TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Tercera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, 07 de Agosto de 2018
207º y 159º

ASUNTO PRINCIPAL: 6C-30.835-18
ASUNTO: VP03-R-2018-000586
Decisión No. 540-18
I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL MARIA JOSE ABREU BRACHO

Recibidas las actuaciones por esta Sala Tercera de Apelaciones contentiva del recurso de apelación de autos interpuesto por la profesional del derecho MIRILENA DEL CARMEN ARIZA GONZALEZ, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública Trigésima Séptima (37°) con Competencia Penal Ordinario para la fase del proceso, actuando con el carácter de defensora pública del ciudadano ENGEL DAVID FUENMAYOR BERRUETA, titular de la cédula de identidad Nro. V- 23.444.766, en contra de la decisión Nro. 251-18 de fecha 27 de abril de 2018 dictada por el Juzgado Sexto (6°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el Tribunal de Instancia, entre otros pronunciamientos declaró: ''…PRIMERO: La aprehensión en flagrancia del imputado ENGEL DAVID FUENMAYOR BERRUETA, titular de la cédula de identidad Nro. V- 23.444.766, por encontrarse incurso en la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el articulo 406 ordinal 1° del Código Penal, en perjuicio de quien en vida se llamara YORGENIS BRICEÑO GOMEZ (occiso), conforme lo establece el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el articulo 234 ejusdem; SEGUNDO: La Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el articulo 236 numerales 1°, 2° y 3° en concordancia con el articulo 237 numerales 2° y 3° ambos del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que declaro con lugar las solicitudes del Ministerio Público y sin lugar la solicitud de la defensa en cuanto al cambio de precalificación; TERCERO: El Procedimiento Ordinario, de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal…''.

En tal sentido, este Tribunal de Alzada 23 de Julio de 2018, se dio cuenta a las integrantes de la misma, y según lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se designó como ponente a la Jueza Profesional DAYANA CAROLINA CASTELLANO TARRA, quien se encontraba convocada en esta Sala de Alzada, en virtud de la renuncia presentada por el Dr. MANUEL ENRIQUE ARAUJO, cesando en sus funciones como jueza integrante de este Tribunal Colegiado en fecha 24.07.2018.

Ahora bien, la admisión del recurso se produjo el día 27 de Julio de 2018, efectuándose posteriormente el abocamiento y reasignación de ponencia de la presente incidencia a la Jueza Profesional Suplente MARIA JOSE ABREU BRACHO en fecha 25 de Julio de 2018, en virtud de convocatoria N° 113/18 de la fecha antes mencionada emanada de la Instancia Superior Administrativa de este Circuito Penal, en sustitución del Dr. MANUEL ENRIQUE ARAUJO, quien presentó su renuncia; quedando constituida la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal por las Jueces Profesionales YENNIFFER GONZALEZ PIRELA (Presidenta), VANDERLELLA ANDRADE BALLESTEROS Y MARIA JOSE ABREU BRACHO, por lo que siendo la oportunidad legal correspondiente prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, procede la ultima de las nombradas a abocarse y resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias planteadas en la incidencia recursiva, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 eiusdem, este Tribunal Colegiado hace las siguientes consideraciones jurídicas procesales:

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA DEFENSA PÚBLICA

La profesional del derecho MIRILENA DEL CARMEN ARIZA GONZALEZ, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública Trigésima Séptima (37°) con Competencia Penal Ordinario para la fase del proceso, actuando con el carácter de defensora pública del ciudadano ENGEL DAVID FUENMAYOR BERRUETA, titular de la cédula de identidad Nro. V- 23.444.766, ejerció su acción recursiva en contra de la decisión Nro. 251-18 de fecha 27 de abril de 2018 dictada por el Juzgado Sexto (6°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, bajo los siguientes argumentos:

Inició la recurrente su recurso de apelación señalando en el punto denominado ''Motivación del Recurso'', lo siguiente: ''…el Tribunal Sexto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia se pronunció en relación a la solicitud de la medida privativa de libertad y apertura de procedimiento ordinario efectuada por la Fiscalía del Ministerio Público, pese a los planteamientos efectuados por la defensa ocasionando un gravamen irreparable a mi defendido pues no solo violentó el derecho a la libertad personal y a la defensa que ampara a mi defendido, sino a la tutela judicial efectiva al debido proceso, contemplados en los artículos 26, 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela respectivamente, pues si bien se pronunció sobre alguno de los puntos señalados por la defensa, no es menos cierto que se escaparon aspectos de gran interés y al no pronunciarse sobre ello, esgrimiendo únicamente de forma genérica el acostumbrado precepto utilizado para motivar el decreto de una medida de coerción personal (…) Ahora bien, en lo que respecta al análisis de los elementos de convicción que fundamentan la solicitud del Ministerio Público, esta defensa considera que no se encuentran llenos los parámetros exigidos por el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal toda vez que el supuesto establecido en el numeral 2 no se encuentra satisfecho y en este sentido se evidencia que solo se encuentra anexo como señalamiento el efectuado por una ciudadana que presuntamente logro identificar a los presuntos autores del hecho, pero llama poderosamente la atención de la defensa que a pesar de que presuntamente la víctima por extensión (esposa) identifico a los autores del hecho e indicó donde pueden ser ubicados paso a formular denuncia seis (06) meses después de la comisión del hecho punible. Sin embrago, a pesar de ello dicho testimonio no resulta suficiente para crear un fundamento serio en contra de su defendido. Ciudadana Juez, el derecho no se trata de presunciones ni rumores ni señalamientos innecesarios, se trata de buscar con sentido lógico y coherente la verdad de los hechos a través de las vías jurídicas, tal y como lo manifestó esta defensa al momento de la presentación de imputados por lo que en análisis de todos los elementos de convicción se evidencia que no existe ninguno que justifique la imputación y menos aún la solicitud se algún tipo de medida cautelar…''.

Igualmente hizo hincapié la defensa que: ''…el artículo 263 del Código Orgánico Procesal Penal, establece los supuestos que deben cumplirse de manera acumulativa y no de manera aislada, razón por la cual el juez debe analizar el contenido de las actuaciones y determinar si concurren cada uno de ellos. Así pues dicho artículo señala: (…Omissis…) Se evidencia que indiscutiblemente con el decreto de privación de libertad se causa un gravamen irreparable a mi defendido, toda vez que el mismo es decretado en ausencia de elementos de convicción que lo vinculen con la ejecución del delito que fue imputado por el Ministerio Público , pues el tribunal no realiza un análisis de los elementos el caso presentado y los medios de obtención de la información, pudiendo haberse decretado otra medida cautelar menos gravosa y proseguir con la misma sin el menoscabo del derecho a la libertad personal y presunción de inocencia que ampara a mi defendido, violentándose el contenido de los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referidos a la tutela judicial efectiva y al derecho a la defensa que asiste a mi defendido en todo estado y grado del proceso (…) La doctrina penal, de manos del tratadista Eduardo Jauchen, en su obra "Derechos del Imputado", el cual esboza: (…Omissis…) Así pues, ha sido conteste la jurisprudencia nacional en fecha 27 de noviembre de 2001, en la Sala Constitucional con el Ponente Magistrado IVAN RINCÓN que expresa (…Omissis…)''.

Con base a lo anteriormente señalado refirió que: ''…al recaer sobre mi defendido una Medida Privativa de Libertad por un delito que evidentemente no cuenta con elementos de convicción suficientes que pudiera hacernos presumir siquiera su existencia, toda vez que a pesar de tratarse de un delito de Homicidio, solo está el dicho de un testigo para la forma de la comisión del hecho toda vez que no ha sido presentado ninguna prueba por parte de los otros sujetos que corroboren la identidad de los mismos, a los fines de crear un señalamiento directo en contra de mi representado; pues en definitiva a pesar de que contamos con testigos presenciales sus declaraciones no aportan mayor identificación de los posibles autores, razón por la cual defensa considera que mi defendido está siendo gravemente afectado por dicha medida privativa de libertad (…) De todo lo anteriormente expuesto se observa que el Juez de Control al no motivar su decisión y establecer porque los elementos consignados constituyen un fundamento serio para presumir la participación de mi defendido en el hecho descrito pues a pesar de que no puede brindarle valoración a los elementos traídos al proceso no es menos cierto que por ser garante ha de velar por la igualdad entre las partes y el dicho de un dicho de un testigo posee el mismo carácter de elemento que la declaración que en todo caso pudiera prestar mi defendido, violentándose su derecho a la tutela judicial efectiva y debido proceso, y a este respecto ha sido pacifica la jurisprudencia paria en la Sala de Casación Penal, de fecha 12 de agosto de 2005, estableciendo lo siguiente: (…Omissis…)''.

Adicionalmente indicó que: ''… no solo denuncia la falta de motivación en la decisión dictada por el Juez de Control, sino que precisamente con una decisión acéfala de fundamento, decrete una medida de privación preventiva de libertad encontrándose llenos los extremos de ley establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal (…) Por todas estas razones esta defensa considera que mi defendido está siendo gravemente afectado por dicha medida privativa de libertad, por cuanto la misma no puede ser decretada sin fundados elementos de convicción que hagan presumir su participación en los hechos atribuidos y mucho menos basarse esa juzgadora en presunciones carentes de sentido y lógica (…) En este sentido, le causa gran preocupación a esta defensa, el hecho que mi defendido, sea presentado ante este Juez de Control, por un hecho; en el cual no se encuentra ni presuntamente demostrado su participación, pero sin embargo el mismo fue coartado de su libertad personal…''.

Asimismo aseveró la apelante en su punto titulado ''De la Calificación Jurídica'', que: ''…dentro de los planteamientos expuestos por la defensa se planteo que el Ministerio Público generalizó la presunta participación o conducta del defendido en la comisión del hecho, desconociéndose las circunstancias especificas bajo las cuales se pretende imputar que debe señalar el tipo penal establecido en el artículo 406 del Código Orgánico Procesal Penal ordinal 1 del Código Penal, no es ajeno para esta defensa y el tribunal que dicho ordinal se encuentra revestido de múltiples cualidades o calificantes que modifican la dirección de la investigación atentando contra el derecho a la defensa, razón por la cual se solicitó el ajuste especifico de la calificación jurídica para determinar la dirección a seguir dentro de la investigación, a lo cual este tribunal no dio respuesta pues dentro de su resumida fundamentación solo estableció que se trataba del delito de homicidio calificado conforme al artículo 406 ordinal primero sin establecer el supuesto de dicho ordinal, a los fines de dirimir la circunstancia agravante (…) De todo lo anteriormente expuesto se observa que el Juez de Control al no motivar su decisión violentó su derecho a la tutela judicial efectiva y al debido proceso, y a este respecto, ha sido pacifica la jurisprudencia patria en la Sala de Casación Penal, de fecha 12 de agosto de 2005, estableciendo lo siguiente: (…Omissis…) En virtud de lo anteriormente expuesto, considera ésta defensa que la decisión del Tribunal Primero de Control, ha inobservado normas tanto constitucionales como legales, toda vez que el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal ordena a los jueces, a fundamentar y motivar todas sus decisiones so pena de nulidad de los mismos…''.

Por consiguiente, indicó en el punto denominado ''Pruebas'', lo siguiente: ''…Conforme a los artículos 440 y 441 del Código Orgánico Procesal Penal promuevo el contenido de toda la causa e investigación fiscal y solicito a la corte de apelaciones el contenido de toda la causa e investigación que sean agregadas al presente Recurso de Apelación…''.

A modo de ''petitum'' consideró la parte que: ''…sea declarado CON LUGAR en la definitiva, Revocando la decisión de fecha 27 de Abril dictada por el Juzgado Sexto en Funciones Control de este Circuito Judicial Penal, acordando la libertad plena e inmediata por este asunto, al ciudadano ENGEL DAVID FUENMAYOR BERRUETA, desde la sala que corresponda conocer el presente recurso, como consecuencia de la nulidad solicitada por esta defensa conforme a los artículos 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, o en vista de la ausencia de elementos de convicción que justifiquen el decreto de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad…''.

