca: WHEEL LOADE, luego de varias investigaciones se percataron que dichas maquinas eran propiedad de los ciudadanos: PEDRO MACHADO Y LEÓNIDAS GARCUIA SANDOVAL, los cuales fueron citados para la sede policial para rendir declaraciones, quedando las evidencias incautadas a la orden de la fiscalía antes señalada, instruyéndose la investigación policial CIP-0129-18, por la presunta comisión de uno de los delitos contra la Ley Orgánica de Drogas, y Resistencia a la Autoridad, situación que produjo la detención del encausado de actas.
Verificado como ha sido el motivo de aprehensión del ciudadano antes descrito, esta Sala procede a citar los fundamentos de hecho y de derecho de la decisión impugnada en este caso, a los fines de conocer lo que al respecto expresó el Tribunal a quo al momento de emitir el fallo, y al efecto realizó los siguientes pronunciamientos:

“Asentado esto, este Tribunal Primero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial penal del Estado Zulia, Extensión Villa del Rosario, una vez escuchadas las exposiciones realizadas por el Representante de la Fiscalia Vigésima del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, así como por la defensa de autos, procede a realizar una revisión minuciosa de todas y cada una de las actuaciones que conforman la presente causa penal, para la cual se realizan las siguientes consideraciones: En primer lugar se evidencia que los ciudadanos imputados de autos JOSE RICARDO SANCHEZ, quien fue aprehendido por funcionarios adscritos a la Policía Municipal de Villa del Rosario (POLIROSARIO), el día 25-10-2018, siendo aproximadamente las 10:00PM habiendo sido de tal forma consignada y traída por la representación fiscal las presentes actuaciones el día de hoy a las 12:50PM, siendo que este despacho acordó acogerse al lapso establecido en el articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal fijando el acto de presentación para el día de hoy, por lo que se evidencia que la misma es presentada bajo predominio de una de las excepciones previstas en el articulo 44.1 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, y dentro del lapso de las 48 horas a las cuales hace referencia dicha garantía constitucional, bajo los efectos de la flagrancia real, prevista en el articulo 234 del texto adjetivo penal, a tenor de lo expuesto por los funcionarios actuantes, por otra parte ,estudiadas como han sido todas y cada una de las actas que conforman la presente investigación, observa este juzgador que nos encontramos en presencia de un hecho punible, enjuiciable de oficio, que merece pena corporal sin encontrarse evidentemente prescrita la acción penal para perseguirlo siendo estos los delitos de comisión de el delito de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto en el articulo 218 del Código Penal, TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto en el articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO: observando asimismo, que tal como se indico la aprehensión de los ciudadanos imputados de autos, JOSE RICARDO SANCHEZ, se produjo por funcionarios adscritos a la Policía Municipal de la Villa del Rosario (POLIROSARIO), por lo que se encuentra colmado igualmente el supuesto previsto en el articulo 236, numeral 2 ejusdem, existiendo en actas lo siguiente: 1.- ACTA DE INVESTOGACIÓN POLICIAL, de fecha 25-210-2018, suscrita por los funcionarios actuantes donde dejan constancia del procedimiento de aprehensión de los imputados, 2.- ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS, correspondiente del imputado, 3.- ACTA DE INSPECCIÓN TECNICA DEL SITIO DEL SUCESO, 4.- ACTA DE RETENCIÓN, recepcionada ante el cuerpo policial, 5.- Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas. Por otra parte solicita la Representación Fiscal la imposición de la medida Excepcional, como lo es la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, no evidenciando violación alguna de normas de derecho procesal constitucional penal, que estimen la declaratoria de nulidad de procedimiento de aprehensión de los sujetos activos del presente proceso, evidenciándose así la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos de los tipos utilizados como precalificación delictiva por el Ministerio Publico, circunstancia a la que atiende este tribunal única y exclusivamente para determinar el cumplimiento del principio de legalidad material previsto en el articulo 49.6 de la carta magna, lo cual así se verifica, con fines de establecer lo acertado pero no de la medida requerida por la representante fiscal, estableciéndose así que el presente proceso se encuentra apegado a derecho, no evidenciándose vicios de nulidades sobre derechos y garantías constitucionales. No obstante el delito de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto en el articulo 218 del Código Pena. TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto en el articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, al ser considerado por la doctrina y la jurisprudencia patria como un delito de lesa humanidad, al atentar contra bienes jurídicos que afectan la integridad física, el estado psicosocial y de salud del colectivo, con graves repercusiones del organismo del ser humano, dado el daño y estado de dependencia que genera el consumo de la sustancia ilícita en la población, con incidencia nefasta en el seno familiar y social; por mandato del legislador constituyente dicho delito se encuentra excepcionado y excluido para el otorgamiento de beneficios procesales, incluidos los contemplados en el proceso de ejecución de condena, a los fines de evitar que propendan a su impunidad y en virtud del compromiso adquirido por el ESTADO VENEZOLANO frente a la comunidad internacional, para erradicar y combatir los delitos de drogas que tanto daño produce una sociedad. En ese orden de ideas, la prohibición que por vía constitucional se he establecido para evitar la concepción de beneficios procesales en materia d delitos cometidos contra los derechos humanos y los delitos de lesa humanidad, ha sido objeto de innumerables análisis por la doctrina constitucional de la sala constitucional del tribunal supremo de justicia como máximo interpretador del texto constitucional, determinando como criterio reiterado y afianzante la prohibición expresa de concesión de beneficios procesales en materia de delitos de lesa humanidad, entre los que se destacan los delitos de drogas. “Omisis…”.

Del análisis realizado a la decisión recurrida, primeramente observa esta Sala que la Jueza de Instancia analizó en base a la disposición constitucional la aprehensión de cualquier persona, la cual puede ser practicada por orden judicial o por flagrancia, lo cual adecuó al presente caso que hoy nos ocupa, para determinar que la detención del referido ciudadano antes mencionado no fue efectuada por orden judicial, razón por la cual procedió a verificar la existencia o no de la flagrancia a fin de constatar si se puede configurar la aprehensión del referido ciudadano, observando de esta manera, que la jueza a quo, fundamento sus argumentos en base a lo establecido en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y que fue presentado por ante ese Tribunal dentro de las 48 horas siguientes a su aprehensión; y ante tales premisas, esta Alzada considera oportuno indicar que:

Si bien es cierto, que toda persona a quien se le atribuya su participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, no menos cierto es, que por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso, se establecen ciertas excepciones; surgiendo las mismas de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan en su contra fundados elementos de convicción que lo vinculen con la presunta comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad sobre su voluntad de no someterse a la persecución penal. En consecuencia, estas dos condiciones constituyen el soporte de derecho que tiene el Estado para perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado o imputada.

