TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Segunda
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Maracaibo, 07 de Diciembre de 2018
208º y 159º
ASUNTO PRINCIPAL : 9C-17427-18
ASUNTO : VP03-R-2018-000993
DECISIÓN N° 572-18
I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL Dra. LOHANA KARINA RODRIGUEZ TABORDA

Fueron recibidas las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación de auto interpuesto por el profesional del derecho RICHARD JOSÉ ECHETO MAS Y RUBI, Adscrito a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, en carácter de defensor público de los ciudadanos NILSON ENRIQUE MONTIEL EPIEYU Y RANDY ALBERTO ATENCIO CAMBAR, titulares de las cedulas de identidades Nos. V.- 23.749.797 y V- 17.635.881, contra la decisión 811-18, de fecha 01-10-2018, dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el referido Tribunal entre otros pronunciamiento decretó: "...PRIMERO: SE DECLARA CON LUGAR LA APREHENSION del ciudadano ADRIAN JOSE MOLINA VILLALOBOS titular de la cedula de identidad N° V~23.451.864, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO. previsto v sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra La Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio DEL ESTADO VENEZOLANO, en apego la sentencia vinculante sentencia N° 457, de fecha 11-08-2008, con ponencia de la Magistrado Deyanira Nieves del Tribunal Supremo de Justicia, en la que se deja plasmado que el Tribunal de Control podrá convalidar la aprehensión y decretar la medida de privativa de libertad, aun cuando el imputado no haya sido detenido en flagrancia ni por orden de aprehensión, siempre que se esté en presencia de los requisitos previstos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por So que este Tribunal declara con lugar la alegado por la Fiscalía del Ministerio Publico que justifican la aprehensión del hoy imputado. SEGUNDO: SE DECLARA CON LUGAR la solicitud fiscal, y, en consecuencia, se impone la MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD, en contra del ciudadano ADRIAN JOSE MOLINA VILLALOBOS titular de la cedula de identidad N° V-23.451.864, Por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra La Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio DEL ESTADO VENEZOLANO. Se declara sin lugar la medida menos gravosa solicitada por la defensa. TERCERO: Se acuerda proseguir la presente investigación por el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, tal como lo establecen los artículos 234, 262 y 265 del Código Orgánico Procesal Penal..."
Recibidas las actuaciones el día 29 de Noviembre de 2018, se da cuenta a las Juezas integrantes de la misma, y según lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se designó como ponente a la Jueza Profesional LOHANA KARINA RODRIGUEZ TABORDA.

Esta Sala Segunda de la Corte de Apelaciones, en fecha 30 de noviembre de 2018, declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que encontrándose dentro del lapso legal, estipulado en el primer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, pasa a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada, en los siguientes términos:
II
DEL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS INTERPUESTO POR LA DEFENSA PÚBLICA
El profesional del derecho RICHARD JOSÉ ECHETO MAS Y RUBI, en carácter de Defensor Público de los ciudadanos NILSON ENRIQUE MONTIEL EPIEYU Y RANDY ALBERTO ATENCIO CAMBAR, interpuso recurso de apelación de autos en contra de la decisión 811-18, de fecha 01-10-2018, dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, sobre la base de los siguientes argumentos:

Inició señalando el recurrente que: "...Así las cosas esta Defensa Técnica quiere dejar claro que esta en desacuerdo con la licitud del procedimiento y la calificación jurídica fiscal, la cual fue admitida por el Juzgado de Control, ya que los hechos narrados y los elementos de convicción recabados y ofrecidos en la audiencia de presentación por aprehensión flagrante, no pueden subsumirse en la conducta mencionada por el Ministerio Publico, por lo que con ello se menoscaba el derecho a la libertad de mi representación, al imponerle juzgado la Privación Judicial Preventiva de Libertad, lo cual es el motivo del recurso de apelación de la Defensa..."

Agregó el apelante que “…Con esta actuación del juez de instancia el mismo al realizar la valoración sobre la procedencia o no de las medidas cautelares sustitutivas de privación de libertad en contra de mi representada (sic) solicitada por la vindicta pública, al señalar sin fundamentos y debida motivación, los presupuestos necesarios para dictar dichas medidas a mis defendidos, lo cual hace que la decisión posea el vicio de inmotivación, y uno de los pronunciamientos del Tribunal se baso en la pena que pudiera llegar a imponerse debiendo aplicar en el caso que nos ocupa, los postulados que nuestro sistema penal acusatorio establece con preferencia, hoy en día, la legislación que establece lineamientos para que una persona concurra ante el Juez de Control o Juicio, y pueda ser Juzgado en Libertad...Omissis..."

Destacó que: “…Consagrado así entonces en nuestra legislación procesal penal, de manera expresa, el Principio de la Libertad y no la Privación o restricción de ella, como medida de carácter excepcional y de interpretación restrictiva, establece como regla general el derecho del imputado a permanecer en libertad durante el proceso, con las excepciones que el propio Código contempla. Se infiere, que si bien es cierto que existen disposiciones generales que garanticen que los ciudadanos puedan acudir en libertad ante un proceso judicial, no es menos cierto que el Juez deberá velar por que su cumpla con la finalidad del mismo es decir si imputado comparezcan a este ultimo y así garantizar el debido proceso lo que se traduce en una sana y crítica Administración de Justicia..." (Omissis)

Argumentó la defensa, que: “…De manera que, considera esta defensa que se le causa gravamen irreparable a mis defendidas (sic) cuando se violan flagrantemente los artículos 26, 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respecto a la tutela Judicial Efectiva, la Libertad personal y el debido proceso que ampara a cualquier persona y especialmente en este caso a mis representadas (sic), toda vez que en dicha decisión, el Tribunal no estimo los alegatos esgrimidos por la defensa respecto a la falta de elementos de convicción. Igualmente observa lastimosamente como la Jueza de Instancia al momento de dictar su pronunciamiento, no hace referencia respecto a los alegatos de la defensa, limitándose como es lo acostumbrado por el suscriptor de la recurrida, a decretar solo lo solicitado por los representantes fiscales, en una especie de condescendencia procesal de la A quo con el Ministerio Publico..."

Seguidamente indicó que: “...En virtud a Io anteriormente expuesto, considera esta defensa que la decisión del Juzgado Duodécimo de Control de este Circuito, ha inobservado normas tanto constitucionales como legales, toda vez que el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal ordena a los Jueces, a fundamentar y motivar todas sus decisiones so pena de nulidad de las mismas...Omissis..." (Omissis)

Enfatizó que: “…Tal orientación constitucional este expresamente establecida en los artículos 2 y 3 de nuestra Constitución, cuando ratifican que Venezuela se constituye en un Estado democrático y social de derecho y de Justicia, cuyos fines giran en tomo a los derechos humanos bajo el eje de la dignidad humana..."

Puntualizó que: ".. De esta forma, el Derecho Penal y su legislación dependiente deben sujetarse al modelo de Derecho Penal propio de un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia, Io cual supone la adscripción a los principios y a la contribución del Derecho Penal contemporáneo de signo garante..."

Declaró que: “…De allí también deriva la responsabilidad que tiene la justicia penal de ofrecer una tutela judicial efectiva íntimamente constreñida a los términos de las garantías penales de aquellos derechos y bienes jurídicos penalmente protegidos contra ataques violentos, significativos y relevantes..."

Determinó que: “…Dicho esto, se observa que mal pudiera una decisión infundada decretar una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privativa de Libertad de una persona, cuando en la recurrida ni siquiera se esbozo de forma genérica los fundamentos del decreto de la misma, sin especificación alguna respecto al caso de marras y sin emitir profundamente respecto a Io alegado por la defensa y explicar de modo claro y preciso el por qué no le asiste la razón a la defensa y así quedar incólume la Constitución y las Leyes de la República..." (Omissis)

Expresó el apelante que: "... Dicho esto, se observa que mal pudiera una decisión infundada violentar el derecho constitucional a un debido proceso que ampara a mis representadas, cuando en la recurrida ni siquiera se esbozo de forma ciara, precisa y fundada al momento de tomar una decisión, quedar incólume la Constitución y las Leyes de la República..."

Explanó que: "...Por todos los fundamentos antes expuestos, se solicita se declare con lugar el presente recurso de apelación y revoque la decisión recurrida, por violación a los derechos constitucionales supra indicados por esta defensa al momento de fundamentar el presente recurso, para que la sala de la Corte de Apelaciones de este circuito que le corresponda conocer verifique lo señalado por defensa..."

