REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CORTE DE APELACIONES SALA 1

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA
CORTE DE APELACIONES
SALA PRIMERA
Maracaibo, 19 de diciembre de 2018
208º y 159º

ASUNTO PRINCIPAL: 7C-32138-16

ASUNTO : VP03-R-2018-000992
DECISIÓN N° 530-18


PONENCIA DE LA JUEZA DE APELACIONES MAURELYS VILCHEZ PRIETO

Fueron recibidas las presentes actuaciones por esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en virtud del recurso de apelación de autos, interpuesto por el abogado en ejercicio LUÍS PAZ CAICEDO, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 19.540, en su carácter de defensor de los ciudadanos DOMENICO COCCIA, ADRIÁN ESCALONA y JULIO SÁNCHEZ, titulares de las cédulas de identidad Nos. 9.725.995, 10.178.703 y 16.119.869, respectivamente, contra la decisión N° 770-18, de fecha 01 de octubre de 2018, dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual ese Tribunal, realizó, entre otros, los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Admitió totalmente el escrito acusatorio presentado por la Fiscalía Novena del Ministerio Público en contra de los ciudadanos DOMENICO COCCIA, ADRIÁN ESCALONA y JULIO CÉSAR SÁNCHEZ, por la presunta comisión del delito de ESTAFA, previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano JOSÉ ALFREDO FARIAS. SEGUNDO: Admitió todas las pruebas ofertadas por el Ministerio Público, por considerarlas lícitas, legales y pertinentes, de conformidad con lo establecido en el numeral 9 del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, asimismo admitió todas las pruebas promovidas por la defensa técnica explanadas en la audiencia oral, invocando adicionalmente, el principio de comunidad de la prueba. TERCERO: Admitió parcialmente la acusación particular propia presentada por la parte querellante, en relación al delito de ESTAFA, previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano JOSÉ ALFREDO FARÍAS. CUARTO: Mantuvo la medida preventiva cautelar de prohibición de enajenar y gravar que pesa sobre el bien inmueble, objeto de la presente causa, decretada por el Juzgado Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, y sin lugar la solicitud de medida innominada de desalojo del inmueble. QUINTO: Declaró extemporáneo el escrito de contestación presentado por la defensa privada, por encontrarse fuera del plazo establecido en el ordenamiento jurídico, motivo por el cual ese Juzgado no se pronunció en relación a las excepciones solicitadas. SEXTO: Dictaminó que en este asunto, no operaba la prescripción judicial solicitada por la defensa técnica. SÉPTIMO: Ordenó la apertura a juicio del presente asunto, a tenor de lo previsto en el artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal.

Se ingresó la presente causa, en fecha 26 de noviembre de 2018, se dio cuenta en Sala, designándose ponente a la Jueza Profesional MAURELYS VILCHEZ PRIETO.

Esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones, en fecha 29 de noviembre del corriente año, declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que encontrándose, dentro del lapso legal, pasa a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:

DEL RECURSO PRESENTADO POR LA DEFENSA

Se evidencia en actas que el abogado en ejercicio LUÍS PAZ CAICEDO, en su carácter de defensor de los ciudadanos DOMENICO COCCIA, ADRIÁN ESCALONA y JULIO SÁNCHEZ, interpuso acción recursiva contra la decisión N° 770-18, de fecha 01 de octubre de 2018, dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, conforme a los siguientes alegatos:

Señaló el apelante que fundamenta el recurso de apelación en el artículo 439 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto en el aparte quinto del dispositivo de la decisión, la Jueza de Control declaró extemporáneo el escrito de contestación a la acusación presentado por la defensa técnica, lo que ocasiona a sus defendidos un gravamen irreparable, por cuanto la sentenciadora se abstuvo de decidir las defensas opuestas en tal escrito, y de acuerdo al contenido del artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, toda decisión sea sentencia o auto debe ser fundada, bajo pena de nulidad, y del contenido del auto recurrido se desprende que el mismo, carece de motivación, por cuanto no se conoce cuál fue el cómputo que hizo el Juzgado de Control, para determinar que el escrito de defensa, se había consignado al sexto día y no al quinto día laborable, por ante el Juzgado Segundo de Control.

Procedió el recurrente a citar un extracto de la parte motiva del fallo: “…este Juzgado declara extemporáneo el escrito de contestación en virtud de que (sic) fue consignado fuera del término según lo establece en el 22 (sic) artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, y se evidencia que riela inserto en el folio catorce (14) del cuaderno de apelación de la presente causa, donde informa que los cómputos de los días laborables en el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal se evidencia que el mismo fue interpuesto al sexto día y no al quinto día como la ley adjetiva establece…”; agregando a continuación que la Jueza señala que en el cuaderno de apelación en el folio catorce (14) hay un cómputo de días laborables efectuados por el Juzgado Segundo de Control, por ante el cual se presentó el escrito a que se refiere el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, pero no expresó en la resolución cuáles eran los días laborables, que la determinaron a concluir que tal escrito se presentó al sexto día hábil, por lo que habría que recurrir a un pieza donde cursa una incidencia de apelación para saber cuáles eran los días laborables a conocer, para saber si tal escrito fue tempestivo o no, por lo que el fallo adolece de falta de indicación en la decisión recurrida de los días laborables o de despacho, que llevaron a la Instancia a concluir la extemporaneidad del escrito de contestación, situación que es relevante, para determinar si el aserto en la decisión, tenía su fundamento fáctico válido.

