TSJ Regiones - Decisión

Exp. 49.656

JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL
DEL ESTADO ZULIA
Maracaibo, diecisiete (17) de diciembre de 2018
208° y 159°
Recibida la anterior solicitud de medidas, presentada por la Abogada en ejercicio MARIA RINCON, venezolana, mayor de edad, portadora de la cédula de identidad número 12.872.823, inscrita en el Inpreabogado con el número 95.819, actuando en mi condición de Apoderada Judicial de la Sociedad Mercantil INVERSIONES VILLAFUE, S.A., constituida a tenor de documento inscrito ante el Registro Mercantil Cuarto del Estado Zulia en fecha 9 de octubre de 2008, con el número 22, tomo 95-A representada legalmente por el ciudadano ANDRES MANUEL VILLASMIL FUENMAYOR, venezolano, mayor de edad, portador de la cédula de identidad número 12.257.842, domiciliado en la Ciudad de Santo Domingo, República Dominicana, ello conforme documento poder apostillado ante un notario público del Estado de la Florida de los Estados Unidos de América el día 4 de diciembre de 2018, désele entrada. Fórmese pieza de medida por separado y enumérese. Cursa en la pieza principal del presente expediente, auto de admisión de la demanda que por NULIDAD DE ACTA DE ASAMBLEA incoara la Sociedad Mercantil INVERSIONES VILLAFUE, S.A., antes identificada, en contra de la Sociedad Mercantil ALIMENTOS SUPER-S C.A. constituida según documento originalmente inscrito ante el Registro Mercantil de Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 5 de mayo de 1999 con el número 42, tomo 307, posteriormente modificado su domicilio a la Ciudad de Maracay, Estado Aragua según documento inscrito ante el Registro Mercantil Segundo del Estado Aragua en fecha 30 de noviembre de 1999, bajo el número 41, tomo 48-A, por lo que siendo la oportunidad procesal en que se verifica el estado de pendencia necesario para pronunciarse obre la procedibilidad en derecho de la cautela solicitada, según escrito presentado por ante este despacho por la representación judicial de la parte demandante de autos; esta Juzgadora para resolver el referido pedimento de tutela preventiva asegurativa tomando en cuenta las siguientes consideraciones:
En el escrito de solicitud cautelar, la representante judicial de la parte actora exige el decreto de tres medidas innominadas, tales como. 1) Medida Cautelar Innominada de Prohibición de innovar sobre la Sociedad Mercantil AVICOLA LA ROSITA, S.A. constituida a tenor de documento inscrito ante el Registro Mercantil Primero del Estado Zulia en fecha 25 de junio de 2001 con el número 67, tomo 32-A-2001, para que en efecto se prohíba el registro de nuevas asambleas cualesquiera sea su objeto, en el expediente mercantil de la mencionada empresa hasta tanto sea dilucidado el presente litigio; 2) Medida Cautelar Innominada de Veedor Judicial, con el ánimo de que el Tribunal tenga conocimiento de la administración llevada a cabo por la nueva junta directiva designada írritamente, para lo cual solicito la designación de un experto contable de reconocida solvencia y honorabilidad para que en efecto, una vez aceptado su cargo y juramento, ejecute la labor encomendada en caso de dictaminarse la medida; y 3) Medidas Cautelar Innominada de suspensión temporal de efectos del acta de asamblea irrita objeto de nulidad, para así evitar la materialización de los efectos jurídicos del acto objeto de nulidad durante el decurso del procedimiento y así de manera total la posibilidad de daño en perjuicio de los derechos de mi representada.”
Dicho pedimento se encuentra fundamentado por la solicitante en anuencia a los presupuesto y requisitos exigidos por la vía de causalidad contenidos en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, a saber del FUMUS BONIS IURIS, o verosimilitud del buen Derecho, PERICULUM IN MORA, condición que traduce el temor objetivo por parte del pretensor, de ver frustrado su derecho, por conducta inherente a la parte demandada y demás, el PERICULUM IN DAMNI, que constituye el peligro inminente del daño que pudiere ocasionársele si el Juez no adoptare la medida en cuestión.
Bajo esta óptica, los extremos exigidos en la disposición cuyo tenor se aplica, comportan igualmente las condiciones necesarias para el uso de poder cautelar general reconocido al Juez por el parágrafo primero del Artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, el cual circunscribe o delimita la potestad jurisdiccional, al cumplimiento de los requisitos exigidos por la vía de causalidad. Es por ello que se requiere de la ponderación de los elementos necesarios para el otorgamiento de la cautela, sin que ello suponga emitir opinión sobre la procedencia del derecho que se reclama.
Establecido lo anterior, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político Administraría, mediante criterio reiterado ha asentado lo que a continuación se produce:
“Es criterio de este Alto Tribunal que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama, por tal razón es imperativo examinar los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, la presunción grave del derecho que se reclama (fumus bonis iuris) y el peligro grave deque resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora).
Con referencia al primerote los requisitos (fumus boni iuris), su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fono del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al juez analizar los recaudos o elementos presentados juntos con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.
En cuanto al segundo de los requisitos mencionados (periculum in mora), ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada”.