Refirió que: "...Como puede comprobarse en actas, durante el desarrollo de la audiencia oral de presentación de imputado, el representante del Ministerio Público imputo a mis defendidos el delito de Tráfico ilícito de Materiales Estratégicos, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo cuando la narración de los hechos no se adecua al citado tipo penal...Omissis..." (Omissis)

Resaltó que: "...Así pues ciudadanos Magistrados de la Sala de la Corte de Apelaciones a la cual corresponda conocer del presente recurso, una vez verificado el contenido del artículo supra indicado considera menester esta representación defensoril analizar la estructura lógica de la norma y desglosar los verbos rectores de la citada norma, partiendo de lo establecido por la Real Academia Española, siendo que los verbos tienen como raíz: TRAFICO: Del it tráfico: 1) Acción de traficar: 2) Circulación de vehículos; 3)Movimiento o tránsito de personas, mercancías, etc., por cualquier medio de transporte; 4) Inform. Flujo de datos a través de la red. (trafico de drogas): Delito que consiste en cultivar o elaborar drogas tóxicas y comerciar con ellas sin los centrales legales. TRAFICAR: 1) trafficare, y este del latin transfigicare 'cambiar de sitio'. 2) Comerciar, negociar con el dinero y las mercancías; 3)Hacer negocios no lícitos; COMERCIO: Del latin Commercium que significa 1) Compraventa o intercambio de bienes o servicios; 2)Conjunto de actividades económicas centradas en el comercio; 3) Tienda, almacén o establecimiento de comercio; 4) Conjunto o clase de los comerciantes; 5) En algunas poblaciones, lugar en que, por abundar fas tiendas, suele ser grande la concurrencia de gentes; 6) Juego de naipes que presenta distintas variedades; 7) Relación sexual entre dos personas. Comercio carnal; 8) Comunicación y trato entre personas. COMERCIALIZAR: 1) Dar a un producto condiciones y vías de distribución para su venta, 2) Poner a la venta un producto. Van a comercializar una nueva marca de café..."

Sostuvo que: "...Dicho esto, desde un sentido estricto de lo anteriormente transcrito, no se configura lo contenido en los verbos rectores de la norma, aunado al hecho de que no se puede evidenciar la finalidad de dicho material su destino la comercialización del mismo para que se constituya la comisión de dicho delito imputado por la Fiscalía del Ministerio Publico, máxima si a mis representados no les fue incautado ningún elemento de interés criminalístico, no fue aprehendido en ningún vehículo automotor al Igual que cerca de un sitio fronterizos, ni comercializando algún objeto siendo el mismo aprehendido en la vía pública..."

Indico que: "...Es de hacer notar que el Trafico es un concepto que tiene su origen en un vocablo Italiano y que se refiere al tráfico o desplazamiento de medios de transportes, seres humanos u objetos por algún tipo de camino o vía. El concepto de trafico puede hacer mención tanto a la acción del movimiento como a las consecuencias de dicha circulación, teniendo como habitualidad que la noción de trafico no se utilice en el ámbito del comercio legal, sino que quede restringida a las actividades ilícitas. Por eso suele hablarse de trafico de drogas o trafico de armas y en el caso bajo análisis tráfico de materiales estratégicos..."

Estimo que: "...Por lo que considera esta Defensa que el único tipo penal que podría imputarse es un tipo penal distinto que al caso de autos y no lo establecido en el artículo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo lo cual constituye una aplicación desmedida del poder del Estado por parte de la representación fiscal, violentando flagrantemente lo contenido en el artículo 105 del Código Orgánico Procesal Penal, así como el derecho humano a la libertad de mis representados..."

Mencionó que: "...Conforme a los artículos 440 y 441 del Código Orgánico Procesal Penal, ofrezco como prueba la decisión recurrida y las •etas presentadas por el Ministerio Publico en la audiencia de presentación de imputados, necesarias, útiles y pertinentes para evidenciar las violaciones de derecho denunciadas en el presente recurso, y solicito al Tribunal a quo, expida y acompañe al presente recurso, en copias certificadas las pruebas ofrecidas. Excepcionalmente puede solicitar la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, las actas originales de la presente causa, y evidenciar los fundamentos de la denuncia del presente recurso..."

Finalizó la recurrente solicitando que: “...Por lo anterior, se solicita a los Magistrados y Magistradas de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Zulia, que se declare admisible el presente recurso de autos, y con lugar en la definitiva, y en consecuencia, declaren con lugar las denuncias expuestas, y las soluciones que se pretenden respectivamente, bajo los principios de justicia, seguridad y certeza jurídica y libertad..."
III
DE LAS CONSIDERACIONES DE ESTA SALA PARA DECIDIR:

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia verifica esta Alzada que efectivamente el profesional del derecho RICHARD JOSÉ ECHETO MAS Y RUBI, Adscrito a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, en carácter de defensor público de los ciudadanos NILSON ENRIQUE MONTIEL EPIEYU Y RANDY ALBERTO ATENCIO CAMBAR, titulares de las cedulas de identidades Nos. V.- 23.749.797 y V- 17.635.881, contra la decisión 811-18, de fecha 01-10-2018, dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el referido Tribunal entre otros pronunciamiento decretó: "...PRIMERO: SE DECLARA CON LUGAR LA APREHENSION del ciudadano ADRIAN JOSE MOLINA VILLALOBOS, en apego la sentencia vinculante sentencia N° 457, de fecha 11-08-2008, con ponencia de la Magistrado Deyanira Nieves del Tribunal Supremo de Justicia, y el Tribunal de Control podrá convalidó la aprehensión y decretó la medida de privativa de libertad, aun cuando el imputado no haya sido detenido en flagrancia ni por orden de aprehensión, siempre que se esté en presencia de los requisitos previstos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia, le decreto MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra La Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio DEL ESTADO VENEZOLANO; cuestionando la defensa pública en el caso que hoy nos ocupa como primer punto de impugnación, que se encuentra desacuerdo con la ilicitud del procedimiento realizado por los órganos actuante; como segundo punto cuestiona que de igual modo también se encuentra en desacuerdo con la calificación jurídica, por cuanto como puede comprobarse en actas, durante el desarrollo de la audiencia oral de presentación de imputado, el representante del Ministerio Público imputo a mis defendidos el delito de Tráfico ilícito de Materiales Estratégicos, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo cuando la narración de los hechos no se adecua al citado tipo penal; como tercer punto de impugnación cuestiona que los hechos narrados y los elementos de convicción recabados y ofrecidos en la audiencia de presentación por el Ministerio Publico no pueden subsumirse en la conducta de sus representados, menoscaba el derecho a la libertad de los mismos, al imponerle juzgado la Privación Judicial Preventiva de Libertad, lo cual es el motivo del recurso de apelación de la Defensa, causándole un gravamen irreparable a sus defendidos violentándole flagrantemente los artículos 26, 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respecto a la tutela Judicial Efectiva, la Libertad personal y el debido proceso a sus representados toda vez que en dicha decisión, no estimo los alegatos esgrimidos por la defensa respecto a la falta de elementos de convicción; como cuarto y último punto de impugnación alega la defensa que, el juez de instancia el momento de realizar la valoración sobre la procedencia o no de las medidas cautelares sustitutivas de privación de libertad en virtud de la solicitud de la vindicta pública en contra de sus defendidos lo hizo sin fundamentos y debida motivación, lo cual hace que la decisión posea el vicio de inmotivación.
De esta forma, determinada por esta Alzada las denuncias formuladas por el recurrente, a fin de dar oportuna y congruente respuesta a los planteamientos del apelante, este Tribunal Colegiado pasa a resolver el primer punto relativo a la licitud del procedimiento realizado por el órgano actuante:
En atención a la presunta ilicitud del procedimiento alegado por el apelante, quiere destacar esta Sala, que una vez estudiadas y analizadas cada una de las actas que conforman el presente asunto, así como ACTA POLICIAL, de fecha 29 de septiembre de 2018, suscrita por efectivos pertenecientes a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona No. 11, Destacamento No. 112, Segunda Compañía, Sección de Investigaciones Penales, acta en la cual se desprenden las circunstancias de tiempo, modo y lugar bajo la cual se practicó la detención de los encartados de autos, se observa, que la detención de los ciudadanos NILSON ENRIQUE MONTIEL EPIEYU Y RANDY ALBERTO ATENCIO CAMBAR, no devino en ilegítima, debido a que claramente del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se desprenden cuales son las circunstancias bajo las cuales procede la detención de un individuo al precisar lo siguiente:
“Artículo 44. La libertad personal es inviolable, y en consecuencia:
Ninguna persona podrá ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida infraganti. En este caso deberá ser llevada ante un juez en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso. La constitución de caución exigida por la ley para conceder la libertad del detenido no causará impuesto alguno.” (Destacado de la Sala).

De la norma ut supra citada, se infiere que la libertad, es considerada en nuestra legislación como un derecho de índole fundamental, el cual debe ser asegurado por el Estado Venezolano, quien debe además ser el garante de que dicho derecho sea resguardado a todo individuo. Sin embargo, dentro del mismo marco constitucional se consagran una serie de prerrogativas en las cuales una persona pueda verse coartada de su derecho a la libertad, y ello lo constituyen aquellos actos realizados individualmente y que al mismo tiempo sean considerados por la ley como hechos punibles, los cuales a su vez lo componen, de acuerdo a la legislación Venezolana en delitos y faltas, así tenemos que el artículo 49, dispone: El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia: 6. Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes.

Así las cosas, la aprehensión o detención de una persona procede exclusivamente en dos situaciones, la primera de ellas cuando sea emitida una orden judicial por un Tribunal de la República en su contra, previa solicitud del Ministerio Público, y la segunda obtiene su procedencia cuando un sujeto sea sorprendido in fraganti, conforme a lo previsto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal.