Afirmó, el abogado defensor, que toda decisión debe cumplir con el principio procesal de ser suficiente, es decir, que de su contenido, cualquier persona que la lea sepa las circunstancias de hecho y de derecho en que se fundó, no tiene que ir quien conozca del fallo, al expediente para saber si lo expuesto en la resolución subsume los motivos en que se fundamenta la misma; y del auto recurrido no se puede conocer cuáles fueron los días hábiles o de despacho, que discurrieron en el Juzgado Segundo de Control, para así conocer si el cómputo de esos días podían hacer concluir si el escrito de contestación fue tempestivo o no, por lo que el auto impugnado carece de motivación, no está debidamente fundado, y en consecuencia es nulo, de conformidad con el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, y la motivación de toda decisión es de orden público y la falta de la misma, atenta contra la garantía de la tutela judicial efectiva, contemplada en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Manifestó el profesional del derecho, que de la parte motiva de la decisión recurrida, se evidencia que la sentenciadora violó la ley, en la interpretación del artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, al expresar que el escrito de contestación debe consignarse al quinto día y no al sexto; transcribiendo el contenido de la citada disposición, así como el artículo 156 ejusdem, para luego referir, que la norma utiliza la preposición “Hasta” y el adverbio “antes”, la primera palabra significa: “Expresa el límite de una acción, puede referirse al lugar en que culminar un movimiento, al momento en que deja de realizarse una acción”, la segunda palabra indica prioridad en el espacio o en el tiempo, por lo que la norma lo que plasma es la oportunidad que tienen las partes, ya sea Fiscal, víctima o imputado, desde la notificación para la celebración de la audiencia preliminar, como oportunidad máxima para efectuar las cargas que le concede la ley, esto es, hasta cinco días antes a la audiencia, es decir, que esa partes en el proceso pueden hacer uso de esas cargas, ya sea el primer día del lapso para la celebración de audiencia preliminar como hasta cinco días antes al fijado para la audiencia, tal lapso no es un término como lo entendió la sentenciadora.

Para ilustrar sus argumentos el representante de los acusados de autos, citó la sentencia, N° 250, de fecha 16 de marzo de 2009, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, así como la decisión N° 1242, de fecha 16 de agosto de 2013 y la N° 1656, de fecha 20 de noviembre de 2011, ambas de la citada Sala, esgrimiendo a continuación, que la doctrina más reciente emanada del Máximo Juzgado, sobre el lapso para interponer el escrito de contestación, se refiere a que esa oportunidad es hasta cinco días antes de la celebración de la audiencia preliminar, por lo que la sentencia de la Sala Penal que cita la Jueza de Instancia en su fallo, difiere de lo establecido en el artículo 311 del Código Adjetivo Penal.

Sostuvo la defensa técnica, que la Instancia interpretó erróneamente en la decisión impugnada, el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, violentando la ley adjetiva, y la consecuencia de tal yerro es que la resolución es nula, por violar a sus patrocinados las garantías constitucionales, tales como la tutela judicial efectiva, el debido proceso y el derecho a la defensa, en concordancia con el artículo 175 del Texto Adjetivo Penal.

Alegó la parte recurrente, que en el aparte sexto del dispositivo del fallo, estimó que no operaba la prescripción solicitada en la audiencia preliminar, lo que ocasiona a sus defendidos un gravamen irreparable, al tener que seguir soportando el juicio oral, en una causa, donde el ius puniendi del Estado, se ha extinguido por el tiempo transcurrido, sin que se haya determinado la responsabilidad penal de los acusados.

Argumentó, quien ejerció la acción recursiva, que la solicitud de prescripción de la acción penal se consignó por escrito, de fecha 30 de mayo de 2018, ratificada en audiencia preliminar; y en tal sentido en la motiva del fallo se explanó: “…Considerando la Juzgadora no operó la prescripción judicial solicitada por la defensa técnica en base a que han existido actos procesales que interrumpen la prescripción, que se encuentran insertos en actos (sic) procesales como lo son la citación de los imputados, que se pueden evidenciar las resultas positivas por parte del Departamento de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal y boletas libradas en la puerta del Tribunal…como diferentes escritos y recaudos consignados por las partes haciéndose evidente que la presente causa se encuentra activa y que no opera la prescripción solicitada”.

Trajo a colación el defensor de los procesados, sentencias emanadas de la Sala Constitucional y de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, relativas a la prescripción judicial, señalando que conforme a tales criterios jurisprudenciales, la prescripción judicial, debe ser alegada y probada por el solicitante y a diferencia de la prescripción ordinaria, no puede ser interrumpida, por tanto, el Juez que conoce de la solicitud de “extinción de la acción penal”, prevista en el artículo 110 del Código Penal, a los efectos de determinar su procedencia, debe en primer lugar verificar el transcurso del tiempo en cada caso en concreto y luego determinar si la dilación del proceso no es imputable al “reo”, sin que puedan alegarse causas de interrupción.

