TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Tercera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, 27 de Agosto de 2018
208º y 159º

CASO: VP03-R-2018-000684 Decisión No. 560-18.
I.-
PONENCIA DEL JUEZA PROFESIONAL MARÍA JOSÉ ABREU BRACHO.-
Visto el Recurso de Apelación de autos, interpuesto por la profesional del derecho YAJALIS GONZÁLEZ, Defensora Pública Provisoria Trigésima Octava (38) Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, actuando con el carácter de defensora de la ciudadana AIXA DEL CARMEN VALENCIA DEL RIO, titular de la cedula de identidad Nro. 25.984.521, contra la decisión N° 551-18 de fecha 19 de Junio de 2018 emanada del Juzgado Cuarto (4°) de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control, del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual el Tribunal de Instancia, entre otros pronunciamientos declaró: PRIMERO: La aprehensión de la ciudadana AIXA DEL CARMEN VALENCIA DEL RIO, de conformidad con lo previsto en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo establecido en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo procedente la imputación realizada en la audiencia; SEGUNDO: Se impone la MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de la imputada, antes mencionada, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, cometido en perjuicio de la ciudadana GUILLERMINA COROMOTO GONZÁLEZ CASTILLO, tal como lo establece los artículos 234, 262 y 265 del Código Orgánico Procesal Penal; TERCERO: ordena continuar por el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitado por la Fiscal del Ministerio Público; CUARTO: En cuanto a la solicitud realizada por la Defensa Pública en la cual manifiesta que su defendida se encuentra en periodo de lactancia y asimismo consigna Certificado de Nacimiento a los fines de que el Tribunal verifique que la imputada de autos tiene un hijo de apenas un Año (01) de nacido, el Tribunal acuerda remitir a la ciudadana AIXA DEL CARMEN VALENCIA DEL RIO, a la Medicatura Forense a los fines de que sea valorada para verificar si la misma se encuentra efectivamente en periodo de lactancia con la finalidad de dar respuesta a la imposición de un medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad en virtud de los derechos que le asisten a la lactante y la protección del niño.
Recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada en fecha 07 de Agosto de 2018, se da cuenta a los jueces integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional MARÍA JOSÉ ABREU BRACHO; quien con tal carácter suscribe el presente auto.
Asimismo, la admisión del recurso se produjo el día 08 de Agosto de 2018, y siendo la oportunidad prevista en el primer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias planteadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 ejusdem.
II.-
DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO
La profesional del derecho YAJALIS GONZÁLEZ, Defensora Pública Provisoria Trigésima Octava (38) Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, actuando con el carácter de defensora de la ciudadana AIXA DEL CARMEN VALENCIA DEL RIO, interpone recurso de apelación contra la decisión N° 551-18 de fecha 19 de Junio de 2018 emanada del Juzgado Cuarto (4°) de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control, del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, bajo los siguientes argumentos:
Inicia la recurrente, alegando que: ''… El Juzgado de Control, no tomo en cuenta lo alegado y solicitado por la Defensa Pública, el derecho a la libertad personal y el derecho a la presunción de inocencia y búsqueda de la verdad, contemplados en los artículos , 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 8, 9 y 13 del Código Orgánico Procesal Penal, al no pronunciarse con respecto a lo alegado por la Defensa Pública en la audiencia de presentación, la falta de elementos de convicción para evidenciar o presumir que mi representado estuviese incurso globalmente en hechos punibles, por lo que se está cercenando totalmente el DERECHO A LA LIBERTAD PERSONAL Y PRESUNCIÓN DE INOCENCIA en la presente causa. Aunado al hecho que mi defendida se encuentra en periodo de lactancia puesto que tiene un bebe en periodo de lactancia , de lo cual fuese consigno en el mismo acto de audiencia de presentación de imputado, el acta de nacimiento del referido infante. Por lo cual se hace menester que en dichos casos, se ha observados plenamente los principios establecidos en los artículos 7 y 8 de la ley orgánica para la protección del niño niña y adolescentes , siendo referidos tales principios al interés superior del niño, niñas y adolescentes, y en caso de marras ese bebe que aun se alimenta de su madre y a quien se le ha negado el derecho de una alimentación sana, sobre todo en este tiempo que vivimos de crisis donde muy difícilmente una madre de familia puede costear un kilo de leche materna o de algún otro alimento que le pueda aportar los mismo nutrientes para crecer sano y fuerte, como si lo ofrece la leche materna sin costo alguno, pero es el caso ciudadanos magistrados que esta madre no le puede dar tan importante suplemento a su hijo, debido a que en su contra pesa una medida de privación judicial preventiva de libertad...".
Continuó manifestando lo siguiente: ''...Por otra parte, ciudadanos magistrados, de la declaración rendida de mi defendida, se desprende que la calificación imputada por la vindicta publica es des proporcional, debido a que la lesión que sufrió la supuesta víctima fue producto de una riña que protagonizaron la ciudadana víctima y mi representada, por lo que mal puede el ministerio publico imputar el delito de Homicidio Calificado en grado de frustración, cuando lo correspondiente en derecho seria el delito de Lesiones en Riña, ya que el mismo se inicio por provocación de la referida víctima quien ataco brutalmente a mi representada con un bate que bien le pudo ocasionar un daño mayor incluso hasta la muerte, si esta no se hubiera defendido en ver que su vida corría peligro. Todos los alegatos de la Defensa Pública, con exigua motivación, fueron declarados sin lugar por el tribunal, quien se limito a declarar con lugar todo lo solicitado por el Ministerio Público, únicamente enumero y describió las actas, sin analizarlas, no adminiculo los elementos de convicción para determinar cómo se subsumían los hechos en la calificación jurídica fiscal a cada uno de los imputados… ''.
Por otra parte, alega quien recurre lo siguiente: "…Al realizar la valoración sobre la procedencia o no de las medidas cautelares sustitutivas de privación de libertad en contra de mi representado solicitada por la vindicta pública, el juzgado a quo se limita a señalar, sin fundamentos y debida motivación, los presupuestos necesarios para dictar dichas medidas a mi defendido, lo cual hace que la decisión posea el vicio de inmotivación, y uno de los pronunciamientos del Tribunal se baso en la pena que pudiera llegar a imponerse debiendo aplicar en el caso que nos ocupa, los postulados que nuestro sistema penal acusatorio establece con preferencia, hoy en día, la legislación que establece lineamientos para que una persona concurra ante el Juez de Control o Juicio, y pueda ser Juzgado en Libertad; Asimismo cabe señalar que el artículo 233 del Código Orgánico Procesal Penal, habla de la Interpretación restrictiva, la cual establece; (OMISSIS)…".
Asimismo, esbozó que: "…consagrado así entonces en nuestra legislación procesal penal, de manera expresa, el Principio de la Libertad y no la Privación o restricción de ella, como medida de carácter excepcional y de interpretación restrictiva, establece como regla general el derecho del imputado a permanecer en libertad durante el proceso, con las excepciones que el propio Código contempla. Se infiere que si bien es cierto que existen disposiciones generales que garanticen que los ciudadanos puedan acudir en libertad ante un proceso judicial, no es menos cierto que el Juez deberá velar por que su cumpla con la finalidad del mismo, es decir, que los imputados o imputados comparezcan a este último y así garantizar el debido proceso lo que se traduce en una sana y critica Administración de Justicia, pero en el presente caso no hay delitos que perseguir, por lo que la aplicación de medidas cautelares se hace injusta…".
En tal sentido argumentó, previo señalamiento de los fundamentos doctrinarios y jurisprudenciales que acreditan su escrito recursivo lo siguiente: "…No obstante lo anterior, estima esta Defensa, luego de efectuado el correspondiente estudio a las actuaciones, que en el caso de autos, ciertamente la privación judicial preventiva de libertad resulta desproporcionada, en relación a los hechos narrados en actas. Por ello, al haber pronunciado una decisión con falta de motivación, el Juzgador ha violentado los derechos y garantías de mi defendido, referidos al derecho a la defensa e igualdad de las partes, al debido proceso, y la tutela judicial efectiva, el principio in dubio pro reo, afirmación de libertad y presunción de inocencia, establecidos en el artículo 49 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, y los artículos 1, 126, 127, 157 y 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y así solicito lo declaren los Jueces o Juezas Superiores Profesionales de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, y en consecuencia, restituyan la libertad a mi defendido, bajo los principios de libertad y justicia, o en todo caso, se le imponga de acuerdo a su presunta responsabilidad individualizada, una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad…".
En efecto, esgrimió lo siguiente: "…En virtud de todo lo antes expuesto, considera esta Defensa que la decisión del Juez de Control, vulneraron derechos fundamentales de mis defendidos, puesto que la carencia de elementos de convicción en una precalificación dada por el Ministerio Público, no puede de ninguna manera convalidar la aplicación de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, siendo esta medida coercitivas y restrictiva de la libertad de mis defendidos, a pesar de encontrarnos en una fase incipiente, inicial del proceso, lo cual no puede validar una errónea calificación o la imposición de una medida de este tipo, toda vez que la norma penal adjetiva otorga las herramientas a la representación fiscal para el cambio de calificación en el supuesto negado de que efectivamente estemos en la presencia de un hecho delictivo tan grave. En este mismo orden de idea, y para lograr un verdadero equilibrio en la aplicación de la Justicia, resulta ineludible la función del Juez de Control de velar por el cumplimiento de los principios y garantías constitucionales que están establecidas en nuestro Proceso Penal en toda su extensión, función contralora que le está dada en virtud de preceptos y garantías constitucionales, todo ello conforme a lo que establece el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece: “A los jueces o juezas de esta fase les corresponde controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tratados, convenios o acuerdos o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República, y este Código; y practicar pruebas anticipadas, resolver excepciones, peticiones de las partes y otorgar autorizaciones…".