Así pues, esta Juzgadora pasa a analizar detenidamente y de manera puntualizada los requisitos materiales o de fondo necesarios a los fines del otorgamiento de las medidas preventivas innominadas solicitadas en la presente causa:

FUMUS BONIS IURIS
DE LA VEROSIMILITUD DEL DERECHO QUE SE RECLAMA.
Erigido el dictamen cautelar en el juicio hipotético realizado en sede jurisdiccional, sobre el eventual éxito de la pretensión del demandante in iuditio dedícate, requiere, como bien lo advirtió el auto PIERO CALAMANDREI, en su imperecedera obra PROVIDENCIAS CAUTELARES, de una sumaria cognición que le permitiere al titular del Oficio Jurisdiccional, obtener elementos probatorios que hicieren emerger en su conciencia cognoscente verosimilitud o mera apariencia de la atendibilidad en derecho de la pretensión debatida. Con respeto al cumplimiento de este requisito, el solicitante ratifica en su escrito de solicitud los siguientes medios probatorios consignados junto al libelo de la demanda:

- Copia fototáctica simple del acta de asamblea extraordinaria de accionistas celebrada en fecha 29 de junio de 2018, posteriormente registrada ante el Registro Mercantil Primero del Estado Zulia en fecha 16 de julio de 2018 con el número 26, tomo 41-A RM1, correspondiente al expediente mercantil 64514 perteneciente a la Sociedad Mercantil AVICOLA LA ROSITA, S.A., con sus respectivos anexos.

Bajo los argumentos precedentemente trascrito, esta operadora de justicia observa que la verosimilitud del derecho invocado, a saber, el “fumus boni iuris”, no constituye un “juicio preliminar de verdad”; en todo caso, alude a un cálculo de probabilidades de que quien invoca el derecho, sea su titular. En otras palabras, corresponde a la presunción otorgada al juzgador del buen derecho reclamado. De modo que, siendo necesaria la sola “presunción” sobre la posible atendibilidad de la pretensión, y no certeza sobre la misma, esta Juzgadora pondera esto documentos como indicios positivos de tales circunstancias; y siendo que, se verifica una argumentación fáctico jurídico consistente desde el punto de vista lógico que conduce esta Juzgadora a la convicción presuntiva de que la acción principal ha de ser estimada; este Tribunal considera que se encuentra llenos los extremos exigidos por la Ley de la Verosimilitud del Buen Derecho (FUMUS BONIS IURIS). Así se declara.-
PERICULUM IN MORA
DE LA VEROSIMILITUD EN LA FRUSTRACIÓN DE LA PRETENSIÓN
POR EL DECURSO PROCEDIMIENTAL

La urgencia en evitar la frustración del eventual derecho aducido por el demandante como fundamento de su pretensión, aunado al sustento mismo de la tutela asegurativa preventiva, a saber, evitar que se frustre o quede ilusoria la tutela jurisdiccional, es la ratio essendi del presente requisito, en otras palabras, es la presunción grave de que la ejecución del fallo pueda resultar ilusoria, en términos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. Sin embargo, con el objeto de asegurar la legitimidad del elementos probatorios, que haga emerger en el juzgador verosimilitud simple de la premura en la protección de la situación fáctica, durante el iter procesal.