Esgrimió, quien ejerció la acción recursiva, que el acto procesal que da inicio a la prescripción judicial, es el acto de imputación del Ministerio Público, hechos estos ocurridos para el imputado DOMENICO COCCIA, el 22 de julio de 2011, para ADRIAN ESCALONA, el 09 de septiembre de 2012, y para JULIO SÁNCHEZ, el 10 de septiembre de 2012, por lo que para el momento en que se celebró la audiencia preliminar el 01 de octubre de 2018, para el primero de los imputados habían transcurrido, siete (07) años, tres (03) meses, y veintiún (21) días, para el segundo de los imputados, seis (06) años, un (01) mes y ocho (08) días, y para el tercero de los procesados, seis (06) años, un (01) mes, y nueve (09) días, por lo que hartamente había transcurrido el lapso de tiempo para que operaba la prescripción judicial.

Consideró, el recurrente, que la Jueza Séptima de Control confunde los actos que interrumpen la prescripción ordinaria, indicados en la parte motiva- los diferentes escritos y recaudos consignados por las partes- pero no señaló, que la causa desde el momento en que se imputó a los acusados, se hubiese prologando por culpa de los mismos, conducta procesal que si interrumpen la prescripción judicial.

Concluyó la defensa, que la Jueza de Control debió analizar el expediente junto con la investigación y determinar cuáles eran las causas que habían prolongado el proceso penal, y de no ser achacables a los imputados, declarar la prescripción judicial, por cuanto protege al imputado de un proceso interminable.

Finalizó el apelante su escrito, solicitando a la Sala de la Corte de Apelaciones que le corresponda conocer el recurso interpuesto, lo declare con lugar, anulando la decisión impugnada, ordenando la celebración de una nueva audiencia preliminar, en la cual se decida de acuerdo a los términos de la decisión que emane de esa superioridad.
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Una vez analizado el escrito recursivo, evidencian quienes aquí deciden, que el mismo está integrado por dos particulares, los cuales están dirigidos a cuestionar la declaratoria de extemporaneidad del escrito de contestación a la acusación fiscal, proferida por la Jueza de Control en el acto de audiencia preliminar, así como el pronunciamiento del Tribunal de Instancia, mediante el cual dictamina que no ha operado la prescripción judicial en el presente asunto.

Una vez delimitados los motivos de impugnación, este Cuerpo Colegiado, pasa a resolverlos de la manera siguiente:

En el primer particular de apelación, ataca el recurrente la inadmisión de su escrito de descargo, al estimarlo la Jueza de Control, extemporáneo, por encontrarse fuera del lapso establecido en el ordenamiento jurídico, estimando que por tal circunstancia no podía pronunciarse sobre las excepciones solicitadas.

En aras de dar repuesta a las pretensiones de la parte recurrente, quienes aquí deciden, traen a colación las siguientes actuaciones procesales:

En fecha 22 de enero de 2016, la Representación Fiscal presentó escrito acusatorio en contra de los ciudadanos DOMENICO COCCIA, ADRIÁN JOSÉ ESCALONA CAMARGO y JULIO CÉSAR SÁNCHEZ ROMERO, por la presunta comisión del delito de ESTAFA, previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano JOSÉ ALFREDO FARIAS. (Folios 27-32 de la pieza denominada Acusación).

En fecha 01 de febrero de 2016, el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, fijó para el día 01 de marzo de 2016, acto de audiencia preliminar, ordenando la notificación de las partes. (Folio 34 de la pieza denominada Acusación).

En fecha 01 de marzo de 2016, el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, difirió el acto de audiencia preliminar, para el día 04 de abril de 2016. (Folio 51 de la pieza denominada Acusación).

En fecha 23 de febrero de 2016, los abogados en ejercicio LUÍS PAZ CAICEDO y YARISYEN VITORA CASERES, en su carácter de defensores de los ciudadanos DOMENICO COCCIA y ADRIÁN ESCALONA, presentaron escrito de contestación a la acusación Fiscal, de conformidad con el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal. (Folios 99 al 111 de la pieza denominada Acusación).
En fecha 19 de julio de 2016, el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, llevó a cabo acto de audiencia preliminar, en la cual, la Jueza de Control, realizó, entre otros, los siguientes pronunciamientos: “…En relación al escrito presentado por la defensa ciertamente como lo Alega (sic) la representanta (sic) del Ministerio Publico (sic), el mismo fue presentado de forma extemporánea por lo que no se hace pronunciamiento alguno sobre las (sic) particulares aludidas…”. (Folios 191-197 de la pieza denominada acusación).

En fecha 15 de diciembre de 2016, la Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal, mediante decisión N° 424-16, declaró con lugar el recurso de apelación, presentad por la defensa de los ciudadanos DOMENICO COCCIA y ADRIÁN ESCALONA, anulando la decisión de fecha 19 de julio de 2016, emanada del Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, ordenado la celebración de una nueva audiencia preliminar ante un Juez distinto al que emitió la recurrida. (Folios 80-98 de la pieza denominada Recurso de Apelación Resuelto).

En fecha 01 de octubre de 2018, el Juzgado Séptimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, verificó acto de audiencia preliminar en el presente asunto, y mediante decisión N° 770-18, dictaminó, entre otras cosas, lo siguiente: “…se evidencia que riela inserto en el folio catorce (14) del cuadernillo de apelaciones de la presente causa donde informa que los cómputos de los días laborables de el (sic) Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, se evidencia que el mismo fue interpuesto el sexto día y no el quinto día como la ley adjetiva penal lo establece, es por lo que esta Juzgadora no puede pronunciarse sobre las excepciones opuestas solicitada por el mismo encontrarse extemporáneo…”. (Folios 273-280 de la pieza denominada Acusación).