Se deja constancia que las pruebas promovidas por la Defensa Pública en su acción recursiva fueron inadmisibles en su oportunidad legal correspondiente, en virtud de que no estableció la utilidad, necesidad ni pertinencia de estas, desconociéndose que el objetivo y/o fin de su promoción en el presente caso, prescindiéndose así de la fijación de la audiencia oral, conforme lo establece el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.
III
CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

El profesional del derecho REINIER ALBERTO BORREGO JORDAN, actuando con el carácter de Fiscal Auxiliar Interino de la Fiscalía Cuarta (4°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial Penal del estado Zulia, procedió a dar contestación al recurso de apelación en los siguientes términos:

Alegó quien ostenta el ''Ius Puniendi'', que: ''…en el caso que nos ocupa, contrario a lo argumentado por !a Defensa, la Jueza de Control velo en todo momento por los principios y garantías consagrados tanto en la constitución de la República Bolivariana de Venezuela como en el Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que emitiendo el pronunciamiento correspondiente a todos y cada uno de los puntos controvertidos en la audiencia de presentación de imputados, pudiendo evidenciarse del contenido de la referida acta que la representante de la Defensa hoy recurrente al tomar la palabra solicito a la Juzgadora se apartara de la solicitud realizada por el Ministerio Publico, argumentando que a su juicio no existían fundados elementos de convicción para librar una orden de aprehensión contra su defendido ni decretar la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, respecto a tales planteamientos debe indicarse que en el marco de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, se imputo al ciudadano ENGEL DAVID FUENMAYOR BERRUETA, titular de la cédula de identidad Nro. V-23.444.766, la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406, numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de YORGEN1S BR1CEÑO GÓMEZ, precalificación que fue avalada por la administradora de Justicia basada en los elementos de convicción insertos en actas y plasmados en la decisión recurrido de la siguiente manera: (…Omissis…) En ese orden de ideas, estima quien suscribe que la Juzgadora de instancia emitió una decisión con una motivación acorde a la fase procesal, considerando que el análisis que se corresponde al decreto de una medida de coerción personal en la fase preparatoria del proceso debe ceñirse a las disposiciones del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual conlleva un grado de complejidad menor al correspondiente a otras etapas del proceso penal, y en el caso que marras se establecieron de manera suscita, mas sin embargo clara y suficientes los motivos por los cuales la administradora justicia avala la precalificación jurídica dada por el Ministerio Publico, estableciendo "en la recurrida lo siguiente: (…Omissis…)''.

En este mismo orden de ideas argumentó que: ''…debe indicarse que ciertamente la Jueza Sexta de control, estableció de manera clara los fundamentos por los cuales considero que en el caso que nos ocupa se estaba en presencia de la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406, numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de YORGENIS BRICEÑO GÓMEZ, dejando claro a la vez que tal precalificación jurídica, constituye una calificación provisional que puede variar a lo largo de la fase preparatoria del proceso, considerando quien suscribe que una vez realizadas todas las pesquisas de investigación necesarias para el esclarecimiento de los hechos y las búsqueda de la -verdad, no obstante en el caso de marras a la fecha de la audiencia de presentación de imputado, los, elementos de convicción insertos en el asunto se corresponden a la calificación jurídica antes señalada, así lo estima el Ministerio Publico y de la misma manera lo consideró la juzgadora, quien contrario a lo argumentado al analizar los supuestos consagrados en los artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, entre ellos el análisis del tipo penal, dio contestación a los argumentados de la defensa…''.

Asimismo acotó quien contesta lo siguiente: ''…en el presente caso ajuicio de este representante Fiscal del fallo apelado se desprende de manera clara y precisa los argumentos por los cuales fueron declarados sin lugar los pedimentos realizados por la hoy recurrente en ei marco de la celebración de la audiencia de presentación de imputados y por vía de consecuencia le fue impuesta la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano ENGEL DAVID FUENMAYOR BERRUETA, titular de la cédula de identidad Nro. V.-23.444.766', la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406, numeral 1 de! Código Orgánico Procesal Penal, en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de YORGENIS BRICEÑO GÓMEZ, en este punto, es de destacar que en primer lugar la juzgadora de Control analizó que se encontraban cumplidos los requisitos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Renal para decretar la medida de coerción personal, a saber que se trata de un hecho punible de acción pública, cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, en el caso de marras, un delito contra las personas, dirigido a tutelar el sagrado derecho a la vida, en ese orden corroboro la existencia de fundados elementos de convicción para estimar la participación del imputado en el mismo, respecto a este punto hace expresa mención a las actas que a su juicio fungen corno elementos serios para estimar la participación del ciudadano en el hecho objeto del proceso, de igual forma realizo una apreciación de las circunstancias particulares del caso para determinar la existencia de peligro de fuga, entre ellas la magnitud del daño causado y la posible pena a imponer…''.

Destacó quien contesta que: ''…el decreto de la medida de Coerción personal decretada en nada implicar marginar el principio de presunción de inocencia del cual se encuentra investido todo ciudadano hasta tanto sea declarada su responsabilidad penal mediante sentencia definitivamente firme, de esa manera es de señalarse que el decreto de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, deviene del análisis de los supuestos establecidos por el legislador patrio, a saber los previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual tampoco inflige el principio de afirmación de la libertad por cuanto se cumplido los parámetros consagrados por el legislador para estimar tal medida de coerción como la única manera de resguardar las resultas del proceso…''.

Por otra parte señaló que: ''… contrarío a lo denunciado por la defensa en su recurso de apelación, la decisión apelada en nada violenta .el debido proceso y la tutela judicial efectiva, toda que la Jueza A quo, garantizo en todo momento el cumplimiento de los principios y garantías establecidos tanto en la carta magna como en la norma penal adjetiva, al analizar y plasmar en la decisión apelada los fundamentos por los cuales estimaba como "cumplidos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico "Procesal Penal para hacer procedente la imposición de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, lo cual de ninguna manera margina los principios de presunción de inocencia y afirmación de libertad, en virtud de esto, se solicita "respetuosamente honorables magistrados de la Corte de Apelación, se declare SIN LUGAR el recurso de apelación de autos ejercido por la ABOG. MIRILENA DEL CARMEN ARIZA GONZÁLEZ, Defensora Publica Trigésima Séptima Penal Ordinario para la fase de Proceso adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del Estado Zulia, en su carácter de Defensora Publica del ciudadano ENGEL DAVID FUENMAYOR BERRUETA, titular de la cédula de identidad Nro. V.-23.444.766 y por consiguiente CONFIRME la decisión Nro. 251-18, dictada en fecha 27 de Junio de 2018, por el Juzgado Sexto de Primera Instancia Estadal con competencia Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia…''.

Por consiguiente, recalcó en su promoción de pruebas, lo siguiente: ''… Se promueve la totalidad de las actas que conforman el EXPEDIENTE Nro. 6C-30835-18, la cual reposa en el Juzgado a quo, donde riela- la sentencia o auto recurrido, y demás actuaciones que conforman la presente causa, dado que son necesarias y pertinentes para demostrar los alegatos plasmados en el presente escrito…''.

Concluyó quien contesta peticionado que: ''… Por los fundamentos expuestos este representante Fiscal, de conformidad con la disposición del artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, dando contestación al recurso de apelación en cuestión, solicita respetuosamente a ese órgano jurisdiccional de Alzada, declare SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la profesional del derecho, ABOG. MIRILENA DEL CARMEN ARIZA GONZÁLEZ, Defensora Publica Trigésima Séptima Penal Ordinario para la fase de Proceso adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del Estado Zulia, en su carácter de Defensora Publica del ciudadano ENGEL DAVID FUENMAYOR BERRUETA, titular de la cédula de identidad Nro. V-23.444.766, y en consecuencia CONFIRME la decisión Nro. 251-18, dictada en fecha 27 de Junio de 2018, por el Juzgado Sexto de Primera Instancia Estadal con Competencia Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia..''.

Se deja constancia que las pruebas promovidas por la Defensa Pública en su acción recursiva fueron inadmisibles en su oportunidad legal correspondiente, en virtud de que no se observa que las mimas hayan sido consignadas, pretendiendo la parte que contesta que estas Juzgadoras determinen la pertinencia de las mismas sin ser consignadas, toda vez que quien tiene la carga de estas es la parte como tal, prescindiéndose así de la fijación de la audiencia oral, conforme lo establece el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

IV
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, verifica esta Alzada que efectivamente la profesional del derecho MIRILENA DEL CARMEN ARIZA GONZALEZ, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública Trigésima Séptima (37°) con Competencia Penal Ordinario para la fase del proceso, actuando con el carácter de defensora pública del ciudadano ENGEL DAVID FUENMAYOR BERRUETA, titular de la cédula de identidad Nro. V- 23.444.766, interpuso su incidencia recursiva en contra de la decisión Nro. 251-18 de fecha 27 de abril de 2018 dictada por el Juzgado Sexto (6°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, denunciando en su primer punto, denominado ''Motivación del Recurso'', varios supuestos que versan en los siguientes:

Indico la apelante que la Jueza de Control le causo gravamen irreparable a su defendido pues la misma a pesar de que se pronunció sobre algunos de los puntos señalados por la defensa, no es menos cierto que se escaparon aspectos de gran interés y al pronunciarse sobre ellos de manera genérica, comporta un incumplimiento del mandato legal de fundamentar sus decisiones para el decreto de una medida de coerción personal, violentando a su entender, el derecho a la libertad, a la defensa, a la tutela judicial efectiva y al debido proceso, contemplados en los artículos 26, 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Asimismo, estableció que no se encuentran llenos los supuestos exigidos por el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para que la Instancia haya decretado la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, específicamente el numeral segundo referido a la falta de elementos de convicción presentados por el Ministerio Público para estimar que su defendido sea autor o participe en la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el articulo 406 ordinal 1° del Código Penal, en perjuicio de quien en vida se llamara YORGENIS BRICEÑO GOMEZ (occiso), ya que solo se cuenta con el señalamiento efectuado por una ciudadana ALEXANDRA NAVA, quien es la victima por extensión que presuntamente logro identificar a los autores del hecho, llamando poderosamente la atención a la defensa que la denuncia fue formulada seis (06) meses después de la comisión del hecho punible, no resultando suficiente dicho testimonio para crear un fundamento serio en contra de su defendido.

Igualmente, la recurrente denunció en su segundo punto, titulado ''Calificación Jurídica'', que el Ministerio Público generalizó la presunta participación o conducta de su defendido en la comisión del hecho, desconociéndose las circunstancias especificas bajo las cuales se pretende imputar el tipo penal establecido en el artículo 406 del Código Orgánico Procesal Penal ordinal 1 del Código Penal, por lo que solicito como solución a este punto que se ajuste la calificación jurídica para determinar la dirección a seguir dentro de la investigación.

Finalmente establece la recurrente como petitorio que se declare con lugar la definitiva del recurso de apelación y en consecuencia se revoque la decisión recurrida, así como además se decrete la nulidad solicitada por esta defensa conforme a los artículos 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, determinado los motivos de impugnación, esta Sala estima pertinente señalar que cuando se alega el gravamen irreparable, se debe determinar el agravio que la decisión que se recurre ha causado a alguna o a todas las partes, o en palabras de Jorge Longa Sosa “Código Orgánico Procesal Penal Comentado. Año 2001. Caracas-Venezuela. Ediciones Libra C.A., Pág. 697)”:

“(…) Se entiende por gravamen irreparable el perjuicio de carácter material o jurídico que la decisión ocasiona a las partes, ya en la relación sustancial objeto del proceso, ya en las situaciones procesales que se deriven a favor de la marcha del juicio, como son las que surgen y son decididas en incidencias previas.”. (Subrayado de la Sala)

Por lo tanto, en este caso, analizadas como fueron las denuncias planteadas por la defensa pública en su acción recursiva, esta Sala considera que dará contestación de manera conjunta a cada una de ellas, en virtud de que se determinó que el agravio causado por la Jueza de Control en la decisión recurrida versa en resumidas cuentas en el decreto de la medida cautelar de privación judicial preventiva de la libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, sin la debida fundamentación y/o análisis de las circunstancias contentivas en las actas, y la calificación jurídica hecha por el Ministerio Público la cual fue avalada por esta.