Ahora bien, esta Jugadora observa que en lo que respecta a dicho requisito el requirente en sede cautelar aduce las siguientes argumentaciones fácticas:
“Así las cosas, y con el ánimo de erigir en el Juzgado existencia de los requisitos mencionados, me permito consignar copia fototáctica de los folios relacionados al acta de asamblea irrita y sus anexos, los cuales reposan en el expediente mercantil 64514 perteneciente a la Sociedad Mercantil AVICOLA LA ROSITA, S.A., correspondiente los archivos del Registro Mercantil Primero del Estado Zulia, del cual se puede evidenciar claramente 1) la legitimidad de la persona del acto por ostentar la condición de accionista y 2) la clara ausencia de convocatorias a tenor de lo establecido por el criterio constitucional antes citado. Claramente, los medios de prueba en cuestión delimitan la existencia del fumus bonis iuris y fumus prericulum in mora, ello principalmente por evidenciar presuntivamente el incumplimiento del criterio constitucional que claramente autoriza el decreto de cautelas dirigidas a resguardar los derechos del afectado y la legitimación ad causam en el presente juicio.”

Bajo esta perspectiva, este Tribunal concluye presuntivamente, de un análisis exhaustivo del material probatorio aportado y lo hechos alegados al presente proceso, que las medidas requeridas resultan instrumentales representando el único medio para garantizar las posibles resultas de litigio en caso de que la pretensión sea considerada procedente, evidenciado verosimilitud simple en relación a la premura del acto en proteger la situación fáctica denunciada en su demanda durante el decurso procedimental, por lo tanto este Juzgado considera que se encuentra llenos lo extremos exigidos por la Ley relacionados al fumus priculum in mora. Así se declara.-

PREICULUM IN DAMNI
PELIGRO INMIENTE DE DAÑO
Respecto a la inminecia del perjuicio en la cautela innominada, y con particular referencia a las providencias “D’ URGENZA”, en la tutela anticipada del ordenamiento procesal italiano, equivalente a aquella institución del derecho patrio; ENRICO A. DINI y GIOVANNI MANMONE, en su obra I PROVVEDIMENTI D’ URGENZA, Nel diritto processuale civile en el diritto del lavoro, Settima Edizione. Edit. GUIFFRRÉ EDITORE, Milano, Italia. 1997, asienta:
“El daño será inminente cuando lo amenaza se puede verificar de un momento a otro, es decir, el camino que lleva a un evento dañoso aparezca, aunque no se haya aun iniciado, así sea unívocamente preparado, y se presente lesivo o dañoso inmediatamente, y no en vía indirecta o instrumental, del mismo interés que con la acción de conocimiento ordinaria, como se refiere el artículo 700 del Código Civil Italiano, se quiere tutelar, precisando que pocos limites puedan ser fijados en vía abstracta y general, porque es la misma ley que estipula tal determinación a la prudente discrecionalidad del juez.”

A los fines de una esquemática individualidad del concepto del daño inminente, se retiene oportuno distinguir los varios momentos en los cuales pueda intervenir el juez de la urgencia (causa). En la hipótesis en la cual el daño se haya ya realizado, la intervención del juez será directa, de un lado, a eliminar inmediatamente la situación antijurídica determinada y, de otro lado, a eliminar inmediatamente la situación antijurídica determinada y, de otro lado, a prevenir los eventos ulteriores posibles efectos dañosos en el caso en la cual la potencialidad dañosa del hecho no se haya todavía consumado totalmente.
Ahora bien, según lo planteado por el sistema dispositivo, recae sobre las partes a lo largo del desenvolvimiento del proceso la obligación de identificar, señalar y determinar lo hechos y elementos alegados que a bien tengan, con el fin de lograr la pretensión incoada con arreglo a lo establecido en la Ley. En tal sentido se ha determinado la obligación para el solicitante de una medida cautelar de una medida cautelar de allegar a las actas procesales pruebas fehacientes de los requisitos preceptuados en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, a fin de obtener la medida precautelativa solicitada.
En el mismo orden de ideas, alo fines de fundamentar el PERICULUM I DAMNI, la actora ratifica el valor probatorio de la prueba antes señalada, constituida por su prueba fundante, alegando que, de no adoptarse las medidas solicitadas la presunta junta directiva entrante podría ejecutar una serie de actos de administración y disposición que a su juicio, perjudicaría los derechos de su representada en condición de accionista minoritario.
Expuesto lo anterior, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia número 1066 de fecha9 de diciembre de 2016, expediente número 16-0826, estableción en relación a los liotigious relacionados al hoy analizado ensede cautelar, lo siguiente:
“…De allí que, de ahora en adelante se han de convocar a los accionistas de manera concurrente según lo establecido en los artículos 277 y 279 del Código de Comercio y lo establecido en los estatutos y documento constitutivo, salvo en aquellas sociedades mercantiles que coticen en la bolsa o realicen oferta pública de acciones o tenga más de quince accionistas, siendo que a las últimas se podrá notificar por correo electrónico certificado, con firma electrónica certificada y a través de la página de Internet de la sociedad mercantil…
(…) El incumplimiento de todo lo anterior implicaría que cualquier actuación contraria a lo establecido anteriormente, faculta al juez a dictar cualquier medida cautelar nominada o innominada que permita garantizar los derechos de los posibles afectados…”