En el caso bajo estudio, se observa, que en fecha 29 de septiembre de 2018, al momento se movilizaba un vehículo de transporte público de la ruta "Cuatro Boca- Carrasquero" con sentido a Sur-Norte, por un punto de control "Cuatro Esquina" ubicado en la Parroquia las Parcelas del Municipio Mara del Estado Zulia, cuando lo avistaron los funcionarios pertenecientes a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona No. 11, Destacamento No. 112, Segunda Compañía, Sección de Investigaciones Penales, indicándole al conductor que se estacionara a un lado de la referida vía a los fines de efectuarle una inspección al vehículo y sus pasajeros, así mismo les indicaron a los pasajeros que se bajaran de la unidad de transporte con sus respectivos equipaje, al momento de bajarse los tripulantes observaron a dos (02) ciudadanos de etnia wayuu, le solicitaron sus documentos personales la cual quedaron identidades como NILSON ENRIQUE MONTIEL EPIEYU Y RANDY ALBERTO ATENCIO CAMBAR, titulares de las cedulas de identidades Nos. V.- 23.749.797 y V- 17.635.881, la cual fueron consultados vía telefónica por el Sistema de Información Policial (SIPOL), encontrándose sin novedad, les preguntaron si poseían algún equipajes, manifestándoles los mismos que "llevaban piezas oxidadas de hierro en mal estado para el sector Eneita para ser utilizadas de manera de reciclaje para realizar sillas y bases de equipo, que a eso de dedicaban siendo eso su sustento y trabajo". De igual modo los funcionarios adscrito a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona No. 11, Destacamento No. 112, Segunda Compañía, Sección de Investigaciones Penales les informó que ambos serian inspeccionado que exhibiera sus pertenencias adheridas a sus cuerpos manifestando sin coerción alguna no poseer nada ilegal, sin encontrar ningún objeto de interés criminalístico, y con relación al material incautado no presentaron documentos que acreditara que era de su posesión lo cual quedo incautado haciendo un total aproximado de Cien Kilogramos (100) de Desechos y Varias Piezas De Metal Ferroso de Presunto Aleación de Hierro en Mal Estado de Uso y Conservación, siendo estos los motivos que originaron su detención.
Así pues, evidencia este Tribunal Colegiado, que la aprehensión de los hoy imputados, se produjo de acuerdo a las situaciones que prevé el texto adjetivo penal relativas a la detención en flagrancia o al delito flagrante y por ende se ajusta a las modalidades de detención que prevé el numeral 1 del artículo 44 de la Carta Magna, referidos a la existencia de una orden judicial o al hecho de que la detención se produzca bajo los parámetros de la flagrancia o del delito flagrante
De acuerdo a las consideraciones anteriormente explanadas, observan quienes aquí deciden que la detención de los imputados no fue contraria a derecho; toda vez que la flagrancia establecida en la Ley se materializó, en razón de haber sido detenidos por los funcionarios actuantes en las circunstancias de modo, tiempo y lugar suficientemente descritas por esta Sala de Alzada, destacando que la Instancia de manera acertada decretó la licitud del procedimiento y en consecuencia la detención en flagrancia, por considerar que los hoy imputados fueron puesto a disposición del órgano jurisdiccional de manera legítima, tal como lo establece el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en perfecta armonía con el contenido del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal que desarrolla la flagrancia como modo de detención, tal como lo establece el artículo 44 Constitucional, observando que en el caso de marras, no hubo el dictamen de una orden de aprehensión conforme a lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, más si se produjo la detención en flagrancia, siendo que ello no hace necesario el dictamen de una orden de aprehensión por un tribunal competente.
En consecuencia, verificado como ha sido que la aprehensión de los hoy imputados se efectuó sobre la base de las situaciones que establece tanto el numeral 1° del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como las que señala el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, concluye esta Alzada que tanto el procedimiento efectuado por los funcionarios pertenecientes a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona No. 11, Destacamento No. 112, Segunda Compañía, Sección de Investigaciones Penales y las actuaciones derivadas del mismo resultan lícitas por las circunstancias previamente descritas, por lo que evidentemente no le asiste la razón al apelante al con respecto, pues no ha sido constatada la violación flagrante de derechos y garantías constitucionales que de alguna manera hayan violentado el debido proceso, la tutela judicial efectiva y el derecho a la defensa que le asiste a los ciudadanos NILSON ENRIQUE MONTIEL EPIEYU Y RANDY ALBERTO ATENCIO CAMBAR. Y ASI SE DECIDE.
Con respecto al cuestionamiento del segundo punto de impugnación referido a la calificación jurídica, alegada por la defensa pública, estar en desacuerdo con la misma, por cuanto el representante del Ministerio Público imputo a sus defendidos el delito de Tráfico ilícito de Materiales Estratégicos, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cuando la narración de los hechos no se adecua al citado tipo penal; este Tribunal Colegiado debe recordarle a la misma que dicha calificación jurídica se trata de una calificación provisional y que en el devenir de la investigación puede ser modificada, atendiendo a lo que en la doctrina se denomina “Tipicidad”, la cual Reyes Echandía en su Texto, la define como:

“La tipicidad, siendo citando a Folchi, una función por la cual se adecuan los hechos de la vida real a los preceptos penales y teniendo estos últimos los caracteres impostergables de taxatividad en su formulación, proporcionalidad en la relación daño-castigo y rigidez en cuanto a la apreciación judicial, no permitiéndose el libre arbitrio del interprete, fácil resulta colegir que por intermedio de aquella se practican los fines de seguridad jurídica que toda colectividad requiere”.

En este mismo sentido, Reyes Echandía, refiere que, “la Tipicidad realiza una función prejurídica de importancia trascendente: constituye garantía jurídico-política y social de la propia libertad, los tipos penales o figuras penales describen o relacionan en el precepto legal una forma determinada de conducta a fin de que el Juzgador, al identificarla en la acción que tiene ante si, pueda medir el significado antijurídico de esta, declarar la culpabilidad y responsabilidad del agente y en consecuencia pronunciar la condena. Esta confrontación necesaria es de garantía individual, pues la justicia no puede admitir elementos que el tipo no contiene y es garantía de seguridad colectiva, ya que toda conducta adecuada a un tipo criminoso conlleva la atribución correspondiente, eliminando así cualquier asomo de impunidad” (Vid Págs.15 y 16).
Por su parte, la Sala de Casación Penal, en reciente sentencia, en ponencia de la Magistrada Francia Coello González, No. 669, de fecha 30 de octubre de 2015, se señaló que:
“esta Sala Accidental de la Sala de Casación Penal advierte que la selección del procedimiento que ha de seguirse durante el curso del proceso penal no debe responder a criterios distintos a los estrictamente jurídicos; por lo tanto, el titular de la acción penal, a tal efecto, debe efectuar un análisis minucioso de las actuaciones, del mismo modo en que debe hacerlo el órgano jurisdiccional al momento de dictar su decisión, a fin de establecer con la mayor certeza posible la calificación jurídica provisional que desde el inicio se ajuste al caso de que se trate; para ello tendrá que sopesarse la suficiencia de los elementos de convicción que comprometan la responsabilidad penal del imputado y, en definitiva, si están dadas las circunstancias para uno u otro tipo de procedimiento, puesto que son esas primeras actuaciones las que van a determinar en lo sucesivo la forma a través de la cual se efectuará la sustanciación de la causa.”

En el caso de autos, se encuentra en fase de investigación, y en ésta las partes cuentan con el derecho constitucional y legal de solicitar la práctica de pesquisas de investigación y requerimientos que a bien consideren para el esclarecimiento de los hechos y conforme al artículo 127 de la Norma Adjetiva Penal, el sospechoso de delito, tendrá la posibilidad de requerir al Titular de la Acción Penal, la práctica de todas aquella diligencias tendentes a desvirtuar la responsabilidad que se le ha atribuido, así se tiene que textualmente dicha disposición legal reza:

Artículo 127. El imputado o imputada tendrá los siguientes derechos:
1. Que se le informe de manera específica y clara acerca de los hechos que se le imputan.
2. Comunicarse con sus familiares, abogado o abogada de su confianza, para informar sobre su detención.
3. Ser asistido o asistida, desde los actos iniciales de la investigación, por un defensor o defensora que designe el o ella, o sus parientes y, en su defecto, por un defensor público o defensora pública.
4. Ser asistido o asistida gratuitamente por un traductor o traductora o intérprete si no comprende o no habla el idioma castellano.
5. Pedir al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen. (resaltado la Sala)
6. Presentarse directamente ante el Juez o Jueza con el fin de prestar declaración.
7. Solicitar que se active la investigación y a conocer su contenido, salvo en los casos en que alguna parte de ella haya sido declarada reservada y sólo por el tiempo que esa declaración se prolongue.
8. Ser impuesto o impuesta del precepto constitucional que lo o la exime de declarar y, aun en caso de consentir a prestar declaración, a no hacerlo bajo juramento.
9. No ser sometido o sometida a tortura u otros tratos crueles, inhumanos o degradantes de su dignidad personal.
10. No ser objeto de técnicas o métodos que alteren su libre voluntad, incluso con su consentimiento.
11. Solicitar ante el tribunal de la causa el sobreseimiento, conforme a lo establecido en este Código.