Al respecto, este Tribunal ad quem, estima oportuna traer a colación el contenido normativo establecido en los artículos 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los cuales expresan lo siguiente:

“Artículo 44. DERECHO A LA DEFENSA-LIBERTAD PERSONAL. La libertad personal es inviolable; en consecuencia:
1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso, será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso...”

Del contenido up supra citado, en cuanto al derecho a la defensa, y en atención a la norma constitucional anteriormente citada, considera esta Sala, que se infiere que dicho juzgamiento en libertad emerge como regla en nuestro proceso penal, y se manifiesta como una garantía de protección e intervención mínima en la afectación del derecho constitucional a la libertad personal, el cual sólo podrá verse restringido en casos excepcionales para asegurar las finalidades del proceso.

En este sentido, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en la decisión No. 069, de fecha 07 de marzo de 2013, con ponencia del Magistrado Héctor Manuel Coronado Flores, en cuanto al derecho a la libertad personal ha expresado:

“…Una de las derivaciones más relevantes de la libertad, es el derecho a la libertad personal, contenido en el referido artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual ha sido consagrado y desarrollado como derecho humano y fundamental inherente a la persona humana. No obstante, si bien el derecho fundamental a la libertad personal es la regla general, el propio texto constitucional permite que el mismo pueda verse limitado en ciertos supuestos excepcionales, como lo son los establecidos taxativamente en el numeral 1 del referido artículo 44…”.

Finalmente, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia signada bajo el N!° 694, de fecha 12 de junio de 2014, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado Rosales, acorde con la anterior afirmación señaló:

“…el derecho a la libertad personal ,aun cuando constituye un valor superior dentro del ordenamiento jurídico, consagrado en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y, si bien la libertad es la regla, no debe ser entendido como un derecho absoluto, pues excepcionalmente la misma norma constitucional permite que el mismo pueda verse restringido en ciertos supuestos excepcionales y con base en razones determinadas por la ley y posteriormente apreciadas por el juez o jueza en cada caso concreto …”.

Del anterior dispositivo constitucional, se infiere que el juzgamiento en libertad, como regla, emerge en nuestro sistema acusatorio penal, y está concebido como una garantía de protección e intervención mínima en la afectación del derecho constitucional a la libertad personal, el cual sólo podrá verse restringido en casos excepcionales para asegurar las finalidades del proceso.

En este mismo orden, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece en el artículo 44.1, que sólo por orden judicial se puede privar de la libertad a un ciudadano, exceptuando que este sea sorprendido cometiendo un hecho punible en forma in fraganti. En este caso, se procederá a la detención del mismo, debiendo ser llevado ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas (48) a partir del momento de la detención.

Por otra parte, en la doctrina venezolana se ha conceptualizado la situación de flagrancia limitándose a la captura inmediata; es decir, a la aprehensión del autor del delito en el lugar de los hechos a poco de haberse cometido el delito. Esta definición de la flagrancia parte de una separación entre la detención y el delito que no es exacta; confundiendo por un lado, dos figuras que si bien están relacionadas, son disímiles; además, se ha hecho énfasis en la aprehensión del sujeto cuando lo importante es la comisión del delito. Se refiere la Sala a la diferencia existente entre el delito flagrante y la aprehensión in fraganti; y a la concepción del delito flagrante como un estado probatorio.

Para mayor ilustración, esta Alzada observa lo establecido en Sede Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, mediante sentencia No. 272, de fecha 15 de febrero de 2.007, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, en la cual se expresó:

“…El delito flagrante, según lo señalado en los artículos 248 y 372.1 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un estado probatorio cuyos efectos jurídicos son: a) que tanto las autoridades como los particulares pueden detener al autor del delito sin auto de inicio de investigación ni orden judicial, y, b) el juzgamiento del delito mediante la alternativa de un procedimiento abreviado. Mientras que la detención in fraganti, vista la literalidad del artículo 44.1 constitucional, se refiere, sin desvincularlo del tema de la prueba, a la sola aprehensión del individuo…” (Negrillas de la Sala)

De allí, que por autorización expresa de la Constitución Nacional y del Código Orgánico Procesal Penal, las personas sorprendidas in fraganti pueden ser capturadas o detenidas incluso por particulares, sin el cumplimiento de las formalidades legales ordinarias que regulan la detención, es decir sin necesidad de una previa orden judicial que autorice la aprehensión.

Así las cosas, el Código Orgánico Procesal Penal en el único aparte del artículo 234 referido a la flagrancia prevé que:

“Artículo 234. Para los efectos de este Capítulo, se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendría como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso o sospechosa se vea perseguido o perseguida por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que el o ella es autor o autora…”.

De tal definición se puede apreciar que son tres los supuestos en los cuales se entiende que una persona está cometiendo un delito que a los efectos penales se entiende como flagrante: a) el que se está cometiendo o acaba de cometerse, conocida por la doctrina como Flagrancia real, por cuanto la detención del imputado se da en plena comisión del hecho delictivo, consumado, tentado o frustrado; b) aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, conocida como Flagrancia Presunta a posteriori, que tiene lugar cuando se produce la detención del sospechoso, por los órganos de seguridad y orden público, por la víctima o la colectividad, luego de una persecución en caliente iniciada inmediatamente después de que el delito se ha cometido; y c) aquel en el cual al sospechoso se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor, conocida como Cuasi flagrancia, tiene lugar cuando se produce la detención del sospechoso, un prudencial tiempo después de haber cometido el delito bien en el mismo lugar de la comisión o bien a poca distancia del sitio donde se ha cometido, con instrumentos u objetos estrechamente relacionados con la corporeidad del delito o los medios de comisión que hacen presumir su participación en el mismo.

Luego del anterior análisis jurisprudencial y doctrinario, esta Sala considera que se examinó de las actas que contrario a lo expuesto por la Defensa en su escrito recursivo y la instancia, en el presente caso se está en presencia de una Flagrancia Real, ya que el ciudadano antes mencionado, fue detenido en el Sector el Caimito, carretera vía caimito, específicamente en la finca propiedad de la ciudadana; Tomaza Duarte, presuntamente se encontraban varias maquinarias como patrol y Chove las cuales trabajaban la zona con la finalidad de realizar una pista de aterrizaje clandestina, utilizada presuntamente para transportar material psicotrópicos y estupefacientes (Droga). Posterior a esto, se dirigieron los actuantes al lugar señalado, luego de varios recorridos por las diferentes fincas y materas de la zona, visualizaron a lo lejos una finca en la cual había una residencia de color rosada, una vez en referido lugar divisaron a un ciudadano el cual se encontraba en el portón de entrada, el mismo al ver la presencia policial comenzó a alertar a los ciudadanos que se encontraban dentro de la residencia, por lo que se enmarca en una de las modalidades de la flagrancia, conforme lo dispone el artículo 234 del Texto Adjetivo Penal, resultando en consecuencia licito el procedimiento efectuado por las autoridades policiales. Así mismo, observan estas jurisdicentes que la Jueza de Control en el fallo recurrido procedió a darle respuesta a lo alegado por la defensa no evidenciado esta Alzada que existe vulneración de derechos y garantías constitucionales, razón por la cual se declara SIN LUGAR el primer punto de impugnación alegado por quien recurre. Así se decide.