Efectuado como ha sido el análisis anterior y precisadas los puntos de impugnación este Cuerpo Colegiado, pasa de seguidas a realizar un examen de la decisión Nro. 251-18 de fecha 27 de abril de 2018 dictada por el Juzgado Sexto (6°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual dispone textualmente lo siguiente:

''…Este Tribunal Sexto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, previo a emitir los pronunciamientos a que haya lugar, realiza la siguiente consideración, consagra la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 44, la inviolabilidad del derecho a la libertad personal, estableciendo que la aprehensión de cualquier persona sólo puede obrar en virtud de dos condiciones, a saber, orden judicial o flagrancia. En el presente caso, la detención del ciudadano ENGEL DAVID FUENMAYOR BERRUETA, fue efectuada en virtud de la orden de aprehensión dictada por este Tribunal en fecha 16-11-2017 mediante decisión 1205-17 y oficio 5662-17 de conformidad con lo previsto en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, razón por la cual se declara legal la aprehensión del referido ciudadano. Ahora bien, en el caso que nos ocupa una vez escuchadas las exposiciones del Ministerio Público, y de la Defensa toda vez que el imputado manifestó se deseo de rendir declaración manifestando el mismo mantener una relación de amistad con la víctima y sus familiares si aportar algún otro dato al respecto de los hechos, mas que no tenía que ver en el mismo, existe una relación entre el hecho punible acaecido y la persona que en este acto ha sido presentada por el Ministerio Publico, vale decir el ciudadano ENGEL DAVID FUENMAYOR BERRUETA, por lo que, considera quien aquí decide, que su detención no se realizó por simple arbitrariedad del cuerpo policial encargado de la investigación, sino que la misma obedeció a una orden judicial emanada de este Despacho y a solicitud del Ministerio Publico, y en cuanto a lo manifestado por la defensa que no consta en actas la citación del mismo a rendir declaración, consta en las actas que conforman la investigación que funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, vale decir que se encuentran revestidos de fe pública dejaron constancia en actas debidamente firmadas y selladas que en varias oportunidades se dirigieron a la vivienda del hoy imputado y el mismo no se encontraba presente, y tampoco posteriormente asistía al cuerpo policial a preguntar por su situación y las razones por las cuales estaba siendo requerido. Aunado a lo expuesto, este Tribunal con relación a lo explanado por la defensa en cuanto que los otros testigos del hecho se basan en lo expuesto por la esposa del occiso mas no del reconocimiento que hicieren de los presuntos autores del hecho, por lo que es importante destacar que nos encontramos en el inicio de la fase investigación o preparatoria del proceso penal, que es aquella que corresponde como su propio nombre lo indica a la preparación de la imputación y a los argumentos de los medios de pruebas y que consiste en el conjunto de actas y actos procesales que se practican desde que se tiene conocimiento de la presunta comisión de un hecho punible, como en efecto se evidencia de la declaración de los testigos que manifiesta la defensa que si bien no realizaron un señalamiento directo, si dejan constancia del tiempo, lugar y modo de los hechos, de los cuales puede partir el Ministerio Público, para realizar su investigación, siendo que en este momento no es determinante el señalamiento directo de todos los testigos si existen otros elementos de convicción que vinculan al imputado con el hecho.

Así también, al referirse la defensa a que el Ministerio Público no especifican quien ejecuta o materializa los disparos en contra de la hoy victima u otras circunstancias importantes a los fines de establecer siquiera el grado de participación de dichos sujetos, y a la calificación imputada por el ministerio publico cabe destacar que el mismo de manera genérica señala el delito de homicidio calificado conforme al ordinal 1 del artículo 406 del Código Penal, reitera esta juzgadora que nos encontramos al inicio de la investigación y que la precalificación que establece el día de hoy la representante Fiscal no es definitiva, y puede variar durante el transcurso de la investigación, por lo que no le asiste la razón a la defensa puesto que la calificación definitiva con relación al hecho objeto de esta presentación será la que sea establecida el acto conclusivo que emita el Ministerio Público, en el caso que sea una acusación, no obstante para esta fase no está dado al titular de la acción penal establecer una calificación jurídica que en el transcurso de la investigación pueda cambiar, pues sería anticiparse al resultado de la investigación.

Ahora bien, analizadas como han sido las actuaciones que conforman la presente causa, que la Fiscal del Ministerio Público acompañó en su requerimiento, resulta en efecto, la existencia de la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO previsto y sancionado en el articulo 406 ordinal 1 del Código Penal, cometido en perjuicio de quien en vida se llamara YORGENIS BRICEÑO GÓMEZ (occiso), como se puede desprender de las actas policiales y demás actuaciones que el Ministerio Público acompaña a su requerimiento, donde se expresan las circunstancias de tiempo, modo y lugar que dieron origen a la aprehensión de el imputado de autos, por lo que, llenando los extremos de ley contenidos en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, observándose que la detención del hoy imputado se realizó bajo los parámetros de legalidad. Y ASÍ SE DECIDE.

En este orden de ideas, se observa que el delito imputado merece pena privativa de libertad cuya acción evidentemente no se encuentra prescrita, e igualmente existen fundados elementos de convicción que hacen presumir que el ciudadano ENGEL DAVID FUENMAYOR BERRUETA, titular de la cedula de identidad Nº V-18.921.413, es autor o participe del hecho que se le imputa tal como se evidencia de las actuaciones que fueron presentadas por el Ministerio Publico, actuaciones en la cual se deja constancias de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en la cual se realiza la aprehensión, donde el Ministerio Público, presenta los siguientes elementos de convicción que a continuación señala:
1.- ACTA DE POLICIAL N° CZGNB11-D112-1RA.CIA. 4TO. PLTON. SIP.242, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, a través de la cual deja constancia del momento en el cual tienen conocimiento del hecho. (Actuación que se encuentra inserta en el folio N° 2).
2.- ACTA DE INSPECCION TECNICA, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana,. (Actuación que se encuentra inserta en el folio N° 3).
3.- RESEÑA FOTOGRAFICA, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, a través de la cual deja constancia del momento en el cual tienen conocimiento del hecho. (Actuación que se encuentra inserta en el folio N° 4 Y 7).
4.- ACTA DE NOTIFICACION DE LOS DERECHOS DEL IMPUTADO, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, en la cual se le informa de sus derechos constitucionales. (Actuación que se encuentra inserta en el folio N° 5).
5.- ACTA DE IDENTIFICACION PLENA, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, (Actuación que se encuentra inserta en el folio N° 6).
6.- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL: De fecha 05 de marzo de 2017, suscrita por el funcionario KENDRY CORBO, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, División de Investigaciones de Homicidios Zulia, a través de la cual deja constancia del momento en el cual tienen conocimiento del hecho. (Actuación que se encuentra inserta en el folio N° 2).
7.- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL: De fecha 05 de marzo de 2017, suscrito por el funcionario Detective Agregado JAVIER VILLALOBOS, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, División de Investigaciones de Homicidios Zulia, a través de la cual deja constancia de las primeras diligencias practicadas. (Actuación que se encuentran insertas en el folio N° tres 03 y cuatro 04).
8.- ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA DEL CADÁVER N° 0387 CON DOCE (12) FIJACIONES FOTOGRAFICAS: De fecha 05 de marzo de 2017, suscrita los funcionarios: DETECTIVES ALI MATA y JAVIER VILLALOBOS, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quienes constituyeron una comisión hacía la siguiente dirección: MORGUE DEL HOSPITAL UNIVERSITARIO, PARROQUIA CHIQUINQUIRA, MUNICIPIO MARACAIBO DEL ESTADO ZULIA, lugar en el cual se acuerda efectuar Inspección Técnica de conformidad con lo establecido en el artículo 186 y 200 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículo 41 de la Ley Orgánica del Servicio de Policía de Investigación. Dicha acta policial se encuentra inserta desde el folio cinco (05) hasta el folio dieciocho (18).
9.- ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA DEL SITIO N° 0388, CON UNA (01) FIJACION FOTOGRÁFICA ANEXAS: De fecha 05 de marzo de 2017, suscrita por los funcionarios: DETECTIVES ALI MATA y JAVIER VILLALOBOS, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quienes constituyeron una comisión hacía la siguiente dirección: “SECTOR CIUDAD LOSSADA, CALLE ANCHA CON AVENIDA 43E, PARROQUIA IDELFONSO VASQUEZ, MUNICIPIO MARACAIBO DEL ESTADO ZULIA, lugar en el cual se acuerda efectuar Inspección Técnica de conformidad con lo establecido en el artículo 186 y 200 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículo 41 de la Ley Orgánica del Servicio de Policía de Investigación. Dicha acta policial se encuentra inserta a los folios veinticuatro 24 y veinticinco 25.
10.- ACTA DE ENTREVISTA PENAL: De fecha 05 de marzo de 2017, rendida por la ciudadana: JUDITH GOMEZ, ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, División de Investigaciones de Homicidio Zulia, manifestando el conocimiento que tiene de los hechos suscitados(...) (Dicha acta se encuentra inserta a los veintiséis (26) inclusive su vuelto.
11.- INFORME CONTENTIVO DE PROTOCOLO DE AUTOPSIA N° 487, bajo el oficio N° 356-2454-3196, de fecha 04 de abril de 2017, suscrito por la doctora YOLEIDA ALEMAN, EXPERTO PROFESIONAL ESPECIALISTA I, practicado al cuerpo del ciudadano que en vida respondiera al nombre de YORGENIS BRICEÑO GOMEZ, concluyendo como causa de muerte Shock cardiogenico e hipovolemico por lesión de corazón y visceral, producido con herida por arma de fuego de proyectil único. Acta que se encuentra inserta a los folios treinta y seis (36) y treinta y siete (37)
12.- ACTA DE ENTREVISTA PENAL: De fecha 07 de octubre de 2017, rendida por la ciudadana ALEXANDRA NAVA, TESTIGO PRESENCIAL, ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, División de Investigaciones de Homicidio Zulia, manifestando el conocimiento que tiene del hecho investigado (...) (Dicha acta se encuentra inserta a el folio treinta y nueve (39) y cuarenta (40).
13.- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL: De fecha 09 de octubre de 2017, suscrita por el funcionario JAVIER VILLALOBOS, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, División de Investigaciones de Homicidios Zulia, a través de la cual deja constancia del traslado realizado hacia BARRIO CIUDAD LOSSADA, DETRAS DEL CORRAL DE ZOILA, PARROQUIA IDELFONSO VASQUEZ, MUNICIPIO MARACAIBO DEL ESTADO ZULIA, a los fines de localizar a los ciudadanos RONNY BRICEÑO y ROGER BRICEÑO testigos presenciales del hecho investigado. (Actuación que se encuentra inserta en el folio N° cuarenta y dos 42)
14.- ACTA DE ENTREVISTA PENAL: De fecha 10 de octubre de 2017, rendida por el ciudadano: ROGER BRICEÑO, TESTIGO PRESENCIAL, ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, División de Investigaciones de Homicidio Zulia, manifestando el conocimiento que tiene del hecho investigado. (...) (Dicha acta se encuentra inserta a el folio cuarenta y tres (43) y cuarenta y cuatro (44).
15.- ACTA DE ENTREVISTA PENAL: De fecha 10 de octubre de 2017, rendida por el ciudadano: RONNY BRICEÑO, TESTIGO PRESENCIAL, ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, División de Investigaciones de Homicidio Zulia, manifestando el conocimiento que tiene del hecho investigado. (...) (Dicha acta se encuentra inserta a el folio cuarenta y cinco (45) y cuarenta y seis (46).
16.- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL: De fecha 13 de octubre de 2017, suscrita por el funcionario JAVIER VILLALOBOS, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, División de Investigaciones de Homicidios Zulia, a través de la cual deja constancia del traslado realizado hacia BARRIO RAFITO VILLALOBOS, CALLE 37, CASA 38-62, PARROQUIA IDELFONSO VASQUEZ, MUNICIPIO MARACAIBO DEL ESTADO ZULIA, a los fines de localizar e identificar plenamente a los ciudadanos apodados como EL ENGER, EL GOCHO y EL CHIQUI, quienes son señalados como autores del hecho que se investiga. (Actuación que se encuentra inserta en el folio N° cuarenta y siete 47 y cuarenta y ocho 48).
17.- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL: De fecha 15 de octubre de 2017, suscrita por el funcionario JAVIER VILLALOBOS, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, División de Investigaciones de Homicidios Zulia, a través de la cual deja constancia del traslado realizado hacia BARRIO RAFITO VILLALOBOS, CALLE 37, CASA 38-62, PARROQUIA IDELFONSO VASQUEZ, MUNICIPIO MARACAIBO DEL ESTADO ZULIA y hacia BARRIO RAFITO VILLALOBOS, CALLE 37, CASA 37-64, PARROQUIA IDELFONSO VASQUEZ, MUNICIPIO MARACAIBO DEL ESTADO ZULIA, a los fines de localizar al ciudadano JESUS AQUINO APODADO GOCHO y librarle la segunda boleta de citación. (Actuación que se encuentra inserta en el folio N° cuarenta y nueve 49 inclusive su vuelto).
18.- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL: De fecha 17 de octubre de 2017, suscrita por el funcionario JAVIER VILLALOBOS, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, División de Investigaciones de Homicidios Zulia, a través de la cual deja constancia del traslado realizado hacia BARRIO RAFITO VILLALOBOS, CALLE 37, CASA 38-62, PARROQUIA IDELFONSO VASQUEZ, MUNICIPIO MARACAIBO DEL ESTADO ZULIA y hacia BARRIO RAFITO VILLALOBOS, CALLE 37, CASA 37-64, PARROQUIA IDELFONSO VASQUEZ, MUNICIPIO MARACAIBO DEL ESTADO ZULIA, a los fines de localizar al ciudadano JESUS AQUINO APODADO GOCHO y librarle la tercera boleta de citación. (Actuación que se encuentra inserta en el folio N° cincuenta 50 inclusive su vuelto).
19.- INFORME CONTENTIVO DE EXPERTICIA HEMATOLOGICA, para determinar especie y grupo sanguíneo, N° 9700-242-DC-0624/1970 de fecha 13 de marzo de 2017, suscrito por BERNICE HERNANDEZ y JAIRO TRAVEZ funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, experticia practicada a la evidencia colectada según registro de cadena de custodia n° DH-0698-17 y DH-0693-17. (Actuación que se encuentra inserta en el folio N° cincuenta y dos (52).
20.- CONSTANCIA DE INHUMACIÓN N° CCJ-2014 de fecha 17/10/2017, suscrita por la Ecónoma Lesbia Pinto, a través de la cual deja constancia del lugar exacto donde fue inhumado el cuerpo del ciudadano que en vida respondiera al nombre de: YORGENIS BRICEÑO GOMEZ. Constancia que se encuentra inserta al folio cincuenta y cinco (55). .