Para finalizar las denuncias esbozó a modo de "petitorio'' lo siguiente: "…Por lo antes expuesto, solicito con todo respeto a los dignos magistrados de la sala de la corte de Apelaciones que corresponda conocer el presente Recurso de Apelación, lo admita conforme a la ley, y una vez analizados los argumentos esgrimidos por esta defensa en el presente escrito, revoque la decisión dictada por el Juzgado cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, el día diecinueve (19) de de 2018, de éste Circuito Judicial Penal, mediante la cual decreta Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236, en concordancia con el artículo 237, numerales 2 y 3, y el artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal en contra de la ciudadana AIXA DEL CARMEN VALENCIA DEL RIO decretando CON LUGAR la solicitud de la defensa y otorgando una medida cautelar sustitutiva conforme al artículo 242 de la norma penal adjetiva…".
III.-
CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN.-
La profesional del derecho NEVI DANIELA MALDONADO ADRIAN, actuando con en el carácter de Fiscal Auxiliar Vigésima Interina Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, procedió a dar contestación al recurso de apelación incoado por la defensa técnica en los siguientes términos:
Alegó quien contesta lo siguiente:“…Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, tal como se evidencia de las actas que rielan en la investigación llevada por este Despacho Fiscal bajo el MP-215300-2018, existen suficientes elementos de convicción que conllevaron a la juez a quo a dictar la medida de privación judicial contra la imputada AIXA DEL CARMEN VALENCIA DEL RIO, tal como lo son el acta de denuncia, el acta de investigación penal, en la cual se deja constancia de las condiciones de modo, tiempo y lugar en el que ocurrieron los hechos objeto de la presente investigación y la aprehensión de la imputada de autos, la inspección técnica del sitio, donde se deja constancia del lugar del suceso y de la aprehensión de la imputada, así como las entrevistas rendidas ante este Despacho Fiscal de los testigos presenciales del hecho; todo lo cual contribuye a disminuir la presunción de inocencia que nace en el proceso a favor de la imputada AIXA DEL CARMEN VALENCIA DEL RIO, y genera un criterio de culpabilidad suficiente para presumir la autoría o participación de la imputada en el hecho investigado, ya que de las testimoniales se desprende que la ciudadana AIXA DEL CARMEN VALENCIA DEL RIO dirigió su acción de forma directa en contra de la víctima, con la clara intensión de causarle un daño grave, en virtud de las áreas del cuerpo involucradas (pecho y espalda), por lo que mal podría encuadrarse los hechos como unas lesiones en riña, ya que no existió un ataque por parte de la víctima hacia la ciudadana imputada de autos. Argumenta además la recurrente que la decisión del tribunal carece de motivación, obviando de esta manera la libre convicción y sana critica que lleva al juzgador a tomar su decisión, basada en los elementos de convicción, tal como lo son los señalados anteriormente, y no pueden considerarse plena prueba, sino elementos de convicción en la fase del proceso en la cual fue emitida la decisión recurrida, para la procedencia de la solicitud fiscal, a quien corresponde-en la fase de investigación, realizar todas las diligencias para el establecimiento de la veracidad de los dichos de los funcionarios o su falsedad…".