En relación al segundo punto de impugnación en la que la decisión recurrida incurre en falta de motivación por cuanto las actuaciones presentadas por el Ministerio Publico para la cuál adecuó los delitos antes mencionados, carece a todas luces de elementos de convicción para poder por lo menos tener una presunción de que su defendido era autor o participe de esos delitos, consideran importante enfatizar, quienes aquí deciden, una vez analizada la decisión impugnada en contraposición a lo alegado por la defensa, que el Juez de Instancia, plasmó de manera pormenorizada los elementos de convicción que hacía procedente la medida de coerción impuesta, así como también se refirió al peligro de fuga, a la necesidad de profundizar la investigación, con el objeto de recabar los elementos necesarios para el esclarecimiento de la verdad, a través de la práctica de las diligencias pertinentes para ello, a la posible pena a imponer, y a la magnitud del daño causado, argumentos que en su criterio hacían procedente la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada en contra del imputado de autos, desechando el dictamen de una medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad, al estimar que con la misma no podría garantizarse ni la persecución penal ni las resultas del proceso, por tanto, no comparten quienes aquí deciden las afirmaciones de la recurrente.

Así mismo, con respecto a la falta de motivación de la decisión recurrida denunciada por la parte recurrente, quiere dejar sentado esta Sala de Alzada, que si bien es cierto que por mandato expreso de nuestro legislador las decisiones mediante las cuales se decreten medidas de coerción personal requieren estar fundadas, a los efectos de brindar seguridad jurídica a las partes intervinientes en la medida que expresan cuáles fueron los elementos que llevaron al Juzgador a decretar la medida impuesta, no menos cierto resulta, que las decisiones que ordenan en una audiencia de presentación, la imposición de una medida de coerción personal como lo es la de privación judicial preventiva de libertad, tal como ocurrió en el presente caso, no se les puede exigir por lo inicial del proceso las mismas condiciones de exhaustividad que se pueden y deben esperar de una decisión llevada a cabo en un estado procesal posterior como lo sería el de audiencia preliminar, o las tomadas en la fase de juicio o en ejecución, pues los elementos con los que cuenta el sentenciador en estos casos no son iguales ni en su cantidad ni en comprensión a los que posee un Juez en audiencia de presentación.
Para ilustrar lo anteriormente expuesto, resulta propicio plasmar el criterio sostenido por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en relación a la motivación de la privación judicial preventiva de libertad:
“…Dicho control por parte de las cortes de apelaciones, se traduce en supervisar que la decisión judicial contentiva de la medida se sustente en una motivación fundada y razonada, en otras palabras, que haya sido dictada de forma fundada, razonada y acorde con los fines de la prisión preventiva, concretamente, constatando si los fundamentos de la decisión son suficientes, es decir, si se han plasmado los presupuestos que autorizan y justifican la medida; razonada; esto es, la expresión del proceso lógico que individualiza la aplicación de las exigencias constitucionales al caso concreto; y proporcionada, a saber, si se han ponderado los derechos e intereses en conflicto del modo menos gravoso para la libertad, neutralizando así cualquier posibilidad de que tal provisión cautelar sea dictada bajo el manto de la arbitrariedad…” (Sentencia Nº 069, de fecha 07 de marzo de 2013, emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, cuya ponencia estuvo a cargo del Magistrado Héctor Manuel Coronado).(El destacado es de la Sala).
Así se tiene que al ajustar los razonamientos precedentemente explanados al caso bajo estudio, puede constatarse del fallo impugnado, que el Juez de Instancia, dio respuesta a cada uno de los pedimentos expuesto por las partes, desprendiéndose del mismo un análisis debidamente motivado sobre la existencia de las condiciones excepcionales necesarias, para justificar el decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad, por tanto, la decisión impugnada no está viciada de falta de motivación.
Por lo que al no evidenciarse en el presente caso, el vicio de falta de motivación de la resolución impugnada, esta Sala de Alzada, considera que lo procedente y ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR la segunda denuncia contenida en el escrito recursivo. Así Se Decide.

Ahora bien, en relación al tercer punto de impugnación en el que los recurrentes alegan que no estaban acreditados los requisitos que establece el Código Orgánico Procesal Penal, en sus artículos 236, 237 y 238, ya que estableció la defensa en el acto de presentación de Imputados que no solo escaseaban los elementos convicción si no que no fueron detenidos con objetos o indumentaria que pudieran presumir que su representado cometió los delitos up supra identificados, por estas razones estiman los recurrentes que la recurrida vulnera el Artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal.

En este sentido este Cuerpo Colegiado procede a resolverla, efectuando un recuento de las actuaciones insertas en autos y los cuales fueron tomados en cuenta por la Juzgadora con el fin de emitir el pronunciamiento recurrido, observándose lo siguiente:

1. ACTA DE INVESTIGACION POLICIAL, de fecha 25 de Octubre de 2018, suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de policia Municipal, Dirección General, Centro de Coordinación Policial Villa del Rosario, de la que se extraen las circunstancias de modo, lugar y tiempo bajo las cuales se practicó la detención del imputado de autos, inserta al folio 3, 5 y 6, de la pieza principal.
2- ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 24 de Octubre de 2018, suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de policia Municipal, Dirección General, Centro de Coordinación Policial Villa del Rosario, inserta al folio siete (7) de la pieza principal.
3.- ACTA DE INSPECCION TECNICA DEL SITIO DEL SUCESO, de fecha 24 de Octubre de 2018, suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de policia Municipal, Dirección General, Centro de Coordinación Policial Villa del Rosario, inserta al folio ocho (8) de la pieza principal.
4.- ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS DEL IMPUTADO, de fecha 24 de Octubre de 2018, suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de policía Municipal, Dirección General, Centro de Coordinación Policial Villa del Rosario, inserta al folio doce (12) de la pieza principal.
5.- ACTA DE IDENTIFICACIÓN DEL INVESTIGADO, de fecha 25 de Octubre de 2018, suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de policía Municipal, Dirección General, Centro de Coordinación Policial Villa del Rosario, inserta al folio trece (13) de la pieza principal.
6.- ACTA DE RETENCIÓN, de fecha 25 de Octubre de 2018, suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de policía Municipal, Dirección General, Centro de Coordinación Policial Villa del Rosario, inserta al folio doce (14) de la pieza principal.
7.- ACTA DE INSPECCION TECNICA DEL SITIO DEL SUCESO, de fecha 24 de Octubre de 2018, suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de policía Municipal, Dirección General, Centro de Coordinación Policial Villa del Rosario, inserta al folio quince (15) de la pieza principal.
8.- FIJACIONES FOTOGRAFICAS, suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de policía Municipal, Dirección General, Centro de Coordinación Policial Villa del Rosario, inserta a los folios (18 al 21) de la pieza principal.

