TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Tercera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, 06 de Agosto de 2018
208º y 159º
CASO: VP03-R-2018-000695 Nro. 536-18
I

PONENCIA DE LA JUEZA SUPERIOR VANDERLELLA ANDRADE BALLESTEROS

Visto el Recurso de Apelación de autos, interpuesto por la Abogada LIZ DANIELA LOPEZ PARRAGA, Defensora Pública Segunda (2°) con Competencia en Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, actuando en representación de los derechos de los ciudadanos JHONY XAVIER MENDEZ y EZEQUIEL LAZO, plenamente identificados en actas, en contra de la decisión Nro. 411-18, de fecha 05 de Junio de 2018, dictada por el Juzgado Séptimo Estadal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual declaro entre otros particulares, lo siguiente: la aprehensión en flagrancia de los ciudadanos antes mencionados, conforme a lo previsto en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal; de igual forma, se acordó en contra de los imputados de autos la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRAFICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, así mismo, se admitieron las pruebas (sic) promovidas por el Ministerio Público y en consecuencia, se declaro sin lugar, la petición de la Defensa en cuanto a la procedencia de una medida menos gravosa.

Recibidas las actuaciones el día 03 de Julio de 2018, se dio cuenta a las Integrantes de esta Sala, designándose como ponente, según el Sistema de Gestión Judicial Independencia a la Jueza Superior VANDERLELLA ANDRADE BALLESTEROS.

Luego en fecha 10 de Julio de 2018, el presente recurso de apelación, fue admitido en atención a lo previsto en el artículo 439. 5 del Código Orgánico Procesal Penal.

Posteriormente, en fecha 25 de Julio de 2018, la ABOG. MARIA JOSE ABREU BRACHO, se aboca al conocimiento del presente asunto penal, en virtud de la convocatoria N° 113/18, emanada de la Instancia Administrativa de este Circuito Penal en la referida fecha y en sustitución del Dr. MANUEL ENRIQUE ARAUJO, quien presentó renuncia al cargo de Juez Superior, quedando en definitiva esta Alzada, constituida por la Jueza Presidenta YENNIFFER GONZALEZ PIRELA y por las Juezas Integrantes de Sala, MARIA JOSE ABREU BRACHO y VANDERLELLA ANDRADE BALLESTEROS, quien suscribe la presente decisión con el carácter de ponente.

En tal sentido, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones, estando dentro de la oportunidad legal para decidir, conforme al primer aparte del artículo 442 ejusdem, procede a resolver el fondo de la incidencia recursiva y a tales efectos realiza las siguientes consideraciones jurídicas procesales:
I
FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO
La Abogada LIZ DANIELA LOPEZ PARRAGA, Defensora Pública Segunda (2°) con Competencia en Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, actuando en representación de los derechos de los ciudadanos JHONY XAVIER MENDEZ y EZEQUIEL LAZO, interpuso recurso de apelación, sobre la base de los siguientes argumentos:
Denunció la Defensa que el objeto incautado a sus defendidos para el momento en que se produjo la aprehensión de los mismos, no constituye material estratégico alguno de los contemplados en el artículo 34 de la Ley Especial Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, por lo que sostiene que la conducta desplegada por los imputados de marras, no se subsume en el tipo penal de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, imputado por la Representación Fiscal y que ello se puede corroborar de las actas que integran la presente causa, ya que no fue practicada experticia alguna sobre el objeto incautado durante el procedimiento de aprehensión, a los fines de determinar si el mismo constituía o no material estratégico, circunstancia que a juicio de la apelante, vulnera el derecho a la libertad personal y el principio del debido proceso que le asisten a sus defendidos, conforme a lo previsto en los artículos 44 y 49 Constitucional.
Se deja constancia que la Representación Fiscalía Décima Segunda (12°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial Penal del estado Zulia, a pesar de haber quedado debidamente emplazado, conforme al artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, no dio contestación al recurso de apelación incoado por la Defensa Pública.

II
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR
Analizados como han sido los fundamentos de Derecho explanados por la Defensa en su escrito de apelación, este Tribunal de Alzada, pasa a resolver sobre el fondo de sus pretensiones de la siguiente forma:
Denunció la Defensa que el objeto incautado a sus defendidos para el momento en que se produjo la aprehensión de los mismos, no constituye material estratégico alguno de los contemplados en el artículo 34 de la Ley Especial Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, por lo que sostiene que la conducta desplegada por los imputados de marras, no se subsume en el tipo penal de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO imputado por la Representación Fiscal y que ello se puede corroborar de las actas que integran la presente causa, ya que no fue practicada experticia alguna sobre el objeto incautado durante el procedimiento de aprehensión, a los fines de determinar si el mismo constituía o no material estratégico, circunstancia que a juicio de la apelante, vulnera el derecho a la libertad personal y el principio del debido proceso que le asisten a sus defendidos, conforme a lo previsto en los artículos 44 y 49 Constitucional.