Continua manifestando que: "…En esta forma se ha expresado la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 64, expediente 12-401, de fecha 27-02-2013, con ponencia del magistrado Paul José Aponte Rueda, al hacer referencia al Sistema de Nulidades previsto en el Código Orgánico Procesal Penal; respecto del valor de los "dichos" de los funcionarios. De igual forma, se evidencia que los elementos de convicción, que rielan en la presente causa, son los que comprometen y le permitieron determinar a la Juez a quo la participación de la imputada en el tipo penal relativo al HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406 del Código Penal Venezolano, en concordancia con el artículo 80 eiusdem, cometido en perjuicio de la ciudadana GUILLERMINA COROMOTO GONZÁLEZ CASTILLO, evidenciándose además que dichas actas policiales cumplen con los requisitos establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y demás leyes de la República. Por otra parte, la Juez a Quo señala cuales fueron los elementos de convicción que dieron lugar a la imposición de la MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD contra la imputada AIXA DEL CARMEN VALENCIA DEL RIO, solicitada por la vindicta pública, no siendo procedente otorgar una medida menos gravosa, tal como fue la solicitada por la defensa a favor de la imputada de autos, a razón de ser un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra prescrita, aunado a que existen en la fase del proceso suficientes elementos para negar tal pedimento. Dicha medida decretada, no constituye un pronunciamiento adelantado, menos desvirtúa la presunción de inocencia de que goza todo procesado hasta que no se establezca su culpabilidad mediante una sentencia firme, sino que por el contrario está dada para asegurar la comparecencia de la imputada al proceso penal al cual es sometida, no se observa además que en la recurrida exista una violación al debido proceso, a la libertad personal o de la tutela judicial efectiva, por cuanto la juzgadora a quo se pronunció en relación a solicitado en dicho acto por ambas partes…".

Asimismo, manifiesta lo siguiente: "…La juzgadora en su fallo, establece que la imputación del mencionado delito durante la fase preparatoria, constituye una precalificación jurídica, no teniendo carácter definitivo en el ejercicio de la acción penal, transcribiendo a los efectos, un extracto de la sentencia dictada por la Sala Constitucional del Máximo Tribunal, en fecha 22/02/2005, la cual expresa lo siguiente: (OMISSIS). Finalmente; en relación a lo alegado en cuanto a la presunta violación del derecho a la lactancia materna, mal pudiera el Juzgado a Quo dictar una medida menos gravosa con el solo dicho de la imputada de autos sobre su estado de lactancia, sin ordenar la debida verificación de la partida de nacimiento de su presunto hijo ante el Registro Civil, así como el Reconocimiento Médico Legal ante la Medicatura Forense para determinar si efectivamente la imputada de autos se encuentra en su período de lactancia materna. Por otra parte, el Código Orgánico Penitenciario, establece que debe existir en todo centro de reclusión un espacio destinado para tal fin, por lo que la medida impuesta no debe impedir el cumplimiento del referido derecho…".
Por último, solicitó a manera de "petitorio" lo siguiente: "…En virtud de los fundamentos antes expuestos, de conformidad con el artículo 441 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, solicito a este Tribunal de Alzada muy respetuosamente lo siguiente: PRIMERO: DECLARE SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la ABOGADA YAJALIS GONZÁLEZ, actuando con el carácter de Defensora Pública Provisoria Trigésima Octava y con competencia para el Proceso Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en representación de la ciudadana AIXA DEL CARMEN VALENCIA DEL RIO, en contra de la decisión de fecha 19 de junio de 2018, emanada del Tribunal de primera instancia en funciones de Control N° 4 del estado Zulia; SEGUNDO: Ratifique la decisión recurrida, emanada del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 4, del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, y por el contrario mantenga la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, que pesa sobre la imputada de autos, de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de asegurar las resultas de la investigación y la comparecencia de la imputada a los demás actos del proceso. Del mismo modo, decrete la continuación de la causa por vía del procedimiento ordinario, por considerar que la recurrida llena los extremos establecidos en las referidas disposiciones legales, y además que las denuncias de la recurrente carecen de mérito de conformidad con el criterio expuesto en el presente escrito…".
IV.-
CONSIDERACIONES DE LA SALA
De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, verifica esta Sala que efectivamente la profesional del derecho YAJALIS GONZÁLEZ, Defensora Pública Provisoria Trigésima Octava (38) Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, actuando con el carácter de defensora de la ciudadana AIXA DEL CARMEN VALENCIA DEL RIO, titular de la cedula de identidad Nro. 25.984.521, ejerce recurso de apelación contra la decisión N° 551-18 de fecha 19 de Junio de 2018 emanada del Juzgado Cuarto (4°) de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control, del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, denunciando que el Tribunal de Instancia violentó los derechos constitucionales consagrados en los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, atinentes al derecho a la libertad y a la presunción de inocencia en virtud de que el mismo no se pronunció con respecto a lo alegado por la defensa en la oportunidad de la Audiencia de Presentación, evidenciándose que no existen suficientes y fundados elementos de convicción que hagan presumir que su defendida es autora o participe de los hechos que se le imputan.
En tal sentido, denunció que su defendida se encuentra en periodo de lactancia lo cual fue manifestado en la oportunidad de la audiencia de presentación de imputado con fundamento en el acta de nacimiento del referido infante, indicando la recurrente que deben ser observados los principios establecidos en los articulo 7 y 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescentes, por cuanto se la ha negado el derecho a la sana alimentación con el que debe contar el niño, tomando en cuenta la situación económica actual donde resulta inaccesible la compra de la leche materna y en general, los nutrientes necesarios para el infante.
Asimismo, alega la recurrente que la calificación impuesta es desproporcional, por cuanto el delito procedente sería el de Lesiones en Riña, en vista de que los hechos acontecidos son producto de una riña propiciada por la hoy imputada y la víctima, siendo esta quien inició todo atacando brutalmente a su defendida. Por último, denunció la recurrente que el tribunal a quo decretó la Medida de Coerción Personal sin la debida fundamentación, incurriendo en el vicio de inmotivación.
Ahora bien, precisadas como han sido las denuncias contenidas en el escrito recursivo, esta Alzada de seguidas procede a citar lo dispuesto por la decisión N° 551-18 de fecha 19 de Junio de 2018 emanada del Juzgado Cuarto (4°) de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control, del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, la cual al respecto estableció los siguientes pronunciamientos:

En cuanto la fundamentación relativa a la procedencia de la calificación jurídica imputada por el Ministerio Publico el tribunal expuso:

"…Este Tribunal CUARTO de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, previo a emitir los pronunciamientos a que haya lugar, realiza la siguiente consideración, consagra la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 44, la inviolabilidad del derecho a la libertad personal, estableciendo que la aprehensión de cualquier persona sólo puede obrar en virtud de dos condiciones, a saber, orden judicial o flagrancia. En el presente caso, la detención de la ciudadana: AIXA DEL CARMEN VALENCIA DEL RIO, titular de la cédula de identidad Nro. V-25.984.521, fue efectuada sin que existiese previamente orden judicial, razón por la cual es necesario definir la existencia o no de flagrancia para que se pueda configurar la aprehensión antes mencionada de una manera que no contradiga el Texto Constitucional, para lo cual nos apoyaremos en lo expresado por nuestro máximo Tribunal, en Sala Constitucional, Sentencia Nº 2580 de fecha 11-12-01. Asimismo, es también un delito flagrante aquel que “acaba de cometerse”. En este caso, la ley no especifica qué significa que un delito “acabe de cometerse”. Es decir, no se determina si se refiere a un segundo, un minuto o más .En tal sentido, por todo lo antes expuesto y habida cuenta que de las actas que componen la presente Causa se evidencia de forma clara y precisa las circunstancias de tiempo, modo y lugar, como ocurrieron el imputado en este acto. En ese sentido, se declara la aprehensión en flagrancia de la ciudadana: AIXA DEL CARMEN VALENCIA DEL RIO, titular de la cédula de identidad Nro. V-25.984.521. Ahora bien, en el caso que nos ocupa se evidencia que existe una relación entre el hecho punible acaecido y la persona que en este acto han sido presentado por el Ministerio Publico, vale decir que la ciudadana: AIXA DEL CARMEN VALENCIA DEL RIO, titular de la cédula de identidad Nro. V-25.984.521. considera quien aquí decide, que su detención no se realizó por simple arbitrariedad del cuerpo policial encargado de la investigación, sino que la misma obedeció a que el mismo se encontraba presuntamente incursa en la comisión de un hecho punible sancionado en nuestras leyes penales. Aunado a lo expuesto, este Tribunal observa que nos encontramos en el inicio de la fase investigación o preparatoria del proceso penal, que es aquella que corresponde como su propio nombre lo indica a la preparación de la imputación y a los argumentos de los medios de pruebas y que consiste en el conjunto de actas y actos procesales que se practican desde que se tiene conocimiento de la presunta comisión de un hecho punible, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que sirva para fundar un acto conclusivo por lo que se tendrán en consideración todos los elementos que sirvan no solo para culpar sino para exculpar a los imputados, Analizadas como han sido las actuaciones que conforman la presente causa, que las Fiscales del Ministerio Público acompañaron en su requerimiento, resulta en efecto, la existencia de la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, cometido en perjuicio de la ciudadana GUILLERMINA COROMOTO GONZÁLEZ CASTILLO, como se puede desprender de las actas policiales y demás actuaciones que el Ministerio Público acompaña a su requerimiento, donde se expresan las circunstancias de tiempo, modo y lugar que dieron origen a la aprehensión de el imputado de autos, por lo que, llenando los extremos de ley contenidos en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, se observa que la detención está ajustada a derecho, CALIFICÁNDOSE LA APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA. Y ASÍ SE DECIDE. …”

A tenor de la solicitud de la defensa pública en cuanto a la medida de coerción personal el tribunal considero :

“…Ahora bien, dicho juicio de ponderación requiere de una valoración racional y coherente de los diversos elementos y medios de convicción que en favor o en contra de los imputados pongan las partes, a consideración del respectivo Juez, quien en atención a la fase en que se encuentre el proceso, deberá mensurar sus necesidades, al momento de definir la medida de coerción personal a decretar. Elementos estos que no se evidencian del contexto de la exposición hecha por la defensa pública de los imputados, por lo cual los ofrecimientos hechos por la defensa, no constituyen garantía suficiente para garantizar las resultas de este proceso iniciado en contra de su defendido. En el caso expuesto resulta ajustado a los lineamientos legales y racionales necesarios, la imposición de medida de privación de libertad solicitada por el Órgano Fiscal, dado que en el caso de autos existen plurales elementos de convicción que comprometen la presunta participación del hoy imputado de autos, en la comisión de el delito por los cuales ha sido presentada. En cuanto al peligro de fuga, éste quedó determinado por la posible pena que pudiera llegarse a imponer, aunado a la magnitud del daño causado, por lo que, a los fines de garantizar la finalidad del proceso y la asistencia del hoy imputado al mismo, así como evitar la obstaculización en la búsqueda de la verdad, en virtud de la gravedad del delito y la pena que pudiese llegárseles a imponer, considera esta Juzgadora que existe la posibilidad por parte del presunto autor de obstaculizar la investigación llevada por el Ministerio Público RAZONES POR LAS CUALES SE DECLARA SIN LUGAR LA IMPOSICIÓN DE UNA MEDIDA CAUTELAR DE LAS SOLICITADA POR LA DEFENSA PRIVADA en consecuencia al no evidenciarse infracciones de derechos y garantías constitucionales en el caso bajo análisis, en lo atinente a la aprehensión del mencionado imputado, lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR lo solicitado por la defensa y en consecuencia lo procedente en derecho es imponer la MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de la ciudadana: AIXA DEL CARMEN VALENCIA DEL RIO, titular de la cédula de identidad Nro. V-25.984.521, …”