Observa entonces esta juzgadora la existencia de la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO previsto y sancionado en el articulo 406 ordinal 1 del código penal, cometido en perjuicio de quien en vida se llamara YORGENIS BRICEÑO GÓMEZ (occiso); y por cuanto nos encontramos en la etapa incipientes, los hechos señalados se subsumen el citado tipo penal, todo lo cual satisface la previsión del numeral primero del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; como se puede desprender de las actas policiales y de demás actuaciones que el Ministerio Público acompaña a su requerimiento de la Privación de libertad de los hoy imputados, en tal sentido dichas situaciones de hecho constituyen indicios de responsabilidad que en esta fase incipiente de investigación revisten carácter de elementos de convicción, motivo por el cual conlleva a este Juzgador a declarar SIN LUGAR la petición formulada por la defensa, dejando constancia que la precalificación dada por el Ministerio Público, constituye, en este momento de la investigación, un resultado inicial, de los hechos acontecidos, y así lo ha establecido reiteradamente, la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, en Sentencia Nº 52 de fecha 22-02-05, al señalar: “…tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo”.

Por tanto, por ser una precalificación puede variar en el devenir de la investigación considerando la posible pena a imponer, la magnitud del daño causado; este Tribunal estima que en el presente caso se perfecciona el peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, ya que es razonable pensar que la misma intente evadirse del proceso o interferir en el dicho de testigos, victima, o funcionarios para que declarar bajo su propio interés, por lo que la medida solicitada es considerada como la única suficiente a los fines de garantizar las resultas del presente proceso, por tanto la defensa prenombrada debe considerar que aun cuando el proceso va comenzado y nos encontramos en una etapa incipiente de investigación de las actas y de los medios probatorios colectados en el presente caso que nos ocupa, de las mismas surgen, plurales y suficientes elementos de convicción para considerar la participación de las hoy imputadas; es por lo que este Tribunal, considera procedente DECRETAR al imputado ENGEL DAVID FUENMAYOR BERRUETA, titular de la cedula de identidad Nº V-23.444.766, de nacionalidad Venezolana, natural de Maracaibo, fecha de nacimiento: 03-12-91, de 26 años de edad, de estado civil soltero, de profesión u oficio Obrero, hijo de RADEULDA FUENMAYOR Y GUSTAVO CORTA, residenciado En el Barrio Rafito Villalobos, avenida 24, calle 36, casa N° 28-62, en la esquina esta una farmacia llamada nueva esperanza, parroquia Idelfonso Vásquez, telefono: 04169085363MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, por considerarlo autoras o participes en la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO previsto y sancionado en el articulo 406 ordinal 1 del código penal, cometido en perjuicio de quien en vida se llamara YORGENIS BRICEÑO GÓMEZ (occiso); que constituye en esta fase procesal una precalificación jurídica que puede variar en el devenir de la investigación, de conformidad con lo establecido en los Artículos 236 numerales 1°, 2° y 3°, 237 y 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal. Por lo que se declara Con Lugar la solicitud del Ministerio Público y Sin Lugar los alegatos planteados por la defensa pública. Se acuerda proveer las copias solicitadas por las partes.

En este sentido, es menester indicarle a las partes, que la medida que dicte el Juez de Control debe entenderse como una medida cautelar creada por el propio legislador para garantizar las resultas del proceso y no como una condena anticipada, y que además nos encontramos en la etapa de investigación, aunado a que se trata de una calificación provisional y que en el curso de la investigación se colectaran los elementos que sirvan tanto para fundamentar o desvirtuar dicha calificación; y en consecuencia es por lo que este Tribunal, considera procedente DECRETAR LA APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA de los imputados de actas; asimismo, DECRETA LA MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del imputado 1 ENGEL DAVID FUENMAYOR BERRUETA, titular de la cedula de identidad Nº V-23.444.766, de nacionalidad Venezolana, natural de Maracaibo, fecha de nacimiento: 03-12-91, de 26 años de edad, de estado civil soltero, de profesión u oficio Obrero, hijo de RADEULDA FUENMAYOR Y GUSTAVO CORTA, residenciado En el Barrio Rafito Villalobos, avenida 24, calle 36, casa N° 28-62, en la esquina esta una farmacia llamada nueva esperanza, parroquia Idelfonso Vásquez, teléfono: 04169085363, por considerarlo autor o participe en la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO previsto y sancionado en el articulo 406 ordinal 1 del código penal, cometido en perjuicio de quien en vida se llamara YORGENIS BRICEÑO GÓMEZ (occiso). de conformidad con los Numerales 1º, 2º, y 3º del artículo 236, en concordancia con el artículo 237, numerales 2º y 3º, ambos del Código Orgánico Procesal Penal.

Finalmente, en relación al desarrollo de la investigación, se declara con lugar el petitum del Ministerio Público, y se acuerda continuarla conforme a las normas del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo establecido en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual tiene como finalidad, la preparación del eventual juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación de él o la Fiscal y la defensa de autos. Finalmente, se acuerda proveer las copias solicitadas por el Ministerio Público, una vez diarizada y asentada en los libros del tribunal el acta de audiencia de presentación de imputados, de conformidad a lo establecido en los artículos 111 y 112 del Código de Procedimiento Civil. ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos antes expuestos, este TRIBUNALSEXTODE PRIMERA INSTANCIA ESTADAL EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, DECIDE: PRIMERO: DECRETA LA APREHENSION EN FLAGRANCIA del imputado ENGEL DAVID FUENMAYOR BERRUETA, titular de la cedula de identidad Nº V-23.444.766, de nacionalidad Venezolana, natural de Maracaibo, fecha de nacimiento: 03-12-91, de 26 años de edad, de estado civil soltero, de profesión u oficio Obrero, hijo de RADEULDA FUENMAYOR Y GUSTAVO CORTA, residenciado En el Barrio Rafito Villalobos, avenida 24, calle 36, casa N° 28-62, en la esquina esta una farmacia llamada nueva esperanza, parroquia Idelfonso Vásquez, teléfono: 04169085363 MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, por considerarlo autoras o participes en la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO previsto y sancionado en el articulo 406 ordinal 1 del código penal, cometido en perjuicio de quien en vida se llamara YORGENIS BRICEÑO GÓMEZ (occiso). Por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO previsto y sancionado en el articulo 406 ordinal 1 del código penal, cometido en perjuicio de quien en vida se llamara YORGENIS BRICEÑO GÓMEZ (occiso); conforme lo establece el artículo 44.1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. de conformidad con los Numerales 1º, 2º, y 3º del artículo 236, en concordancia con el artículo 237, numerales 2º y 3º, ambos del Código Orgánico Procesal Penal. En tal sentido por los fundamentos antes expuestos, es por lo que se declara Con Lugar las solicitudes del Ministerio Público, y sin lugar la solicitud de la defensa en cuanto a un cambio de precalificación. Acordando como sitio de reclusión el GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA. SEGUNDO: DECRETA LA MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano ENGEL DAVID FUENMAYOR BERRUETA, titular de la cedula de identidad Nº V-23.444.766, de nacionalidad Venezolana, natural de Maracaibo, fecha de nacimiento: 03-12-91, de 26 años de edad, de estado civil soltero, de profesión u oficio Obrero, hijo de RADEULDA FUENMAYOR Y GUSTAVO CORTA, residenciado En el Barrio Rafito Villalobos, avenida 24, calle 36, casa N° 28-62, en la esquina esta una farmacia llamada nueva esperanza, parroquia Idelfonso Vásquez, por considerarlo autoras o participes en la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO previsto y sancionado en el articulo 406 ordinal 1 del código penal, cometido en perjuicio de quien en vida se llamara YORGENIS BRICEÑO GÓMEZ (occiso), acordando como sitio de reclusión la sede del Cuerpo de Policía Bolivariana de Estado Zulia, por lo que se declara sin lugar lo solicitado por la defensa de autos. TERCERO: SE DECRETA EL PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. Acordando como sitio de reclusión de la Guardia Nacional Bolivariana…''.

Del análisis minucioso realizado a la decisión objeto de impugnación, evidencian los integrantes de esta Sala, que la Instancia analizó previamente que la detención del ciudadano ENGEL DAVID FUENMAYOR BERRUETA, titular de la cédula de identidad Nro. V- 23.444.766, fue realizada por existir una solicitud de Orden de aprehensión por parte de la Fiscalía Cuarta (4°) del Ministerio Público de fecha 14 de noviembre de 2017 la cual fue declarada con lugar por dicho Juzgado conocedor de la causa en fecha 16 de noviembre de 2017 mediante decisión Nro. 1205-17 bajo oficio Nro. 5662-17, siendo la misma practicada en fecha 26 de abril de 2018 por parte de los funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana Comando de Zona Nro. 11, Destacamento Nro. 112, Primera Compañía, Cuarto Pelotón- Nueva lucha, quienes al encontrarse de servicio en el punto de atención al ciudadano ''Nueva Lucha'' ubicado en la Carretera Troncal del Caribe Sector Nueva Lucha del Municipio Maracaibo del estado Zulia, observaron a un vehículo del tipo Chirrinchera que cubre la ruta Maracaibo Los Filuos en el cual se encontraba el ciudadano que se encontraba solicitado por la Fiscalía Cuarta (4°) del Ministerio Público, Según Oficio Nro. 24-F4-1974-17, de fecha 20/11/2017, expediente N° K-17-0381-00547, por el delito de Homicidio, todo ello fue verificado a través de una llamada telefónica realizada al Sistema de Información Policial (SIPOL), indicando que la misma se encuentra ajustada a derecho, tal y como lo establece el artículo 44.1 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal.

Asimismo, observa esta Alzada que la Instancia determinó que se encontraban cubiertos los extremos de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, decretando la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra de la ciudadana ENGEL DAVID FUENMAYOR BERRUETA, por encontrarse incurso en la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el articulo 406 ordinal 1° del Código Penal, en perjuicio de quien en vida se llamara YORGENIS BRICEÑO GOMEZ (occiso).

En este orden de ideas, considera menester este ad quem indicar que en cuanto a los requisitos de procedibilidad para el decreto de alguna medida de coerción personal, es indispensable que concurran las tres condiciones establecidas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual textualmente prescribe:

“Artículo 236. Procedencia.
El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación...”.

De allí pues, el legislador penal estableció taxativamente que para el decreto de cualquier medida de coerción personal, deben encontrarse satisfechos los tres requisitos contenidos en la norma in comento, puesto que en el sistema penal venezolano, las medidas cautelares son un medio para asegurar los fines del proceso penal, y lograr establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación de la ley, tal y como lo establece el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, que al respecto señala:

''…Artículo 13. Finalidad del Proceso
El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el juez o jueza al adoptar su decisión...” (Subrayado de la Sala)

En tal sentido, es necesario indicar que ante la celebración de la audiencia de presentación de imputados, el juez o jueza de control, de conformidad con el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, debe revisar los supuestos de ley que son necesarios para el otorgamiento de una medida de coerción personal, y efectuar una valoración objetiva de tales requisitos, en razón, que éstos en su conjunto, deben ser apreciados y plasmados en el acta correspondiente.