Determinado el motivo de impugnación, planteado por el recurrente en su escrito recursivo, es menester para este Tribunal Colegiado indicarle a quien recurre, que es atribución del Ministerio Público, recibir las actuaciones policiales y una vez analizadas las mismas, presentar al imputado ante un Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control, por el Delito que a su juicio y en atención a los elementos de convicción existentes hasta el momento, encuadre en el tipo penal imputado; así pues no debe olvidar la Defensa que el Ministerio Público es autónomo y garante del proceso investigativo, y solo en los casos en que se vulneren derechos y garantías constitucionales, es cuando podría intervenir el Órgano Jurisdiccional; a este tenor la Sala de Casación Penal, mediante Sentencia Nro. 350, de fecha 27 de julio de 2006, con ponencia del Magistrado Dr. Eladio Aponte Aponte, señala:

“…El Ministerio Público es autónomo y responsable del proceso investigativo y solamente cuando se violen principios reguladores del ius puniendi del Estado es cuando va a intervenir el órgano jurisdiccional, contralor de esa legalidad, para que la investigación continúe cumpliendo con los principios garantistas…”

En el mismo contexto, esta Alzada evidencia que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nro. 087, de fecha 05-03-2010, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, dejó por sentado que:
“… El Ministerio Público, en el ejercicio de la acción penal, solo debe obedecer a la ley y al derecho, por lo que no puede ningún Juez obligarlo a ejercer dicha acción penal para determinar la acusación de un determinado delito…”

De los criterios jurisprudenciales que anteceden, se determina que el Tribunal Supremo de Justicia de manera reiterada ha establecido que corresponde al Ministerio Público, la atribución de imputar y acusar por los delitos que de acuerdo a los hechos y a los elementos de convicción existentes en actas, encuadren en el tipo penal cometido por algún sujeto, lo que quiere decir, que mal puede el Juzgador de Primera Instancia intervenir a fin de modificar por voluntad propia la pre-calificación jurídica que refiera la Vindicta Pública a la persona que presuntamente ha cometido un delito, siempre y cuando corresponda con el tipo penal en el proceso de subsunción, o se estén violentando Derechos y Garantías reguladores del Ius puniendi del Estado.

En este sentido, estima necesario este Órgano Colegiado traer a colación lo expuesto por la Abogada MARIA CAROLINA ACOSTA URDANETA, en su carácter de Fiscal Provisorio Duodécima del Ministerio Público del estado Zulia con sede en Maracaibo y Competencia Contra la Corrupción, en el acto de audiencia de imputación contenida en la recurrida a objeto de verificar si se está en presencia del tipo penal imputado en el caso sub-judice, con la finalidad de dar respuesta a la denuncia planteada por el apelante y a tal efecto se observa:

“… ante usted acudo a este Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control con la finalidad de ampliar la imputación realizada en fecha 26-04-2018, en la cual se imputo formalmente a los ciudadano ANTHONY XAVIER MENDEZ RODRIGUEZ, cédula de identidad V-22.149.391 y EZEQUIEL LAZO (INDOCUMENTADO), por el delito de PECULADO DOLOSO, previsto y sancionado en el artículo 54 de la LEY CONTRA LA CORRUPCIÓN, a título de AUTOR y COMPLICE, en virtud a los siguientes hechos, : “El día 25 de abril del 2018, siendo aproximadamente las 12:50 horas de la mañana, cumpliendo labores de Vigilancia y Patrullaje Motorizado en las diferentes unidades educativas ubicadas en la jurisdicción del Cuadrante de Paz N° 09 en compañía de los oficiales: OFICIAL (CPBEZ) FREDERICK GARCIA, titular de la cédula de identidad N°V.-1 8.007.358, abordo de la unidad Moto, siglas M-446 y el OFICIAL (CPBEZ) DANIEL CAMARGO, titular de la cédula de identidad N°V.-21 .568.958 abordo de la unidad Moto, siglas M-961, en momentos que realizamos la supervisión de las instalaciones físicas de la “Liceo Bolivariano Hugo Montiel Moreno”, logramos visualizar que las instalaciones se encontraban sin servicio eléctrico, por tal motivo decidimos ingresar y dar un recorrido a pie con las precauciones del caso a la parte interna de la referida unidad educativa, cuando de repente, escuchamos ruidos en la parte superior de uno de los salones con estructura de dos plantas, el cual nos alertó y fue en ese momento cuando logramos visualizar a dos sujetos introducidos en la parte interna de una de las aulas de clases, por tal razón, nos acercamos y fue en ese instante cuando sorprendimos a dos personas de sexo masculino, donde uno de ellos tenía en sus manos varios rollos de cables y el otro sujeto portaba un bolso de tela, motivo por el cual inmediatamente, practicamos la aprehensión de los mismo, seguidamente realizamos una breve inspección y ubicamos en el mismo sitio una pizarra acrílica de color blanco, que había sido quitada de la pared, y un ventilador de techo, color blanco, marca ‘Laser 2000”. Que se encontraba en el piso, pudiendo apreciar que el mismo había sido desprendido del techo, de igual manera se logró la retención de un vehículo moto, el cual presenta las siguientes características; Marca MD, Modelo Haojin, Color Rojo, Año 2008, sin Placas identificadoras, serial de carrocería N° 813SMECAXCVOO8271, la cual se encontraba oculta en la planta baja en la parte interna de un salón, en vista que nos encontramos en presencia de un delito cometido en flagrancia le informamos a los ciudadanos sobre sus derechos constitucionales, actuando de conformidad con lo establecido en el Articulo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el articulo N° 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, imponiéndole de los hechos y sus derechos Constitucionales y procesales consagrados en los artículos N° 119 ordinal 6 y 127 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el articulo N° 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, quedando los ciudadanos identificados de la siguiente manera: O1).-ANTHONY XAVIER MENDEZ RODRIGUEZ, de 34 años de edad, titular de la cédula de identidad N° V-22.149.391, de nacionalidad Venezolana, con las siguientes características fisionómicas: contextura delgada, cabello negro corto, quien vestía para el momento una franela sin mangas de color negro con estampados en el pecho, bermuda de color gris con bolsillos laterales, calzado tipo playero (Cotizas), elaborado de material sintético de color negro, dicho ciudadano dijo estar residenciado en el sector “Los Ranchos”, calle N° 8, casa sin número de color amarillo, jurisdicción de la Parroquia San Rafael del Municipio Mara, al ciudadano antes descrito el Oficial Daniel Camargo le realizó la inspección corporal amparándose en lo contemplado en el artículo 191 deI Código Orgánico Procesal Penal (Vigente), encontrándole en su poder un rollo de cable de color rojo, y oculto en su vestimenta adherido a su cuerpo lo siguiente: Un tenaza con mango, elaborado de material sintético (Plástico) de color verde, sin marca visible. Simultáneamente, el Oficial Fredeck García le realizó la inspección al segundo de los ciudadanos, quien dijo ser y llamarse de la siguiente manera: EZEQUIEL LAZO, de 52 años de edad, sin documentos personales, de nacionalidad Colombiana, el mismo presenta las siguientes características fisonómicas: piel morena de cabello largo de color negro, de contextura delgada, de estatura baja, el mismo vestía un chemise de color rojo, jean de color azul (Visiblemente desteñido) con el logo de la empresa “Coca Cola”, calzado deportivo, elaborado de material sintético de color marrón, quien dijo estar residenciado en el sector “Las Lomas”, calle N° 8, casa tipo rancho sin número, jurisdicción de la Parroquia San Rafael del Municipio Mara, quien portaba en su hombro derecho un bolso multicolor, Marca Air Express, cuyo interior contenía nueve (09) rollos pequeños de cable, Una tenaza con mango elaborado de material sintético (Plástico) de color amarillo, marca “Perfect”, Una tenaza con mango elaborado de material sintético (Plástico) de color negro, dos (02) destornilladores sin marca visible con empuñadura de color negro y un (01) cuchillo de 10 centímetros aproximadamente de diámetro con empuñadura de madera, con la siguiente inscripción en la hoja; “Tiger, Stainless Steel”, los cuales fueron utilizados para cometer el hecho delictivo. Acto seguido, se solicitó apoyo policial mediante llamada telefónica realizada al Supervisor de Línea del Servicio de Patrullaje, SUPERVISOR JEFE (CPBEZ) MARCOS MONTIEL, titular de la cédula de identidad N° V-9.746.252, quien se presentó abordo de la Unidad CPBEZ-148, conducida por el OFICIAL AGREGADO (CPBEZ) WILFREDO MONTIEL, titular de la cédula de identidad N° V- 15.562.623, en compañía del SUPERVISOR (CPBEZ) JULIO MOYA, titular de a cédula de identidad N°V-13.176.699. Una vez llegado el apoyo, se realizó una minuciosa revisión por todos los salones que conforman esta casa de estudio, observando que en varios de los salones habían sustraído el cableado que distribuye la electricidad a las lámparas y a los abanicos de techos. En consecuencia, se realizó la inspección técnica del sitio del suceso y las respectivas fijaciones fotográficas amparándonos en el artículo N° 186 del Código Orgánico Procesal Penal (Vigente). Seguidamente, se procedió al traslado de los ciudadanos aprehendidos, el material colectado y la moto retenida hacia la sede de ésta Estación Policial abordo de la unidad radio patrullera CPBEZ-148, para realizar las respectivas actuaciones. Mientras se adelantaban las diligencias urgentes y necesarias, identificamos los diez (10) rollos los cables colectados, los cuales quedaron distribuidos de la siguiente manera: Cuatro (04) rollos de cable, recubierto con material sintético de color blanco, de 75 metros de largo, marca Gresmar N°10, Un (01) rollo de cable recubierto con material sintético de color rojo de 23 metros de largo, marca Gresmar N°10, dos (02) rollos de cable recubierto con material sintético de color verde de 22 metros de largo, marca Gresrllar N°10, Un (01) rollo de cable recubierto con material sintético color negro de 10 metros de largo, marca Gresmar N°10, Un (01) rollo de cable recubierto con material sintético color negro de 10 metros de largo, marca Gresmar, N°10, Un (01) rollo de cable recubierto con material sintético de color amarillo de 22 metros de largo, marca Phelps Dodge, N°12, todos fabricados en la República Bolivariana de Venezuela por la empresa Uraplast C.A, para un total de 162 metros. Culminada la identificación y medición del cableado, nos dirigimos hacia la ‘Pizzería La Merideña”, allí nos entrevistamos con el propietario del local antes mencionado, Ciudadano: Alfonso Montiel, titular de la cédula de identidad N°V-14.124.726, para que nos prestara