Así pues, constata esta Juzgadora que el criterio constitucional vinculante, autoriza al Juez en sede cautelar a dictaminar medidas nominadas e innominadas tendientes a garantizar los derechos de los requisitos relacionados a la convocatoria. Ahora bien, en relación a lo antes mencionado, esta Jurisdicente considera acreditados presuntivamente, suficientes elementos demostrativos del tercero y último requisito, a saber, del PERICULUM IN DAMNI, ya que, como ya quedado explanado con anterioridad, el objeto de la medida cautelar innominada es evitar que, en el curso de un proceso, una de las partes pueda cometer una lesión en los derechos de la otra. Así redeclara.-
En consecuencia, por los fundamentos doctrinales, jurisprudenciales y los argumentos de hecho y de derecho precitados y siendo que la solicitud cautelar en cuestión fue accionada conforme a lo dispuesto en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil y observando que se evidencia de actas el cabal cumplimiento de los presupuestos y requisitos exigidos por la vía de causalidad contenidos en el referido artículo; esta Juzgadora se encuentra en el deber de decretar las medidas cautelares solicitadas, tal cual como se hará constar en el dispositivo que prosigue. Así se declara.-
En mérito de las consideraciones anteriormente expuestas, este JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, DECRETA: 1) Medidas Cautelar Innominada de Prohibición de innovar sobre la Sociedad Mercantil AVICOLA LA ROSITA, S.A. constituida a tenor de documentos inscrito ante el Registro Mercantil Primero del Estado Zulia en fecha 25 de junio de 2001 con el número 67, tomo 32-A-2001, para que en efecto se prohíba el registro de nuevas asambleas cualesquiera sea su objeto, en el expediente mercantil de la mencionada empresa hasta tanto sea dilucidado el presente litigio; 2) Medida Cautelar Innominada de Veedor Judicial, para lo cual se acuerda la designación de la ciudadana LILIA DE LOS REYE CAICEDO, venezolana, mayor de edad, licenciada en administración de empresas, portadora de la cédula de identidad número 5.820.884, constituyendo únicamente sus facultades, la mera visualización de la administración de la empresa durante el decurso del litigio, debido presentar informe continente de los hechos generales relacionados a la notificación para que una vez aceptada su designación previa juramentación de Ley, cumpla con las funciones encomendadas; y 3) Medida Cautelar Innominada de suspensión temporal de efectos de acta de asamblea celebrada en fecha 29 de junio de 2018, posteriormente registrada ente el Registro Mercantil Primero del Estado Zulia en fecha 16 de Julio de 2018 con el número 26, tomo 41-A RM1, correspondiente al expediente al expediente mercantil 64514 perteneciente a la Sociedad Mercantil AVICOLA LA ROSITA, S.A. Particípese lo conducente mediante oficios y líbrese boleta de notificación conforme a lo ordenado.-

La Jueza

Abg. Adriana Marcano Montero
El Secretario

Abg. Jardenson Rodríguez
En la misma fecha se público la anterior decisión con el N° 224-18 y se libro oficio N° 0474-2018; 0475-2018 y boleta de notificación conforme a lo ordenado.-

El Secretario

Abg. Jardenson Rodríguez