Asimismo se tiene que diversas situaciones deberán se dilucidadas en el devenir del proceso actuaciones que forman parte de las diligencias de investigación que se deben realizar por parte del Ministerio Público y la defensa técnica, quien cuenta con el derecho y la garantía constitucional y legal, de requerir la práctica de pesquisas de investigación que considere pertinentes a los fines del esclarecimiento de los hechos.
En el caso bajo estudio la recurrida, tal como se mencionó analizó y sopesó como lo cita en palabras textuales la Sala de Casación Penal, los elementos de convicción para estimar y confirmar la precalificación jurídica presentada por la Representación Fiscal, que hacen a los imputados sospechosos del delito y que fundadamente les fueron decretada la privación judicial preventiva de libertad, por lo que en ilación a lo expuesto, esta Alzada considera que esta denuncia debe ser declarada SIN LUGAR al no apreciarse violaciones de derechos y garantías que le asisten al imputado y ASÍ SE DECLARA.
Ahora bien, esta Sala de Alzada pasa a resolver el tercer punto de impugnación, referente a que los elementos de convicción recabados y ofrecidos en la audiencia de presentación por aprehensión flagrante no pueden subsumirse en la conducta ilícita mencionada por el Ministerio Público que con ello menoscaban el derecho a la libertad de sus representados al imponerle el Juzgado la Privación Judicial Preventiva de Libertad.
En este sentido, las integrantes de este Cuerpo Colegiado consideran oportuno traer a colación los fundamentos de hecho y de derecho plasmados por la Juzgadora de Instancia en la decisión recurrida, y al respecto se observa lo siguiente:
“…Este Tribunal Noveno de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, previo a emitir los pronunciamientos a que haya lugar, realiza la siguiente consideración, consagra la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 44, la inviolabilidad del derecho a la libertad personal, estableciendo que la aprehensión de cualquier persona solo puede obrar en virtud de dos condiciones, a saber, orden judicial o flagrancia. En el presente caso, la detención de los ciudadanos 1. RANDY ALBERTO ATENCIO CAMBAR TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD N° V-17.635.881, Y NILSON ENRIQUE MONTIEL EPIEYU TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD N° V- 23.749.797, fue efectuada sin que existiese previamente orden judicial, razón por la cual es necesario definir la existencia o no de flagrancia para que se pueda configurar la aprehensión antes mencionada de una manera que no contradiga el Texto Constitucional, para lo cual nos apoyaremos en lo expresado por nuestro máximo Tribunal, en Sala Constitucional, Sentencia N° 2580 de fecha 11-12-01. Asimismo, es también un delito flagrante aquel que "acaba de cometerse". En este caso, la ley no especifica que significa que un delito "acaba de cometerse". Es decir, no se determina si se refiere a un segundo, un minuto o más. En tal sentido, debe entenderse como un momento inmediatamente posterior a aquel en que se llevó a cabo el delito. Es decir, el delito se cometió, y de seguidas se percibió alguna situación que permitió hacer una relación inmediata entre el delito correntiado y la persona que lo .ejecuto, por todo lo antes expuesto y habida cuenta que de las actas que componen la presente Causa se evidencia de forma clara y precisa las circunstancias de tiempo, modo y lugar, como ocurrieron los hechos imputados en este acto. . En ese sentido, se declara la aprehensión en flagrancia de los ciudadanos 1. RANDY ALBERTO ATENCIO CASVIBAR TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD N° V~ 17.635.881, Venezolano, natural de Maracaibo, de 35 años de edad, fecha de nacimiento 05-05-1983, de Profesión Chofer, de estado civil soltero, hijo de Griselda Atencio (D) y Luis Emiro Atencio (V), residenciado en: Kilómetro 2%, vía perija, entrando por el abasto el deivi, casa N° 54. calle principal, teléfono: 0424-601.26.26 (personal) Y NILSON ENRIQUE MONTIEL EPIEYU TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD N° V- 23.749.797 Venezolano, natural de Maracaibo, de 24 anos de edad, fecha de nacimiento 09-10-1993, de Profesión albañil de estado civil soltero, hijo de Mercedes Epiayu (V) y Nelson Montiel ( V), residenciado en: sector mara norte, avenida guajira, casa S/N color blanco con puertas marrones. detrás de la empresa COCA-COLA, teléfono: 0424-630.65.24 (padre), por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITQ DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra La Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo cometido en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO. Por lo que, considera quien aquí decide, que su detención no se realizo por simple arbitrariedad del cuerpo policial encargado de la investigación, sino que la misma obedeció a que el mismo se encontraban presuntamente incurso en la comisión de un hecho punible