la colaboración y pesar los rollos de cables, siendo utilizado para tal fin un peso Marca Miplus”, serial 2015-07, logrando constatar que el cable colectado arrojó un peso exacto de nueve (09) kilos con 200 gramos. Culminado el procesamiento de os objetos colectados fueron dejados mediante cadenas de custodias N°087 y 088, de fecha; 25/04/2018, para su resguardo en la sala de evidencias de ésta Estación Policial. Mientras, que el vehículo tipo moto, marc MD, modelo Haojin, color rojo, año 2008. sin placas identificadoras, serial de carrocería N° 813SMECAXCVOO8271, fue remitido mediante Oficio N° 0262-18 de fecha; 25/04/2018 hacia la sede del Estacionamiento Judicial Santa Lucia”. Posteriormente, se trasladó a los ciudadanos aprehendidos hacia la sede del Centro de Diagnóstico Integral de San Rafael del Moján para la respectiva valoración médica, siendo atendido por la Doctora de servicio en el área de emergencia: KARENY ARCO, titular de la cédula de identidad N°V-11.294.395, MPPS 65.029, Comezu N°12.046, quien le diagnosticó al ciudadano: Anthony Méndez lo siguiente: “Se encuentra en aparentes buenas condiciones generales, consciente, orientado” (Se anexa informe médico detallado). Así mismo, la galena le diagnosticó al ciudadano Ezequiel Lazo, lo siguiente: “Se encuentra en aparentes buenas condiciones generales, consciente, orientado” (Se anexa informe médico detallado). Finalmente, se procedió a informar vía telefónica a la Sala Situacional del Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, donde recibió la información el SUPERVISOR AGREGADO (CPBEZ) GENOBERTO CUBILLAN, titular de a cédula de identidad N° V-13.718.473, Del mismo modo, se le informó vía telefónica sobre las actuaciones realizadas al Fiscal Décimo Octava a cargo del Abogado, JUYATSIWENSHI COLMENARES...”
En concordancia con los elementos de convicción recabados; a saber:
 Acta Policial de fecha 25 de abril del 2018, suscrita por funcionarios adscritos al CENTRO DE COORDINACION POLICIAL NÚMERO 15 SUB. REGION GUAJIRA, ESTACION POLICIAL 15.1 SAN RAFAEL, donde dejan constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se produjeron las aprehensiones.
 Acta de Notificación de Derechos de Imputado, de fecha 25 de abril del 2018, suscrita por funcionarios adscritos al CENTRO DE COORDINACION POLICIAL NÚMERO 15 SUB. REGION GUAJIRA, ESTACION POLICIAL 15.1 SAN RAFAEL, donde se identifican plenamente a los imputados.
 Inspección Técnica del Sitio con Fijaciones Fotográficas, de fecha 25 de abril del 2018, suscrita por funcionarios adscritos al CENTRO DE COORDINACION POLICIAL NÚMERO 15 SUB. REGION GUAJIRA, ESTACION POLICIAL 15.1 SAN RAFAEL, donde dejan constancia de las características del sitio y de la evidencia retenida.
 Constancia de Planilla de Retención de Vehículo, de fecha 25 de abril del 2018, suscrita por funcionarios adscritos al CENTRO DE COORDINACION POLICIAL NÚMERO 15 SUB. REGION GUAJIRA, ESTACION POLICIAL 15.1 SAN RAFAEL, correspondiente a una MOTO, MARCA MD, MODELO HAOJIN, COLOR VINOTINTO, AÑO 2008, SERIAL DE CARROCERIA 813SMECAXC008271.
 Registro de Cadena de Custodia, de fecha 25 de abril del 2018, suscrita por funcionarios adscritos al CENTRO DE COORDINACION POLICIAL NÚMERO 15 SUB. REGION GUAJIRA, ESTACION POLICIAL 15.1 SAN RAFAEL, correspondiente a la siguiente evidencia: “los diez (10) rollos los cables colectados, los cuales quedaron distribuidos de la siguiente manera: Cuatro (04) rollos de cable, recubierto con material sintético de color blanco, de 75 metros de largo, marca Gresmar N°10, Un (01) rollo de cable recubierto con material sintético de color rojo de 23 metros de largo, marca Gresmar N°10, dos (02) rollos de cable recubierto con material sintético de color verde de 22 metros de largo, marca Gresrllar N°10, Un (01) rollo de cable recubierto con material sintético color negro de 10 metros de largo, marca Gresmar N°10, Un (01) rollo de cable recubierto con material sintético color negro de 10 metros de largo, marca Gresmar, N°10, Un (01) rollo de cable recubierto con material sintético de color amarillo de 22 metros de largo, marca Phelps Dodge, N°12, todos fabricados en la República Bolivariana de Venezuela por la empresa Uraplast C.A, para un total de 162 metros,bolso multicolor, Marca Air Express, Una tenaza con mango elaborado de material sintético (Plástico) de color amarillo, marca “Perfect”, Una tenaza con mango elaborado de material sintético (Plástico) de color negro, dos (02) destornilladores sin marca visible con empuñadura de color negro y un (01) cuchillo de 10 centímetros aproximadamente de diámetro con empuñadura de madera, con la siguiente inscripción en la hoja; “Tiger, Stainless Steel”.
 Denuncia, formulada por la ciudadana MADALIS GONZALEZ, en fecha 25-04-2018, ante el CENTRO DE COORDINACION POLICIAL NÚMERO 15 SUB. REGION GUAJIRA, ESTACION POLICIAL 15.1 SAN RAFAEL, en su carácter de DIRECTORA del plantel donde se cometió el delito.
 Declaraciones de fecha 22-05-2018, de los funcionarios actuantes JAVIER ENRIQUE CARRUYO ATENCIO y FREDERIK MARTIN GARCIA CHAVEZ, adscritos al CENTRO DE COORDINACION POLICIAL NÚMERO 15 SUB. REGION GUAJIRA, ESTACION POLICIAL 15.1 SAN RAFAEL.
 Ampliación de la Denuncia, de fecha 25-05-2018, ante este despacho fiscal, realizado por la ciudadana MADALIS ROSA GONZALEZ DE CABRERA.
 Comunicación, de fecha 24-05-2018, emanada del LICEO BOLIVARIANO HUGO MONTIEL MORENO, donde indica que ANTHONY MENDEZ, no labora para ese liceo, ya que es trabajador de la ALCALDIA DE MARA, quien es enviado a la institución a prestar labores de vigilancia.
 Experticia de Reconocimiento y Avalúo Real, de fecha 18-05-2018, signado con el número 260-18, realizado por expertos adscritos al CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTIFICAS, PENALES Y CRIMINALISTICAS SUB. DELEGACION EL MOJAN, sobre la evidencia recuperada.
 Comunicación TH-082/2018, de fecha 25-05-2018, emanada de la ALCALDIA DE MARA, donde indican que el ciudadano ANTHONY XAVIER MENDEZ RODRIGUEZ, cédula de identidad V-22.149.391, se mantuvo desde el día 03-01-2017 al 24-04-2018, una relación laboral en esa institución, fecha última a la cual renunció al cargo de VIGILANTE adscrito a la DIRECCION DE SEGURIDAD INTERNA, en estatus de CONTRATADO.
Elementos que dieron la convicción a esta Representación Fiscal, asi mismo, de los que han sido recabados en el devenir de la investigación, como la comunicación emanada de la ALCALDIA DE MARA, donde indica que el ciudadano ANTHONY XAVIER MENDEZ RODRIGUEZ, para el momento que cometieron los hechos ya había RENUNCIADO a su cargo de VIGILANTE CONTRATADO en la referida ALCALDÍA, por lo que quien suscribe, como titular de la acción penal en nombre del Estado Venezolano, en virtud que estamos en presencia de la comisión de un hecho punible de acción pública, como lo es el delito que a continuación imputo formalmente de conformidad con lo establecido en el numeral 8 del Artículo 111 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto considero que la conducta asumida por los ciudadanos antes identificados, se subsume indefectiblemente en el delito de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la LEY ORGANICA CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA Y FINANCIAMIENTO AL TERRORISMO, cometido en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO con el grado participación de Autor para los imputados ANTHONY XAVIER MENDEZ RODRIGUEZ, cédula de identidad V-22.149.391 y EZEQUIEL LAZO (INDOCUMENTADO), esta representación realiza nueva imputación formal, por cuanto nos encontramos en la fase de investigación realiza en este acto la imputación formal de los mismos en el tipo penal previsto en el articulo 34 de la LEY ORGANICA CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA Y FINANCIAMIENTO AL TERRORISMO, en razón del delito de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, es todo”. (Folios 07 al 09 de la causa principal).