Efectuado como ha sido el análisis anterior y precisadas todas las condiciones que deben concurrir para el decreto de alguna medida de coerción personal, según las exigencias establecidas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, este Cuerpo Colegiado, continuando con el análisis del fallo impugnado, observa lo siguiente:

Con respecto al primer supuesto del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, evidencian estas Jurisdicentes, que el tribunal de instancia indicó que existe la comisión de un delito que merece pena privativa de libertad, cuya acción evidentemente no se encuentra prescrita, todo lo cual se deriva de los elementos de convicción presentados por el Ministerio Publico en la investigación fiscal consignada al tribunal para el acto de imputación con ocasión de la orden judicial ejecutada, por lo que considera este Tribunal ad quem que se configura lo estipulado en el numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal tal y como lo explico la recurrida.

En cuanto al segundo requisito del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a los fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor (a) o partícipe en la comisión de ese hecho punible; en este caso, esta Sala observa que la a quo manifestó, entre otras circunstancias, que el Ministerio Publico, presentó los elementos de convicción siguientes:

• ACTA DE POLICIAL N° CZGNB11-D112-1RA.CIA. 4TO. PLTON. SIP.242, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, a través de la cual deja constancia del momento en el cual tienen conocimiento del hecho. (Actuación que se encuentra inserta en el folio N° 2).

• ACTA DE INSPECCION TECNICA, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, (Actuación que se encuentra inserta en el folio N° 3).

• RESEÑA FOTOGRAFICA, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, a través de la cual deja constancia del momento en el cual tienen conocimiento del hecho. (Actuación que se encuentra inserta en el folio N° 4 Y 7).

• ACTA DE NOTIFICACION DE LOS DERECHOS DEL IMPUTADO, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, en la cual se le informa de sus derechos constitucionales. (Actuación que se encuentra inserta en el folio N° 5).

• ACTA DE IDENTIFICACION PLENA, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, (Actuación que se encuentra inserta en el folio N° 6).

• ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 05 de marzo de 2017, suscrita por el funcionario KENDRY CORBO, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, División de Investigaciones de Homicidios Zulia, a través de la cual deja constancia del momento en el cual tienen conocimiento del hecho. (Actuación que se encuentra inserta en el folio N° 2).

• ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 05 de marzo de 2017, suscrito por el funcionario Detective Agregado JAVIER VILLALOBOS, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, División de Investigaciones de Homicidios Zulia, a través de la cual deja constancia de las primeras diligencias practicadas. (Actuación que se encuentran insertas en el folio N° tres 03 y cuatro 04).

• ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA DEL CADÁVER N° 0387 CON DOCE (12) FIJACIONES FOTOGRAFICAS: De fecha 05 de marzo de 2017, suscrita los funcionarios: DETECTIVES ALI MATA y JAVIER VILLALOBOS, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quienes constituyeron una comisión hacía la siguiente dirección: MORGUE DEL HOSPITAL UNIVERSITARIO, PARROQUIA CHIQUINQUIRA, MUNICIPIO MARACAIBO DEL ESTADO ZULIA, lugar en el cual se acuerda efectuar Inspección Técnica de conformidad con lo establecido en el artículo 186 y 200 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículo 41 de la Ley Orgánica del Servicio de Policía de Investigación. Dicha acta policial se encuentra inserta desde el folio cinco (05) hasta el folio dieciocho (18).

• ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA DEL SITIO N° 0388, CON UNA (01) FIJACION FOTOGRÁFICA ANEXAS: De fecha 05 de marzo de 2017, suscrita por los funcionarios: DETECTIVES ALI MATA y JAVIER VILLALOBOS, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quienes constituyeron una comisión hacía la siguiente dirección: “SECTOR CIUDAD LOSSADA, CALLE ANCHA CON AVENIDA 43E, PARROQUIA IDELFONSO VASQUEZ, MUNICIPIO MARACAIBO DEL ESTADO ZULIA, lugar en el cual se acuerda efectuar Inspección Técnica de conformidad con lo establecido en el artículo 186 y 200 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículo 41 de la Ley Orgánica del Servicio de Policía de Investigación. Dicha acta policial se encuentra inserta a los folios veinticuatro 24 y veinticinco 25.

• ACTA DE ENTREVISTA PENAL, de fecha 05 de marzo de 2017, rendida por la ciudadana: JUDITH GOMEZ, ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, División de Investigaciones de Homicidio Zulia, manifestando el conocimiento que tiene de los hechos suscitados(...) (Dicha acta se encuentra inserta a los veintiséis (26) inclusive su vuelto.

• INFORME CONTENTIVO DE PROTOCOLO DE AUTOPSIA N° 487, bajo el oficio N° 356-2454-3196, de fecha 04 de abril de 2017, suscrito por la doctora YOLEIDA ALEMAN, EXPERTO PROFESIONAL ESPECIALISTA I, practicado al cuerpo del ciudadano que en vida respondiera al nombre de YORGENIS BRICEÑO GOMEZ, concluyendo como causa de muerte Shock cardiogenico e hipovolemico por lesión de corazón y visceral, producido con herida por arma de fuego de proyectil único. Acta que se encuentra inserta a los folios treinta y seis (36) y treinta y siete (37)

• ACTA DE ENTREVISTA PENAL, de fecha 07 de octubre de 2017, rendida por la ciudadana ALEXANDRA NAVA, TESTIGO PRESENCIAL, ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, División de Investigaciones de Homicidio Zulia, manifestando el conocimiento que tiene del hecho investigado (...) (Dicha acta se encuentra inserta a el folio treinta y nueve (39) y cuarenta (40).

• ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 09 de octubre de 2017, suscrita por el funcionario JAVIER VILLALOBOS, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, División de Investigaciones de Homicidios Zulia, a través de la cual deja constancia del traslado realizado hacia BARRIO CIUDAD LOSSADA, DETRAS DEL CORRAL DE ZOILA, PARROQUIA IDELFONSO VASQUEZ, MUNICIPIO MARACAIBO DEL ESTADO ZULIA, a los fines de localizar a los ciudadanos RONNY BRICEÑO y ROGER BRICEÑO testigos presenciales del hecho investigado. (Actuación que se encuentra inserta en el folio N° cuarenta y dos 42)

• ACTA DE ENTREVISTA PENAL, de fecha 10 de octubre de 2017, rendida por el ciudadano: ROGER BRICEÑO, TESTIGO PRESENCIAL, ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, División de Investigaciones de Homicidio Zulia, manifestando el conocimiento que tiene del hecho investigado. (...) (Dicha acta se encuentra inserta a el folio cuarenta y tres (43) y cuarenta y cuatro (44).

• ACTA DE ENTREVISTA PENAL, de fecha 10 de octubre de 2017, rendida por el ciudadano: RONNY BRICEÑO, TESTIGO PRESENCIAL, ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, División de Investigaciones de Homicidio Zulia, manifestando el conocimiento que tiene del hecho investigado. (...) (Dicha acta se encuentra inserta a el folio cuarenta y cinco (45) y cuarenta y seis (46).

• ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 13 de octubre de 2017, suscrita por el funcionario JAVIER VILLALOBOS, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, División de Investigaciones de Homicidios Zulia, a través de la cual deja constancia del traslado realizado hacia BARRIO RAFITO VILLALOBOS, CALLE 37, CASA 38-62, PARROQUIA IDELFONSO VASQUEZ, MUNICIPIO MARACAIBO DEL ESTADO ZULIA, a los fines de localizar e identificar plenamente a los ciudadanos apodados como EL ENGER, EL GOCHO y EL CHIQUI, quienes son señalados como autores del hecho que se investiga. (Actuación que se encuentra inserta en el folio N° cuarenta y siete 47 y cuarenta y ocho 48).

• ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 15 de octubre de 2017, suscrita por el funcionario JAVIER VILLALOBOS, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, División de Investigaciones de Homicidios Zulia, a través de la cual deja constancia del traslado realizado hacia BARRIO RAFITO VILLALOBOS, CALLE 37, CASA 38-62, PARROQUIA IDELFONSO VASQUEZ, MUNICIPIO MARACAIBO DEL ESTADO ZULIA y hacia BARRIO RAFITO VILLALOBOS, CALLE 37, CASA 37-64, PARROQUIA IDELFONSO VASQUEZ, MUNICIPIO MARACAIBO DEL ESTADO ZULIA, a los fines de localizar al ciudadano JESUS AQUINO APODADO GOCHO y librarle la segunda boleta de citación. (Actuación que se encuentra inserta en el folio N° cuarenta y nueve 49 inclusive su vuelto).

• ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 17 de octubre de 2017, suscrita por el funcionario JAVIER VILLALOBOS, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, División de Investigaciones de Homicidios Zulia, a través de la cual deja constancia del traslado realizado hacia BARRIO RAFITO VILLALOBOS, CALLE 37, CASA 38-62, PARROQUIA IDELFONSO VASQUEZ, MUNICIPIO MARACAIBO DEL ESTADO ZULIA y hacia BARRIO RAFITO VILLALOBOS, CALLE 37, CASA 37-64, PARROQUIA IDELFONSO VASQUEZ, MUNICIPIO MARACAIBO DEL ESTADO ZULIA, a los fines de localizar al ciudadano JESUS AQUINO APODADO GOCHO y librarle la tercera boleta de citación. (Actuación que se encuentra inserta en el folio N° cincuenta 50 inclusive su vuelto).

• INFORME CONTENTIVO DE EXPERTICIA HEMATOLOGICA, para determinar especie y grupo sanguíneo, N° 9700-242-DC-0624/1970 de fecha 13 de marzo de 2017, suscrito por BERNICE HERNANDEZ y JAIRO TRAVEZ funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, experticia practicada a la evidencia colectada según registro de cadena de custodia n° DH-0698-17 y DH-0693-17. (Actuación que se encuentra inserta en el folio N° cincuenta y dos (52).

• CONSTANCIA DE INHUMACIÓN N° CCJ-2014 de fecha 17/10/2017, suscrita por la Ecónoma Lesbia Pinto, a través de la cual deja constancia del lugar exacto donde fue inhumado el cuerpo del ciudadano que en vida respondiera al nombre de: YORGENIS BRICEÑO GOMEZ. Constancia que se encuentra inserta al folio cincuenta y cinco (55).

Elementos de convicción que para la jueza de la recurrida han sido suficientes para presumir no solo la comisión del delito en estudio si no también que el hoy imputado es autor o partícipe en el referido delito, ya que estimó que los eventos extraídos de las distintas actas de investigación, como declaraciones en labores de investigación y entrevistas arrojan que el imputado ENGEL DAVID FUENMAYOR BERRUETA tiene relación en los hechos denunciados por la victima y que conllevaron al deceso del occiso, los cuales pueden subsumirse de una manera inicial en el tipo penal de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el articulo 406 ordinal 1° del Código Penal, en perjuicio de quien en vida se llamara YORGENIS BRICEÑO GOMEZ (occiso), circunstancia a la que atendió a ese Tribunal de Control para determinar así la configuración del segundo supuesto de la norma procesal penal in comento.

Seguidamente, se observa que la Jueza de Control sustentó la decisión judicial, con suficientes elementos de convicción para la etapa procesal en curso, pues, el presente proceso se encuentra en sus actuaciones iníciales, lo que evidentemente presupone la necesidad de llevar a cabo la práctica de un conjunto de diligencias a posteriori, que permitan determinar con certeza y precisión las circunstancias bajo las cuales se cometió el delito, mediante la práctica de un conjunto de actuaciones propias de la pesquisa, que por mandato legal están orientadas a tal propósito y corresponden a la etapa de investigación.

Por lo tanto, de actas se puede observar que en el hecho participaron varios sujetos donde uno de ellos es presuntamente el hoy imputado de autos, quien a bordo de un vehículo tipo motocicleta en compañía con otro sujeto apodado ''El Chiqui'' y portando armas de fuego, quienes procedioeron a denotar las mismas contra la humanidad del ciudadano YORGENIS BRICEÑO GOMEZ (occiso), derivándose ellos del señalamiento por parte de la ciudadana ALEXANDRA NAVA, en su denuncia de fecha 07 de octubre de 2017, en la cual manifestó lo siguiente:

''…resulta que el día 05-03-2017, yo me encontraba en el negocio de RONNY llamado CONSTRUCCIONES RB, ubicada en el Barrio Ciudad Lossada y veo a una cuadra del negocio de ROGER a un sujeto apodado EL GOCHO, de repente se le para a lado una moto donde estaba montado dos sujetos y EL GOCHO señalo donde estaba yo con mi esposo YORGENIS BRICEÑO, la moto acelero y llego donde me encontraba yo con mi esposo y veo que los sujetos eran ''EL CHIQUI'' y ''ENGEL'', se bajan los dos de la moto con unas armas de fuego en sus manos y empezaron a dispararle YORGENIS dejándolo gravemente herido, apenas terminaron de disparar se montaron en la moto en la que llegaron y se fueron velozmente, en eso ROGER primo de mi esposo de inmediato lo traslado al hospital universitario de Maracaibo…''.