sancionado en nuestras leyes penales. Respecto a la medida cautelar solicitada, este Tribunal estima necesario señalar, que si bien es cierto la presunción de inocencia y el principio de afirmación de libertad constituyen garantías constitucionales y dos de los principios rectores del actual sistema de juzgamiento penal; no obstante los mismos no deben entenderse como un mecanismo de impunidad frente a los distintos flagelos que azotan nuestra sociedad, pues para ello y con el objeto de asegurar las resultas del proceso y la finalidad del mismo existe en nuestro Código Orgánico Procesal Penal el instituto de las Medidas de Coerción Personal, que vienen a asegurar, en un proceso más garante los resultados de los diferentes juicios; y las cuales pueden consistir en una medida de Privación Judicial Preventiva de libertad o en el otorgamiento de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, en cualquiera de las modalidades que contempla nuestra ley adjetiva penal, en procesos tan graves como el que nos ocupa. En este sentido, la imposicion de cualquier medida de coerción personal, evidentemente debe obedecer a una serie de criterios y juicios debidamente razonados y ponderados por los distintos jueces penales que se encamine a conseguir el debido equilibrio que exige tanto el respeto al derecho de los procesados penalmente a ser juzgados en libertad, como al derecho de asegurar los intereses sociales en la medida en que se garantizan las futuras y eventuales resultas de los juicios. Ahora bien, dicho juicio de ponderación requiere de una valoración racional y coherente de los diversos elementos y medios de convicción que en favor o en contra del imputado pongan las partes, a consideración del respectivo Juez, quien en atención a la fase en que se encuentre el proceso, deberá mensurar sus necesidades, al momento de definir la medida de coerción personal a decretar. Elementos estos que no se evidencian del contexto de la exposición hecha por la defensa pública del imputado, por lo cual los ofrecimientos hechos por la defensa, no constituyen garantía suficiente para garantizar las resultas de este proceso iniciado en contra de su defendido. En el caso expuesto resulta ajustado a los lineamientos legales y racionales necesarios, la imposición de medida de privación de libertad solicitada por el Órgano Fiscal, dado que en el caso de autos existen plurales elementos de convicción que comprometen la presunta participación de! hoy imputado de autos, en la comisión del delito por el cual ha sido presentado, RAZONES POR LAS CUALES SE DECLARA SIN LUGAR LA IMPOSICION DE UNA MEDIDA CAUTELAR DE LAS SOLICITADA POR LA DEFENSA DE LOS IMPUTADOS. Aunado a lo expuesto, este Tribunal observa que nos encontramos en el. inicio de la fase investigación o preparatoria del proceso penal, que es aquella que corresponde como su propio nombre lo indica a la preparación de la imputación y a los argumentos de los medios de pruebas y que consiste en el conjunto de actas y actos procesales que se practican desde que se tiene conocimiento de la presunta comisión de un hecho punible, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que sirva para fundar un acto conclusivo por lo que se tendrán en consideración todos los elementos que sirvan no solo para culpar sino para exculpar a los imputados. Analizadas como han sido las actuaciones que conforman la presente causa, que los Fiscales del Ministerio Publico acompaño en su requerimiento, resulta en efecto. la existencia de la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, como se puede desprender de las actas policiales y demás actuaciones que el Ministerio Publico acompaña a su requerimiento, donde se expresan las circunstancias de tiempo, modo y Jugar que dieron origen a la aprehensión del imputado de autos, por lo que, llenando los extremos de ley contenidos en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, se observa que la detención está ajustada a derecho, CALIFICANDOSE LA APREHENSION EN FLAGRANC1A. Y ASI SE DECIDE. En este orden de ideas, se observa que el delito imputado merece pena privativa de libertad y cuya acción evidentemente no se encuentra prescrita, e igualmente existen fundados eiementos de convicción que hacen presumir que los hoy imputados son responsables de los hechos que dieron origen al presente proceso que hoy se inicia como son: 1- ACTA POLICIAL de fecha 29 de septiembre de 2018, suscrito por funcionarios adscritos a la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, COMANDO DE ZONA N° 11, DESTACAMENTO No 112, SEGUNDA COMPANIA, SECCION DE INVESTOGACIONES PENALES en la que se deja constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en la que ocurrieron los hechos. 2.- ACTA DE LECTURA DE DERECHOS de fecha 29 de septiembre de 2018, suscrito por funcionarios adscritos a la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, COMANDO DE ZONA N° 11, DESTACAMENTO N° 112, SEGUNDA COMPANJA, SECCION DE INVESTOGACIONES PENALES en la que se deja constancia de la lectura de derechos realizada a los ciudadanos 1. RANDY ALBERTO ATENCIO CAMBAR TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD H° V- 17,635.881, Y NILSON ENRIQUE MONTIEL EPIEYU TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD N° V- 23.749.797. 3.- COPA FOTOSTATICA DE LAS CEDULA DE IDENTIDAD de fecha 29 de septiembre de 2018, suscrito por funcionarios adscritos a la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, COMANDO DE ZONA N° 11, DESTACAMENTO N° 112, SEGUNDA COMPANIA, SECCION'DE INVESTOGACIONES PENALES. 4.- ACTA DE INSPECCION TECNICA de fecha 29 de septiembre de 2018, suscrito por funcionarios adscritos a la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, COMANDO DE ZONA N° 11, DESTACAMENTO N° 112, SEGUNDA COMPANIA, SECCION DE INVESTOGACIONES PENALES en la que se deja constancia de la inspección realizada en el sitio del suceso. 5.- FIJACION FOTOGRAFICA de fecha 29 de septiembre de 2018, suscrito por funcionarios adscritos a la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, COMANDO DE ZONA N° 11, DESTACAMENTO N° 112, SEGUNDA COMPANJA, SECCION DE INVESTOGACIONES PENALES. 6.- PLANILLA DE REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA de fecha 29 de septiembre de 2018, suscrito por funcionarios adscritos a la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, COMANDO DE ZONA N° 11, DESTACAMENTO N° 112, SEGUNDA COMPANIA, SECCION DE INVESTOGACIONES PENALES. N. 7.- FIJACION FOTOGRAFICA de fecha 29 de septiembre de 2018, suscrito por funcionarios adscritos a la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, COMANDO DE ZONA N° 11, DESTACAMENTO N° 112, SEGUNDA COMPANIA, SECCION DE INVESTOGACIONES PENALES en la que se evidencia el material incautado. En cuanto al peligro de fuga, este quedo determinado por la posible pena que pudiera llegarse a imponer, aunado a" la magnitud del daño causado, por lo que, a los fines de garantizar la finalidad del proceso y la asistencia de los hoy imputados a! mismo, así como evitar la obstaculización en la búsqueda de la verdad, en virtud de la gravedad del delito y la pena que pudiese llegárseles a imponer, considera este Juzgador que existe la posibilidad por parte de los presuntos autores de obstaculizar la investigación llevada por el Ministerio Publico por las razones antes expuestas. Ahora bien con respecto a la medida de privación judicial preventiva de libertad solicitada por la Representante del Ministerio Publico, este Tribunal Decimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, considera que se encuentran sancionados con una pena que en su límite máximo excede de los diez años de prisión, con lo cual se presume que existe peligro de fuga y obstaculización de la búsqueda de la verdad en el presente proceso, conforme a lo establecido en el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Pena; así mismo se evidencia de la existencia de la comisión de un hecho punible, perseguible de oficio con suficientes elementos de convicción, y en cuanto a la magnitud del daño producido lo cual no solo se refiere al delito sino a la repercusión social del daño causado; por lo que en el presente caso, se considera el daño que le fue ocasionado a la víctima, En tal sentido, expuesta las razones anteriormente aludidas, y al encontrarse llenos los extremes de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal; a sabiendas de que la detención preventiva es una medida de carácter excepcional que se dicta en un proceso con la finalidad de garantizar el éxito del mismo ante un peligro procesal. Establecido lo anterior, se hace necesario señalar que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 06-02-07, sentencia N° 136 dejo determinado lo siguiente: La privación de libertad es una medida cautelar que solo procederá cuando las demás medidas cautelares sea insuficientes para asegurar las finalidades del proceso. Ahora bien, el mismo legislador procesal penal establecida unas presunciones de peligros de fuga (artículo 251) y de obstaculización para la averiguación de la verdad (artículo 252), como elementos de convicción de la necesidad de decreto judicial de la excepcional medida cautelar de privación de libertad personal, Y en cuanto a la Solicitud de una Medida menos gravosa esta juzgadora LA DECLARA SIN LUGAR, ya que en los actuantes momentos nos encontramos en la primera fase de la investigación, en donde el Representante Fiscal, así como la defensa del investigado, tienen la oportunidad de recabar todos los elementos necesarios para demostrar la culpabilidad o inculpabilidad del procesado; y el objeto de estudio en este momento, es si es o no procedente decretar una medida en contra de su representado para asegura las resultas del proceso.. por lo que el Ministerio Publico de conformidad al artículo 111 del Código Orgánico Procesal penal, debe dirigir la investigación de! presente hecho punible para establecer la identidad plena de sus autores, o autoras y participes , todo esto concatenado con el artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, Aunado a que existen en esta fase suficientes elementos de convicción que hacen presumir a la imputada como posible participe en el hecho punible imputado por la vindicta pública. Como consecuencia de lo anterior no es procedente la libertad del ciudadano imputado por las razones que considero este Tribunal para decretar la medida judicial privativa de libertad, siendo estos suficientes elementos para negar tal pedimento de nulidad invocado por la defensa; y dicha medida decretada, no constituye un pronunciamiento adelantado de culpabilidad, ni mucho menos desvirtúa la presunción de inocencia de que goza todo procesado hasta que no se establezca su culpabilidad mediante una sentencia firme, sino, que por el contrario está dada para asegurar la comparecencia del imputado al proceso penal al cual es sometido. Decisión esta que se sustenta atendiendo el Principio fundamental de Exhaustividad sostenida en jurisprudencia reiterada emitida por la Sala Constitucional con Ponencia del DR. PEDRO RONDON HAAZ, de fecha 14/04/2015, sentencia 499 el cual señala lo siguiente: "...en todo caso debe recordarse, a estos efectos que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso, en la cual es dictada, no es dispuesto en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitado por el Fiscal del Ministerio Publico, asimismo; De igual forma se acuerda oficiar al GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, COMANDO DE ZONA N° 11, DESTACAMENTO N° 112, SEGUNDA COMPANJA, SECCION DE INVESTOGACIONES PENALES, a los fines de participarle que los ciudadanos I 1. RANDY ALBERTO ATENCIO CAMBAR TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD N° V-17.635.881, Venezolano, natural de Maracaibo, de 35 años de edad, fecha de nacimiento 05-05-1983, de Profesión Chofer, de estado civil soltero, hijo de Griselda Atencio (D) y Luis Emiro Atencio (V), residenciado en: Kilometro 25, vía perija. entrando por el abasto el deivi, casa N° 54, calle principal, teléfono: 0424-601.26.26 (personal) Y NILSON ENRIQUE MONTIEL EPIEYU TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD N° V- 23.749.797 Venezolano, natural de Maracaibo, de 24 años de edad. fecha de nacimiento 09-10-1993, de Profesión albañil. de estado civil soltero, hijo de Mercedes Epiayu (V) y Nelson Montiel (V), residenciado en: sector mara norte, avenida guajira, casa S/N color blanco con puertas marones, detrás de la empresa COCA-COLA, teléfono: 0424-630.65,24 (padre), quedaran recluidos en ese órgano policial hasta tanto se realicen todos los trámites pertinentes para el ingreso del mismos a un centro penitenciario. Se consigna a la causa constancia de Residencia y de Buena Conducta emanada del Consejo Comunal La Estrella de San Benito, Constancia de Buen, y se observa a efectos videndi los recibos o comprobantes de pago de la empresa donde labora ASISE DECIDE.-

Así pues, analizados los fundamentos de hecho y de derecho de la decisión recurrida, y siendo que la parte recurrente alega que los elementos de convicción recabados y ofrecidos en la audiencia de presentación por aprehensión flagrante no pueden subsumirse en la conducta ilícita mencionada por el Ministerio Público que con ello menoscaban el derecho a la libertad de sus representados al imponerle el Juzgado la Privación Judicial Preventiva de Libertad; esta Sala de Alzada procede a dar respuesta a las mismas, efectuando un análisis del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de constatar si efectivamente se configuran los requisitos de procedibilidad para la imposición de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, prescribiendo textualmente dicho artículo lo siguiente:

“Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.
Omissis…”.

De esta manera, se observa que el artículo 236 de la norma Adjetiva Penal, regula la procedencia, condiciones, límites y formalidades para el otorgamiento de estas medidas, siendo la más gravosa la privación judicial preventiva de libertad, que podrá ser otorgada por el juez a solicitud el Ministerio Público y recoge la concurrencia de varias condiciones y presupuestos que se enuncian a través del fumus boni iuris y al periculum in mora, el primero referido como el olor a buen Derecho, presunción grave del derecho que se reclama y radica en la necesidad de que se pueda presumir en el orden penal, que aparezcan en la causa motivos suficientes para que se presuma la participación del sospechoso en el hecho que se dice delictuoso y el segundo que exista peligro que en situación de libertad el imputado va a ocultar, manipular o destruir elementos probatorios. En el proceso penal, estos presupuestos o requisitos, se traducen en la demostración de la existencia de un hecho concreto con importancia penal, efectivamente realizado atribuible al imputado con la inequívoca formación de un juicio de valor por parte del Juez, el cual debe haber llegado a la conclusión que el imputado probablemente es responsable penalmente por ese hecho o pesan sobre él elementos indiciarios razonables.