Del análisis minucioso realizado a la exposición realizada por el representante de la acción penal en el acto de audiencia de imputación, así como de los fundamentos efectuados por la Instancia en la decisión objeto de impugnación, evidencian las integrantes de esta Sala, que la vindicta pública solicitó audiencia al Tribunal de Control audiencia oral a los fines de ampliar la imputación realizada a los ciudadanos ANTHONY XAVIER MENDEZ RODRIGUEZ, y EZEQUIEL LAZO, en fecha 26 de Abril de 2018, quienes fueron presentados por la presunta comisión del delito de PECULADO DOLOSO, previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley Contra la Corrupción, a titulo de AUTOR y COMPLICE, por unos hechos ocurridos en las instalaciones físicas del “Liceo Bolivariano Hugo Montiel Moreno” el día 25.04.2018, en momentos que funcionarios adscritos a la Unidad de Vigilancia y patrullaje Motorizada, visualizaron que las instalaciones se encontraban sin servicio eléctrico, motivo por el cual decidieron ingresar y hacer un recorrido por la parte interna de la Unidad educativa, logrando observar a dos sujetos de sexo masculino introducidos en la parte interna de una de las aulas de clases, donde cada uno de ellos tenia en sus manos varios rollos de cables y el otro sujeto portaba un bolso de tela, procediendo los funcionarios actuantes a practicar la detención de los ciudadanos quienes quedaron identificados como ANTHONY XAVIER MENDEZ RODRIGUEZ, y EZEQUIEL LAZO. Así mismo, luego de una breve inspección ubicaron en el mismo sitio una pizarra acrílica color blanco, que había sido quitada de la pared y un ventilador de techo. De igual manera se logro la retención de un vehículo tipo moto, identificada en actas.