Riela al folio catorce (14) de la pieza denominado Recurso de Apelación Resuelto, cómputo de días de despacho, correspondiente a los días 23 de febrero al 01 de marzo de 2016, emanado del Juzgado Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

Una vez plasmada la anterior cronología de las actuaciones insertas a la causa, y con la finalidad de resolver el planteamiento de la defensa, este Tribunal Colegiado considera necesario puntualizar lo siguiente:

En primer lugar, quienes aquí deciden, estiman pertinente traer a colación el contenido del artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece lo siguiente:

“Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, el o la Fiscal, la víctima, siempre que se haya querellado o haya presentado una acusación particular propia, y el imputado o imputada, podrán realizar por escrito los actos siguientes:
1. Oponer las excepciones previstas en este Código, cuando no hayan sido planteadas con anterioridad o se funden en hechos nuevos.
2. Pedir la imposición o revocación de una medida cautelar.
3. Solicitar la aplicación del procedimiento por admisión de los hechos.
4. Proponer acuerdos reparatorios.
5. Solicitar la suspensión condicional del proceso.
6. Proponer las pruebas que podrán ser objeto de estipulación entre las partes.
7. Promover las pruebas que producirán en el juicio oral, con indicación de su pertenencia y necesidad.
8. Ofrecer nuevas pruebas de las cuales hayan tenido conocimiento con posterioridad a la presentación de la acusación fiscal…”. (Las negrillas son de la Sala).

De la transcripción del artículo in comento, se colige que el legislador patrio dispuso el lapso para la presentación del escrito de descargo contentivo de las pruebas y excepciones, en el procedimiento penal, el cual se computa hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, previa notificación de todas las partes, donde la defensa además de oponerse a la acusación fiscal, puede presentar algún tipo de acuerdo reparatorio, promover pruebas debiendo señalar la necesidad, licitud y pertinencia de las mismas, entre otros alegatos.

En efecto, el plazo para la presentación del escrito de contestación a la acusación fiscal, constituye un lapso preclusivo, y si bien en la norma penal adjetiva, no se encuentra estipulada una norma expresa que consagre el principio de preclusión de los actos; el mismo se haya implícito a lo largo de todo el cuerpo normativo, ello debido a que este principio procesal, está instituido como norma rectora que establece una adecuada ordenación del proceso en general, dividiendo el proceso penal en etapas, y éstas a su vez en actos procesales, todos los cuales deben ser ejecutados mediante cargas procesales que deben ser cumplidas en lapsos y términos, que con estricto carácter de orden público son establecidos por la ley penal adjetiva. Por tanto, todo acto que se produzca fuera del plazo o término consagrado señalado por el Código Orgánico Procesal Penal, no puede tener valor en el proceso, por haber precluido la oportunidad que la ley disponía para el cumplimiento de la carga procesal, entendida ésta como la pérdida o extinción o caducidad de una facultad procesal.

En armonía con lo anteriormente explicado y con el contenido del artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, resulta propicio citar extractos de la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 15 de Octubre de 2002, con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, en la cual se dejó sentado lo siguiente:

“El proceso penal está sujeto a términos preclusivos, por razones no sólo de certeza y seguridad jurídica, sino, también como modo del establecimiento de una necesaria ordenación del proceso, que sea capaz de asegurar, en beneficio de todas las partes, que el mismo sea seguido de manera debida, sin dilaciones ni entorpecimientos injustificables, en obsequio de la justicia, así como la efectiva vigencia de sus derechos fundamentales a la igualdad jurídica y a la defensa. Si bien es cierto que el artículo 49.1 de la Constitución establece que la defensa es derecho inviolable en todo estado y grado del proceso, debe recordarse que la concepción y extensión de tal derecho no están limitadas al demandado o al imputado o acusado, sino a todas las partes y debe ser ejercido, en consecuencia, bajo condiciones tales que prevengan que dicho ejercicio se haga de manera abusiva, con menoscabo de los derechos fundamentales de las demás personas que tengan interés legitimo en la controversia judicial que esté planteada. Así, el ofrecimiento de pruebas de la defensa debe ser realizado, tal como se le exige a las demás partes, dentro del lapso que dispone el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal; ello no como una formalidad trivial, sino entre otras razones, como un medio de aseguramiento del cabal ejercicio del control de la prueba, lo cual resulta esencial para que las partes puedan preparar adecuadamente sus propias defensas. De allí que si el imputado no consignó, en la oportunidad legal, su escrito de promoción de las pruebas que va a presentar en el juicio oral, no puede pretender que, sin una debida justificación de dicha omisión y sin consideración del respeto que, igualmente, merecen derechos fundamentales de sus contrapartes, pueda efectuar dicho ofrecimiento en oportunidad posterior; en el presente caso, en la audiencia preliminar…”. (Las negrillas y el subrayado son de la Sala).


En lo que respecta a las actuaciones previstas en el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal y su carácter preclusivo, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia mediante decisión Nro. 606 de fecha 20 de octubre de 2005, con ocasión de un recurso de interpretación del referido dispositivo señaló:

“…Así mismo se confirma la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en torno al carácter preclusivo del lapso dispuesto en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual señaló: “...entre los requisitos formales que debe cumplir la acusación fiscal, señalar la pertinencia o necesidad de la prueba ofrecida, y, en caso de incumplirse con dicho requisito la defensa puede, en aras de la depuración del proceso, conforme a las facultades y cargas establecidas en el artículo 328 eiusdem y, dentro del lapso preclusivo allí señalado, oponer la excepción preceptuada en el artículo 28….”: (El destacado es de esta Sala de Alzada).