En torno a los criterios que puedan servir para acreditar el periculum in mora, o el riesgo procesal de la posibilidad de una fuga o de la obstaculización en la búsqueda de la verdad, referido a un acto concreto de investigación, nuestra Norma Adjetiva Penal, hace referencia en los artículos 237 y 238 y establecen una serie de parámetros e indicios de tales situaciones de peligro, tanto de carácter objetivo relativo al hecho que se investiga, como de carácter subjetivo relativo a las condiciones personales del imputado, así se puede inferir el riesgo de que se vea frustrada la justicia. Estas situaciones deben ser evaluadas y probadas y no se pueden considerar en forma aisladas y su análisis debe ser bajo una visión de totalidad u holísticas.

Así que, con respecto al peligro de fuga, el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal establece como referencia que deben ser tomados en cuenta las circunstancias que se detallan a continuación: arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajos y facilidades para abandonar el país o permanecer oculto; la pena que pudiera llegarse a imponer en el caso y la magnitud del daño causado. El comportamiento del imputado durante el proceso o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal. En cuanto a la magnitud del daño causado, se hace pertinente establecer que va depender del bien jurídico Tutelado.

Igualmente, con respecto al peligro de obstaculización, el artículo 238 del texto Adjetivo Penal establece como referencia que debe ser tomado en cuenta la grave sospecha de que el imputado o imputada podrá: destruirá, modificar, ocultar o falsificar elementos de convicción y/o influirá para que coimputados o coimputadas, testigos, víctimas, expertos o expertas, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirán a otros u otras a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia.

Así pues, una vez precisadas todas las condiciones que deben concurrir para el decreto de alguna medida de coerción personal, según las exigencias establecida en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; esta Sala de Alzada, pasa a verificar el primer supuesto de procedencia dispuesto en el artículo 236 ordinal 1° referente a “…Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita…”, por lo tanto, ameritan necesario las integrantes de esta Instancia Superior, realizar un análisis en relación al delito imputado a los ciudadanos NILSON ENRIQUE MONTIEL EPIEYU Y RANDY ALBERTO ATENCIO CAMBAR, a fin de comprobar si la conductas desplegadas por los mismos encuadra en los hechos antijurídicos atribuidos por la Vindicta Pública en el acto de presentación de imputados.

Tenemos entonces, que el delito de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra la delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo establece:

“Quienes trafiquen o comercialicen ilícitamente con metales o piedras preciosas, recursos o materiales estratégicos, nucleares o radiactivos, sus productos o derivados serán castigados con prisión de ocho a doce años
A los efectos de este artículo, se entenderá por recursos o materiales estratégicos los insumos básicos que se utilizan en los procesos productivos del país.”.

Considerando esta Alzada, que se debe destacar, en el análisis del presente caso que el verbo rector de la norma es traficar, comercializar ilícitamente con metales o piedras preciosas, recursos o materiales estratégicos, nucleares o radiactivos, encontrándose intrínsicamente la norma en cuestión con actividades vinculadas a la explotación, uso, comercialización y restricciones a los metales, las piedras preciosas y los materiales estratégicos que se utilizan en los procesos productivos del país.

El sistema de administración de justicia, posee como apoyo fundamental en esta lucha, la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, la cual específica que se consideraran materiales estratégicos, aquellos elementos que participen o se encuentre de forma predominante en los procesos productivos del país, por lo que este concepto deja una gama abierta de interpretaciones acerca de cuáles pueden ser considerados materiales estratégicos.

Cabe destacar que el Estado Venezolano ha puesto en práctica distintos planes para atacar de manera firme el delito de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, entre otros delitos que desestabilizan la economía del Estado y la Sociedad, por cuanto afecta los intereses tanto de la soberanía nacional como los interés públicos y privados de la colectividad, la cual ha venido padeciendo en virtud de las restricciones que se han impuesto en este sentido, con ocasión a la actividad de un grupo de personas que solo buscan el provecho propio que pueden perjudicar gravemente a la sociedad venezolana.

Así pues, una vez analizado por estas Jueces Superiores el Acta de Policial donde reposa el procedimiento de aprehensión y las circunstancias de modo, tiempo y lugar en la que presuntamente ocurrieron los hechos, así como el resto de las actuaciones policiales, se observa que la detención de los ciudadanos NILSON ENRIQUE MONTIEL EPIEYU Y RANDY ALBERTO ATENCIO CAMBAR, se efectúo por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona No. 11, Destacamento No. 112, Segunda Compañía, Sección de Investigaciones Penales, quienes le incautaron la cantidad de dos recortes de cable, descritos en la cadena de custodia como: “…La cantidad de cien kilogramos aproximadamente (100kg.) de desechos y varias piezas de metal, de presunto aleación de hierro (chatarra) en mal estado de uso y conservación…”; por lo que hasta la presente etapa procesal los hechos pueden subsumirse en el ilícito imputado inicialmente por la Vindicta Pública; dándose por cumplido el primer requisito de procedibilidad previsto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Sin embargo quienes aquí deciden, estiman necesario realizar las siguientes consideraciones:

La calificación jurídica atribuida a los hechos por el Ministerio Público constituye una función primordial del mismo, como responsable del proceso de investigación y como garante de la legalidad y parte de buena fe; en ese sentido, el Representante Fiscal está obligado a ejercer la acción por todo hecho que revista carácter penal o delictivo, siempre que de la investigación practicada surjan elementos de cargo suficientes para sustentar la acusación, en tal sentido, el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal consagra el principio de la titularidad de la acción pública en cabeza del Ministerio Público, a quien corresponde la dirección de la investigación preliminar al objeto de determinar la comisión de hechos punibles y la identidad de sus autores. Esta titularidad es destacada en el referido instrumento adjetivo penal, para cuyo ejercicio se le reconocen numerosas atribuciones y es sólo cuando el Ministerio Público encuentra que dispone de elementos suficientes para solicitar el enjuiciamiento del imputado, cuando propondrá la acusación, o en su defecto, podrá solicitar el sobreseimiento del proceso o el archivo fiscal.
Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 52, de fecha 22-02-05, en relación a este punto, señaló lo siguiente:

“…Asimismo, respecto del alegato de que los cargos por los cuales se llevó a los quejosos a la audiencia de presentación diferían de los de la acusación, observa esta Sala que tanto la calificación del Ministerio Público como la que da la Jueza de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del Jueza durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo…” (Resaltado y subrayado nuestro).

En este orden de ideas resulta propicio traer a colación a la autora Magaly Vásquez en su ponencia “El Control de la Acusación” en la obra “La Vigencia Plena del Nuevo Sistema. Segundas Jornadas de Derecho Procesal Penal”. Pág. 221.

“Dado que la calificación jurídica de un hecho, es decir, la subsunción que de los hechos en el derecho, corresponde al juez con base al principio iura novit curia, éste estaría facultado para modificar esa calificación, pues, tal como afirma Ormazabal Sánchez, el examen del juez no se proyecta sobre la acusación en sentido técnico, sino en todo caso, sobre la imputación realizada en la instrucción. En efecto, el juez está vinculado a los hechos objetos de la acusación, más no a la calificación jurídica que el Ministerio Público y el querellante hubiere dado a esos hechos…”. (Las negrillas son de la Sala).

Por su parte la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 07 de Junio de 2011, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado, dejó sentado:

“…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica, que el hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela de amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase de juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica, establecida en el escrito de acusación realmente le corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 eiusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…”.(Las negrillas son de la Sala).

De igual forma, precisa ratificar este Cuerpo Colegiado, que una vez concluida la investigación, el Ministerio Público podrá realizar los cambios que fueren necesarios en la calificación jurídica atribuida primigeniamente a los sucesos objeto de la presente causa, si resultare preciso ajustarla a una imputación justa y conforme a derecho, por lo que hasta tanto, no se concluya con la investigación iniciada, no existe en actas la totalidad de los elementos de convicción que permitan inculpar o exculpar a los hoy imputados de los hechos que actualmente les es atribuido; por lo tanto en el presente caso, resulta ajustado a derecho mantener la precalificación jurídica imputada por el Ministerio Público, compartiendo quienes aquí deciden, en total sintonía con lo anteriormente explicado, los argumentos expuestos en la decisión impugnada por el Tribunal de Instancia.

Por otra parte, evidencian estas Juzgadoras la existencia del numeral segundo del artículo 236 del Código Penal Adjetivo, como lo son “…Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible…”, los cuales fueron debidamente individualizados por el Tribunal de Instancia, y fueron plasmados en la decisión, de la siguiente manera:

1.-ACTA POLICIAL, de fecha 29-09-2018, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona No. 11, Destacamento No. 112, Segunda Compañía, Sección de Investigaciones Penales, inserta al folio 05 y su vuelto de la pieza principal, en la cual consta las circunstancias de modo, tiempo y ligar de la aprehensión de los imputados de autos ENRIQUE MONTIEL EPIEYU Y RANDY ALBERTO ATENCIO CAMBAR, titulares de las cedulas de identidades Nos. V.- 23.749.797 y V- 17.635.881.

