TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA
CORTE DE APELACIONES
SALA PRIMERA
Maracaibo, 21 de diciembre de 2018
208º y 159º

ASUNTO PRINCIPAL: 2C-22491-18

ASUNTO : VP03-R-2018-001153
DECISIÓN N° 539-18

PONENCIA DE LA JUEZA DE APELACIONES MARÍA DEL ROSARIO CHOURIO URRIBARRÍ DE NÚÑEZ

Fueron recibidas las presentes actuaciones, por esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en virtud del recurso de apelación de autos, interpuesto bajo la modalidad de efecto suspensivo, por los abogados YORTMAN VILLASMIL GONZÁLEZ y MARIEL GONZÁLEZ VALBUENA, en su carácter de Fiscal Provisorio Cuadragésimo Quinto y Fiscal Auxiliar Interina Cuadragésima Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, con competencia en Materia de Protección de Derechos Humanos, respectivamente, contra la decisión No. 882-18, dictada en fecha 07 de diciembre de 2018, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual ese Tribunal, realizó entre otros, los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Admitió parcialmente la acusación Fiscal interpuesta por la Representación Fiscal, por el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, así como los medios de prueba, presentados en el escrito acusatorio, de conformidad con el artículo 313 ordinal 9° del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Decretó el cambio de calificación a favor del ciudadano ERICK ANTHONY PAZ COLMENARES, titular de la cédula de identidad N° 22.251.789, por el delito de HOMICIO CULPOSO, previsto y sancionado en el artículo 409 del Código Penal, cometido en perjuicio de la ciudadana quien en vida respondiera al nombre de SENEIRA JOSEFINA AMESTY MEDINA. TERCERO: Declaró con lugar el procedimiento de admisión de los hechos, a favor del acusado de autos, a tenor de lo establecido en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal. CUARTO: Condenó al acusado ERICK ANTHONY PAZ COLMENARES, por la comisión del delito de HOMICIDIO CULPOSO, a cumplir la pena de UN (01) AÑO Y SIETE (07) MESES DE PRISIÓN, más las accesorias de ley. QUINTO: Acordó la medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad a favor del ciudadano ERICK ANTHONY PAZ COLMENARES, de las establecidas en el artículo 242 numerales 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ingresó la presente causa, en fecha 21 de diciembre de 2018, se dio cuenta en Sala, designándose ponente a la Jueza MARÍA DEL ROSARIO CHOURIO URRIBARÍ DE NÚÑEZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en fecha 21 de diciembre del corriente año, declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que encontrándose dentro del lapso legal, pasa a resolver la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:
DEL RECURSO PRESENTADO POR EL MINISTERIO PÚBLICO

Se evidencia en actas, que los abogados YORTMAN VILLASMIL GONZÁLEZ y MARIEL GONZÁLEZ VALBUENA, en su carácter de Fiscal Provisorio Cuadragésimo Quinto y Fiscal Auxiliar Interina Cuadragésima Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, con competencia en Materia de Protección de Derechos Humanos, respectivamente, interpusieron acción recursiva, bajo la modalidad de efecto suspensivo, contra la decisión No. 882-18, dictada en fecha 07 de diciembre de 2018, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, conforme a los siguientes alegatos:

En primer lugar, plasmaron los apelantes los hechos objeto de la presente causa, así como los elementos de convicción, y la decisión recurrida, para luego agregar, que en este asunto se evidencia un exceso, una extralimitación en sus funciones de la Jueza, al momento de verificar los hechos que sustentaban la solicitud del Ministerio Público, para realizar un cambio de calificación del tipo penal en contra del procesado, calificación que no solo le permitió a la Juzgadora y en efecto lo decidió decretar la sustitución de la medida cautelar y declarar con lugar el procedimiento especial por admisión de hechos, donde sentenció al acusado, con una pena de un (01) año y siete (07) meses.

Transcribieron los recurrentes, los fundamentos la decisión impugnada, para luego agregar que la Jueza al hacer referencia a la intención del imputado de dar muerte o no a la hoy víctima, vale destacar que la intencionalidad, es de carácter subjetivo, por lo que es necesario la existencia de un contradictorio y la valoración de las pruebas técnicas, testimonios, etc., para demostrar o no la intencionalidad del sujeto activo en la comisión del delito, por lo que la Juzgadora se extralimitó en sus funciones, ya que realiza planteamientos que tocan el fondo del asunto, por lo que queda evidenciado que la a quo en la audiencia preliminar emitió su opinión en la causa con conocimiento de la misma, lo cual afecta gravemente su imparcialidad y se ve inmersa en la causal de recusación establecida en el artículo 89 del Código Orgánico Procesal Penal.

Expresó el Ministerio Público, que si bien es cierto, la Jueza según el artículo 368 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, una vez finalizada la audiencia preliminar puede atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación Fiscal o de la víctima, no es menos cierto que esto no debe ser entendido como una facultad ilimitada cuando sea necesario el debate oral y público.

Señaló la Fiscalía, que la Instancia para decidir, hizo énfasis en su valoración en los hechos y elementos de convicción del escrito acusatorio, para luego afirmar la no existencia de la intencionalidad en la acción desplegada por el imputado de autos en el delito calificado por el Ministerio Público, aseverando que el procesado desconocía que con su acción podía causar consecuencias graves; y ante tal aseveración se debe indicar que todo funcionario adscrito a un cuerpo de seguridad del Estado, tiene conocimiento que para hacer uso de su arma de reglamento, debe seguir los lineamientos que establece el ordenamiento jurídico, especialmente, la Ley Orgánica del Servicio de Policía y del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, así como el Manual de Uso Progresivo y Diferenciado de la Fuerza, donde no solo se prevén los casos excepcionales, en los cuales se debe hacer uso de esta fuerza mortal, si no también de los casos en que está prohibido, precisamente por las consecuencias graves que estos pueden ocasionar.

Consideró la Representación Fiscal, que no solo debe el Juez aplicar justicia en las decisiones que tome frente a la imputación de un delito para garantizar los derechos de los justiciables, sino que también está en la obligación de aplicarla para garantizar los derechos de las víctimas.

Estimaron, quienes ejercieron el recurso interpuesto, que la Juzgadora incurrió en el análisis de cuestiones de fondo, que son materia exclusiva del contradictorio, en fase de juicio.