Seguidamente luego de realizar la inspección corporal conforme a lo previsto en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal a los imputados de autos, se logro incautar en poder del ciudadano identificado como ANTHONY XAVIER MENDEZ RODRIGUEZ un rollo de cable de color rojo, y oculto en su vestimenta adherido a su cuerpo una tenaza con mango, elaborado de material sintético (plástico) de color verde, sin marca visible. Así mismo, al imputado identificado como EZEQUIEL LAZO, quien portaba en su hombro derecho un bolso multicolor, se logró incautar en el interior del mismo nueve (09) rollos pequeños de cable, una tenaza con mango elaborado de material sintético (plastico) de color amarillo, marca “perfect”, una tenaza con mango elaborado de material sintético (plástico) de color negro, dos (02) destornilladores sin marca visible con empuñadura de color negro y un (01) cuchillo de madera de 10 centímetros aproximadamente.

Acto seguido, los funcionarios actuantes solicitaron apoyo, el cual una vez presente procedieron a realizar una inspección minuciosa al sitio del suceso, observando que en varios de los salones de la Unidad Educativa antes identificada habían sustraído el cableado que distribuye la electricidad de las lámparas y los abanicos de techos. Así mismo, lograron identificar los diez (10) rollos de cables colectados, los cuales quedaron distribuidos de la siguiente manera: cuatro (04) rollos de cable, recubierto con material sintético de color blanco, de 75 metros de largo, marca Gresmar N° 10, dos (02) rollos de cable recubierto con material sintético de color verde de 22 metros de largo, marca Gresrllar N° 10, un (01) rollo de cable recubierto con material sintético de color negro de 10 metros de margo, marca Gresmar, un (01) rollo de cable recubierto con material sintético de color amarillo de 22 metros de margo, marca Phelps Dodge N° 12, todos fabricados en la república Bolivariana de Venezuela por la empresa Uraplast C.A, para un total de 162 metros, razón por la cual procedieron a la detención en flagrancia de los imputados de autos.

Continuando con el análisis de la recurrida, se observa que a juicio del órgano jurisdiccional de instancia el Ministerio Público para fundamentar su imputación le presentó los siguientes elementos de convicción:

1.- Acta Policial, de fecha 25 de abril del 2018, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana de Venezuela, Dirección General, Centro de Coordinación Policial Nro. 15 sub. Región Guajira, Estación policial 15.1 San Rafael, donde dejan constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se produjeron las aprehensiones, inserta a los folios quince (15) y dieciséis (16) de la causa principal.

2.- Acta de Notificación de Derechos, de fecha 25 de abril del 2018, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana de Venezuela, Dirección General, Centro de Coordinación Policial Nro. 15 sub. Región Guajira, Estación policial 15.1 San Rafael, en la cual se observa que le fueron leído los derechos constitucionales que le asisten a los imputados de autos, inserta a los folios diecisiete (17) y dieciocho (18) de la prenombrada causa principal.

3.-Inspección Técnica del Sitio con sus respectivas Fijaciones Fotográficas, de fecha 25 de abril del 2018, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana de Venezuela, Dirección General, Centro de Coordinación Policial Nro. 15 sub. Región Guajira, Estación policial 15.1 San Rafael, donde dejaron expresa constancia de las características del sitio y de la evidencia retenida, la cual riela a los folios veintiuno (21) y veintidós (22) de la descrita causa principal.

4.- Planilla de Retención de Vehículo, de fecha 25 de abril del 2018, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana de Venezuela, Dirección General, Centro de Coordinación Policial Nro. 15 sub. Región Guajira, Estación policial 15.1 San Rafael, donde se aprecia que durante el procedimiento de aprehensión fue retenido el vehículo que presenta las siguientes características: MOTO, MARCA MD, MODELO HAOJIN, COLOR VINOTINTO, AÑO 2008, SERIAL DE CARROCERIA 813SMECAXC008271, tal como se desprende del folio veinticuatro (24) de la causa principal.

5.- Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, de fecha 25 de abril del 2018, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana de Venezuela, Dirección General, Centro de Coordinación Policial Nro. 15 sub. Región Guajira, Estación policial 15.1 San Rafael, mediante la cual dejaron constancias de las evidencias colectadas durante el procedimiento de aprehensión, inserta a los folios veinticinco (25) y veintiséis (26) de la causa principal.

7.- Acta de Denuncia, de fecha 15 de abril de 2018, formulada por la ciudadana MADALIS GONZALEZ, ante el Cuerpo de Policía Bolivariana de Venezuela, Dirección General, Centro de Coordinación Policial Nro. 15 sub. Región Guajira, Estación policial 15.1 San Rafael, en su carácter de directora del plantel donde se cometió el hecho punible objeto de la presente investigación, inserta al folio veintisiete (27) de la causa principal.

8.- Declaraciones de fecha 22-05-2018, de los funcionarios actuantes JAVIER ENRIQUE CARRUYO ATENCIO y FREDERIK MARTIN GARCIA CHAVEZ, adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana de Venezuela, Dirección General, Centro de Coordinación Policial Nro. 15 sub. Región Guajira, Estación policial 15.1 San Rafael.
9.- Ampliación de la Denuncia, de fecha 25-05-2018, ante el despacho fiscal, realizado por la ciudadana MADALIS ROSA GONZALEZ DE CABRERA.

10.- Comunicación, de fecha 24-05-2018, emanada del LICEO BOLIVARIANO HUGO MONTIEL MORENO, donde indica que el ciudadano ANTHONY MENDEZ, no labora para ese liceo, ya que es trabajador de la Alcaldía de Mara, quien es enviado a la institución a prestar labores de vigilancia.

10.- Experticia de Reconocimiento y Avalúo Real, de fecha 18-05-2018, signado con el número 260-18, realizado por expertos adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub- Delegación Mojan sobre la evidencia recuperada.