2.-ACTA DE LECTURA DE DERECHOS, de fecha 29-09-2018, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona No. 11, Destacamento No. 112, Segunda Compañía, Sección de Investigaciones Penales, inserta a los folio 06 y 07 de la pieza principal, en la que se deja constancia de la lectura de derechos realizada a los ciudadanos 1. RANDY ALBERTO ATENCIO CAMBAR TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD H° V- 17,635.881, Y NILSON ENRIQUE MONTIEL EPIEYU TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD N° V- 23.749.797.
3.-COPA FOTOSTATICA DE LAS CEDULA DE IDENTIDAD, de fecha 29-09-2018, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona No. 11, Destacamento No. 112, Segunda Compañía, Sección de Investigaciones Penales, inserta al folio 08 de la pieza principal

4.- ACTA DE INSPECCION TECNICA, de fecha 29-09-2018, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona No. 11, Destacamento No. 112, Segunda Compañía, Sección de Investigaciones Penales, inserta al folios 09 de la pieza principal, en la que se deja constancia de la inspección realizada en el sitio del suceso.

5.-FIJACION FOTOGRAFICA, de fecha 29-09-2018, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona No. 11, Destacamento No. 112, Segunda Compañía, Sección de Investigaciones Penales, inserta al folio 10 de la pieza principal.

6.-REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIA FISICA, de fecha 29-09-2018, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona No. 11, Destacamento No. 112, Segunda Compañía, Sección de Investigaciones Penales, inserta al folios 11 de la pieza principal.

En este orden de ideas, se tiene que si bien, en la fase inicial del proceso penal, no se exige plena prueba del hecho por el cual es perseguido el sujeto investigado, si es necesario que el Ministerio Público presente ante el Juez o Jueza en funciones de Control, los llamados elementos de convicción que permitan al Juzgador estimar con verdadero fundamento jurídico, las razones por las cuales se le persigue al encausado, de modo que pueda ésta, según las circunstancias del caso, ponderar la pertinencia respecto a la imposición de medidas de coerción personal, tales como la privación judicial preventiva de libertad o medidas cautelares sustitutivas a ésta, a los fines de garantizar que el imputado asista a las convocatorias efectuadas por el órgano decisor de instancia y sea viable la continuación sobre la práctica de las pesquisas necesarias para que una vez finalizada dicha fase primigenia, el Director de la acción penal pueda emitir debidamente, el acto conclusivo correspondiente, entre los cuales estableció el legislador penal venezolano: el archivo fiscal, el sobreseimiento y la acusación fiscal, bastando que existan fundados indicios de su responsabilidad en el hecho, siendo a tal efecto, suficientes la existencia de una pluralidad de indicios para que se considere que existen basamentos para tomar la decisión.

Así pues, “…Los elementos de convicción”, son el conjunto de herramientas o medios que aporta la Norma Adjetiva Penal a las partes en el proceso penal, confrontados en el mismo; con el objeto de que puedan sustentar la acusación fiscal y la defensa del encausado…”. (Mario del Giudice Franco en su obra: “La Criminalística, La Lógica y La Prueba en el Código Orgánico Procesal Penal”. Pp. 42).

De lo anterior se desprende que contrario a lo alegado por la defensa, efectivamente coexisten plurales y suficientes elementos de convicción, los cuales efectivamente fueron debidamente analizados por la Juzgadora de Instancia y no como lo afirma la apelante que los elementos convicción no se subsume en la conducta desplegadas por sus defendidos, y que la a quo tomó en consideración para presumir razonablemente que sus defendidos son autores o participes en el delito atribuido, elementos que, a juicio de esta Alzada en esta etapa procesal en curso, son suficientes para presumir que los ciudadanos NILSON ENRIQUE MONTIEL EPIEYU Y RANDY ALBERTO ATENCIO CAMBAR, son autores o participes en la comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra la delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, dando por cumplida la recurrida, con el segundo supuesto de la norma adjetiva arriba señalada.

En cuanto al tercer requisito de procedibilidad del artículo 236 de la norma Adjetiva Penal, referido a “…Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”, considera esta Alzada, que la recurrida analizó las circunstancias que rodearon el caso en particular, observando además, la magnitud del daño causado por cuanto el delito atribuido atenta contra los procesos productivos del país, aunado al hecho de que la posible pena del delito que pudiese llegarse a imponer, al imputado, tiene una pena en su límite de ocho (08) a doce (12) años de prisión; por tanto, ha de presumirse el peligro de fuga y la obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto a un acto concreto de la investigación, por lo que en el caso de marras, la medida de privación judicial preventiva de libertad es la ajustada a los hechos objeto del proceso, encontrándose debidamente justificada, en cuanto al hecho que le da origen y los fines que se persiguen.

De lo antes expuesto se evidencia que en el presente caso, la precalificación imputada por el Ministerio Público a los encartados de autos y acogida por el Tribunal de Instancia devienen indefectiblemente de los hechos objeto del presente proceso, así como efectivamente se encuentran llenos los extremos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que hacen procedente la imposición de una medida de coerción personal, ello tomando en consideración los elementos llevados al proceso por parte de la Vindicta Pública, a los fines de fundamentar su pedimento con respecto al dictamen de dicha medida de coerción personal, dado la magnitud del daño causado, aunado a, la posible pena a imponer del delito atribuido, considerando estas Juzgadoras que el decreto de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, dictada a los ciudadanos NILSON ENRIQUE MONTIEL EPIEYU Y RANDY ALBERTO ATENCIO CAMBAR, plenamente identificados en actas, se encuentra revestida de plena legitimidad, en razón de que proviene de un órgano jurisdiccional debidamente facultado para ello, y fue dictada en observancia de las normas adjetivas que la contienen, del respeto a las prescripciones legales y de la previa determinación de cada una de las circunstancias que rodean el hecho sometido a su consideración, sin violación de los principios y garantías procesales y constitucionales establecidas en nuestra Carta Magna y en el texto Adjetivo Penal denunciadas como transgredidas por parte del recurrente.

Por tanto, surge la convicción para quienes integran esta Sala de Alzada, que las resultas del proceso sólo pueden garantizarse con la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad solicitada por el Ministerio Público, en contra de los ciudadanos NILSON ENRIQUE MONTIEL EPIEYU Y RANDY ALBERTO ATENCIO CAMBAR, tomando en cuenta, tal como se determinó anteriormente, la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, fundados elementos de convicción para estimar que los hoy imputados antes mencionados, son autores o partícipes del hecho que le es atribuido, considerando además la magnitud del daño causado y el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad dada la posible pena a imponer, que como se mencionó anteriormente es de 8 a 12 años de prisión; por lo que tales circunstancias hacen procedente el dictamen de la medida de privación judicial preventiva de libertad, resultando dicha medida, absoluta e ineludiblemente proporcional relacionado con la gravedad del delito imputado, las circunstancias de su comisión, la magnitud del daño causado y la sanción probable a imponer; por lo que no le asiste la razón a la defensa, en este aspecto. No obstante, cabe destacar que la imposición de la medida de privación de libertad durante esta fase primigenia, aun cuando restringe ciertos derechos, la misma cumple con una finalidad instrumental, siendo decretadas con el propósito de garantizar las resultas del proceso, así como la comparecencia del imputado ante un posible llamado del Tribunal, posibilitando con ello la eventual aplicación concreta del derecho penal, siendo su naturaleza netamente cautelar, no traduciéndose su aplicación en vulneración de garantías constitucionales. Por lo tanto, el presente particular se declara sin lugar. Y ASÍ SE DECIDE.-

Finalmente, en relación al cuarto punto de denuncia referente a que la falta de motivación en la decisión dictada por la Jueza de Control, por cuanto a criterio de la defensa, el juez de instancia el momento de realizar la valoración sobre la procedencia o no de las medidas cautelares sustitutivas de privación de libertad en virtud de la solicitud de la vindicta pública en contra de sus defendidos lo hizo sin fundamentos y debida motivación, lo cual hace que la decisión posea el vicio de inmotivación, sobre ese particular, evidencia este Tribunal Colegiado que contrario a lo expuesto por la defensa técnica, la decisión recurrida contiene los motivos que dieron lugar a su emisión, tomando en cuenta la fase procesal en la que se encuentra la causa, pues, se verificó que la instancia en los fundamentos de hecho y de derecho narró según el contenido de las actas traídas al proceso por el Ministerio Público, y en efecto, la a quo motivó la decisión impugnada de forma razonada, existiendo correspondencia entre los hechos objeto del proceso y lo decidido, en virtud de que la misma analizó las circunstancias del caso en particular, verificando detalladamente los supuestos previstos en los artículos 236 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de dictar la medida de coerción personal, pues, como bien se lee de la decisión recurrida, la misma dejó constancia de la existencia de un hecho punible que no se encuentra evidentemente prescrito, que posee una pena privativa de libertad, suficientes elementos de convicción y una presunción del peligro de fuga y del peligro en la obstaculización del proceso, analizando las circunstancias del caso, la posible pena a imponer y la magnitud del daño causado, por lo que mal puede la defensa establecer que la jueza de instancia no fundamentó sus argumentos.

En este sentido, se precisa que el artículo 232 del Texto Adjetivo Penal, el cual establece: “Las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas conforme a las disposiciones de este Código, mediante resolución motivada…”, tal obligación del Tribunal, viene a ser la ratificación del principio fundamental de nuestro ordenamiento procesal penal, establecido en el artículo 157 ejusdem: “Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencias o autos fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación…”.