A tal efecto se estima pertinente traer a colación lo previsto por el legislador penal en el artículo 406 ordinal 1° del Código Penal, el cual establece que:

“…Artículo 406. Homicidio Calificado
En los casos que se enumeran a continuación se aplicaran las siguientes penas:

1°. Quince años a veinte años de prisión a quien cometa el homicidio por medio de veneno o de incendio, sumersión u otro de los delitos previstos en el Titulo VII de este Libro, con alevosía o por motivos fútiles o innobles, o en el curso de la ejecución de los delitos previstos en los articulo 449, 450, 451, 453, 456 y 458 de este Código…'' (Subrayado de la Sala)

Ahora bien, haciendo mención a la precalificación jurídica acogida por el Tribunal de Control, debe señalar esta Sala que, es bien sabido que el delito de Homicidio Simple, puede ser cometido por cualquier persona, con el fin de matar a otra persona mediante diversas modalidades y medios que generen peligro, por lo que considera esta Sala traer a colación lo establecido por el Autor Gianni Egidio Piva y Trina Pinto en su libro de ''Comentario a la parte Especial del Derecho Penal'', que hace referencia a este punto, señalando que:

''…La muerte de una persona a consecuencia de la acción realizada por otra, valiéndose de medios especialmente peligrosos o revelando una especial maldad o peligrosidad, ha sido tradicionalmente castigada más severamente que el homicidio simple…''.

Aunado a ello, se puede apreciar que el referido delito además de ir en contra de la persona -llámese víctima-, el mismo se encuentra contentivo de dos acciones: a) la psicológica y b) la física o de ejecución, es decir, que el mismo en primer momento se considera consumado por la proyección principal que deviene del acontecer mental del sujeto activo con el fin de causarle la muerte al sujetos pasivo, observándose así que en el presente caso que hoy nos ocupa, el ciudadano ENGEL DAVID FUENMAYOR BERRUETA, titular de la cédula de identidad Nro. V- 23.444.766 en compañía con otro sujeto apodado ''El Chiqui'' fue señalado por la ciudadana ALEXANDRA NAVA, en su denuncia de fecha 07 de octubre de 2017, en la cual manifestó lo siguiente:

''…resulta que el día 05-03-2017, yo me encontraba en el negocio de RONNY llamado CONSTRUCCIONES RB, ubicada en el Barrio Ciudad Lossada y veo a una cuadra del negocio de ROGER a un sujeto apodado EL GOCHO, de repente se le para a lado una moto donde estaba montado dos sujetos y EL GOCHO señalo donde estaba yo con mi esposo YORGENIS BRICEÑO, la moto acelero y llego donde me encontraba yo con mi esposo y veo que los sujetos eran ''EL CHIQUI'' y ''ENGEL'', se bajan los dos de la moto con unas armas de fuego en sus manos y empezaron a dispararle YORGENIS dejándolo gravemente herido, apenas terminaron de disparar se montaron en la moto en la que llegaron y se fueron velozmente, en eso ROGER primo de mi esposo de inmediato lo traslado al hospital universitario de Maracaibo…''.

De lo antes referido, debe mencionar este Tribunal Colegiado, que de las circunstancias en las cuales supuestamente ocurrieron los hechos que dieron lugar a la aprehensión del hoy imputado de autos, se desprenden elementos de convicción para considerar que el ciudadano YORGENIS BRICEÑO GOMEZ (occiso) esta incurso en el tipo penal que el Ministerio Público le imputó, lo cual conduce a concluir que no le asiste la razón al recurrente en cuanto a que la calificación jurídica no se adecuan a los hechos ni a la conducta desplegada por su defendido, siendo que en el devenir de la investigación surgirán nuevos elementos que orienten a la verdad de los hechos investigados sobre la efectiva participación o no de este imputado en la muerte de la hoy víctima.

Por lo tanto, resulta importante puntualizar que no le asiste la razón a la defensa con respecto al alegato referido a la ausencia de elementos de convicción para acreditar la precalificación jurídica de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el articulo 406 ordinal 1° del Código Penal, en perjuicio de quien en vida se llamara YORGENIS BRICEÑO GOMEZ (occiso), por el contrario, a lo largo del estudio minucioso se ha evidenciado que existen plurales indicios que comprometen presuntamente la responsabilidad del imputado de actas en el primero de los tipos penales mencionados, pues los mismos fueron previamente mencionados y discriminados por el órgano jurisdiccional al momento de imponer la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano ENGEL DAVID FUENMAYOR BERRUETA, titular de la cédula de identidad Nro. V- 23.444.766, con los demás elementos que describen las circunstancias del hecho, lo cual según el acta penal de los funcionarios actuantes en el procedimiento, se complementan para determinar en esta fase la presunta participación del imputado en los hechos que se subsumen al delito imputado.

Adicionalmente, esta Alzada, precisa recordar que el proceso se encuentra en fase incipiente, en la cual la calificación dada a los hechos es susceptible de ser modificada, lo cual, como ya se apuntó, se determinará con la conclusión de la investigación. Así lo ha establecido el criterio sostenido por la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, el cual en Sentencia Nº 52 de fecha 22-02-05, expresa lo siguiente:

“…tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo”.

De allí que deba establecerse que esta fase tiene como objeto la preparación del juicio oral; razón por la cual su labor fundamental será la búsqueda de la verdad, siempre en armonía con lo preceptuado en el artículo 13 del Código Penal Adjetivo, así como la acumulación de todos los elementos de convicción, por lo que su alcance no persigue comprometer la responsabilidad penal del imputado a ultranza.

En sintonía con lo señalado, esta Sala considera oportuno hacer referencia al artículo titulado “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal”, publicado en las Décimas Jornadas de Derecho Procesal Penal, por la Dra. María Trinidad Silva de Vilela, quien ha expresado respecto a los elementos de convicción, que:

“…Lo requerido son elementos de convicción y no pruebas. Respecto a estos requisitos, es menester hacer unas precisiones. La primera, es lo que exige el legislador para dictar una medida privativa de libertad o cautelar sustitutiva durante el proceso, son elementos de convicción acerca de la comisión de un delito y la participación del imputado en ese hecho punible, en ningún caso se trata de pruebas concluyentes, ello en razón de que en el proceso no existen pruebas hasta que se producen en el debate durante la etapa de juicio, en forma oral, pública y controladas por las partes. En las etapas investigativa e intermedia del proceso, solo estamos en presencia de elementos de convicción extraídos de los actos de investigación practicados por el Ministerio Público, que si bien no tienen el valor para fundamentar una sentencia, sin embargo tienen la suficiente fuerza para apoyar los actos conclusivos de la etapa investigativa o preliminar del proceso y para fundar cualquier otra decisión de las que legalmente pueden dictarse antes de establecer el fallo definitivo…De forma que, no es necesaria la prueba de estas circunstancias ello es improcedente porque en esta etapa no hay pruebas, exigirlas es un contrasentido y admitirlas es atentar contra dos principios que rigen el proceso penal venezolano, básicamente porque los elementos obtenidos durante la investigación no han sido sometidos al debido control de las partes en el proceso y si bien estas aspiran a convertirlos en pruebas durante el debate en la fase de juicio, aún no han adquirido ese carácter. “Se trata pues, en definitiva de actos que introducen los hechos en el proceso y contribuyen a formar en el juez el juicio de probabilidad…''. (Año 2007, Pág. (s) 204 y 205).

Se desprende de la doctrina ut supra citada, que los elementos de convicción vienen a constituir los motivos y las razones respecto de las circunstancias de hecho que encierra el acto de investigación, que son tomados o extraídos por la Jueza de Control para formarse un juicio de valor crítico, racional y equilibrado, sobre los hechos expuestos a su consideración, los cuales en definitiva le permiten determinar el contenido de su resolución; en tal sentido, de la revisión efectuada a la decisión impugnada y a las actas procesales insertas en el cuaderno de apelación remitido a esta Alzada, estos Juzgadores verifican que la a quo valoró y así lo dejó establecido en su fallo la existencia del delito y la posible participación del ciudadano ENGEL DAVID FUENMAYOR BERRUETA, titular de la cédula de identidad Nro. V- 23.444.766, en el hecho, en razón de lo expuesto en las actas traídas al proceso por el Ministerio Público.

De allí, que la función primordial de la fase preparatoria es el manejo de los elementos de convicción que permitirán fundar la imputación del Ministerio Público, y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, cuando en sentencia Nro. 1296, de fecha 09.07.2004 estableció que:

“…El proceso penal oral tiene - según el propio Código Orgánico Procesal Penal- una fase preparatoria, donde el Ministerio Público por si o con el auxilio de la autoridad policial, investiga la verdad y recoge los elementos de convicción (pruebas) que permiten fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado (artículo 280 del Código Orgánico Procesal Penal).
En esta fase, el Ministerio Público practica las diligencias tendientes a investigar (actuaciones criminalísticas) y a hacer constar la comisión de un hecho punible de acción pública, así como la responsabilidad de los autores y demás partícipes…” (Destacado de la Sala)

De tal manera, atendiendo a las circunstancias que rodean el caso bajo estudio, en razón de encontrarse en una fase incipiente de investigación o preparatoria del proceso penal, que es aquella que corresponde como su propio nombre lo indica a la preparación de la imputación y a los argumentos de los medios de pruebas y que consiste en el conjunto de actas y actos procesales que se practican desde que se tiene conocimiento de la presunta comisión de un hecho punible, mediante la investigación de la verdad y la colección de todos los elementos de convicción que sirva para fundar un acto conclusivo por lo que se tendrán en consideración todos los elementos que sirvan no solo para culpar sino para exculpar al imputado y en aras de preservar la aplicación de la justicia, la jueza de instancia estimó que lo ajustado a derecho era el decreto de una medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, en contra del ciudadano ENGEL DAVID FUENMAYOR BERRUETA, titular de la cédula de identidad Nro. V- 23.444.766, a los fines de garantizar las resultas del proceso, por considerar que se encontraban acreditados todos los extremos exigidos por el legislador, preceptuados en los artículos 236, 237 y 238 de la Norma Penal Adjetiva Vigente, toda vez que existe un hecho punible como lo es el delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el articulo 406 ordinal 1° del Código Penal, en perjuicio de quien en vida se llamara YORGENIS BRICEÑO GOMEZ (occiso), cuya acción evidentemente no se encuentra prescrita, e igualmente existen fundados elementos de convicción que hacen presumir el referido ciudadano es autor o participe del hecho que se le imputa tal como se evidencia de las actuaciones que fueron presentadas por el Ministerio Publico y además por su gravedad no es susceptible que se otorgue una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial de libertad, como lo solicitó la defensa pública, por lo que se acuerda mantener la medida de coerción dictada por el Tribunal de Instancia. Así se decide.

En razón de lo anterior, es por lo que mal puede la Defensa de actas alegar que en el caso de autos la falta de motivación de la decisión recurrida, pues del análisis del fallo se evidencia todo lo contrario la instancia dio respuesta de forma pormenorizada a cada planteamiento formulado por la defensa pública, resolviendo de forma clara y precisa del por qué no le asistía la razón para la procedencia de la medida de coerción personal solicitada, acotando además que no existen suficientes elementos de convicción que comprometan la responsabilidad de su defendido en el delito imputado, pues, como es sabido la presentación de imputado es la fase investigativa del proceso, donde se presume la participación de algún sujeto en la comisión de un delito, lo cual no es determinante para establecer su responsabilidad en él, toda vez que de dichas investigaciones a priori sólo se obtienen indicios y no pruebas, por lo que al encontrarse la presente causa en la etapa más incipiente del proceso penal, es por lo que se afirma que los elementos nombrados en la decisión son suficientes para imputarle al mencionado ciudadano, la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el articulo 406 ordinal 1° del Código Penal, en perjuicio de quien en vida se llamara YORGENIS BRICEÑO GOMEZ (occiso), atendiendo además a las anteriores consideraciones de este Tribunal Colegiado, al analizar las circunstancias de la aprehensión, de lo cual se desprendieron los diferentes elementos de convicción, que devienen del procedimiento instaurado por los funcionarios. Así se decide.-

De allí que esta Sala evidencia que la instancia no sólo dio por probado el contenido de los numerales 1 y 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, sino también el numeral 3 del referido artículo, presumiendo en el presente caso el peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, analizando las circunstancias del caso, la posible pena que pudiera llegarse a imponer y la magnitud del daño causado, lo cual a juicio de esta Sala se encuentra ajustado a derecho, toda vez que el tipo penal de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el articulo 406 ordinal 1° del Código Penal, en perjuicio de quien en vida se llamara YORGENIS BRICEÑO GOMEZ (occiso); de tal manera, que en el presente caso, de acuerdo a los elementos de convicción que el Ministerio Público presentó en la audiencia oral de presentación de imputado y que tomó en consideración la jueza de control, esta considero el hoy imputado participo en el hecho delictivo imputado.