En el aparte denominado “PETITORIO”, solicitó el despacho Fiscal, a la Sala de la Corte de Apelaciones, que le corresponda conocer el recurso interpuesto, anule la decisión N° 882-18, y se designe un nuevo órgano jurisdiccional, para la realización de una nueva audiencia preliminar, revocando la medida cautelar impuesta al acusado, manteniendo la calificación jurídica imputada por el Ministerio Público.

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO INTERPUESTO

La profesional del derecho YOSUSSI ANASHI HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ, en su carácter de defensora del ciudadano ERICK ANTHONY PAZ COLMENARES, procedió a contestar el recurso interpuesto, de la manera siguiente:

Afirmó la abogada defensora, que la Fiscalía pretende predisponer al Tribunal y afectar su poder decisorio al asentar el tipo de delito que ha sido precalificado en la etapa incipiente del mismo, pretendiendo solapar y menospreciar los derechos y principios procesales de rango constitucional establecidos en la legislación venezolana, como son la presunción de inocencia, el debido proceso, la no discriminación, entre otros.

Manifestó, quien contestó el recurso interpuesto, que la precalificación jurídica del delito, es un requisito esencial para que el imputado tenga conocimiento del hecho por el cual está siendo investigado, sin embargo, es con el devenir de la investigación y del proceso penal, que se determinará su participación en el mismo o su inocencia.

Para ilustrar sus argumentos la representante del acusado de autos, realizó consideraciones en torno a la presunción de inocencia, y el principio de afirmación de libertad, indicando a continuación, que ha sido criterio de la Máxima Instancia Judicial, en respeto a los principios consagrados en el Texto Adjetivo Penal citados supra, que la lesión que ocasiona la medida de coerción personal debe ser en todo caso, la menor posible, es por ello que al momento de imponerse la medida debe el Juzgador encargado de ello, evaluar las circunstancias del caso en particular, a los fines de garantizar la verdadera función de las medidas de coerción personal.

Citó la profesional del derecho, el contenido del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, esgrimiendo que la decisión recurrida se encuentra ajustada a derecho, por cuanto fue tomada en base a la variación de los elementos de convicción que cursan, incluso en la investigación Fiscal.

Procedió la defensa técnica a esbozar consideraciones en torno al principio de proporcionalidad, citando el contenido de los artículos 232 y 233 del Código Orgánico Procesal Penal, señalando a continuación, que observa punibilidad absoluta y ceguera en el norte de la investigación por parte de la Fiscalía del Ministerio Público.

En el aparte titulado “PETITORIO”, solicitó la defensa técnica a la Alzada, declare sin lugar el recurso interpuesto por el Ministerio Público, manteniéndose la medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad dictada por el Juzgado de Instancia, por estar ajustada a derecho.

DE LAS CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Una vez analizado el escrito recursivo, evidencian quienes aquí deciden, que el mismo está integrado por un único particular el cual está dirigido a cuestionar que en el acto de audiencia preliminar, llevado a cabo por el Tribunal Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en el asunto seguido en contra el ciudadano ERICK ANTHONY PAZ COLMENARES, la Jueza de Instancia cambió la calificación atribuida a los hechos objeto de la presente causa que inicialmente FUE HOMICIDIO INTENCIONAL al delito de HOMICIDIO CULPOSO, situación que acarreó que el acusado admitiera los hechos, y la imposición de una medida menos gravosa, de conformidad con el artículo 242 ordinales 3° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal, estimando la Representación Fiscal, que la medida menos gravosa no está ajustada a derecho, puesto que los basamentos que sustentan el fallo son propios del contradictorio, esgrimiendo que en el caso de autos, se evidencian suficientes elementos de convicción que hacía procedente el mantenimiento de la medida de privación judicial preventiva de libertad que pesaba contra el procesado, pues la misma es proporcional a la gravedad del delito, y su finalidad es asegurar las resultas del proceso.

Con el objeto de resolver la pretensión de la parte recurrente, quienes aquí deciden, estiman pertinente, en primer lugar, traer a colación los fundamentos de la resolución impugnada, con el objeto de determinar si la imposición de la medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad, una vez avalada la imputación por el delito de HOMICIDIO CULPOSO, previsto y sancionado en el artículo 409 del Código Penal, se encuentra ajustado a derecho:

“…Ahora bien, de los hechos observa esta Juzgadora que la conducta desplegada por el imputado no se compagina tanto con el tipo penal, por tanto queda así modificada la calificación jurídica dada a los hechos presentada por el Ministerio Publico en la acusación prenotada, así con los elementos de convicción que lo conllevaron a presentar el acto conclusivo, este Tribunal Acuerda ADMITIR PARCIALMENTE LA ACUSACIÓN interpuesta por la Representante de la Vindicta Publica, con respecto al acusado: ERICK ANTHONY PAZ COLMENARES. TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD V.- 22.251.789, a quien se encuentra incurso en la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el articulo 405 del código Penal Venezolano cometido en perjuicio de la hoy occisa SENEIRA JOSEFINA AMESTY MEDINA, y USO INDEBIDO DE ARMAS ORGANICAS, previsto y sancionado en el articulo 115 de la Ley Especial para el Desarme y Control de Armas y Municiones, cometido en perjuicio del Estado Venezolano, toda vez que al respecto, haciendo un análisis exegético y literal de la descripción de los hechos que según la acusación del Ministerio Público son del tenor siguiente: “ …Al dirigirse al sito pudieron observar en el canal izquierdo dos vehículos se encontraban estacionados con las luces encendidas en le canal izquierdo, al ver la comisión efectúan varios disparos en contra de esta e inician su marcha a gran velocidad, iniciándose la persecución la cual culmino en el Sector Cujizal, vía la Concepción, Parroquia Andrés Bello, Municipio Jesús Enrique Losasda del Estado Zulia, donde en el vehiculo toyota Fortuner color azul, donde se encontraban cautivos las tres personas victimas del robo, pierde el control y se vuelca logrando la comisión de la Guardia Nacional Bolivariana ubicar los lesionados y trasladarlos al Centro Clínico Medisur C.A ubicado en el sector sierra maestra, calle 18, entre avenidas 7 y 8, Municipio san Francisco, Estado Zulia. Ahora bien paralelamente a estso hechos, yacia en el suelo de la parte posterior de una humilde vivienda la ciudadana SENEIRA JOSEFINA AMESTY MEDINA , la cual minutos antes se encontraba en la residencia en la parte posterior de su residencia en compañía de su hija YENNIS BARRIENTOS y yerno Faustino CEDEÑO, quienes escucharos múltiples detonaciones y el paso del vehiculo a toda velocidad , por lo cual ambos resguardaron su vida, percatándose posteriormente que la ciudadana hoy occisa en encontraba tirada en el piso sin signos vitales…” en virtud de ello los hechos se subsumen en el tipo penal de HOMICIDIO CULPOSO, previsto y sancionado en el articulo 409 del Código Penal, siendo que la atribución realizada por parte del Ministerio Público es exagerada y objetivamente no se corresponde con la situación pragmática que resultan de los hechos imputados; y en ese sentido, en el caso de marras no se pone en evidencia, o por lo menos de acuerdo a la aplicación del análisis de la Teoría General del Delito, que se cumplan o se verifiquen los elementos constitutivos del indicado delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, ósea la intención de matar por algún motivo insignificante), previstos y sancionados en los artículo 405 del código Penal Venezolano, pues del análisis que se hace de los elementos de los hechos y elementos de convicción no se puede determinar que el acusado de autos tenia la intención de darle muerte a la hoy occisa, de la lectura de los hechos no se evidencia que se cumpla con este requisito fundamental toda vez que la única intención que tenía era el inicio su seguimiento ya que fueron alertados directamente en el referido comando, por un ciudadano quien se trasladaba a bordo de un vehiculo marca chevrolet, modelo chayenne color blanco, sobre el robo del vehiculo tipo cava, en las adyacencias del kilómetro 23 vía perija, es por lo que el sargento ayudante Marcos Fernández procede a trasladarse con una comisión bajo su mando, en el vehiculo marca TOYOTA modelo LAND CRUISER, color VERDE, placas GNB2011, hacia la dirección aportada. Al dirigirse al sito pudieron observar en el canal izquierdo dos vehículos se encontraban estacionados con las luces encendidas en le canal izquierdo, al ver la comisión efectúan varios disparos en contra de esta e inician su marcha a gran velocidad, iniciándose la persecución la cual culmino en el Sector Cujizal, vía la Concepción, Parroquia Andrés Bello, Municipio Jesús Enrique Lossada del Estado Zulia, donde en el vehiculo toyota Fortuner color azul, donde se encontraban cautivos las tres personas victimas del robo, según narra el ministerio público en el escrito de acusación fiscal, con la finalidad de que el vehiculo detuviera su marcha en principio era lo que pretendían la comisión, sin saber o imaginarse que otras consecuencias podrían suceder en el momento que ellos realizaban su labor como funcionarios y no era otro tratar de recuperar el vehiculo robado y repeler el ataque que realizaban las personas que se encontraban en vehiculo toyota Fortuner color azul, tal y como se desprenden de los hechos narrados por el mininisterio publico, no se evidencia el dolo, la intención del hoy acusado de dispararle a la ciudadana hoy occisa SENEIRA JOSEFINA AMESTY MEDINA, en virtud de ello es por lo que este Tribunal realiza la adecuación en la calificación jurídica presentada por el Ministerio Público en su escrito acusatorio y ratificado por la fiscal en esta misma fecha; por cuanto la misma cumple con los presupuestos formales establecidos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, Igualmente tal y como lo establece el ordinal 9 del articulo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, por remisión expresa del articulo 368 ejusdem y una vez verificada los medios de pruebas ofertados por el Ministerio Público para ser realizados en el debate oral y público y habiendo este desarrollado en cada uno de ellos su pertinencia y necesidad, éste Tribunal una vez verificados que fueron obtenidos de manera licita y legal y conforme a lo establecido en nuestro ordenamiento jurídico en la actividad probatoria. SE ADMITEN LOS MISMOS, a los efectos del esclarecimiento de los hechos durante el futuro Juicio Oral y Público. Asimismo, se determina que calificación jurídica que encuadra en los hechos plasmados en el escrito acusatorio por cuanto la imprudencia supone una conducta positiva carente de cautela o precaución por parte del actor, y esto constituye un elemento esencial y característico del homicidio culposo. Por tal motivo, ha de excluirse la posibilidad de que haya existido en el acusado un dolo eventual o mixtura de dolo y culpa, ya que es palmario que su voluntad y conciencia estaban alteradas y su capacidad de representarse el resultado estaba claramente disminuida; aunado al hecho cierto que la sentencia de criterio vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 12-04-2011, signada con el número 490, con ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasquero López, fue publicada con posterioridad a los hechos que originaron la presente causa, por cuanto los mismos ocurrieron en fecha 02-08-2009; en razón de ello se debe aplicar el principio constitucional consagrado en la parte in fine del articulo (sic) 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece: “Cuando haya dudas se aplicara la norma que beneficie al reo” y; siendo que además el articulo (sic) 7 de nuestra carta (sic) magna (sic), establece que la constitución es la norma suprema y el fundamento del ordenamiento jurídico, es por lo que se debe aplicar con preeminencia nuestra norma fundamental. En tal sentido demostrado uno de los elementos del delito como es la CULPABILIDAD, por cuanto se evidencia que existen suficientes elementos de convicción, así como los medios de pruebas debatidos en esta sala que señalan al acusado como responsable; que permiten a esta juzgadora determinar la autoría y responsabilidad del acusado ERICK ANTHONY PAZ COLMENARES, en los tipos penales de HOMICIDIO CULPOSO, previsto y sancionado en el articulo (sic) 409 del Código Penal, cometido en perjuicio de quien en vida respondieran al nombre de SENEIRA JOSEFINA AMESTY MEDINA. En relación al delito de Uso indebido de arma de fuego este Tribunal desestima el mismo ya que el Ministerio Publico en su escrito acusatorio no indica cual es la conducta atípica que tuvo el acusado para la configuración del mismo, ya que de los mismos hechos plasmados en el escrito acusatorio se observa que el acusado actuó en el debido cumplimiento de sus funciones como funcionario activo de la guardia nacional bolivariana, quien únicamente uso su arma de reglamento para repeler el ataque que venían realizando los antisociales que conducían el vehiculo toyota Fortuner color azul, vehiculo este donde se encontraban cautivos las tres personas victimas del robo, que trataban de resguardar la integridad del hoy acusado ERICK ANTHONY PAZ COLMENARES.
Ahora bien realizado el cambio de calificación, todo ello aunado a la magnitud del daño causado, a los principios rectores de nuestro sistema acusatorio, como los son la proporcionalidad, afirmación de libertad, presunción de inocencia, hacen procedente la SUSTITUCIÒN DE LA MEDIDA CAUTELAR, y en consecuencia esta juzgadora acuerda imponer al acusado ERICK ANTHONY PAZ COLMENARES. TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD V.- 22.251.789, LA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de las establecidas en el artículo 242, numerales 3º y 4º del Código Orgánico Procesal Penal, relativas a: Ordinal 3°: la presentación cada quince (15) días por ante el sistema de presentaciones automatizados llevados por la Sede Judicial y Ordinal 4°: La prohibición expresa de salir de la jurisdicción del tribunal. Y ASI SE DECIDE
Siendo la oportunidad procesal para imponerle al ahora Acusado de las Medidas Alternativas a la Prosecución del Proceso y del Procedimiento Especial por Admisión de Hechos y ya impuestos del precepto constitucional, este Tribunal procede a interrogar al Acusado sobre su deseo de hace uso del Procedimiento Especial por Admisión de Hechos, previsto en el articulo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, para lo cual se procede nuevamente a la imposición del contenido del Precepto Constitucional en el artículo 49 Ordinal 5° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y del contenido de los artículos 127 del Código Orgánico Procesal Penal, los acusados ERICK ANTHONY PAZ COLMENARES, antes identificado, expone: “SI YO ADMITO LOS HECHOS Y LA RESPONSABILIDAD PENAL POR LO QUE ME ACUSA LA FISCAL DEL MINISTERIO PÚBLICO, ES TODO Seguidamente se le sede la palabra a la Defensa Privada ABG. YOSUSSI HERNANDEZ, quien expone: expone “Así como se explano en la exposición donde esta defensa técnica dijo al tribunal que estábamos dispuestos la admisión de hechos lo cual no conlleva a la admisión exabrupta realizada por el ministerio publico estamos de acuerdo no la admisión de hechos por nuestro defendidos y nos comprometemos con el tribunal a cumplir con el mismos y solicitamos a usted pase a dictar sentencia. Es Todo” Concluida la audiencia y oídos los fundamentos de las peticiones presentadas por la Representante del Ministerio Público, el acusado y la Defensa Privada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, en presencia de las partes, este Tribunal de Control, habiéndose Admitido la Acusación presentada en contra del imputado ERICK ANTHONY PAZ COLMENARES, en los tipos penales de HOMICIDIO CULPOSO, previsto y sancionado en el articulo (sic) 409 del Código Penal, cometido en perjuicio de quien en vida respondieran al nombre de SENEIRA JOSEFINA AMESTY MEDINA. Asimismo, se Admitieron los Medios de Pruebas, de conformidad con lo establecido en el numeral 9° del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, y escuchado a viva voz la admisión de los hechos realizada por los acusados de autos, se declara CON LUGAR el Procedimiento por Admisión de los Hechos, de conformidad con lo establecido en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, a favor del imputado ERICK ANTHONY PAZ COLMENARES, en los tipos penales de HOMICIDIO CULPOSO, previsto y sancionado en el articulo (sic) 409 del Código Penal, cometido en perjuicio de quien en vida respondieran al nombre de SENEIRA JOSEFINA AMESTY MEDINA, tipificado y sancionado en el Artículo 409, del Código Penal, tiene establecida la pena de SEIS (06) MESES A CINCO (05) AÑOS DE PRISIÓN, pero es el caso, que el imputado de autos es primario, lo que significa que no consta en las actas que posean antecedentes penales, por lo que a criterio de esta jueza lo procedente es aplicar la atenuante genérica prevista en el artículo 74.4 del Código Penal, por lo que partiremos de la pena del limite medio de la pena es de DOS (02) AÑOS Y NUEVE (09) MESES DE PRISIÓN. Ahora bien, por cuanto los acusados hicieron uso del Procedimiento de Admisión de los Hechos como modo alternativo a la Prosecución del Proceso, de conformidad con lo dispuesto en el articulo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, puede rebajarse un tercio (1/3), por lo que resulta procedente en derecho la disminución realizada conforme al articulo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, de manera que la pena definitiva aplicable es de UN (01) AÑO Y SIETE (07) MESES DE PRISIÓN. Y ASI SE DECIDE. Y ASI SE DECIDE…”. (El subrayado es de la Instancia).