En este mismo orden de ideas, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la jurisprudencia vinculante, en sentencia No. 1094, de fecha 13 de julio de 2011, en el expediente No. 10-0839, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, explica de manera clara el artículo 328 (hoy artículo 311) del Código Orgánico Procesal Penal, dejando el siguiente criterio asentado:

“…Es menester indicar que la oportunidad para oponer excepciones y promover las pruebas que se producirán en el juicio oral, entre otros actos, está estipulada en el artículo 328 del Código Orgánica Procesal Penal, que establece lo siguiente:
“Artículo 328. Facultades y cargas de las partes. Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, el fiscal, la víctima, siempre que se haya querellado o haya presentado una acusación particular propia, y el imputado, podrán realizar por escrito los actos siguientes:
1. Oponer las excepciones previstas en este Código, cuando no hayan sido planteadas con anterioridad o se funden en hechos nuevos;
2. Pedir la imposición o revocación de una medida cautelar;
3. Solicitar la aplicación del procedimiento por admisión de los hechos;
4. Proponer acuerdos reparatorios;
5. Solicitar la suspensión condicional del proceso;
6. Proponer las pruebas que podrían ser objeto de estipulación entre las partes;
7. Promover las pruebas que producirán en el juicio oral, con indicación de su pertinencia y necesidad;
8. Ofrecer nuevas pruebas de las cuales hayan tenido conocimiento con posterioridad a la presentación de la acusación fiscal” (Resaltado del presente fallo).
De acuerdo con el artículo trascrito supra, se infiere que dicho lapso comienza a computarse respecto de la primera convocatoria, y así lo ha establecido esta Sala (vid. sentencia Nº 707 del 2 de junio de 2009); sin embargo, consta en actas el alegato de la accionante en el sentido de que no fue notificada oportunamente de esa primera convocatoria, razón por la cual el Juzgado Décimo Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia difirió la celebración de la audiencia preliminar para el 17 de febrero de 2010, lo cual fue notificado a la accionante el 8 de febrero de 2010.
En tal sentido, del cómputo que riela al folio 77 del expediente, el cual fue solicitado por esta Sala mediante auto del 10 de diciembre de 2010, se evidencia que la accionante fue notificada justamente el quinto día anterior a la fecha en que se celebraría la audiencia preliminar (toda vez que los días 16 al 13 no fueron hábiles, siéndolo únicamente los días 12, 11, 10, 9 y 8), lo cual le impidió presentar los escritos correspondientes y la llevó a solicitar nuevamente el diferimiento de la audiencia preliminar para poder ejercer hasta el quinto día anterior a la celebración de la misma, las defensas que estimare pertinentes.
En razón de ello, el tribunal de la causa difirió nuevamente la audiencia, esta vez para el 9 de marzo de 2010, procediendo la accionante a contestar la acusación fiscal el 2 de marzo de 2010; sin embargo, el referido tribunal declaró inadmisible por extemporánea esa contestación, alegando que la misma debía haber sido presentada hasta el quinto día anterior al 17 de febrero de 2010 (segunda oportunidad fijada para la celebración de la audiencia preliminar).
Ahora bien, tal como se señaló precedentemente, la accionante fue notificada de la celebración de esta audiencia justamente el quinto día anterior a la misma, razón por la que no era posible y, por tanto, no se le podía exigir, al menos si se quiere garantizar cabalmente los derechos a la defensa y al debido proceso, que opusiera las excepciones correspondientes, promoviera pruebas o, en fin, desplegara cualquiera de las demás actuaciones previstas en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal precisamente ese día.
De todo lo anterior se desprende, que la declaratoria de extemporaneidad del escrito de contestación a la acusación fiscal ciertamente violentó el derecho a la defensa de la accionante; ya que, para respetarse tal derecho del procesado, al mismo debe dársele el tiempo mínimo indispensable para que elabore y presente sus escritos de descargos; pues –tal como ocurrió en el presente caso- pretender que los mismos sean realizados en cuestión de escasas horas, pone en duda la existencia de un debido proceso, de un proceso justo. Así se declara.
Por las razones antes expuestas, la presente acción de amparo constitucional debe ser declarada con lugar; y, en consecuencia, se anula la decisión impugnada y se repone la causa al estado de que otra Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, dicte una nueva decisión respecto del recurso de apelación presentado por la solicitante de autos. Así se decide.
Finalmente, es importante precisar que si bien el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal sólo establece el lapso preclusivo para la realización de los actos previstos en él –“…Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar…”-, no debe ignorarse el hecho de que dicho cuerpo normativo omite cualquier señalamiento con relación al lapso que debe ser concedido a las partes del proceso penal (Ministerio Público, víctima e imputado), con posterioridad a su notificación y con anterioridad a la preclusión del lapso consagrado en el citado artículo para poder ejercer dichas facultades. En efecto, estamos en presencia de una laguna en la norma, que debe ser integrada para garantizar el derecho a la defensa y el debido proceso. Su base reside en que la interpretación jurídica es un acto práctico (Delgado, J. M.) que exige no quedarse en el significado de las normas, sino partir también del caso sometido a consideración del juez, quien debe analizar el problema para lograr la solución justa. Por eso, es preciso llenar la laguna que deriva de la norma precitada.
De allí que resulte necesario establecer unas garantías mínimas para asegurar el fin perseguido por el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal. En tal sentido, esta Sala establece, con carácter vinculante para las otras Salas de este Tribunal Supremo de Justicia y demás tribunales de la República que, de acuerdo a la complejidad y a las particularidades de cada caso concreto, una vez practicadas las notificaciones para la realización de la audiencia preliminar, los jueces deberán garantizar un lapso suficiente para el pleno ejercicio de los derechos y garantías constitucionales de las partes en el proceso, teniendo presente que, en ningún caso, dicho lapso podrá ser inferior a cinco (5) días hábiles. Así se decide…”. (Negrillas de la Sala).