Por lo que, considera esta Alzada, que la recurrida analizó las circunstancias que rodearon el caso, la posible pena que pudiese llegar a imponer y la magnitud del daño causado, así como los requisitos legales para estimar la procedencia de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del imputado ENGEL DAVID FUENMAYOR BERRUETA, titular de la cédula de identidad Nro. V- 23.444.766, y de la Medida Cautelar de la Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

En tal sentido, debemos señalar el contenido de los artículos 237 y 238 eiusdem, que establecen:

“…Art. 237. Peligro de Fuga
Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente las siguientes circunstancias:
1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto
2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso.
3. La magnitud del daño causado.
4. El comportamiento del imputado o imputada durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal.
5. La conducta predelictual del imputado o imputada.
Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.
En este supuesto, el o la Fiscal del Ministerio Público, y siempre que concurran las circunstancias del artículo 236 de este Código, deberá solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. A todo evento, el Juez o Jueza podrá, de acuerdo a las circunstancias, que deberá explicar razonadamente, rechazar la petición fiscal e imponer al imputado o imputada una medida cautelar sustitutiva. La decisión que se dicte podrá ser apelada por el o la Fiscal o la víctima, se haya o no querellado, dentro de los cinco días siguientes a su publicación.
Parágrafo Segundo: La falsedad, la falta de información o de actualización del domicilio del imputado o imputada constituirán presunción de fuga, y motivarán la revocatoria, de oficio a petición de parte, de la medida cautelar sustitutiva que hubiere sido dictada al imputado o imputada.

Art 238. Peligro de Obstaculización
Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado o imputada:
1. Destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción.
2. Influirá para que coimputados o coimputadas, testigos, víctimas, expertos o expertas, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirán a otros u otras a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia…’’.

Con respecto a lo anterior, parafraseando al autor y jurista Alberto Arteaga Sánchez en su libro la Privación de Libertad en el Proceso Penal Venezolano (segunda edición), éste señala lo siguiente: La primera circunstancia que permite apreciar el peligro de fuga, según nuestro texto adjetivo penal tiene que ver con el arraigo en el país o las facilidades para abandonarlo o permanecer oculto.

El arraigo se refiere a la firmeza de la vinculación del imputado con su país, a su compenetración, a la permanencia en el territorio, a la solidez de sus vínculos familiares entre otros, todo lo cual permite llegar a conclusiones sobre la posibilidad o no de que el imputado se sustraiga de la justicia o huya del país.

Continua el autor con relación a la pena que podría imponerse en el caso, se trata de una circunstancia de indiscutible importancia como ha observado CAFFERATA NORES, recogiendo la contundente razón de que el imputado frente a una acusación leve preferirá afrontar el proceso antes que fugarse, sea porque espera vencer la prueba del juicio o porque la fuga le acarrearía perjuicios en orden a sus relaciones sociales, a su fortuna (y aún a su defensa), superiores a los que le ocasionaría una eventual condena a pena privativa de libertad de no mucha gravedad. Entonces se trata de una presunción de peligro de fuga, sobre la base de la amenaza de una pena severa que corresponde a hechos graves, circunstancia que evidentemente puede dar lugar a la máxima medida cautelar de privación de la libertad.

Por otro lado, en relación a la presunción de obstaculización a la investigación, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha reiterado criterio sostenido en relación al caso en estudio, que indica:

“…Del artículo trascrito se infiere, que estas circunstancias no pueden evaluarse de manera aislada, sino por el contrario, deben analizarse con los diversos elementos presentes en el proceso, que permitan juzgar si existe objetivamente una presunción real de fuga o de obstaculización de la investigación, y así evitar vulnerar los principios de la afirmación y el estado de libertad, establecidos en los supra citados artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal. (Sentencia de la Sala de Casación Penal Nº 295 del 29 de junio de 2006).” (Sentencia No. 242, 28-04-08).

Asimismo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, señaló a ese respecto, que:

“…De las normas que antes fueron transcritas se evidencia que el juez de la causa, cuando realiza la revisión de la medida privativa de libertad que pesa sobre un imputado, tiene que examinar las condiciones particulares del caso, sin que eso implique discriminación alguna. En el caso que nos ocupa, el juez a quo actuó dentro de los límites de su competencia cuando, en la evaluación de la solicitud de revisión de la medida privativa, determinó que existían serios indicios que hacían presumir el peligro de obstaculización de la investigación por el rango de Capitán del Ejército que ostenta el imputado y la condición de efectivos de la Fuerza Armada de los coimputados, testigos y expertos. (Sentencia No. 3189, 14-11-03) Resaltado nuestro.

Así las cosas, se dice que se presume que puede haber obstaculización en la averiguación de la verdad cuando existe para el imputado la posibilidad de intimidación a personas que deban declarar, ocultando elementos de convicción o de cualquier otra forma afectando el curso de la investigación. Dicho presupuesto, es reconocido por la doctrina mayoritaria en cuanto a que el peligro de obstaculización, es una causal de prisión preventiva de índole procesal, ya que, el fin del proceso es la averiguación de la verdad, fin éste que se puede poner en peligro a través de la actuación del imputado, coimputados, testigos o cómplices alteando la veracidad de las pruebas.

De acuerdo a la consideración anterior, el peligro de obstaculización debe ser dilucidado al igual que el peligro de fuga de las circunstancias propias del caso concreto, por lo que debe analizarse la persona, el comportamiento, las relaciones, las condiciones de vida del imputado, todo ello en relación al caso concreto, y el interés y posibilidades que tenga el imputado de obstaculizar las pruebas.

En consecuencia, esto no exige que el imputado ya haya emprendido actos de obstaculización en el proceso o trámite en procesos anteriores, pues también dicha presunción atiende a la índole del delito investigado. La causal de peligro de obstaculización entonces, pierde su razón de ser cuando los actos de obstaculización ya no son posibles, por consiguiente cuando los medios de prueba ya han sido asegurados o bien la única prueba incriminatoria que se podía falsear ya ha sido alertada, se considera que tal peligro ha cesado.

Así se evidencia que el delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el articulo 406 ordinal 1° del Código Penal, en perjuicio de quien en vida se llamara YORGENIS BRICEÑO GOMEZ (occiso), excede en su límite máximo de diez (10) años, aunado a la magnitud del daño causado y que apenas se da inicio a la fase preparatoria del proceso, consideraciones que son compartidas por esta Alzada, por lo que si existe fundamento para presumir el peligro de fuga y de obstaculización en la presente causa, de conformidad con los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, aunado al hecho que del análisis realizado al fallo impugnado se observa que en el presente caso la a quo verificó certeramente la existencia de los requisitos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para la imposición de dicha medida, siendo que se trata de un delito grave aunado a las circunstancias propias del hecho y la pena que pudiese llegársele a imponer, ya que atenta contra el derecho a la vida, pues se trata de causar la muerte de otra persona; es decir, para que este delito de pueda configurar, la existencia del dolo o la intención de querer causar dicho daño, por lo que se puede considerar que el presunto autor del hecho punible pueda obstaculizar la investigación llevada por el titular de la acción penal, toda vez que la actitud que el mismo tomo al ver la presencia de efectivos policiales en el sitio fue muy violenta.

Siendo ello así, este Cuerpo Colegiado considera pertinente ratificar el criterio esbozado por la Instancia en cuanto al decreto de la medida cautelar sustitutiva de privación judicial preventiva de libertad, más aún cuando el delito se subsume en el tipo penal de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el articulo 406 ordinal 1° del Código Penal, en perjuicio de quien en vida se llamara YORGENIS BRICEÑO GOMEZ (occiso); sin embargo, dicha medida, como medida de coerción personal que es, ha sido impuesta como una medida de carácter excepcional que ha cumplido con todos los requisitos de ley, lo cual, no violenta el principio de presunción de inocencia ni de proporcionalidad, toda vez que la finalidad de dicha medida es garantizar las resultas del proceso, y así lo ha establecido la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 69, de fecha 07.03.2013, con ponencia del Magistrado Héctor Coronado Flores, cuando estableció:

“…Vale destacar que la imposición de medidas de coerción personal durante la sustanciación de la causa, no tiene la naturaleza ni la finalidad de una pena, sino que garantizan excepcionalmente los fines del proceso, evitando la fuga del imputado y posibilitando la eventual aplicación concreta del Derecho Penal, siendo su naturaleza meramente cautelar, no violentándose con ello la garantía constitucional de la presunción de inocencia de la cual goza todo ciudadano señalado como imputado en un proceso penal.
Así tenemos que en nuestro país, la presunción de inocencia no impide la consagración constitucional y legal de las medidas de privación o limitación de libertad durante el proceso penal, anteriores a una condena firme que impone una pena, sino por el contrario contribuye con que el tratamiento de las mismas sea excepcional…” (Destacado de la Sala)

Por ello, esta Alzada procede a mantener la medida cautelar sustitutiva de privación judicial preventiva de libertad decretada por la a quo en contra del ciudadano ENGEL DAVID FUENMAYOR BERRUETA, titular de la cédula de identidad Nro. V- 23.444.766, lo cual no obsta para que con el devenir de la investigación la misma sea modificada, por lo que se configura así el tercer supuesto contenido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por consiguiente no le asiste la razón a la defensa publica en su primera y segunda denuncia de apelación. Así se declara.-

En razón de este punto de impugnación, considera esta Sala que debe reiterar los conceptos de Tutela Judicial Efectiva, libertad personal, el Derecho a la Defensa y Debido Proceso, garantías de rango de constitucional que amparan a cualquier persona en un proceso, y en el caso de auto, a los hoy imputados. En relación al primer concepto, concerniente a la Tutela Judicial Efectiva, el mismo se encuentra contemplado en el artículo 26 del Constitución de la República Bolivariana de Venezuela el cual reza:

“…Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos y difusos; a la tutela judicial efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.
El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles…''.

En relación a la norma arriba descrita, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nro. 708 del 10 de Mayo de 2011 con Ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, estableció:

“… El derecho a la Tutela Judicial Efectiva, de amplísimo contenido, abarca el derecho a ser oído por los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, es decir, no sólo el derecho de acceso sino también el derecho a que, cumplidos los requisitos establecidos en las leyes adjetivas, los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los particulares y, mediante una decisión dictada en derecho, determinen el contenido y la extensión del derecho deducido, de allí que la vigente constitución señale que no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales y que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia…”

Seguidamente, encontramos que el Derecho al Debido Proceso y el Derecho a la Defensa, son fundamentales y están contemplados en el artículo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual reza:

''…El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga; de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y en la Ley…''.

A este respecto la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal ha expresado, mediante sentencia Nro. 429 de fecha 05 de Abril del año 2011 con Ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, expone lo siguiente:

“… el derecho a la defensa y el debido proceso constituyen garantías inherentes a la persona humana y, en consecuencia, aplicables, a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer a sus defensas…”

De igual forma, en relación al concepto de Libertad Personal, señala la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 44.1, lo siguiente:

“Artículo 44. La libertad personal es inviolable; en consecuencia:
1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso, será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso.”

Establecido como ha sido lo que debe entenderse por Tutela Judicial Efectiva Derecho a la Defensa, la libertad personal y el Debido Proceso, como garantías establecidas en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, observa este Cuerpo Colegiado que el motivo de aprehensión se encuentran plasmado en el acta policial, de fecha 26 de abril de 2018, en donde se registró que el hoy encausado de autos se encontraba solicitado por la Fiscalía Cuarta (4°) del Ministerio Público, Según Oficio Nro. 24-F4-1974-17, de fecha 20/11/2017, expediente N° K-17-0381-00547, por el delito de Homicidio, la cual fue suscrita por los funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana Comando de Zona Nro. 11, Destacamento Nro. 112, Primera Compañía, Cuarto Pelotón- Nueva lucha, en donde dejaron constancia de la siguiente actuación.