Una vez transcritos los fundamentos de la decisión recurrida, las integrantes de este Órgano Colegiado, estiman pertinente realizar las siguientes consideraciones:

A los efectos de la mejor compresión de esta resolución, quienes aquí deciden, proceden a resolver de manera conjunta los alegatos que integran el único motivo de impugnación, iniciando por el análisis de la medida de coerción impuesta, por tratarse de una apelación bajo la modalidad de efecto suspensivo.

El principio del estado de libertad deviene de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal, de allí que toda persona a quien se le impute la presunta participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el Juez o Jueza en cada caso. Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan fundados elementos en su contra de la comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal, estas dos condiciones constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas restrictivas de libertad contra el o los imputados.

Así se tiene, que las medidas de coerción personal tienen como objeto principal, servir de dispositivos procesales que garanticen la permanencia y sujeción de los procesados penalmente, en otras palabras, como ha señalado esta Alzada en anteriores oportunidades, que aseguren el desarrollo y resultas del proceso penal que se le sigue a cualquier persona, ello en atención a que el resultado de un juicio puede potencialmente conllevar a la aplicación de penas corporales, y de no estar debidamente resguardado dicho proceso, mediante prevenciones instrumentales, como lo son las medidas coercitivas, pudiera resultar en ilusoria la ejecución de la sentencia, y por ello convertir en quimérico el objetivo del ius puniendi del Estado.