De lo anteriormente plasmado observan los integrantes de este Cuerpo Colegiado, que el Órgano Jurisdiccional que se encuentre conociendo del asunto en cuestión, debe estudiar la complejidad y particularidad del mismo, una vez practicada las notificaciones a todas las partes intervinientes para la celebración de la audiencia preliminar, debiendo garantizar el cabal cumplimiento del lapso procesal suficiente para el pleno ejercicio de los derechos constitucionales de las partes en el proceso penal instaurado, siendo que en ningún caso dicho lapso podrá ser relajado, conculcado o menoscabado, todo de conformidad con lo establecido por el legislador patrio en el contenido normativo del artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por lo que al ajustar lo anteriormente expuesto al caso bajo examen, quienes aquí deciden evidencian de las actuaciones que conforman el presente asunto, que en fecha en fecha 22 de enero de 2016, la Representación Fiscal presentó escrito acusatorio en contra de los ciudadanos DOMENICO COCCIA, ADRIÁN JOSÉ ESCALONA CAMARGO y JULIO CÉSAR SÁNCHEZ ROMERO, por la presunta comisión del delito de ESTAFA, previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano JOSÉ ALFREDO FARIAS.

Se constata igualmente, que con ocasión de la acusación presentada por el Ministerio Público, el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a tenor de lo previsto en el encabezamiento del artículo 309 del Código Orgánico Procesal Penal, en fecha 01 de febrero de 2016, dio entrada al escrito acusatorio y acordó fijar la correspondiente audiencia preliminar, para el día 01.03.2016; ordenando la notificación de las partes.

En fecha 23.02.2016, la defensa de los ciudadanos DOMENICO COCCIA y ADRIÁN JOSÉ ESCALONA CAMARGO, presentó escrito de contestación a la acusación Fiscal, tal como se desprende de sello húmedo estampado por el Departamento de Alguacilazgo adscrito al Circuito Judicial Penal del estado Zulia al folio 99 y de planilla de recepción de documentos emanada de dicho departamento que corre inserta al folio 112.

Igualmente, se desprende de las actas que fue celebrada la audiencia preliminar en fecha 01.10.2018, por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

Del escrutinio minucioso realizado a todas y cada una de las actas que conforman el expediente sometido a análisis, en sintonía con el cómputo emanado del Juzgado Segundo de Control, evidencia este Tribunal Colegiado que el Juzgado de Instancia no realizó un cómputo adecuado y explicativo en la recurrida que diera a entender a la defensa razones de hecho y de derecho, mediante las cuales arribó a la conclusión de extemporaneidad del escrito de excepciones presentado por la defensa, y considerando que la fijación de la audiencia preliminar es una sola, y no constando en actas las resultas de boletas de notificación libradas con ocasión de la celebración de la audiencia preliminar, y realizado un conteo regresivo de los días laborados por el Tribunal, incluyendo el día de guardia, del cual no podía tener conocimiento el representante de los acusados, se desprende que el día 23 de febrero de 2016, cuando presentó la parte recurrente su escrito de descargo, lo hizo de manera tempestiva, puesto que los días a computarse, a partir del 01 de marzo de 2016, eran 29 (por cuanto el año fue bisiesto), 26, 25, 24, y 23 de febrero de 2016.

Ratifica, este Órgano Colegiado, que dando que el lapso establecido en el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, es preclusivo, y en el caso bajo examen, la celebración del acto de audiencia preliminar, se encontraba pautado para el día 01 de marzo de 2016, y considerando que la citada disposición indica que “hasta cinco días antes”, lapso que se computa de manera regresiva, el último día hábil con el que contaba la defensa para la presentación de su escrito de descargo era el 23 de febrero de 2016, ya que el artículo es claro cuando establece que es hasta cinco (05) días antes, no hasta cuatro (04), tres (03), dos (02) o un (01) día antes de la celebración de la audiencia preliminar.

Los integrantes de este Cuerpo Colegiado, ratifican que todo acto que se produzca fuera del plazo o término consagrado por la ley penal no puede tener valor en el proceso, por haber precluido la oportunidad que la norma establecía para el cumplimiento de la carga procesal, entendida ésta como la pérdida, extinción o caducidad de una facultad procesal de la parte.