11.- Comunicación TH-082/2018, de fecha 25-05-2018, emanada de la Alcaldía de Mara, donde indican que el ciudadano ANTHONY XAVIER MENDEZ RODRIGUEZ, cédula de identidad V-22.149.391, se mantuvo desde el día 03-01-2017 al 24-04-2018, una relación laboral en esa institución, fecha última a la cual renunció al cargo de VIGILANTE adscrito a la Dirección de Seguridad Interna, en estatus de Contratado.

En atención a los antes señalado, observan estas Jurisdicentes que el titular de la acción penal atendiendo a los hechos suscitados y a elementos de convicción recabados a través de las diligencias iniciales y urgentes en esta etapa de investigación, entre los cuales se destaca la comunicación emanada de la Alcaldía de Mara, en la cual se indica que el ciudadano ANTHONY XAVIER MENDEZ RODRIGUEZ, para el momento de los hechos ya había renunciado a su cargo como Vigilante Contratado en la referida Alcaldía, y en el ejercicio del Ius Puniendi, de conformidad con lo previsto en el artículo 111 del Código Orgánico Procesal Penal consideró que la conducta asumida por los ciudadanos ANTHONY XAVIER MENDEZ RODRIGUEZ, y EZEQUIEL LAZO, antes identificados, se subsume en el delito de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la delincuencia Organizada y Financiamiento al terrorismo, razón por la cual procedió a imputarles formalmente dicho tipo penal, evidenciando este Órgano Colegiado que la Instancia consideró acreditada la precalificación dada a los hechos por el representante fiscal.
De lo antes expuesto, considera propicio este Tribunal Ad quem traer a colación lo previsto por el legislador penal en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, el cual establece que:

“…Artículo 34. Quienes trafiquen o comercialicen ilícitamente con metales o piedras preciosas, recursos o materiales estratégicos, nucleares o radiactivos, sus productos o derivados serán castigados con prisión de ocho a doce años.
A los efectos de este artículo, se entenderá por recursos o materiales estratégicos los insumos básicos que se utilizan en los procesos productivos del país…”. (Subrayado de la Sala)

En tal sentido, tenemos que el verbo rector de la norma es traficar o comercializar ilícitamente con metales o piedras preciosas, recursos o materiales estratégicos, nucleares o radiactivos, encontrándose intrínsecamente la norma en cuestión con actividades vinculadas a la explotación, uso comercialización y restricciones a los metales, las piedras preciosas y los materiales estratégicos que se utilizan en los procesos productivos del país, no haciendo ninguna distinción la norma si se trata de una empresa de el Estado Venezolano y/o una empresa privada.

Entre las modalidades utilizadas para la adquisición ilegal de este material, se encuentra el robo y hurto de cable, que luego es quemado para quitar cualquier recubrimiento que posea códigos o nombres de identificación, y a la vez, extraer el cobre ubicado en su parte interna, para luego venderlo; convirtiéndose el comercio ilegal de estos materiales en una actividad lucrativa, por lo que algunas personas y empresas recicladoras fraudulentas se han dedicado a sustraerlos y/o comprarlos por su importancia y alto costo en el mercado.

Dentro del marco del análisis efectuado al tipo penal imputado por el titular de la acción penal y acreditado por la Instancia, considera esta Alzada, luego de revisadas las actas que conforman el presente asunto, y dadas las circunstancias en la que se efectuó la aprehensión de los ciudadanos ANTHONY XAVIER MENDEZ RODRIGUEZ, y EZEQUIEL LAZO y contrario a lo planteado por el apelante, se determina que los antes mencionados fueron aprehendidos por funcionarios adscritos al Centro de Coordinación Policial N° 15 Sub región Guajira, Estación Policial 15.1 San Rafael, en posesión del ciudadano identificado como ANTHONY XAVIER MENDEZ RODRIGUEZ un rollo de cable de color rojo, y oculto en su vestimenta adherido a su cuerpo una tenaza con mango, elaborado de material sintético (plástico) de color verde, sin marca visible y del imputado identificado como EZEQUIEL LAZO, quien portaba en su hombro derecho un bolso multicolor, nueve (09) rollos pequeños de cable, una tenaza con mango elaborado de material sintético (plastico) de color amarillo, marca “perfect”, una tenaza con mango elaborado de material sintético (plástico) de color negro, dos (02) destornilladores sin marca visible con empuñadura de color negro y un (01) cuchillo de madera de 10 centímetros aproximadamente, los cuales pertenecían a los salones de la Unidad Educativa “Liceo Bolivariano Hugo Montiel Moreno” y los mismos habían presuntamente sustraído el cableado que distribuye la electricidad de las lámparas y los abanicos de techos , por lo que existe una presunción de la comercialización ilícita del material incautado por los encartados de autos.

Por consiguiente, esta Sala observa que la conducta presuntamente desplegada por los ciudadanos ANTHONY XAVIER MENDEZ RODRIGUEZ, y EZEQUIEL LAZO se subsume en el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, pues el tipo de objeto incautado como lo es diez (10) rollos de cables colectados, los cuales quedaron distribuidos de la siguiente manera: cuatro (04) rollos de cable, recubierto con material sintético de color blanco, de 75 metros de largo, marca Gresmar N° 10, dos (02) rollos de cable recubierto con material sintético de color verde de 22 metros de largo, marca Gresrllar N° 10, un (01) rollo de cable recubierto con material sintético de color negro de 10 metros de margo, marca Gresmar, un (01) rollo de cable recubierto con material sintético de color amarillo de 22 metros de margo, marca Phelps Dodge N° 12, todos fabricados en la república Bolivariana de Venezuela por la empresa Uraplast C.A, para un total de 162 metros, es un material que por su valor en el mercado, se ha convertido en el más hurtado en nuestro país; pudiendo ser el mismo estratégico, correspondiendo a la etapa de investigación tal determinación, considerando el primer aparte del artículo 34 de la mencionada ley especial, tal como lo estableció la Instancia en la recurrida.