A la finalidad instrumental de las medidas de coerción personal, deben contraponerse los principios de proporcionalidad, y afirmación de libertad, según los cuales, en el primero de los casos, la proporcionalidad, la medida de coerción personal impuesta, debe ser equitativamente correspondiente a la magnitud del daño que causa el delito, la probable sanción a imponer, y no perdurable por un periodo superior a dos años, o al término menor de la pena que prevé el respectivo delito, todo ello a los fines de no convertir una cautelar preventiva en una pena anticipada; y en el segundo de los referidos principios, afirmación de libertad, la privación judicial preventiva de libertad, constituye una medida de carácter excepcional, sólo aplicable en los casos expresamente autorizados por la ley.

Por lo que al ajustar los anteriores planteamientos al caso bajo análisis, y tomando en cuenta los elementos recabados por el Ministerio Público, y que le fueron aportados a la Jueza de Control en el acto de audiencia preliminar, luego de realizada la investigación y presentado el correspondiente acto conclusivo, los cuales no fueron debidamente analizados por la Instancia puesto que realizó un cambio de calificación, con argumentos propios del juicio oral y público, otorgando una medida menos gravosa, luego de condenar al ciudadano ERICK ANTHONY PAZ COLMENARES, invadiendo competencias del Juez de Ejecución y sin tomar en cuenta que en el caso bajo examen se encuentran satisfechos los extremos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que surge la convicción para quienes aquí deciden, que se encuentra acreditada la existencia de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, así como fundados elementos de convicción que comprometen la presunta autoría o participación del procesado de autos en tales hechos, de igual manera se evidencia una presunción razonable de peligro de fuga, no solo por la posible pena a imponer, sino también por la magnitud del daño causado, ya que el bien tutelado es la vida, además existe peligro de obstaculización, en razón que existe temor de que el procesado de autos, pudiera intervenir de alguna manera en el presente proceso penal que se le sigue, argumentos que hacían procedente el mantenimiento de la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano ERICK ANTHONY PAZ COLMENARES, por tanto, no comparten quienes aquí deciden, los basamentos de la resolución emitida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, cuando en ella se expresó como justificación para la sustitución de la privación de libertad por una menos gravosa, consideraciones en torno a descartar la intencionalidad en la conducta del acusado y del dolo, encuadrando su conducta en la culpa, lo que sirvió de soporte para hacer el cambio de calificación jurídica, situación que decantó en una admisión de hechos y en la imposición de una medida cautelar a una persona, que ya estaba condenada, y por tanto, no resultaba ajustado a derecho, tal revisión de medida, por el contrario del estudio de la causa alerta a esta Alzada, sobre un evidente escenario en razón de las circunstancia que lo rodean que hacen necesaria la aplicación de la medida de privación judicial preventiva de libertad.

No pueden pasar por alto, quienes aquí deciden, las afirmaciones realizadas por la Jueza a quo, en el acto de audiencia preliminar, y que forman parte de la recurrida que hoy se revisa:

“…Asimismo, se determina que calificación jurídica que encuadra en los hechos plasmados en el escrito acusatorio por cuanto la imprudencia supone una conducta positiva carente de cautela o precaución por parte del actor, y esto constituye un elemento esencial y característico del homicidio culposo. Por tal motivo, ha de excluirse la posibilidad de que haya existido en el acusado un dolo eventual o mixtura de dolo y culpa, ya que es palmario que su voluntad y conciencia estaban alteradas y su capacidad de representarse el resultado estaba claramente disminuida; aunado al hecho cierto que la sentencia de criterio vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 12-04-2011, signada con el número 490, con ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasquero López, fue publicada con posterioridad a los hechos que originaron la presente causa, por cuanto los mismos ocurrieron en fecha 02-08-2009; en razón de ello se debe aplicar el principio constitucional consagrado en la parte in fine del articulo (sic) 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece: “Cuando haya dudas se aplicara la norma que beneficie al reo” y; siendo que además el articulo (sic) 7 de nuestra carta (sic) magna (sic), establece que la constitución es la norma suprema y el fundamento del ordenamiento jurídico, es por lo que se debe aplicar con preeminencia nuestra norma fundamental. En tal sentido demostrado uno de los elementos del delito como es la CULPABILIDAD, por cuanto se evidencia que existen suficientes elementos de convicción, así como los medios de pruebas debatidos en esta sala que señalan al acusado como responsable; que permiten a esta juzgadora determinar la autoría y responsabilidad del acusado ERICK ANTONIO PAZ COLMENARES, en los tipos penales (sic) de HOMICIO CULPOSO, previsto y sancionado en el articulo (sic) 409 del Código Penal, cometido en perjuicio de quien en vida respondieran (sic) al nombre de SENEIRA JOSEFINA AMESTY MEDINA. En relación al delito de Uso Indebido de arma de fuego (sic) este Tribunal desestima el mismo ya que el Ministerio Publico (sic) en su escrito acusatorio no indica cual es la conducta atípica que tuvo el acusado para la configuración del mismo, ya que de los mismos hechos plasmados en el escrito acusatorio se observa que el acusado actuó en el debido cumplimiento de sus funciones (sic) como funcionario activo de la guardia nacional bolivariana, quien únicamente uso (sic) su arma de reglamento para repeler el ataque que venían realizando los antisociales que conducían el vehículo toyota Fortuner color azul, vehículo este que se encontraban (sic) cautivos las tres personas víctimas del robo, que trataban de resguardar la integridad del hoy acusado ERICK ANTHONY PAZ COLMENARES…(Las negrillas son de este Órgano Colegiado).

Por lo que en el caso que hoy ocupa nuestra atención, no procedía el cambio de calificación jurídica, pues los argumentos utilizados por la Jueza de Control, son propios del contradictorio, invadiendo la jueza con su proceder una esfera que no le corresponde, además, luego de condenado el acusado, no podían decretarse a sus favor medidas menos gravosas, ya que el mismo era un condenado y no un procesado, por tanto, la cautela desaparecía, esto es la finalidad de las medidas de coerción, ya que lo que correspondía era el cumplimiento de pena.