Por tanto, enunciados los elementos de convicción que cursan en autos, corresponde verificar los supuestos de procedencia dispuestos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, requisitos éstos necesarios para que un Juez o Jueza de Control, proceda al decreto de una medida de coerción personal, sea esta medida cautelar de privación de libertad, o medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, en contra de algún ciudadano o ciudadana, que se encuentre presuntamente incurso en la comisión de un ilícito penal, prescribiendo el precitado artículo lo siguiente:

“Artículo 236. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”.

Es así, que de seguidas se procede a cotejar si efectivamente se configuran los requisitos de procedibilidad para la procedencia de la imposición de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad y en tal sentido se observa, la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y que no se evidencia prescrito, tal y como lo constituye el delito de los delitos de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código penal, TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; tomando en cuenta además, en principio, la precalificación realizada por el Ministerio Público; advirtiendo esta Sala, que en esta etapa procesal, la calificación es de carácter provisional y hasta este momento la precalificación dada a los hechos por parte del Ministerio Público, tal y como lo dejo establecido el Tribunal A quo, se corresponde con el contenido de las actas que fueron llevadas al proceso y que devienen del actuar policial, en consecuencia, se hace necesaria la culminación de la fase de investigación a fin de determinar si la calificación jurídica aportada por la Representación Fiscal y asumida por la Jueza de Instancia se encuentra excedida o por el contrario ajustada a lo que se desprende de las actas.
Con referencia al anterior análisis, este Tribunal Colegiado recalca que en todo caso el Juez o Jueza de Control, debe verificar que los hechos puedan subsumirse en el tipo penal que el Ministerio Público impute en la audiencia de presentación de imputado, y la cual como ya se ha establecido, siempre será de manera provisional en dicha audiencia; y en el proceso de marras, considera este Tribunal Ad quem, que al analizar el contenido de los elementos incriminatorios aportados por el Ministerio Público, recabados durante la práctica de diligencias de investigación como encargado y director de la misma, se presume la participación del encartado de autos en el hecho que le atribuye el Ministerio Público, subsumiéndose ineludiblemente en el tipo penal adjudicado por el titular de la acción penal, como lo es los delitos de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código penal, TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

Y tal como se indicara, tal calificación jurídica en el devenir de la investigación puede ser modificada, atendiendo a lo que en la doctrina se denomina “Tipicidad”, la cual Reyes Echandía en su Texto, la define como:

“La tipicidad, siendo citando a Folchi, una función por la cual se adecuan los hechos de la vida real a los preceptos penales y teniendo estos últimos los caracteres impostergables de taxatividad en su formulación, proporcionalidad en la relación daño-castigo y rigidez en cuanto a la apreciación judicial, no permitiéndose el libre arbitrio del interprete, fácil resulta colegir que por intermedio de aquella se practican los fines de seguridad jurídica que toda colectividad requiere”.

En este mismo sentido, Reyes Echandía, refiere que,

“la Tipicidad realiza una función prejurídica de importancia trascendente: constituye garantía jurídico-política y social de la propia libertad, los tipos penales o figuras penales describen o relacionan en el precepto legal una forma determinada de conducta a fin de que el Juzgador, al identificarla en la acción que tiene ante si, pueda medir el significado antijurídico de esta, declarar la culpabilidad y responsabilidad del agente y en consecuencia pronunciar la condena. Esta confrontación necesaria es de garantía individual, pues la justicia no puede admitir elementos que el tipo no contiene y es garantía de seguridad colectiva, ya que toda conducta adecuada a un tipo criminoso conlleva la atribución correspondiente, eliminando así cualquier asomo de impunidad” (Vid Págs.15 y 16).

En este modo de ideas, la Sala de Casación Penal, en reciente sentencia, en ponencia de la Magistrada Francia Coello González, N° 669, de fecha 30 de octubre de 2015, señaló que:

“esta Sala Accidental de la Sala de Casación Penal advierte que la selección del procedimiento que ha de seguirse durante el curso del proceso penal no debe responder a criterios distintos a los estrictamente jurídicos; por lo tanto, el titular de la acción penal, a tal efecto, debe efectuar un análisis minucioso de las actuaciones, del mismo modo en que debe hacerlo el órgano jurisdiccional al momento de dictar su decisión, a fin de establecer con la mayor certeza posible la calificación jurídica provisional que desde el inicio se ajuste al caso de que se trate; para ello tendrá que sopesarse la suficiencia de los elementos de convicción que comprometan la responsabilidad penal del imputado y, en definitiva, si están dadas las circunstancias para uno u otro tipo de procedimiento, puesto que son esas primeras actuaciones las que van a determinar en lo sucesivo la forma a través de la cual se efectuará la sustanciación de la causa.”

En referencia a lo anterior, ameritan necesario las integrantes de esta Instancia Superior realizar un análisis en relación al delito imputado en la audiencia oral de presentación al ciudadano JOSE RICARDO SANCHEZ, titular de la cedula de identidad Nº V-28.156.417, siendo este los delitos de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código penal, TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, a fin de determinar si la conducta desplegada por el imputado de marras encuadra en el hecho antijurídico, a tal efecto se hace alusión a lo establecido en los artículos in comentos, el cual establecen que:
Artículo 218 del Código penal;
Artículo 218. Cualquiera que use de violencia o amenaza para hacer oposición a algún funcionario público en el cumplimiento de sus deberes oficiales, o a los individuos que hubiere llamado para apoyarlo, será castigado con prisión de un mes a dos años.
La prisión será:
1. Si el hecho se hubiere cometido con armas blancas o de fuego, de tres meses a dos años.
2. Si el hecho se hubiere cometido con armas de cualquier especie, en reunión de cinco a más personas, o en reunión de más de diez personas sin armas y en virtud de algún plan concertado, de uno a cinco años.
Si el hecho tenía por objeto impedir la captura de su autor o de alguno de los parientes cercanos de éste, la pena será de prisión de uno a diez meses, o de confinamiento que no baje de tres meses, en el caso del aparte primero del presente artículo. En el caso del número primero se aplicará la pena de prisión de dos a veinte meses, y en el caso del número segundo, de seis a treinta meses.
3. Si la resistencia se hubiere hecho sin armas blancas o de fuego a Agentes de la Policía, tan solo eludiendo un arresto que los propios Agentes trataren de realizar por simples faltas en que hubiere incurrido el reo, la pena será solamente de uno a seis meses de arresto.

Articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas;

Artículo 149 Tráfico
Él o la que ilícitamente trafique, comercie, expenda, suministre, distribuya, oculte, transporte por cualquier medio, almacene o realice actividades de corretaje con las sustancias o sus materias primas, precursores, solventes y productos químicos esenciales desviados a que se refiere esta Ley, aún en la modalidad de desecho, para la producción de estupefacientes o sustancias psicotrópicas, será penado o penada con prisión de quince a veinticinco años. Si la cantidad de droga no excediere de cinco mil (5000) gramos de marihuana, mil (1000) gramos de marihuana genéticamente modificada, mil (1000) gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, sesenta (60) gramos de derivados de amapola o quinientas (500) unidades de drogas sintéticas, la pena será de doce a dieciocho años de prisión.
Si la cantidad de droga excediere de los límites máximos previstos en el artículo153 de esta Ley y no supera quinientos (500) gramos de marihuana, doscientos (200) gramos de marihuana genéticamente modificada, cincuenta (50) gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, diez (10) gramos de derivados de amapola o cien (100) unidades de drogas sintéticas, la pena será de ocho a doce años de prisión.
Quien dirija o financie las operaciones antes mencionadas, con las sustancias, sus materias primas, precursores, solventes o productos químicos esenciales desviados, a que se refiere esta Ley, aun en la modalidad de desecho y drogas sintéticas, será penado o penada con prisión de veinticinco a treinta años.

Articulo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo;

Artículo 37.
Quien forme parte de un grupo de delincuencia organizada, será penado o penada por el solo hecho de la asociación con prisión de seis a diez años.

Así pues, una vez analizado por estas Jueces Superiores el Acta de Policial donde reposa el procedimiento de aprehensión y las circunstancias de modo, tiempo y lugar en la que presuntamente ocurrieron los hechos, así como el resto de las actuaciones policiales, se observa que la detención del ciudadano JOSE RICARDO SANCHEZ, no obstante es de expresar que las actas inmersas en el expediente podrán ser cuestionadas, por la defensa en actos subsiguientes del proceso, donde podrá dilucidarse la realidad de los hechos en el devenir de la investigación, que como ya se ha dicho, el Ministerio Público deberá llevar a cabo una serie de diligencias tendientes a la búsqueda de la verdad, correspondiéndole igualmente a la defensa en esta etapa investigativa, proponer las actuaciones que a bien considere pertinentes y necesarias a los fines de aclarar situaciones como las aquí denunciadas, que permitan desvirtuar la imputación realizada a su defendido en la etapa inicial del proceso.
Es de hacer notar, que el caso de autos, se encuentra en fase de investigación, y en ésta las partes cuentan con el derecho constitucional y legal de solicitar la práctica de pesquisas de investigación y requerimientos que a bien consideren para el esclarecimiento de los hechos y conforme al artículo 127 de la Norma Adjetiva Penal, el sospechoso de delito, tendrá la posibilidad de requerir al Titular de la Acción Penal, la práctica de todas aquella diligencias tendentes a desvirtuar la responsabilidad que se le ha atribuido, así se tiene que textualmente dicha disposición legal reza:

El imputado o imputada tendrá los siguientes derechos: (omisis)
5. Pedir al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen. (Resaltado la Sala) (omisis)”.
De tal manera, que la calificación jurídica acordada en la fase incipiente, específicamente el acto de presentación de detenido, es una “calificación jurídica provisional”, la cual se perfeccionará en la presentación del acto conclusivo que le corresponde acordar al Ministerio Público, luego de culminar la investigación correspondiente, debiendo el Juez o Jueza conocedor de la causa, en el acto de audiencia preliminar, determinar si se encuentra ajustada a derecho o no, a los fines de ser admitida, pues, es precisamente en la fase de investigación que se vislumbrara las circunstancias como las que alega la defensa en el escrito recursivo que serán dilucidadas con el devenir del proceso, es decir, luego que el Ministerio Público efectúe todas las actuaciones que considere pertinentes para el esclarecimiento de los hechos, como en efecto hasta la presente fecha ha venido realizando, con el fin último de obtener la verdad a través de las vías jurídicas y la aplicación del derecho, por lo que no encontrándose concluida la fase de investigación, la parte recurrente podrá exigir dentro de la investigación fiscal, las diligencias que estime conducentes para establecer lo que favorezca a su defendido. En el caso bajo estudio la recurrida, analizó y sopesó, los elementos de convicción para estimar y confirmar la precalificación jurídica presentada por la Representación Fiscal, que hace al imputado JOSE RICARDO SANCHEZ, presunto autor o partícipe del delito que se le imputa, vislumbrándose, una presunta participación del encartado de autos en los hechos suscitados, sin embargo, reitera este Cuerpo Colegiado que la calificación jurídica aportada en esta fase del proceso, es de carácter provisional, la cual puede ser modificada en el devenir del mismo, de acuerdo a los resultados que proporcionen las diligencias de investigación efectuadas por quien detenta la acción penal en nombre del Estado, así como aquellas que la defensa considere deben ser practicadas por considerarlas útiles a los fines del mejor esclarecimiento de los hechos.

Por otra parte, se aprecia el segundo de los requisitos de procedibilidad del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo estos los fundados “elementos de convicción” presentados por el Ministerio Público, los cuales son: 1. ACTA DE INVESTIGACION POLICIAL, 2- ACTA DE ENTREVISTA, 3.- ACTA DE INSPECCION TECNICA DEL SITIO DEL SUCESO, 4.- ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS DEL IMPUTADO, 5.- ACTA DE IDENTIFICACIÓN DEL INVESTIGADO, 6.- ACTA DE RETENCIÓN, 7.- ACTA DE INSPECCION TECNICA DEL SITIO DEL SUCESO, 8.- FIJACIONES FOTOGRAFICAS, destacando que en esta fase inicial del proceso, le corresponde al Juez o Jueza de Control ponderar dichos elementos aportados por el Ministerio Público, para estimar si estos son suficientes para decretar una medida cautelar o la medida privativa de libertad, observando que en el caso objeto bajo estudio, los elementos aportados por el Ministerio Público, fueron estimados y debidamente analizados por la Instancia; sirviendo de fundamento para el fallo ut supra transcrito, elementos éstos llevados al proceso por parte del Ministerio Público, los cuales constan en las actas que conforman la presente pieza recursiva, así como las actuaciones principales relacionadas con el asunto penal en mención, y que sirvieron de fundamento para la solicitud de medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano JOSE RICARDO SANCHEZ.