Respecto del principio de la preclusión el autor Eduardo Couture, expresó en su obra “Fundamentos del Derecho Procesal Civil”, lo siguiente:

“… El principio de preclusión está representado porque las diversas etapas del proceso se desarrollan en forma sucesiva, mediante la clausura definitiva de cada una de ellas, impidiéndose el regreso a etapas y momentos procesales ya extinguidos y consumados… Así, el no apelar dentro del término opera la extinción de esa facultad procesal; la no producción de la prueba en tiempo agota la posibilidad de hacerlo posteriormente; la falta de alegación o de expresión de agravios en el tiempo fijado impide hacerlo más tarde. En todos estos casos se dice que hay preclusión, en el sentido que no cumplida la actividad dentro del tiempo dado para hacerlo, queda clausurada la etapa procesal respectiva. Se subraya así la estructura articulada del juicio a que se ha hecho alusión. Transcurrida la oportunidad, la etapa del juicio se clausura y se pasa a la siguiente, tal como si una especie de compuerta se cerrara tras los actos impidiendo su regreso…”. (El destacado es de la Sala).
En tal sentido constatan los integrantes de este Órgano Superior, que la Jueza de Instancia debió analizar y valorar en conjunto todas las actuaciones realizadas, con el objeto de determinar la tempestividad o no del escrito de contestación a la acusación Fiscal, tal como lo ha establecido el criterio jurisprudencial vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia anteriormente mencionado.

En virtud de haber sido corroborado como ha sido de las actuaciones remitidas a esta Alzada, así como del cómputo de audiencias emanado del Juzgado Segundo de Control inserto en el asunto, que la presentación del escrito de descargo en fecha 23.02.2016 por parte del abogado defensor, se hizo de manera tempestiva, la extemporaneidad decretada por la Instancia, efectivamente violentó el derecho a la defensa y al debido proceso de los procesados DOMENICO COCCIA y ADRIÁN JOSÉ ESCALONA CAMARGO.

Circunstancia esta, que pone en evidencia, la existencia de una situación lesiva, emanada del Órgano Jurisdiccional que transgrede mediante actos concretos derechos y garantías constitucionales, lo cual en definitiva, niega el ejercicio de los medios de defensa procesales pertinentes, que se exigen en el marco del actual proceso penal, que en este caso asisten a los acusados de autos.

Debe señalarse que el debido proceso en el ordenamiento jurídico venezolano, constituye un derecho fundamental que comprende un conjunto de garantías sustanciales y procesales, especialmente diseñadas para asegurar la regularidad y eficacia de la actividad jurisdiccional y administrativa, cuando sea necesario definir situaciones controvertidas, declarar o aplicar el derecho en un caso concreto, o investigar y juzgar los hechos punibles.

En plena armonía con lo anterior, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 1654 de fecha 25 de julio de 2005, señaló con ocasión a esta garantía constitucional, que:

“...la garantía del debido proceso debe ser entendida en el sentido de que en todo proceso, sea judicial o administrativo, deben cumplirse las garantía indispensables para que se escuchen a las partes, se les permita el tiempo necesario para presentar pruebas y ejercer plenamente la defensa de sus derechos e intereses, siempre de la manera prevista en la ley; de forma tal, que la controversia sea resuelta conforme a derecho, en aras de una tutela judicial efectiva...”


Ahora bien, de ese cúmulo de garantías que comprende el debido proceso, el derecho a la defensa emerge como la garantía principal, pues la misma constituye el presupuesto de validez de toda la actividad jurisdiccional y presupone la existencia de un proceso debidamente constituido, en este sentido, los derechos a la defensa y a la tutela judicial efectiva, que en este caso asisten a los procesados, se vieron vulnerados por parte del Órgano Jurisdiccional que dictó la decisión recurrida, pues al decretar la extemporaneidad del escrito de contestación a la acusación y no pronunciándose sobre el contenido del mencionado escrito vulneró el derecho a la defensa y el debido proceso, motivo por el cual se declara CON LUGAR el primer punto de impugnación. ASÍ SE DECIDE.

De manera que, al haber quedado evidenciado por los integrantes de esta Alzada, que el fallo proferido por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, vulneró inequívocamente el derecho a la defensa y al debido proceso de los ciudadanos DOMENICO COCCIA y ADRIÁN JOSÉ ESCALONA CAMARGO, consideran quienes aquí deciden que lo procedente en derecho es ANULAR LA RECURRIDA, lo cual no comporta una reposición inútil, ya que afecta la parte dispositiva del fallo, debido a que los vicios contenidos en la decisión en modo alguno pueden ser subsanados o inadvertido.

Como corolario de la nulidad decretada, consideran estos Juzgadores que el error cometido por la Jueza de Instancia afecta el fondo del fallo, siendo ello una formalidad esencial que imposibilita a esta Alzada subsanar tal vicio, tal como lo establece el artículo 435 del texto penal adjetivo, que a respecto apunta:

“Artículo 435. En ningún caso podrá decretarse la reposición de la causa por incumplimiento de formalidades no esenciales, en consecuencia no podrá ordenarse la anulación de una decisión impugnada, por formalidades no esenciales, errores de procedimiento y/o juzgamiento que no influyan en el dispositivo de la decisión recurrida.

En estos casos, la Corte de Apelaciones que conozca del recurso, deberá advertir, y a todo evento corregir, en los casos que conforme a las normas de éste código sea posible, el vicio detectado.

La anulación de los fallos de instancia, decretada en contravención con lo dispuesto en esta norma, acarreará la responsabilidad disciplinaria de los jueces de Alzada que suscriban la decisión.”