De conformidad con lo anteriormente expuesto constatan, quienes aquí deciden, que la Jueza de Instancia no adecuó su decisión, a los pronunciamientos propios de la audiencia preliminar, de conformidad con el contenido del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que le permite realizar el control riguroso del o los actos conclusivos presentados, y en general la verificación que el proceso se desarrolle sin violaciones graves que lo invaliden o produzcan su nulidad, todo ello en atención al principio de control jurisdiccional, estipulado en el artículo 107 del Código Orgánico Procesal Penal, donde se establece la obligación de los jueces de velar por la regularidad en el proceso.

De manera tal, que a criterio de esta Sala, los argumentos de la Juzgadora para el cambió de calificación de HOMICIDIO INTENCIONAL a HOMICIDIO CULPOSO, y la imposición de medidas menos gravosas, deben forzosamente deben desestimarse, por no ajustarse a la realidad de los hechos que se verifican en la presente incidencia de apelación.

En este asunto, dando respuesta con ello, a la acción recursiva presentada por el Ministerio Público, en la modalidad de efecto suspensivo, la cual fue la salida que estimó pertinente la Fiscalía, luego del error de procedimiento cometido por la Instancia, lo procedente en derecho es la imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano ERICK ANTHONY PAZ COLMENARES, la cual obedecía y sigue obedeciendo al cúmulo de elementos de convicción presentados por el Ministerio Público, y que debieron ser estimados por la Instancia.

Para reforzar lo antes establecido las integrantes de este Cuerpo Colegiado explanan lo expuesto por Luis Paulino Mora Mora, extraído de la obra “El Proceso Penal Venezolano”, del autor Carlos Moreno Brant, pág 368, quien dejó sentado lo siguiente:

“…De lo anterior se infiere el carácter restrictivo con que deben aplicarse las medidas cautelares, como respuesta al estado de inocencia de que (sic) goza el encausado, mientras no se dicte sentencia condenatoria en su contra. De este principio derivan también el fundamento, la finalidad y la naturaleza de la coerción personal del imputado: Si éste es inocente hasta que la sentencia firme lo declare culpable, claro está que su libertad sólo puede ser restringida a título de cautela, y no de pena anticipada a dicha decisión jurisdiccional, siempre y cuando se sospeche o presuma que es culpable y ello sea indispensable para asegurar la efectiva actuación de la ley penal y procesal”. (Las negrillas son de la Sala).

En este orden de ideas, resulta propicio traer a colación el criterio sostenido por el Tribunal Supremo de Justicia en su Sala Constitucional, mediante sentencia N° 1728, de fecha 10 de Diciembre de 2009, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, en la cual se dejó establecido:

“…la imposición de una medida privativa preventiva de libertad, requiere el cumplimiento de las exigencias contenidas en el artículo 250 del señalado texto adjetivo penal, entre las cuales está la de comprobar la existencia de elementos de convicción que evidencien la presunta comisión del hecho punible, así como la presunta participación de la persona imputada en su comisión, y por último la existencia de “peligro de fuga” o de ”obstaculización de la investigación”, tal y como lo dispones los artículos 251 y 252 ambos del texto adjetivo penal, que establecen entre otras circunstancias que se ha de estimar la posible pena a imponer y el daño ocasionado, todo ello con el fin de garantizar la prosecución del proceso, sin que necesariamente concluya con una sentencia condenatoria contra la persona que se investiga…”. (Las negrillas son de este Cuerpo Colegiado).

A mayor abundamiento, la Sala Constitucional de nuestro más alto Tribunal de Justicia, en la Sentencia No. 1381, de fecha 30 de octubre del año 2010, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, estableció como criterio vinculante, lo siguiente:
“...Al respecto debe recordarse que, de conformidad con el artículo 44 de la Constitución, las personas serán juzgadas en libertad, excepto por las razones que determine la ley. Por su parte, el artículo 252 (hoy, 243) del derogado Código Orgánico Procesal Penal reafirma la garantía del juicio en libertad, cuando establece que “Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este código”; asimismo, que “la privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso” (Subrayado de la Sala). Tales excepciones... son las que autorizan a dictar medidas cautelares privativas de libertad, las cuales sin embargo y siempre en procura de que, solo en la menor medida posible y dada la garantía constitucional de presunción de inocencia, resulte afectado el derecho fundamental que reconoce el artículo el artículo 44 de la Constitución...” . (Destacado de esta Sala).

Por su parte, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión N° 347, de fecha 10 de Agosto de 2011, señaló el siguiente criterio con respecto a la medida de privación judicial preventiva de libertad:

“…es evidente, que las medidas de privación judicial preventiva de libertad y en general todas las acciones destinadas a la restricción de libertad, deben ser de carácter excepcional y extremo, y su aplicación deberá ser interpretada y ejercida en forma restringida; debiendo ser en todo momento ajustada o proporcional con la pena o las medidas de seguridad a aplicarse en el caso específico. Es por ello, que la Sala de Casación Penal indica, que las decisiones judiciales de esta naturaleza que acuerdan la limitación al supra citado derecho humano, revelan la tensión entre el derecho a la libertad personal y la necesidad irrenunciable de una persecución penal efectiva”. (Las negrillas son de esta Alzada).

La misma Sala en sentencia N° 69, de fecha 07 de marzo de 2013, con ponencia del Magistrado Héctor Coronado Flores, indicó:

“…Vale destacar que la imposición de medidas de coerción personal durante la sustanciación de la causa, no tiene naturaleza ni la finalidad de una pena, sino que garantizan excepcionalmente los fines del proceso, evitando la fuga del imputado y posibilitando la eventual aplicación concreta del Derecho Penal, siendo su naturaleza meramente cautelar, no violentándose con ello la garantía constitucional de la presunción de inocencia de la cual goza todo ciudadano señalado como imputado en un proceso penal.
Así tenemos que en nuestro país, la presunción de inocencia no impide la consagración constitucional y legal de las medidas de privación o limitaciones de libertad durante el proceso penal, anteriores a una condena firme que impone una pena, sino por el contrario contribuye con que el tratamiento de las mismas sea excepcional.
Además, la imposición de una medida privativa de libertad no significa que los imputados, posteriormente, puedan optar por una medida cautelar menos gravosa, las cuales pueden solicitar las veces que así lo consideren, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y tal como lo ha reconocido esta Sala de Casación Penal en numerosas oportunidades…”. (Las negrillas son de este Órgano Colegiado).