De igual forma, observa esta Alzada que el detenido de autos fue presentado ante el Juzgado Sexto (6°) de Primera Instancia en Funciones de Control Circuito Judicial Penal del estado Zulia en fecha 27 de abril de 2018 a las tres horas de la tarde (03:00pm), donde la Jueza de Control impuso al hoy imputados de sus derechos garantizándoles la asistencia de la Defensa Técnica, manifestando los hoy imputados que no contaban con una defensa de confianza, siendo designada para tal la Defensa Pública 37° MIRILENA ARIZA; igualmente se le impuso del precepto constitucional establecido en el numeral 5 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, concatenado en los artículos 127, 128 y129 del Código Orgánico Procesal Penal referidos a informarles de los hechos que se les atribuyen, así como de los derechos que le asiste de rendir declaraciones si así lo deseaba, dejando constancia a su vez de sus datos personales, asimismo se verifica que el imputado de autos ENGEL DAVID FUENMAYOR BERRUETA, titular de la cédula de identidad Nro. V- 23.444.766, rindió declaración alguna.

Seguidamente observa este Órgano Superior que se le concedió la palabra a la defensa, quién realizó su exposición evidenciándose posteriormente el pronunciamiento de la a quo quién consideró ajustados los requisitos del artículo 236, en concordancia con los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal a los fines de asegurar las resultas del proceso, considerando la procedencia de una Medida de Coerción Personal solicitada por la Vindicta Pública.

En este mismo sentido, considera este Cuerpo Colegiado, que cuando la jueza de control en este caso, no sólo analizó la posible pena a imponer, sino también la magnitud del daño causado, así como también las circunstancias del caso en particular, como lo plasmó en su decisión, lo que a juicio de la jueza de instancia hicieron sostenible la imposición de la medida de coerción personal en este caso, todo lo cual a criterio de esta Alzada va acorde con la jurisprudencia pacífica y reiterada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 420, de fecha 27 de noviembre de 2013, que ratifica a su vez, la sentencia N° 582, de fecha 20 de diciembre 2006, en la cual al referirse a lo que se debe entender por gravedad del delito, en este sentido ha expresado lo siguiente:

“…Respecto a la gravedad del delito es importante señalar que muchos doctrinarios han relacionado el carácter grave de los delitos con las penas más severas. No obstante, ha sido jurisprudencia reiterada, el criterio sostenido por la hoy extinta Corte Suprema de Justicia, en cuanto a que la expresión ‘delitos graves’ debe ser interpretada de una manera más lata y general y no tan restringida. Esto es, que la gravedad del delito va a depender del perjuicio o daño ocasionado a la colectividad o al individuo ‘(…) teniendo en cuenta factores tan diversos como la condición del agresor y del agredido, las relaciones existentes entre ellos (…) las funciones que respectivamente desempeñan en la sociedad de que forman parte, los medios utilizados por el delincuente y la forma de cometer el hecho, más las circunstancias agravantes, atenuantes o eximentes de responsabilidad (…)’ ..” (Resaltado de esta Sala)

De tal manera, que a criterio de esta Alzada, tal criterio jurisprudencial del Máximo Tribunal de la República va referido al análisis que debe hacerse no sólo en cuanto a la posible pena a imponer y a la magnitud del daño causado, es decir, que la gravedad del delito va a depender del perjuicio o daño ocasionado a la colectividad o al individuo; sino también se debe analizar (en cada caso) la conducta desplegada por el imputado o imputada, tales como la condición del agresor y del agredido, las relaciones existentes entre ellos, las funciones que respectivamente desempeñan en la sociedad de que forman parte, los medios utilizados por el delincuente y la forma de cometer el hecho, más las circunstancias agravantes, atenuantes o eximentes de responsabilidad, entre otros; todo lo cual, constituyen las circunstancias del caso en particular; por lo que la jueza de la recurrida determinó razonadamente con fundamento legal, los motivos por los cuales en el caso bajo estudio, procedía como medida de coerción personal en contra del hoy imputado, por las circunstancias del caso en particular, el decreto de la medida cautelar de privación judicial preventiva de la libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Finalmente, considera esta Alzada que no le asiste la razón a la Defensa en cuanto a la denuncia sobre la violación de garantías constitucionales, procedimiento en le cual los funcionarios actuantes los notificaron de sus derechos, al igual que la Jueza de instancia, quién les explicó los motivos de la aprehensión, en presencia de la Defensa que había sido designada para su representación, les dio la oportunidad de declarar si así lo deseaba, imponiéndolos de las garantías constitucionales que les asistían, para posteriormente la a quo oportunamente dar respuesta en relación a lo peticionado por el Ministerio Público y la Defensa por lo que garantizó el Debido Proceso, la Tutela Judicial Efectiva y el Derecho a la Defensa del imputado de marras. Así las cosas, este Tribunal ad quem estima que no le asiste la razón a la defensa publica en su primera y segunda denuncia de apelación. Así se decide.-

Ahora bien, en relación a este particular evidencia este Tribunal Colegiado que contrario a lo expuesto por la defensa técnica, la decisión recurrida contiene los motivos que dieron lugar a su emisión, tomando en cuenta la fase procesal en la que se encuentra la causa, pues, se verificó que la instancia en los fundamentos de hecho y de derecho narró según el contenido de las actas traídas al proceso por el Ministerio Público, y en efecto, la a quo motivó la decisión impugnada de forma razonada, existiendo correspondencia entre los hechos objeto del proceso y lo decidido, en virtud que la misma analizó las circunstancias del caso en particular, verificando detalladamente los supuestos previstos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de dictar la medida de coerción personal, pues, como bien se lee de la decisión recurrida, la misma dejó constancia de la existencia de un hecho punible que no se encuentra evidentemente prescrito, enjuiciable de oficio, que posee una pena privativa de libertad, suficientes elementos de convicción y una presunción del peligro de fuga y del peligro en la obstaculización del proceso, analizando las circunstancias del caso, la posible pena a imponer y la magnitud del daño causado, por lo que mal puede la defensa establecer que la jueza de instancia no fundamentó sus argumentos.

Entre tanto, de la decisión recurrida se observa, cómo la juzgadora dejó establecido su criterio sobre el caso en particular, sin embargo, en virtud de la fase en la cual se encuentra el proceso, no es necesaria una motivación exhaustiva a los fines de establecer los fundamentos que dieron lugar a la medida de coerción impuesta, a tal aspecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 499, de fecha 14.04.2005, estableció:

“…En todo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es característica de otras decisiones…’’. (Resaltado de la Sala)

Asimismo, lo afirma la Sentencia de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 215, de fecha 5 de junio de 2017, reitero lo siguiente:

"…En este sentido, la Sala Constitucional de este Tribunal Supremo de Justicia, ha sostenido:
“Se hace saber que esta Sala ha sostenido en varias oportunidades, que los argumentos así sean exiguos, pero que permitan conocer cuál es la motivación de un fallo, excluyen el vicio de inmotivación, lo que permite concluir que la razón no le asiste a la parte actora…”. (Sentencia 1567 de fecha 20 de julio de 2007). (Subrayado de la Sala).

De igual forma, ha sostenido también la Sala Constitucional de este Máximo Tribunal, lo siguiente:
“En ese sentido, la Sala precisa que la inmotivación del fallo es una infracción al debido proceso y, por ende a la tutela judicial efectiva, siempre y cuando se evidencie ese vicio de la decisión adversada. Ahora bien, la inmotivación es un asunto casuístico que a veces puede no existir, o ser el fallo de tal forma ambiguo o ininteligible, que haga imposible conocer sus motivos. Todo depende del caso en concreto, en el cual el Juez Constitucional analizará si existe una inmotivación total, ambigua o una motivación exigua. La motivación exigua, como lo ha expresado la Sala en varias sentencias, no consiste en una inmotivación y por lo tanto, no hace procedente la violación de la tutela judicial efectiva”. (Sentencia 190 de fecha 8 de abril de 2010)…"(Subrayado original)

En razón de ello, es por lo que esta Sala considera que no le asiste la razón al recurrente de marras, en cuanto al vicio de inmotivación denunciado, pues la motivación que se le exige al juez o jueza de control, en esta audiencia de presentación de imputado, no es la misma que se le puede exigir en fase intermedia o al juez de juicio, por lo que dicha motivación sólo requiere que sea suficiente, lo cual ocurrió en este caso que la jueza de instancia decidió de forma clara y concisa tomando en cuenta la fase incipiente en la cual se encuentra el proceso, como lo es la presentación de imputado, pues, será en las fases posteriores donde el juez deberá expresar detalladamente los motivos que lo llevaron a tal decisión.

A este tenor, es menester para esta Sala hacerle saber a la defensa, que en esta etapa inicial del proceso, le está dado al Juez o Jueza de Control, evaluar y tomar en cuenta los elementos de convicción que le presenta el Ministerio Público, tomando en consideración el procedimiento seguido por los funcionarios actuantes en el presente caso, la aprehensión efectuada, la exposición de la Vindicta Pública y de las otras partes, observándose que la representación fiscal señaló los elementos de convicción existentes que presuntamente comprometen la responsabilidad penal de los imputados de autos, al momento de solicitar la medida de coerción personal impuesta por la jurisdicente de instancia, la cual en esta fase primigenia del proceso, sirve para garantizar las resultas del mismo, la búsqueda de la verdad por las vías jurídicas y la debida aplicación del derecho, encontrándose el fallo recurrido con una motivación cónsona a la fase en que se encuentra, por lo que la medida resulta proporcional, ya que, atiende a las circunstancias propias del caso particular y la naturaleza del delito, por lo que esta Alzada declara sin lugar lo denunciado por la Defensa Pública en cuanto a la falta de fundamentación y análisis de la a quo para el decreto de la medida cautelar a la privación judicial preventiva de libertad, asi como además la violación de derechos y garantías. Así se decide.-

En el mérito de las consideraciones antes esbozadas este Tribunal Colegiado estima que debe declarar SIN LUGAR el recurso de apelación presentado por la profesional del derecho MIRILENA DEL CARMEN ARIZA GONZALEZ, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública Trigésima Séptima (37°) con Competencia Penal Ordinario para la fase del proceso, actuando con el carácter de defensora pública del ciudadano ENGEL DAVID FUENMAYOR BERRUETA, titular de la cédula de identidad Nro. V- 23.444.766, y en consecuencia se CONFIRMA la decisión Nro. 251-18 de fecha 27 de abril de 2018 dictada por el Juzgado Sexto (6°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el Tribunal de Instancia, entre otros pronunciamientos declaró: ''…PRIMERO: La aprehensión en flagrancia del imputado ENGEL DAVID FUENMAYOR BERRUETA, titular de la cédula de identidad Nro. V- 23.444.766, por encontrarse incurso en la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el articulo 406 ordinal 1° del Código Penal, en perjuicio de quien en vida se llamara YORGENIS BRICEÑO GOMEZ (occiso), conforme lo establece el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el articulo 234 ejusdem; SEGUNDO: La Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el articulo 236 numerales 1°, 2° y 3° en concordancia con el articulo 237 numerales 2° y 3° ambos del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que declaro con lugar las solicitudes del Ministerio Público y sin lugar la solicitud de la defensa en cuanto al cambio de precalificación; TERCERO: El Procedimiento Ordinario, de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal…''; por lo que la Alzada evidencia que el fallo recurrido no viola ni vulnera garantía constitucional alguna. Así se decide.-
IV
DISPOSITIVA

Por los fundamentos antes expuestos esta Sala No. 3 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Administrando Justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley, Declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación presentado por la profesional del derecho MIRILENA DEL CARMEN ARIZA GONZALEZ, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública Trigésima Séptima (37°) con Competencia Penal Ordinario para la fase del proceso, actuando con el carácter de defensora pública del ciudadano ENGEL DAVID FUENMAYOR BERRUETA, titular de la cédula de identidad Nro. V- 23.444.766.-

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión Nro. 251-18 de fecha 27 de abril de 2018 dictada por el Juzgado Sexto (6°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia. El presente fallo se dictó de conformidad con el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Sexto (6°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala No. 3 del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo, a los siete (07) días del mes de Agosto del año dos mil dieciocho (2018). Años: 207° de la Independencia y 158° de la Federación.
LAS JUEZAS PROFESIONALES

YENNIFFER GONZALEZ PIRELA
Presidenta de la Sala

VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO MARIA JOSE ABREU BRACHO
Ponente
LA SECRETARIA

JACERLIN ATENCIO MATHEUS

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede, registrándose la presente la presente resolución en el libro de decisiones llevado por esta Sala en el presente mes y año, bajo el No. 540-18 de la causa No. VP03-R-2018-000586.-
LA SECRETARIA

JACERLIN ATENCIO MATHEUS