En cuanto al tercer requisito de procedibilidad, referido al peligro de fuga, o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, considera esta Alzada, que la recurrida analizó las circunstancias que rodearon el caso, la posible pena que pudiese llegarse a imponer, así como la magnitud del daño que causa este tipo de delitos que han sido considerados como pluriofensivos, por lesionar varios bienes jurídicos; Por tanto, ha de presumirse el peligro de fuga y la obstaculización en la búsqueda de la verdad, en virtud de la gravedad del hecho imputado, del cual se desprende la pena a imponer y la naturaleza del delito que se investiga, por lo que en el caso de marras, la medida de privación judicial preventiva de libertad es la ajustada a los hechos objeto del proceso, por lo cual se evidencia la concurrencia de dicho requisito legal, pues efectivamente la medida privativa de libertad se encuentra debidamente justificada, en cuanto al hecho que le da origen y los fines que se persiguen.

En efecto, esta Sala considera, que debido a la magnitud del daño causado y la pena que podría llegar a imponerse, las resultas del proceso solo podrían ser garantizadas con una medida judicial preventiva de libertad, aunado a que en el caso de marras se satisfacen los supuestos previstos en los artículos 236, para tal dictamen en concordancia con el artículo 237 ejusdem, relacionado así, con el cumplimiento del tercer requisito de procedibilidad para la imposición de cualquier medida de coerción personal, siendo este la existencia del peligro de fuga, tal como lo estimó la Jueza de mérito.

En este sentido, en cuanto a los fundamentos que dieron lugar a la medida de privación judicial preventiva de libertad, es oportuno mencionar que el Juez o Jueza competente, en este caso el de Control, está en la obligación de constatar de las actas llevadas al proceso, el contenido o exigencias previstas en dicha disposición, para poder decretar una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad o Sustitutiva de la Privación de Libertad, previamente solicitada por el representante del Ministerio Público, pues, de lo contrario, estaría infringiendo los principios fundamentales del debido proceso penal, establecidos en los Tratados, Acuerdos y Pactos Internacionales, suscritos por Venezuela, la Constitución de la República y el Código Orgánico Procesal Penal, puesto que su misión y función en un sistema procesal penal predominantemente acusatorio, como es el Venezolano, es el de salvaguardar el respeto y cumplimiento de las garantías judiciales de las partes en el proceso penal, más aún las del imputado, considerado éste como el débil jurídico en la imposición de las Medidas de Coerción Penal, por cuanto es a través de la coerción penal donde el Estado ejerce la mayor violencia institucional, la cual lógicamente va dirigida a los sujetos imputados en la comisión de un delito. Por ello es que las disposiciones que autorizan preventivamente la privación o restricción de libertad tienen carácter excepcional y sólo pueden ser interpretadas en forma restrictiva.

En ese orden de ideas, conforme a la doctrina que aporta el autor Eric Pérez Sarmiento en su obra Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal, quien sostiene que el Juez penal podrá decretar la detención judicial del imputado como medida cautelar, previa orden de arresto o aprehensión, a solicitud del Ministerio Público -nunca de oficio-, siempre que se cumplan las circunstancias establecidas en los tres numerales que consagra la norma ut supra de forma acumulativa, y en tal sentido, el mismo autor ha señalado lo siguiente:

“... los requisitos que establece este artículo 250 hoy 236 del Código Orgánico Procesal Penal para la imposición al imputado de una medida cautelar o de coerción personal son acumulativos. Es decir, el Ministerio Público, o el querellante en su caso, debe probar: primero, que existe delito y que sea penado con pena privativa de libertad si se pretende la prisión provisional como medida cautelar; segundo, que hay elementos de convicción para atribuir participación al imputado en el delito comprobado; y tercero, que existe peligro de que el imputado se fugue o entorpezca la investigación. Por lo tanto, el juez o tribunal de la causa, debe analizar si están cubiertos esos tres extremos y motivar su decisión...” (PÉREZ SARMIENTO, Eric Lorenzo. Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal Venezolano. Cuarta Edición mayo 2002. Páginas 280 y 281).

De lo anterior se desprende que, ciertamente debe existir una concurrencia entre los supuestos que conforman los numerales 1, 2 y 3 del artículo 236 de la ley penal adjetiva; los cuales deberán ser analizados por el juez y motivados al momento de decretar la privación de libertad provisional a través de una medida cautelar o de dictar una medida cautelar sustitutiva de libertad, en consonancia con lo dispuesto en el artículo 242 de la norma adjetiva penal.

En este orden de ideas, la Jurisprudencia emanada de la Sala Constitucional ha señalado en relación al fin y propósito de las medidas cautelares dentro del proceso penal, lo siguiente: “...la medida de privación judicial preventiva de libertad como medida cautelar, es excepcional y se justifica en esencia por la necesidad de asegurar el proceso penal...” (Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, con Ponencia del Magistrado José Manuel Delgado Ocando, Exp. Nº 04-0101, de fecha 12 de julio de 2004).

De tal forma tenemos que, en el caso sub examine, se evidencia que la Jueza que emitió la decisión recurrida, al dictar el dispositivo legal, se pronunció con respecto a las actas producidas por la Vindicta Pública en el acto de presentación de imputados, y la calificación jurídica imputada, siendo esta los delitos de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código penal, TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, En este modo de ideas, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 03 de Marzo de 2011, con ponencia de la Magistrada Ninoska Queipo Briceño, dejó sentado con respecto a la imposición de las medidas de coerción personal, lo siguiente:

“…En tal sentido, debe señalarse, que la imposición de cualquier medida de coerción personal, debe necesariamente obedecer a una serie de criterios y juicios debidamente razonados y ponderados, que atendiendo a las circunstancias que rodean cada caso, se encamine a conseguir el debido equilibrio que exige, tanto el respeto al derecho de los procesados penalmente a ser juzgados en libertad como el derecho del Estado y la sociedad de que se resguarden los intereses sociales, mediante el establecimiento de medios procesales que garanticen las futuras y eventuales resultas de los juicios.
Por ello, el análisis de todas y cada una de las circunstancias fácticas que reposan en las actuaciones y acompañan a las respectivas solicitudes de privación o cautela sustitutiva de libertad, deben ser ponderadas bajo los criterios de objetividad, magnitud del daño, cuantía de la pena, peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, lo cual permitirá luego de un debido y motivado juicio, determinar con certeza la mayor o menor severidad de la medida a imponer…”. (Subrayado de la Sala).