Se desprende de las actuaciones insertas a la causa, en sintonía con los criterios doctrinarios y jurisprudenciales anteriormente plasmados, que en el caso examinado resulta ajustado a derecho la imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano ERICK ANTHONY PAZ COLMENARES, situación que no se traduce en la transgresión de los artículos 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, ni la garantía del debido proceso, pues el fallo proferido por esta Alzada, mediante el cual se impone la privación judicial preventiva de libertad al ciudadano ERICK ANTHONY PAZ COLMENARES, es producto del análisis de los elementos aportados por el Ministerio Público, y que satisfacen los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 237 y 238 ejusdem, los cuales envuelven las circunstancias que deben ponderarse para determinar la existencia del peligro de fuga y obstaculización, por tanto, con la medida decretada lo que se busca es garantizar las resultas del proceso, así como también salvaguardar la investigación, bajo la premisa de resguardar la protección y reparación del daño causado a la victima del delito, por ser objetivo del presente proceso penal, que los Jueces están obligados a garantizaran la vigencia de sus derechos, el respeto, su protección y la reparación del daño causado.
Atendiendo a lo establecido en el artículo 64 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, la Sala de Casación Penal, mediante decisión de fecha 28 de enero de 2014, ha reiterado respecto a la gravedad del delito, lo siguiente:
“(…) la gravedad del delito va a depender del perjuicio o daño ocasionado a la colectividad o al individuo ‘(…) teniendo en cuenta factores tan diversos como la condición del agresor y del agredido, las relaciones existentes entre ellos, la edad de uno y del otro, las funciones que respectivamente desempeñan en la sociedad de que forman parte, los medios utilizados por el delincuente y la forma de cometer el hecho, más las circunstancias agravantes, atenuantes o eximentes de responsabilidad (…)” (Sentencia Nº 582, del 20 de diciembre de 2006, entre otras).
Del análisis de la mencionada jurisprudencia, se puede establecer que para que se configure la gravedad de los delitos, no sólo hay que tomar en cuenta el quantum de la pena, sino que también hay que verificar el daño causado, la relación existente entre el sujeto activo y pasivo, la función que desempeñan en la sociedad y el medio para su comisión.

El caso que nos ocupa es similar al descrito en la jurisprudencia anterior, dado que el imputado, sobre quien los Fiscales del Ministerio Público, presentaron acusación formal, es funcionarios policial, el cual es considerado delito grave, en virtud de la pena que estable dicho delito, aunado a que el sujeto activo era funcionario policial activo encargados de la seguridad de la nación.

Quienes aquí deciden, consideran que el fallo proferido por la Instancia, no se basta por sí mismo, y las afirmaciones y conclusiones en el esbozadas en cuanto al cambio de calificación y la medida menos gravosa impuesta no guardan armonía entre sí, por cuanto la Jueza a quo no estableció de manera clara las razones de hecho y de derecho en las cuales se apoyó para fundamentar su decisión, ya que se limitó a valorar pruebas y a realizar pronunciamientos propios de la fase de juicio.

Estiman los integrantes de esta Alzada, oportuno destacar que con el dictamen de la medida de privación judicial preventiva de libertad que recae sobre el ciudadano ERICK ANTHONY PAZ COLMENARES, proferido por esta Sala mediante la presente resolución, en nada afecta el derecho a la presunción de inocencia que asiste al acusado, pues tal medida constituye un instrumento cautelar para el aseguramiento de las resultas del proceso, que no comportan pronunciamiento respecto de la responsabilidad penal del procesado, además, se encuentra soportado en el criterio explanado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 19 de noviembre de 2013, expediente N° 13-0055, cuya ponencia estuvo a cargo de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, quien precisó:

“…Dichos requisitos fueron encontrados cumplidos por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas al conocer de la apelación y es por ello que estimó la procedencia de la medida privativa de libertad solicitada, en los términos solicitados por el Ministerio Público, ponderando las circunstancias que rodearon los hechos investigados, así como las actas policiales y a los elementos probatorios presentados por dicho órgano instructor, para llegar a la convicción de que debía privar preventivamente de libertad a los accionantes de autos y procesarlos por la presunta comisión de los delitos de extorsión, asociación para delinquir, lesiones leves y amenaza, y desestimar el procesamiento de dichos ciudadanos por los delitos de privación ilegítima de libertad, violación de domicilio, simulación de hecho punible y robo genérico.
La Sala estima oportuno reiterar que aquellas medidas acordadas tanto por los Jueces y Juezas de Primera Instancia en lo Penal como por las respectivas Cortes de Apelaciones en lo Penal, tendientes a privar provisionalmente de la libertad a cualquier ciudadano durante un proceso penal, en observancia de las normas adjetivas que lo contienen, del respeto a las prescripciones legales y de la previa determinación de cada una de las circunstancias que rodean el hecho o hechos sometidos a su consideración, están revestidas de plena legitimidad, por provenir de órganos jurisdiccionales debidamente facultados para ello; por lo que en modo alguno constituyen infracciones de derechos o garantías constitucionales, ya que ellas van en procura de garantizar uno de los fines del proceso penal: la búsqueda de la verdad.
De esta manera, considera la Sala que concluir que la imposición y revisión de las medidas cautelares corresponde con carácter de exclusividad al Juez de Control, o considerar que la única detención posible, una vez que el Tribunal de Control se haya abstenido de ordenar la detención del procesado, sería aquella que resulte ordenada por la decisión definitiva, constituiría una conclusión apresurada derivada de asumir una posición formalista. Esta postura, evidentemente, no es reflejo de una reflexión profunda sobre el rol de cada uno de los órganos judiciales que intervienen en el proceso penal, ni toma debidamente en consideración la naturaleza y propósito de las medidas cautelares previstas por el Código Orgánico Procesal Penal.
No obstante, las facultades del Juez no se pueden limitar a las citadas prescripciones previstas por el Código Orgánico Procesal Penal. En razón de los razonamientos explanados anteriormente, la Sala es del criterio que el Juez que conoce de la causa, debe igualmente hacer uso de los poderes necesarios para dictar aquellas medidas cautelares que resulten necesarias cuando se llenen los presupuestos fácticos que las originen, así sea por vez primera, en el estado de la causa que se encuentre bajo su rectoría, y no sólo de las situaciones señaladas por los precitados artículos.
Como puede observarse del precedente judicial parcialmente transcrito, la Sala dejó establecido que la potestad para dictar medidas de coerción personal (privación judicial preventiva de libertad y medidas cautelares sustitutivas) la tiene el juez que este conociendo la causa; siendo entonces que en el presente, distinto a lo afirmado por la parte actora, la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas sí estaba autorizada constitucionalmente a emitir el fallo accionado en los términos que lo dictó.
Por tales razones, esta Sala Constitucional concluye que la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas actuó conforme a derecho, mediante el dictamen de una decisión suficientemente motivada a través de la aplicación de criterios válidos de interpretación legal y doctrinaria, dentro de la autonomía e independencia, propios a la función jurisdiccional; en razón de lo cual, la acción de amparo sub lite no cumple con los requisitos de procedencia previstos en el artículo 4 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por haber actuado el órgano jurisdiccional accionado en ejercicio de sus atribuciones, sin abuso de poder, ni usurpación de funciones, es decir, dentro de los límites de su competencia y sin vulnerar derecho constitucional alguno; destacando además que, en ejercicio de la potestad que le confiere el Código Orgánico Procesal Penal, de conocer las “apelaciones de autos” (vid. artículos 439 al 442), se pronunció sobre la apelación interpuesta con efecto suspensivo y, actuando en el marco del arbitrio que le confiere la potestad jurisdiccional, previa valoración de las circunstancias de hecho y de derecho en ese caso, estimó soberanamente imponer medida de privación judicial preventiva de libertad por la representación del Ministerio Público, a los accionantes de autos por la presunta comisión de los delitos de extorsión, asociación para delinquir, lesiones leves y amenaza; como también soberanamente desestimó la existencia de elementos suficientes para procesarlos, al menos hasta ese momento, por la presunta comisión de los delitos de privación ilegítima de libertad, violación de domicilio, simulación de hecho punible y robo genérico...”.(El destacado es de este Cuerpo Colegiado).