En relación a la improcedencia de la medida menos gravosa en atención al posible periodo de lactancia del menor hijo de la imputada el tribunal indico:

“..Ahora bien en cuanto a la solicitud realizada por la defensa pública en la cual manifiesta que su representada se encuentra en periodo de lactancia y asimismo consigna Certificado de Nacimiento a los fines de que este Tribunal verifique que la imputada de autos tiene un hijo de apenas un Año (01) de nacido, es por lo que este Tribunal acuerda remitir a la ciudadana AIXA DEL CARMEN VALENCIA DEL RIO, titular de la cédula de identidad Nro. V-25.984.521, a la Medicatura Forense a los fines de que sea valorada para verificar si la misma se encuentra efectivamente en periodo de lactancia, a los fines de poder este tribunal dar respuesta a la solicitud de imposición de una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad en virtud de los derechos que asisten a la madre lactante y la protección del niño. Y ASÍ SE DECIDE.”
Del análisis minucioso realizado a la decisión objeto de impugnación, evidencian las integrantes de esta Sala, que la instancia analizó previamente lo establecido en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, considerando que la aprehensión de la ciudadana AIXA DEL CARMEN VALENCIA DEL RÍO, fue en flagrancia; asimismo, la Jueza de Control deja por sentado que se está en presencia de la fase inicial del proceso donde se toman en cuenta todos los elementos de convicción que sirvan para fundar un acto conclusivo por lo que tendrá en consideración todos los elementos no solo para culpar sino para exculpar a la imputada.
Por otra parte, señala la Jueza de Instancia que se está en presencia de la comisión de un hecho punible, ya que los hechos señalados se ajustan y adecuan al tipo penal que en ese acto fue imputado por el Ministerio Publico siendo este el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN previsto y sancionado en el articulo 80 y 405 del Código Orgánico Procesal Penal, cometido en perjuicio de la ciudadana GUILLERMINA COROMOTO GONZÁLEZ CASTILLO.
Ahora bien, con respeto a la denuncia esgrimida por la apelante dirigida a atacar el decretó de la medida privativa de libertad solicitada por el Ministerio Público, considera primordial este ad quem indicar lo relativo a los requisitos de procedibilidad para el decreto de alguna medida de coerción personal, para lo cual es indispensable que concurran las tres condiciones establecidas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual textualmente prevé:
“Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación...”. (Subrayado de la Sala).
De allí pues, el legislador penal estableció taxativamente que para el decreto de cualquier medida de coerción personal, deben encontrarse satisfechos los tres requisitos contenidos en la norma in comento, puesto que en el sistema penal venezolano, las medidas cautelares son un medio para asegurar los fines del proceso penal, y lograr establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación de la ley, tal y como lo establece el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, que al respecto establece:
''…Artículo 13. Finalidad del Proceso
El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el juez o jueza al adoptar su decisión...”(Subrayado de la Sala)...".
En tal sentido, es necesario indicar que ante la celebración de la audiencia de presentación de imputados, el juez o jueza de control, de conformidad con el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, debe revisar los supuestos de ley que son necesarios para el otorgamiento de una medida de coerción personal, y efectuar una valoración objetiva de tales requisitos, en relación con en razón, que éstos en su conjunto, deben ser apreciados y plasmados en el acta correspondiente, pues, tal apreciación se encuentra íntimamente ligada a su decisión valorativa, la cual se apoyó los elementos que son fueron presentados por el Fiscal del Ministerio Público.
En este sentido, esta Sala observa que en cuanto al primer requisito del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, la jueza de control manifestó que en su criterio, se encuentran llenos todos y cada uno de los requisitos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que se está en presencia de un hecho punible, enjuiciable de oficio, que merecen pena corporal, sin encontrarse evidentemente prescrita la acción penal para perseguirlo, como lo es el delito imputado a la ciudadana AIXA DEL CARMEN VALENCIA DEL RÍO el cual es HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN previsto y sancionado en el articulo 80 y 405 del Código Orgánico Procesal Penal, cometido en perjuicio de la ciudadana GUILLERMINA COROMOTO GONZÁLEZ CASTILLO, de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que a criterio de esta Sala se verificó el primer requisito del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.
En cuanto al segundo requisito del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a los fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor (a) o partícipe en la comisión de ese hecho punible; en este caso, esta Sala observa que la a quo manifestó, entre otras circunstancias, que el Ministerio Publico, presentó los elementos de convicción siguientes:
• ACTA DE DENUNCIA: de fecha 17 de Junio de 2018, suscrita por los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación Maracaibo, la cual corre inserta a los folios uno (01) y dos (02) de la pieza principal.
• ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL: de fecha 17 de Junio de 2018, suscrita por los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación Maracaibo, la cual corre inserta a los folios del tres (03) al seis (06) de la pieza principal.
• ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA: de fecha 17 de Junio de 2018, suscrita por los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación Maracaibo, la cual corre inserta al folio siete (07) de la pieza principal.
• ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS: de fecha 17 de Junio de 2018, suscrita por los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación Maracaibo, la cual corre inserta al folio ocho (08) de la pieza principal.
Mención a parte merece la constatación por parte de esta alzada, del ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS a la imputada de autos, de fecha 17 de Junio de 2018, la cual si bien no constituye un elemento de convicción que obra en contra de la misma, si es un medio idóneo y eficaz para dar fe que el procedimiento policial fue efectuado, y que de modo cierto los funcionarios policiales actuantes dieron cumplimiento a los artículos 44 y 49 constitucional informándole a la ciudadana AIXA DEL CARMEN VALENCIA DEL RÍO del contenido de los mismos y del articulo 127 del Código Orgánico Procesal Penal
Se observa pues, que todos estos Elementos de convicción fueron suficientes para que la jueza a quo presumiera judicialmente que la hoy imputada es autora o partícipe en el hecho que se le atribuye, al estimar que la conducta supuestamente desplegada por ella y que se extrae de los eventos, actas y demás actuaciones presentados por el Ministerio Público, se subsume en el tipo penal de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN previsto y sancionado en el articulo 80 y 405 del Código Orgánico Procesal Penal, cometido en perjuicio de la ciudadana GUILLERMINA COROMOTO GONZÁLEZ CASTILLO, circunstancia a la que atendió ese Tribunal de Control para determinar la procedencia o no de la medida requerida por la representante fiscal, por lo que, para quienes aquí deciden, la calificación jurídica provisional imputada por el Ministerio Publico y acogida por el Órgano judicial se encuentra apegado a derecho por lo que no le asiste la razón a la defensa al denunciar que no existen suficientes elementos de convicción para presumir que su defendida es autora o participe de los hechos que se le imputan. Así se decide.
Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión Nº 856, de fecha 07.06.2011, en relación a este punto, señaló lo siguiente:

“…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal…. de Primera Instancia en funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase del juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 ejusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…”.
De manera que, esta fase se denomina fase de investigación, toda vez que, la finalidad inmediata es determinar si existe un hecho punible y si concurren suficientes elementos de convicción que permitan atribuírsele a una determinada persona, por lo que su alcance no persigue comprometer la responsabilidad penal de la imputada a ultranza, sino que va más allá, orientada desde el inicio, a la búsqueda de la verdad que es el fin último del proceso penal.
Asimismo, se evidencia del escrito recursivo, la denuncia esbozada por la defensa referida a señalar que la calificación impuesta no corresponde a los hechos acontecidos, en vista de que a su criterio, lo sucedido se subsume en el tipo penal de lesiones en riña, dado a que las lesiones ocasionadas fueron producto de una riña propiciada por la hoy imputada y la víctima, debiendo recordarle esta Juzgadora que la calificación impuesta por la Vindicta Pública fue aplicada conforme a los elementos de convicción recolectados hasta el momento que dejan en evidencia la posible implicación de la referida imputada en los hechos de los cuales se le acusa subsumibles en el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN previsto y sancionado en el articulo 80 y 405 del Código Orgánico Procesal Penal, cometido en perjuicio de la ciudadana GUILLERMINA COROMOTO GONZÁLEZ CASTILLO . Es razón por la cual, este Tribunal de Alzada estima que no le asiste la razón a la Defensa al alegar que la calificación impuesta es desproporcional al hecho acaecido y en consecuencia, este Cuerpo Colegiado evidencia el análisis del numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.
En este sentido, debe hacerse referencia a lo establecido en el numeral tercero y último requisito del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal relacionado al punto del peligro de fuga y obstaculización a la investigación, en la cual la Instancia estimó que en razón de la pena a imponer y la gravedad del hecho ocurrido, consideró que la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad es la más proporcional al caso, tomando así la a quo en justa ponderación todas y cada una de las circunstancias, respetando los derechos, principios y garantías constitucionales y procesales, declarando así con lugar lo solicitado por el Ministerio Público a la cual se opuso la Defensa Publica que estaba designada para el momento de la Audiencia de Presentación de Imputado.
A este tenor, es menester para esta Sala hacerle saber a la defensa, que en esta etapa inicial del proceso, le está dado al Juez o Jueza de Control, evaluar y tomar en cuenta los elementos de convicción que le presenta el Ministerio Público, tomando en consideración el procedimiento seguido por los funcionarios actuantes en el presente caso, la aprehensión efectuada, la exposición de la Vindicta Pública y de las otras partes, observándose que la representación fiscal señaló los elementos de convicción existentes que presuntamente comprometen la responsabilidad penal de la imputada AIXA DEL CARMEN VALENCIA DEL RÍO, la medida de coerción personal impuesta a la ciudadana en mención, por la jurisdicente de instancia, en esta fase primigenia del proceso, sirve para garantizar las resultas del mismo, la búsqueda de la verdad por las vías jurídicas y la debida aplicación del derecho, encontrándose el fallo recurrido con una motivación cónsona a la fase en que se encuentra, por lo que se puede constar que la instancia estimó acreditado el numeral tercero del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.
Dentro de esa perspectiva, esta Sala considera que la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada en el caso de marras, ha sido impuesta como una medida de carácter excepcional que ha cumplido con todos los requisitos de ley, lo cual, no violenta el principio de presunción de inocencia ni la libertad personal, toda vez que, la finalidad de dicha medida es garantizar las resultas del proceso, así lo ha establecido la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 69, de fecha 07.03.2013, con ponencia del Magistrado Héctor Coronado Flores, cuando estableció:
“…Vale destacar que la imposición de medidas de coerción personal durante la sustanciación de la causa, no tiene la naturaleza ni la finalidad de una pena, sino que garantizan excepcionalmente los fines del proceso, evitando la fuga del imputado y posibilitando la eventual aplicación concreta del Derecho Penal, siendo su naturaleza meramente cautelar, no violentándose con ello la garantía constitucional de la presunción de inocencia de la cual goza todo ciudadano señalado como imputado en un proceso penal.
Así tenemos que en nuestro país, la presunción de inocencia no impide la consagración constitucional y legal de las medidas de privación o limitación de libertad durante el proceso penal, anteriores a una condena firme que impone una pena, sino por el contrario contribuye con que el tratamiento de las mismas sea excepcional…” (Destacado de la Sala).
En atención a ello, esta Sala de Alzada constata, que si bien en Venezuela el juzgamiento en libertad es la regla y la privación la excepción, no es menos cierto que la a quo estableció su razonamiento lógico-jurídico en base a las circunstancias fácticas plasmadas las actas policiales, de tal manera que con respecto a la denuncia dirigida a atacar que el tribunal de instancia dictó una decisión carente de fundamentación jurídica y que no dio respuesta a lo expuesto por la defensa pública en el acto de presentación de imputado; este Tribunal Colegiado considera, que contrario a lo expuesto por el apelante, la decisión recurrida contiene los motivos que dieron lugar a su emisión, tomando en cuenta la fase procesal en la que se encuentra la causa, pues, se verificó que la instancia motivó la decisión impugnada de forma razonada, existiendo correspondencia entre los hechos objeto del proceso, lo acreditado de manera inicial en actas y lo decidido, en virtud que la misma analizó las circunstancias del caso en particular, verificando detalladamente los supuestos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de dictar la medida de coerción personal, pues, como bien se lee de la decisión recurrida, la misma dejó constancia de la existencia de un hecho punible que no se encuentra evidentemente prescrito, que posee una pena privativa de libertad, suficientes elementos de convicción y una presunción del peligro de fuga, por lo que mal puede la defensa establecer que se dicto una decisión carente de fundamento verificándose igualmente que la jueza de control dio respuesta a cada uno de los planteamientos realizados por la defensa en su exposición,. Es por ello que este Cuerpo Colegiado estima que no le asiste la razón a la defensa al alegar que la decisión recurrida carece de fundamentación jurídica en cuanto a los puntos de hecho y de derecho sometidos a su consideración. Así se decide.
Ahora bien, con respecto a la denuncia formulada por la recurrente, concerniente a la violación del derecho a la sana alimentación del infante, a consecuencia de la privación de libertad de la imputada quien es la madre del mismo, este Tribunal de Alzada debe traer a colación el contenido de los artículos 7 y 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente, referidos a la prioridad absoluta y el interés superior del niño, los cuales preceptúan lo siguiente:
"..Articulo 7. Prioridad Absoluta
El estado, las familias y la sociedad deben asegurar, con prioridad absoluta, todos los derechos y garantías de los niños, niñas y adolescentes. La prioridad absoluta es imperativa para todos y comprende:
a. Especial preferencia y atención de los niños, niñas y adolescentes en la formulación y ejecución de todas las políticas públicas.
b. Asignación privilegiada y preferente, en el presupuesto, de los recursos públicos para las áreas relacionadas con los derechos y garantías relacionadas con los niños, niñas y adolescentes y para las políticas y programas de protección integral de niños, niñas y adolescentes.
c. Precedencia de los niños, niñas y adolescentes en el acceso y la atención de los servicios públicos.
d. Primacía de los niños, niñas y adolescentes en la protección en cualquier circunstancia.