En este orden de ideas, es oportuno recordarle a la Defensa (apelante) que la calificación dada por el Ministerio Público, constituye una calificación jurídica provisional, que como tal tiene una naturaleza ciertamente eventual, que se ajusta únicamente a darle en términos provisionales, forma típica a la conducta humana desarrollada por los imputados, en virtud de lo inicial e incipiente en que se encuentra el proceso penal al momento de llevarse a cabo la audiencia de ampliación de imputación formal.

De tal manera, que la misma puede perfectamente ser modificada por el ente acusador, al momento de darle fin a la fase de investigación, adecuando la conducta desarrollada por los imputados en el tipo penal previamente calificado o en cualquier otro tipificado, ya sea en la Ley Penal Sustantiva o en la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en caso de un acto conclusivo de imputación, pues sólo la investigación culminada podrá arrojar mayor claridad en relación a la subsunción de la conducta en el tipo penal específico.
Al respecto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en decisión Nro. 052 de fecha 22 de febrero de 2005, en relación a este punto precisó lo siguiente:
“…Asimismo, respecto del alegato de que los cargos por los cuales se llevó a los quejosos a la audiencia de presentación diferían de los de la acusación, observa esta Sala que tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el Jueza de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del Juez durante la celebración de la audiencia preliminar…”.

Por lo que al encontrarse delimitado el presente caso en el inicio de una Investigación Penal, el argumentado planteado por la Defensa (recurrente), no se ajusta a los supuestos de hecho considerados, en virtud que si bien es cierto no fue practicada experticia alguna sobre los objetos incautados durante el procedimiento de aprehensión como lo refiere en su denuncia, no es menos cierto que a los imputados de autos para el momento de su detención le fue encontrado en su poder la cantidad de ciento sesenta y dos (162) metros de cable con un peso aproximado de nueve (9) kilos con doscientos (200) gramos, fabricados en la República Bolivariana de Venezuela por la Empresa Uraplast, propiedad del "Liceo Bolivariano Hugo Montiel Moreno", tal como se observa del acta policial y del Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, insertas a los folios 15, 16 y 25 de la causa principal, todo lo cual conlleva a esta Alzada a determinar que la precalificación jurídica otorgada a los hechos por el Ente Fiscal y acogida por el Tribunal de la Instancia, se encuentra ajustada a derecho, toda vez que la conducta desplegada por los ciudadanos ANTHONY XAVIER MENDEZ y EZEQUIEL LAZO, encuadra perfectamente en el tipo penal a ellos imputado; en consecuencia, al no evidenciar esta Sala vulneración alguna del derecho a la libertad personal y el principio del debido proceso, denunciados como infringidos por la Defensa, declara SIN LUGAR la presente denuncia. Así se decide.
En virtud de los razonamientos efectuados, quienes aquí deciden consideran que lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación de autos, interpuesto por la Abogada LIZ DANIELA LOPEZ PARRAGA, Defensora Pública Segunda (2°) con Competencia en Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, actuando en representación de los derechos de los ciudadanos JHONY XAVIER MENDEZ y EZEQUIEL LAZO, supra identificado en actas y por vía de consecuencia, se CONFIRMA la Decisión Nro. 411-18, de fecha 05 de Junio de 2018, dictada por el Juzgado Séptimo Estadal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del estado Zulia, relativa al acto de Ampliación de Imputación Formal.

IV.DECISION
Por los fundamentos antes expuestos, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones con Competencia en Ilícitos Económicos de la Circunscripción Judicial Penal del estado Zulia, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación de autos, interpuesto por la Abogada LIZ DANIELA LOPEZ PARRAGA, Defensora Publica Segunda (2°) con Competencia en Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, actuando en representación de los derechos de los ciudadanos JHONY XAVIER MENDEZ y EZEQUIEL LAZO, supra identificado en actas.

SEGUNDO: CONFIRMA la Decisión Nro. 411-18, de fecha 05 de Junio de 2018, dictada por el Juzgado Séptimo Estadal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del estado Zulia, relativa al acto de Ampliación de Imputación Formal.
Todo de conformidad con lo previsto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.
Regístrese, diarícese, publíquese la presente decisión, déjese copia certificada en el archivo correspondiente llevado por esta Sala y remítase al Tribunal de origen en su oportunidad legal a los fines legales consiguientes.
LA JUEZA PRESIDENTA

YENNIFFER GONZALEZ PIRELA

LAS JUEZAS

VANDERLELLA ANDRADE BALLESTEROS MARIA JOSE ABREU BRACHO
(Ponente)

LA SECRETARIA,

JACERLIN ATENCIO MATHEUS
En esta misma fecha, se registró y publicó la anterior decisión bajo el Nro. 536-18 en el libro de Sentencias Interlocutorias llevado por esta Corte Superior.
LA SECRETARIA,
JACERLIN ATENCIO MATHEUS