Reiteran, los integrantes de esta Sala de Alzada, que la recurrida no contó con el correcto desarrollo del proceso, ya que en la fase intermedia, no se realizó de manera correcta control formal y material de la acusación Fiscal, pues la Jueza fundó su fallo con argumentos propios de la fase de juicio, además, luego de la admisión de los hechos del acusado, le impuso una medida menos gravosa, invadiendo competencias del Juez de Ejecución, resultando lesionado el debido proceso.

En el caso bajo análisis se contemplan supuestos de nulidad absoluta de los estipulados en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, que implica la inobservancia de derechos y garantías fundamentales previstas en el Texto Adjetivo Penal y la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, actuaciones que no pueden ser saneables ni convalidables, tal como lo afirmó el autor Carmelo Borrego, en su obra “Actividad Judicial y Nulidad. Procedimiento Penal Ordinario”, con respecto a la fase intermedia: “Todas esta actividad judicial ha de cumplir con las indicaciones generales que hasta ahora se ha tratado, en cuanto a tiempo, lugar, modo, preservación de los presupuestos procesales y demás requisitos para el cumplimiento del debido proceso, de lo contrario, podrá ser el blanco certero de solicitudes de impugnación que como ha de suponerse traen consigo nulidad.”(.Pag 454). (El destacado es de esta Alzada).

De conformidad con lo anteriormente esbozado, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, realiza los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: CON LUGAR, el recurso de apelación de autos en la modalidad de efecto suspensivo, interpuesto por los abogados YORTMAN VILLASMIL GONZÁLEZ y MARIEL GONZÁLEZ VALBUENA, en su carácter de Fiscal Provisorio Cuadragésimo Quinto y Fiscal Auxiliar Interina Cuadragésima Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, con competencia en Materia de Protección de Derechos Humanos, respectivamente, contra la decisión No. 882-18, dictada en fecha 07 de diciembre de 2018, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia. SEGUNDO: ANULA LA DECISIÓN RECURRIDA. TERCERO: Ordena a otro órgano subjetivo la realización de un nuevo acto de audiencia preliminar, con prescindencia de los vicios detectados en la presente resolución. CUARTO: REVOCA las medidas cautelares impuestas por la Instancia. QUINTO: Decreta esta Sala de Alzada, medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano ERICK ANTHONY PAZ COLMENARES, la cual debe ser ejecutada por el Juzgado a quo bajo la premisa de preservar la protección y reparación del daño causado a la victima del delito. ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación de autos en la modalidad en efecto suspensivo, interpuesto por los abogados YORTMAN VILLASMIL GONZÁLEZ y MARIEL GONZÁLEZ VALBUENA, en su carácter de Fiscal Provisorio Cuadragésimo Quinto y Fiscal Auxiliar Interina Cuadragésima Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, con competencia en Materia de Protección de Derechos Humanos, respectivamente, contra la decisión No. 882-18, dictada en fecha 07 de diciembre de 2018, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

SEGUNDO: ANULA LA DECISIÓN RECURRIDA.

TERCERO: Ordena a otro órgano subjetivo la realización de un nuevo acto de audiencia preliminar, con prescindencia de los vicios detectados en la presente resolución.

CUARTO: REVOCA las medidas cautelares impuestas por la Instancia.

QUINTO: Decreta esta Sala de Alzada, medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano ERICK ANTHONY PAZ COLMENARES, la cual debe ser ejecutada por el Juzgado a quo bajo la premisa de preservar la protección y reparación del daño causado a la victima del delito.

Publíquese, y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo, remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

LAS JUEZA DE APELACIÓN

MARÍA DEL ROSARIO CHOURIO URRIBARRÍ DE NÚÑEZ
Presidenta/Ponente

MAURELYS VILCHEZ PRIETO YAKELIN COROMOTO VASQUEZ MATHEUS

ABOG. CLAUDIA DELGADO RODRÍGUEZ
Secretaria

En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el No. 539-18 en el Libro de Decisiones llevado por esta Sala, y se compulsó por secretaría copia de Archivo.

LA SECRETARIA
ABOG. CLAUDIA DELGADO RODRÍGUEZ