Por lo que se desglosa de las actuaciones insertas a la causa, y en el marco del análisis que ha realizado esta Alzada, que puede apreciarse que la actuación del órgano decisor se encaminó bajo los presupuestos que determina la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respecto de los derechos y garantías consagrados en nuestro Texto Fundamental y la Norma Adjetiva Penal, tales como el derecho a la defensa, la tutela judicial efectiva, el debido proceso, el principio de presunción de inocencia.
Por su parte la Sala de Casación Penal, ha dejado sentado que:

“Vale destacar que la imposición de medidas de coerción personal durante la sustanciación de la causa, no tiene la naturaleza ni la finalidad de una pena, sino que garantizan excepcionalmente los fines del proceso, evitando la fuga del imputado y posibilitando la eventual aplicación concreta del Derecho Penal, siendo su naturaleza meramente cautelar, no violentándose con ello la garantía constitucional de la presunción de inocencia de la cual goza todo ciudadano señalado como imputado en un proceso penal.
Así tenemos que en nuestro país, la presunción de inocencia no impide la consagración constitucional y legal de las medidas de privación o limitación de libertad durante el proceso penal, anteriores a una condena firme que impone una pena, sino por el contrario contribuye con que el tratamiento de las mismas sea excepcional…” (Sentencia N° 069 de fecha 07.03.2013). Subrayados de este Órgano Colegiado.

De lo antes analizado se evidencia que en el presente caso, efectivamente se encuentran llenos los extremos exigidos en el vigente artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que hacen procedente la imposición de una medida de coerción personal, ello tomando en consideración los elementos llevados al proceso por parte de la Vindicta Pública a los fines de fundamentar su pedimento con respecto al dictamen de dicha medida de coerción personal, dada la posible pena a imponer del delito atribuido, considerando estas juzgadoras, que el decreto de la Medida de Privación de la Libertad, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 236, numerales 1, 2 y 3, artículo 237, numerales 2 y 3, parágrafo primero, y artículo 238, numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, dictada al ciudadano JOSE RICARDO SANCHEZ, identificados en actas, se encuentra revestida de plena legitimidad, en razón de que proviene de un órgano jurisdiccional debidamente facultado para ello, y fue dictada en observancia de las normas adjetivas que la contienen, del respeto a las prescripciones legales y de la previa determinación de cada una de las circunstancias que rodean el hecho sometido a su consideración, sin violación de los principios y garantías procesales y constitucionales establecidas en nuestra Carta Magna.

Por tanto, surge la convicción para quienes integran esta Sala de Alzada, que las resultas del proceso sólo pueden garantizarse con la medida privativa de libertad solicitada por el Ministerio Público, en contra del imputado JOSE RICARDO SANCHEZ, tomando en cuenta, tal como se determinó anteriormente; la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, fundados elementos de convicción para estimar que el ciudadano antes mencionado, es autor o partícipe del hecho que se le atribuye, considerando además la magnitud del daño causado, la posible pena a imponer, por lo que tales circunstancias hacen procedente el dictamen de la medida de privación judicial preventiva de libertad, sin embargo, debe resaltarse que lo expuesto, no trae consigo pronunciamiento alguno en torno a la responsabilidad del encausado de autos, sino, por el contrario que dicha detención preventiva acordada, previa solicitud del Ministerio Público, resulta absoluta e ineludiblemente proporcional relacionado con la gravedad del delito imputado, las circunstancias de su comisión y la sanción probable a imponer, y los cuales se extraen de los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público; Por lo que no le asiste la razón a la defensa en cuanto a dichos alegatos. Así se decide.-

Asimismo, en cuanto al cuarto motivo de denuncia referente a que los funcionarios actuantes no cumplieron con uno de los requisitos fundamentales para proceder a la aprehensión de sujetos activos que cometen este tipo de delito como lo es el trafico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, haciéndose necesario ubicar por lo menos dos testigos instrumentales que den fe del procedimiento que se está realizando, ya que sería contradictorio a las garantías Procesales, tales como la establecida en el 191 del Código orgánico procesal Penal, referente a la inspección de personas para evitar precisamente que cualquier funcionario tenga la facultad de sembrar o involucrar cualquier tipo de sustancias y plasmarlo en un Acta Policial.

Con respecto a lo denunciado por la parte recurrente, ha verificado esta Sala que de acuerdo a la precitada ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 24 de Octubre de 2018, donde se dejó constancia de que el ciudadano JOSE RICARDO SANCHEZ, se encontraba en el lugar donde señalan los funcionarios actuantes que se estaba construyendo una pista de aterrizaje clandestina, motivo por el cual se produjo su aprehensión.
En tal sentido, resulta oportuno citar el contenido del artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, que establecen lo siguiente:
“Artículo 191. Inspección de Personas. La policía podrá inspeccionar una persona, siempre que haya motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adheridos a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible.

Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición y procurará si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de dos testigos.”

De allí que la circunstancia de que no se hallan localizado dos testigos para el procedimiento efectuado, en nada vicia el mismo, ya que la norma antes citada hace referencia a que se pueden requerir, siempre y cuando, las circunstancias así lo permitan, hacerse acompañar de dos testigos, pero el hecho que no se puedan hacer acompañar de los mismos, no vicia de nulidad el procedimiento como tal. Así se decide.-

En relación a lo aludido por la defensa en la quinta denuncia respecto al Registro de Cadena de Custodia y Evidencias Físicas, en tal sentido, sobre la base de la denuncia planteada por la defensa de autos, este Cuerpo Colegiado considera apropiado señalar en primer lugar, lo que la doctrina ha definido como cadena de custodia, y en tal sentido, el autor Wilmer Ruiz, señala que se trata de “…Una herramienta que garantiza la seguridad, preservación e integridad de los elementos probatorios colectados, recibidos y examinados, que se aportan a la investigación penal, a fin de evitar su modificación, alteración o contaminación, desde el momento de su ubicación, su paso por las distintas dependencias que cumplan funciones de investigaciones penales, criminalísticas o forenses, la consignación de resultados de las experticias o infórmense técnicos a la autoridad competente, hasta la culminación del proceso…”.