Así se tiene que, el deber de motivar sus decisiones, que se le impone al órgano jurisdiccional viene a ser una real y efectiva garantía del derecho a la defensa cuya violación genera de conformidad con lo dispuesto en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, la más grave sanción procesal, la nulidad absoluta de las actuaciones realizadas en violación a este derecho de rango constitucional, previsto en el artículo 49 ordinal 1° de la Carta Magna.

Solo a través de decisiones debidamente razonadas y fundamentadas puede el Tribunal imponer obligaciones a las partes en el proceso, porque es de esa manera que puede controlarse que la actividad jurisdiccional esté efectivamente apegada al ordenamiento legal vigente y que esa manifestación del Tribunal sea efectivamente el ejercicio de las facultades que le confiere la ley, pero además permiten el conocimiento a las partes de las razones que sirven de base a la decisión judicial, y así pueden efectivamente ejercer su derecho a la defensa, porque son precisamente esas razones las que van a ser impugnadas en el caso de que los afectados las consideren improcedentes o ilegales.

Las decisiones de los Jueces, no deben ser, ni pueden tener la apariencia de un producto del capricho de los funcionarios, por eso es que deben estar debidamente razonadas y fundadas en las disposiciones legales aplicables al caso particular, en el caso de las medidas de coerción, si estas han sido ordenadas a través de una decisión que carece de motivación, no sólo la propia decisión, sino que las medidas que de ella derivan, deben ser declaradas como inexistentes, porque están viciadas de nulidad absoluta, lo que quiere decir que no pueden ser subsanadas o corregidas, sin que puedan alegarse razones de ningún tipo, para pretender mantener su vigencia.

En este sentido, y específicamente en lo que se refiere a la motivación de las decisiones judiciales, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 718, de fecha 01 de junio de 2012, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, indicó lo siguiente:

“…Así pues, es de resaltar que la decisión ha de estar motivada, en el sentido de contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión y asimismo que dicha motivación se encuentre fundada en derecho, es decir, ésta debe ser una consecuencia del análisis racional del ordenamiento y no fruto de la arbitrariedad de los jueces, lo cual no predetermina una expectativa de derecho a que esta resolución sea favorable o no en derecho, ni que las causas respondan a una irracionalidad en su contenido o en atención al orden axiológico de sus argumentos para proceder a su fundamentación o a la extensión en su motivación, siempre y cuando en relación a este último elemento valorativo, que la misma sea suficiente y no a un razonamiento exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos.
En consecuencia, la extensión de la motivación no es un vicio de inmotivación preliminarmente, sino que requiere i) el análisis individualizado para determinar si la exigüidad en la motivación puede o no vulnerar un derecho constitucional. En este sentido, resulta ilustrativo citar sentencia del Tribunal Constitucional Español n° 147/1987, en la cual se dispuso breve pero concisamente que “una motivación escueta y concisa no deja, por ello, de ser tal motivación”; y/o ii) si esos motivos constituyen el fundamento único de la decisión o si los mismos son complementarios al fundamento principal de la decisión, ya que las referidas circunstancias permiten valorar o no la procedencia del vicio acaecido…” (Las negrillas son de esta Alzada).

Por lo que, al subsumir el anterior criterio jurisprudencial, al caso bajo análisis, concluyen las integrantes de esta Sala de Alzada, que no le asiste la razón al apelante, por cuanto la resolución impugnada se encuentra debidamente motivada, ya que de ella puede colegirse con claridad, cuáles han sido los motivos que llevaron a la Jueza de Control, al dictamen de la medida de coerción, por cuanto plasmó los elementos de convicción que hacía procedente la medida de coerción impuesta, así como también se refirió al por qué aplicaba tal medida de coerción personal, procediendo en el acto de audiencia de presentación a dar respuesta a los planteamientos realizados tanto por el Ministerio Público como por la defensa privada.
Finalmente, quiere dejar sentado esta Sala de Alzada, que la decisión aquí recurrida, constituye un auto fundado y siendo el caso que el presente proceso penal, se encuentra en la etapa inicial del proceso, a tal decisión dictada no se le puede exigir condiciones de exhaustividad en la motivación, en relación con decisiones producto de otro tipo de audiencia dictada por un Órgano Jurisdiccional, tal y como lo ha sostenido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la República, con especial referencia a la Sentencia N° 499, dictada en fecha 14 de abril de 2005, con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, Exp. N° 03-1799, cuando al referirse a la motivación de las decisiones dictadas por el Juez de Control, señala:

“En todo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es característica de otras decisiones. Así en su fallo n° 2799, de 14 de noviembre de 2002, esta Sala estableció lo siguiente (…ómissis…) Si bien es cierto que el referido pronunciamiento judicial debía ser motivado y que tales motivaciones no están expresadas en el objetado auto que dictó el Juez de Control, como culminación de la antedicha audiencia, no lo es menos que tal fundamentación se encuentra suficientemente desarrollada en el auto de imposición de medida de coerción personal que, el 16 de abril de 2002, produjo el legitimado pasivo, conforme lo exigía el último párrafo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Por consiguiente, el Juez de Control sí expresó una motivación, la cual esta Sala estima suficiente, por cuanto, si se toma en cuenta el estado inicial del proceso penal, a la misma no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la Audiencia Preliminar o el Juicio Oral” .

En consecuencia, se establece, que en el caso en análisis en criterio de esta Alzada, no hay trasgresión de principios, garantías y/o derechos, pudiendo apreciarse que la actuación de la Juzgadora de Instancia, discurrió bajo los presupuestos que determina la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en cuanto de los Derechos y Garantías consagrados en nuestro texto fundamental y la norma adjetiva Penal, por ello, no le asiste la razón a el accionante en la denuncia contenida en su recurso de apelación de autos, en consecuencia, el mismo se declara sin lugar. ASÍ SE DECIDE.
En virtud de todo lo anteriormente expuesto, este Órgano Colegiado, considera procedente declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho RICHARD JOSÉ ECHETO MAS Y RUBI, Adscrito a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, en carácter de defensor público de los ciudadanos NILSON ENRIQUE MONTIEL EPIEYU Y RANDY ALBERTO ATENCIO CAMBAR, titulares de las cedulas de identidades Nos. V.- 23.749.797 y V- 17.635.881, y en consecuencia se CONFIRMA la decisión 811-18, de fecha 01-10-2018, dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el referido Tribunal entre otros pronunciamiento decretó: "...PRIMERO: SE DECLARA CON LUGAR LA APREHENSION del ciudadano ADRIAN JOSE MOLINA VILLALOBOS titular de la cedula de identidad N° V~23.451.864, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO. previsto v sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra La Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio DEL ESTADO VENEZOLANO, en apego la sentencia vinculante sentencia N° 457, de fecha 11-08-2008, con ponencia de la Magistrado Deyanira Nieves del Tribunal Supremo de Justicia, en la que se deja plasmado que el Tribunal de Control podrá convalidar la aprehensión y decretar la medida de privativa de libertad, aun cuando el imputado no haya sido detenido en flagrancia ni por orden de aprehensión, siempre que se esté en presencia de los requisitos previstos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por So que este Tribunal declara con lugar la alegado por la Fiscalía del Ministerio Publico que justifican la aprehensión del hoy imputado. SEGUNDO: SE DECLARA CON LUGAR la solicitud fiscal, y, en consecuencia, se impone la MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD, en contra del ciudadano ADRIAN JOSE MOLINA VILLALOBOS titular de la cedula de identidad N° V-23.451.864, Por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra La Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio DEL ESTADO VENEZOLANO. Se declara sin lugar la medida menos gravosa solicitada por la defensa. TERCERO: Se acuerda proseguir la presente investigación por el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, tal como lo establecen los artículos 234, 262 y 265 del Código Orgánico Procesal Penal..." . Y así se decide.-

IV
DISPOSITIVA

Por los fundamentos de Derecho antes expuestos esta Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto por el profesional del derecho RICHARD JOSÉ ECHETO MAS Y RUBI, Adscrito a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, en carácter de defensor público de los ciudadanos NILSON ENRIQUE MONTIEL EPIEYU Y RANDY ALBERTO ATENCIO CAMBAR, titulares de las cedulas de identidades Nos. V.- 23.749.797 y V- 17.635.881.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión 811-18, de fecha 01-10-2018, dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el referido Tribunal entre otros pronunciamiento decretó la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, en contra de los ciudadanos NILSON ENRIQUE MONTIEL EPIEYU Y RANDY ALBERTO ATENCIO CAMBAR, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previstos en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO; de conformidad con lo previsto en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Noveno de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala No. 2 del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo, a los siete (07) días del mes de Diciembre de 2018. Años: 208° de la Independencia y 159° de la Federación.
LA JUEZA PRESIDENTA

Dra. NIDIA MARIA BARBOZA MILLANO
LAS JUEZAS PROFESIONALES
Dra. LOHANA KARINA RODRIGUEZ TABORDA
Ponente
Dra. NERINES ISABEL COLINA ARRIETA

LA SECRETARIA

ABOG. ANDREA KATHERINE RIAÑO
En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el Nro. 572-18, en el Libro de Decisiones Interlocutorias llevado por esta Sala y se compulsó por Secretaría copia de Archivo.

LA SECRETARIA

ABOG. ANDREA KATHERINE RIAÑO

ASUNTO PRINCIPAL : 9C-17427-18
ASUNTO : VP03-R-2018-000993