A este tenor, es menester señalar que dicha reposición no es inútil, sino necesaria porque afecta la parte dispositiva de la decisión; y a tal efecto, resulta oportuno citar la jurisprudencia del Máximo Tribunal de la República, emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nro. 388, de fecha 06.11.2013 con ponencia de la Magistrada Yanina Beatriz Karabin de Díaz, en la cual con respecto a las reposiciones inútiles precisó lo siguiente:

“…La reposición obedece invariablemente a la necesidad de efectuar de nuevo determinada actuación, por cuanto no se siguió el trámite de la manera prevista en la Ley. Se exige volver atrás, al estado de cumplir lo que fue desatendido. Ahora bien, los actos procesales no son todos de la misma relevancia: si bien en principio todo acto del proceso, en atención del artículo 257 de la Carta Magna, debe tener un sentido útil, no puede afirmarse que su incumplimiento sea siempre trascendente. Por el contrario, podría ser que el perjuicio lo cause la propia orden de reponer y no la infracción procesal. Son ellos los casos de reposiciones inútiles…” (Destacado original)
De allí que, al haber quedado evidenciando por los integrantes de este Cuerpo Colegiado, la violación flagrante por parte del Tribunal a quo de derechos y garantías de orden constitucional que le asisten a los ciudadanos DOMENICO COCCIA y ADRIÁN JOSÉ ESCALONA CAMARGO, es por lo que esta Sala Alzada considera que no se trata del incumplimiento de formalidades no esenciales, o de errores de procedimiento y/o juzgamiento que no influyen en el dispositivo del fallo que pudiera esta Sala advertir y corregir, a tenor de lo establecido en el artículo 435 del Código Orgánico Procesal Penal, quedando facultada la Alzada sólo para verificar el derecho; es decir, confrontar que el Juez o Jueza de control, haya cumplido con las exigencias de ley para dictaminar el fallo; lo cual hace procedente la nulidad del fallo recurrido, con el objeto de que se celebre una nueva audiencia preliminar, prescindiendo del vicio aquí verificado por esta Sala, ante un órgano subjetivo distinto, con fundamento en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE.

En mérito de las consideraciones antes expuestas, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, considera procedente en derecho declarar CON LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto por el profesional del derecho LUÍS PAZ CAICEDO, en su carácter de defensor de los ciudadanos DOMENICO COCCIA, ADRIÁN ESCALONA y JULIO SÁNCHEZ, y en consecuencia se ANULA la decisión N° 770-18, de fecha 01 de octubre de 2018, dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, por franca violación al debido proceso y el derecho a la defensa que le asisten a los ciudadanos DOMENICO COCCIA y ADRIÁN ESCALONA, de conformidad con lo establecido en el numeral 1 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con la Norma Penal Adjetiva, ORDENÁNDOSE a otro órgano sujetivo, proceda a realizar una nueva audiencia preliminar, con prescindencia de los motivos que dieron lugar a la presente nulidad. ASÍ SE DECIDE.

En cuanto a las otras infracciones denunciadas, consideran quienes aquí deciden, que en virtud de la nulidad decretada se hace innecesario o inoficioso entrar a resolver el otro punto planteado por el recurrente, toda vez que el análisis y pronunciamiento que esta Alzada realice sobre tal denuncia pudiera tocar el fondo del asunto a resolver por el Juzgado de Control, a conocer en la celebración de la nueva audiencia preliminar que se ordenó realizar como consecuencia de la nulidad absoluta de la decisión impugnada, por haber incurrido en violación del debido proceso y del derecho a la defensa aludido en el ítem anterior, por lo cual esta Alzada se abstiene de hacer pronunciamientos sobre el resto de los particulares que integran el recurso interpuesto. ASÍ SE DECIDE.



DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto por el profesional del derecho LUÍS PAZ CAICEDO, en su carácter de defensor de los ciudadanos DOMENICO COCCIA, ADRIÁN ESCALONA y JULIO SÁNCHEZ.

SEGUNDO: ANULA la decisión N° 770-18, de fecha 01 de octubre de 2018, dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, por franca violación al debido proceso y el derecho a la defensa que le asisten a los ciudadanos DOMENICO COCCIA y ADRIÁN ESCALONA, de conformidad con lo establecido en el numeral 1 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con la Norma Penal Adjetiva.

TERCERO: ORDENA a otro órgano sujetivo, proceda a realizar una nueva audiencia preliminar, con prescindencia de los motivos que dieron lugar a la presente nulidad.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

LOS JUECES DE APELACIÓN


MARÍA DEL ROSARIO CHOURIO URRIBARRÍ DE NÚÑE
Presidenta


MAURELYS VILCHEZ PRIETO ERNESTO ROJAS HIDALGO
Ponente


ABOG. CLAUDIA DELGADO RODRÍGUEZ
Secretaria

En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el No.530-18 en el Libro de Decisiones llevado por esta Sala, se compulsó por secretaría copia de Archivo.


ABOG. CLAUDIA DELGADO RODRÍGUEZ
LA SECRETARIA



La Suscrita Secretario de la Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Abog. CLAUDIA DELGADO RODRÍGUEZ, hace constar: Que las anteriores copias son traslado fiel y exacto de su original, que cursan en el asunto No. VP03-R-2018-000992. ASÍ LO CERTIFICO, de conformidad a lo establecido en los artículos 111 y 112 ambos del Código de Procedimiento Civil. En Maracaibo a los diecinueve (19) días del mes de diciembre de de dos mil dieciocho (2018).


LA SECRETARIA
ABOG. CLAUDIA DELGADO RODRÍGUEZ