Articulo 8. Interés superior de los niños, niñas y adolescentes.
El interés superior de los niños, niñas y adolescentes es un principio de interpretación y aplicación de esta ley, el cual es de obligatorio cumplimiento en la toma de todas las decisiones concernientes a los niños, niñas y adolescentes. Este principio está dirigido a asegura el desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes, así como el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías…".

Asimismo, es menester señalar en contenido del artículo 2 de la Ley de Promoción y Protección de la Lactancia Materna el cual dispone:
"…Artículo 2. Derecho a la lactancia materna
Todos los niños y niñas tienen derecho a la lactancia materna en condiciones adecuadas que garanticen su vida, salud y desarrollo integral. Asimismo, las madres tienen derecho a amamantar a sus hijos e hijas, con el apoyo y colaboración de los padres.
Los padres y demás integrantes de la familia deben alentar y brindar todo el apoyo necesario para que las madres puedan ejercer el derecho humano previsto en este artículo en beneficio de sus hijos e hijas.
El Estado, con la participación solidaria de las comunidades organizadas promoverá, protegerá y apoyará la lactancia materna exclusiva a libre demanda de los niños y niñas hasta los seis meses de edad y, la lactancia materna con alimentación complementaria oportuna, adecuada; inocua y debidamente administrada hasta los dos años de edad. El ministerio con competencia el materia de salud podrá incrementar esta edad mediante resolución especial...".

En relación a la prohibición de ley el Código Orgánico Procesal Penal pauta
Articulo 231 Limitaciones.
No se podrá decretar la privación judicial preventiva de libertad de las personas mayores de setenta años, de las mujeres en los tres últimos meses de embarazo, de las madres durante la lactancia de sus hijos o hijas hasta los seis meses posteriores al nacimiento, o de las personas afectadas por una enfermedad en fase terminal, debidamente comprobada.
En estos casos, si es imprescindible alguna medida cautelar de carácter personal, se decretará la detención domiciliaria o la reclusión en un centro especializado.

Del contenido de los artículos ut supra citados, se evidencia que el estado debe garantizar con prioridad el goce y ejercicio de los derechos y garantías de los niños, niñas y adolescentes, así como la creación de los mecanismos idóneos para dar fiel cumplimiento a dichos derechos. Tal es el caso del derecho a la lactancia materna con el cual cuentan los niños que comprenden las edades hasta los dos años, siempre con atención al principio del interés superior de los niños, niñas y adolescentes.
En tal sentido, observan estas Jurisdiscentes que si bien es cierto que la defensa pública en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputado manifestó que su defendida era madre de un niño lactante, presentado el acta de nacimiento correspondiente, no es menos cierto que no consta en actas el informe médico emanado de la medicatura forense que certifique que la imputada se encuentre en periodo de lactancia, por lo que mal pudiera este Tribunal otorgar una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación de Libertad si no se puede constatar que efectivamente la imputada es una madre que amamanta, en consecuencia, esta Sala estima que no le asiste la razón a la defensa al alegar que se violenta el derecho a la sana alimentación del niño por encontrarse su defendida privada de libertad. Así se decide.
Dicho esto, esta Alzada no puede obviar su deber de instar al Tribunal de Instancia a que realice de manera impostergable todas las diligencias correspondientes y a la mayor brevedad posible, para que se efectúen los estudios médicos correspondientes para corroborar si la imputada de autos actualmente está en periodo de lactancia respecto de su menor hijo, y estimar así la procedencia o no de la imposición de una medida menos gravosa como lo peticiono la defensa de autos, en atención a la limitación de ley, es por ello que el Tribunal de Control debe hacer uso de los mecanismos legales pertinentes para hacer cumplir el contenido del articulo 5 del Código Orgánico Procesal, en aras de garantizar el interés superior del niño consagrado en el artículo 8 de la Ley para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y el derecho a la lactancia materna reconocido en el artículo 2 de la Ley de Promoción y Protección de la Lactancia Materna, en concordancia con el articulo 231 del Código Orgánico Procesal Penal.
Por último, con respecto a la denuncia referida a señalar que la jueza de control violentó los derechos y garantías constitucionales de la hoy imputada, referidos a la tutela Judicial Efectiva, la Libertad personal y el debido proceso, contenidos en los artículos 26, 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; esta Alzada observa que el motivo de aprehensión se encuentra plasmado en el acta de investigación penal de fecha 17 de Junio de 2018, suscrita por los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación Maracaibo.