La cadena de custodia, obtiene su fundamento en el texto Constitucional, al precisar el artículo 49, numeral 1, “Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso”, y en el artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal, norma que conceptualiza y establece las reglas y requisitos que debe contener al precisar lo siguiente:

“Todo funcionario o funcionaria que colecte evidencias físicas debe cumplir con la cadena de custodia, entendiéndose por ésta, la garantía legal que permite el manejo idóneo de las evidencias digitales, físicas o materiales, con el objeto de evitar su modificación, alteración o contaminación desde el momento de su ubicación en el sitio del suceso o lugar del hallazgo, su trayectoria por las distintas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y forenses, la consignación de los resultados a la autoridad competente, hasta la culminación del proceso.

La cadena de custodia comprende el procedimiento empleado en la inspección técnica del sitio del suceso y del cadáver si fuere el caso, debiendo cumplirse progresivamente con los pasos de protección, fijación, colección, embalaje, rotulado, etiquetado, preservación y traslado de las evidencias a las respectivas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y ciencias forenses, u órganos jurisdiccionales.

Los funcionarios o funcionarias que colectan evidencias físicas deben registrarlas en la planilla diseñada para la cadena de custodia, a fin de garantizar la integridad, autenticidad, originalidad y seguridad del elemento probatorio, desde el momento de su colección, trayecto dentro de las distintas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y ciencias forenses, durante su presentación en el debate del juicio oral y público, hasta la culminación del proceso.

La planilla de registro de evidencias físicas deberá contener la indicación, en cada una de sus partes, de los funcionarios o funcionarias, o personas que intervinieron en el resguardo, fijación fotográfica o por otro medio, colección, embalaje, etiquetaje, traslado, preservación, análisis, almacenaje y custodia de evidencias físicas, para evitar y detectar cualquier modificación, alteración, contaminación o extravío de estos elementos probatorios… (Omisis)…”. (Negrillas de esta Sala).

Así las cosas, la cadena de custodia es un instrumento que garantiza la seguridad, conservación y resguardo de los elementos probatorios recabados, recibidos y examinados en la investigación penal, la cual tiene como propósito establecer la tenencia de la misma en todo momento, garantizando que no sufra modificación alguna, lo cual se encuentra relacionado íntimamente con la licitud de prueba prevista en el artículo 181 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que, de no efectuarse dicha actividad según lo establece dicha norma, se estaría incorporando al proceso sin cumplir con los requisitos legales, lo cual afectaría su creencia, autenticidad y legitimidad.

Se observa que, la cadena de custodia busca como fin primordial la conservación de la evidencia física, conllevando de manera obligatoria y objetiva su ubicación y colección desde su inicio, con la intención, de garantizar a las partes el acatamiento de principios y premisas jurídicas que circundan el proceso. Siendo de vital importancia porque garantiza que la evidencia colectada sea la misma que se lleve al juicio, dado que las mismas se convertirán en futuras pruebas. De igual manera se ha establecido que la cadena de custodia está relacionada con la licitud de prueba reglamentada en el artículo 181 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece: “Los elementos de convicción sólo tendrán valor si han sido obtenidos por un medio lícito e incorporándolos al proceso conforme a las disposiciones de este Código. No podrá utilizarse información obtenida mediante tortura, maltrato, coacción amenaza, engaño, indebida intromisión en la intimidad del domicilio, en la correspondencia, las comunicaciones, los papeles y los archivos privados, ni la obtención por otro medio que menoscabe la voluntad o viole los derechos fundamentales de las personas. Asimismo, tampoco podrá apreciarse la información directa o indirectamente de un medio o procedimiento ilícitos”.

Atendiendo a las anteriores consideraciones, quienes aquí suscriben, observan que en el presente caso, del recorrido y análisis a las actas subidas a esta Sala observa que si bien es cierto no existe registro de cadena de custodia, por cuanto existe en actas registro de incautación de vehículos realizada por funcionarios actuantes del procedimientos de la referida acta de investigación penal, lo cual permite establecer que la misma se encuentra avalada por los funcionarios competentes para ello, por lo que no cabe aseverar la violación de una norma legal o constitucional, por tal razón, ante tal circunstancia estiman quienes aquí suscriben que debe declararse sin lugar la denuncia formulada por la defensa. ASI SE DECLARA.

Por ello, en mérito a las razones de hecho y de derecho que han quedado establecidas en el presente fallo y no habiendo otro motivo de impugnación por resolver, esta Sala de Alzada determina que lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR recurso de apelación interpuesto por los profesionales del derecho NILO FERNANDEZ y YORSY GUERRERO, ambos inscritos ante el Instituto de Prevención Social del Abogado, bajo los Nº 87.855 y 157.004, actuando con el carácter de defensores del ciudadano JOSE RICARDO SANCHEZ, titular de la cedula de identidad Nº V-28.156.417, contra la decisión Nº 1427-18 de fecha 26 de Octubre de 2018, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Villa del Rosario, mediante la cual declaró; PRIMERO: DECRETA LA APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA del imputado JOSE RICARDO SANCHEZ, titular de la cedula de identidad Nº V-28.156.417, de conformidad a lo establecido en el articulo 44.1 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el articulo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, SEGUNDO: DECCRETA LA MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del imputado JOSE RICARDO SANCHEZ, titular de la cedula de identidad Nº V-28.156.417, por considerarlo autor o participe en la presunta comisión de los delitos de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código penal, TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, todo ello de conformidad con lo establecido en los artículos 236, numerales 1, 2 y 3, artículo 237, numerales 2 y 3, parágrafo primero, y artículo 238, numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, TERCERO: SE DECRETA EL PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos de Derecho antes expuestos esta Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto por los profesionales del derecho NILO FERNANDEZ y YORSY GUERRERO, actuando con el carácter de defensores del ciudadano JOSE RICARDO SANCHEZ, titular de la cedula de identidad Nº V-28.156.417, contra la decisión Nº 1427-18 de fecha 26 de Octubre de 2018, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Villa del Rosario.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión Nº 1427-18 de fecha 26 de Octubre de 2018, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Villa del Rosario.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Villa del Rosario, a los fines legales consiguientes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala No. 2 del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo, a los siete (07) días del mes de Diciembre de 2018. Años: 208° de la Independencia y 159° de la Federación.

LA JUEZA PRESIDENTA

Dra. NIDIA MARIA BARBOZA MILLANO

LAS JUEZAS PROFESIONALES

Dra. LOHANA KARINA RODRIGUEZ TABORDA

Dra. NERINES ISABEL COLINA ARRIETA
Ponente

LA SECRETARIA

ABOG. ANDREA KATHERINE RIAÑO

En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el Nro. 571-18, en el Libro de Decisiones Interlocutorias llevado por esta Sala y se compulsó por Secretaría copia de Archivo.

LA SECRETARIA

ABOG. ANDREA KATHERINE RIAÑO

NICA/lv.-
ASUNTO PRINCIPAL: 1C-18680-18
ASUNTO : VP03-R-2018-001123