De igual forma, observa esta Alzada que la ciudadana AIXA DEL CARMEN VALENCIA DEL RÍO, fue presentada ante el Juzgado Cuarto (4°) de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control, del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 19 de Junio de 2018, oportunidad procesal en la cual la Jueza de Control impuso a la hoy imputada de sus derechos constitucionales, garantizándole la asistencia de la Defensa Técnica, no contando la imputada con defensa de confianza, por lo que se procedió a designarle una Defensa Pública, recayendo el cargo en la Defensa Pública 38°. Igualmente se le impuso del precepto constitucional establecido en el numeral 5 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, concatenado con el artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal referido a informarle de los hechos que se le atribuye, así como de los derechos que le asiste de rendir declaraciones si así lo deseaba, dejando constancia a su vez de sus datos personales, asimismo se verifica que luego de ser preguntada, rindiendo la respectiva declaración.

Seguidamente observa este Órgano Superior que se le concedió la palabra a la defensa, quien realizó su exposición, evidenciándose posteriormente el pronunciamiento de la a quo, quién consideró ajustados los requisitos del artículo 236, en concordancia con los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de asegurar las resultas del proceso, considerando la procedencia de la Medida de Coerción Personal solicitada por la Vindicta Pública, decretando adicionalmente la aprehensión en flagrancia y la prosecución del presente asunto por el procedimiento ordinario.

Razón por lo que considera esta Alzada que no le asiste la razón a la Defensa Técnica en cuanto a la denuncia de violación de garantías constitucionales, ya que en este caso se observa una aprehensión en flagrancia donde la hoy imputada fue presentada en el lapso legal de conformidad con el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los funcionarios actuantes la notificaron de sus derechos, al igual que la Jueza de instancia, quien le explicó los motivos de la aprehensión, en presencia de la Defensa que había sido designada para su representación, le dio la oportunidad de declarar si así lo deseaba, imponiéndola de las garantías constitucionales que le asistían, para posteriormente la a quo oportunamente dar respuesta en relación a lo peticionado por el Ministerio Público y la Defensa; por lo que garantizó el Debido Proceso y la Tutela Judicial Efectiva de la imputada, así como se evidenció que no existió violación a la Libertad Personal y a la presunción de inocencia de la imputada de autos; por lo tanto, se declara SIN LUGAR la referida denuncia y todos los argumentos contenidos en el presente recurso. ASÍ SE DECIDE.-
En el mérito de las consideraciones antes esbozadas este Tribunal Colegiado estima que debe declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho YAJALIS GONZÁLEZ, Defensora Pública Provisoria Trigésima Octava (38) Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, actuando con el carácter de defensora de la ciudadana AIXA DEL CARMEN VALENCIA DEL RIO, titular de la cedula de identidad Nro. 25.984.521, y en consecuencia, CONFIRMA la decisión N° 551-18 de fecha 19 de Junio de 2018 emanada del Juzgado Cuarto (4°) de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control, del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual el Tribunal de Instancia, entre otros pronunciamientos declaró: PRIMERO: La aprehensión de la ciudadana AIXA DEL CARMEN VALENCIA DEL RIO, de conformidad con lo previsto en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo establecido en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo procedente la imputación realizada en la audiencia; SEGUNDO: Se impone la MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de la imputada, antes mencionada, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, cometido en perjuicio de la ciudadana GUILLERMINA COROMOTO GONZÁLEZ CASTILLO, tal como lo establece los artículos 234, 262 y 265 del Código Orgánico Procesal Penal; TERCERO: ordena continuar por el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitado por la Fiscal del Ministerio Público; CUARTO: En cuanto a la solicitud realizada por la Defensa Pública en la cual manifiesta que su defendida se encuentra en periodo de lactancia y asimismo consigna Certificado de Nacimiento a los fines de que el Tribunal verifique que la imputada de autos tiene un hijo de apenas un Año (01) de nacido, el Tribunal acuerda remitir a la ciudadana AIXA DEL CARMEN VALENCIA DEL RIO, a la Medicatura Forense a los fines de que sea valorada para verificar si la misma se encuentra efectivamente en periodo de lactancia con la finalidad de dar respuesta a la imposición de un medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad en virtud de los derechos que le asisten a la lactante y la protección del niño; por lo que esta Alzada evidencia que el fallo recurrido no viola ni vulnera garantía constitucional alguna. Así se decide.-
V.-
DISPOSITIVA.-

Por los fundamentos antes expuestos esta Sala No. 3 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley, Declara:
PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho YAJALIS GONZÁLEZ, Defensora Pública Provisoria Trigésima Octava (38) Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, actuando con el carácter de defensora de la ciudadana AIXA DEL CARMEN VALENCIA DEL RIO, titular de la cedula de identidad Nro. 25.984.521.
SEGUNDO: CONFIRMA la decisión N° 551-18 de fecha 19 de Junio de 2018 emanada del Juzgado Cuarto (4°) de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control, del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia. El presente fallo se dictó de conformidad con el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.
TERCERO: INSTA al Tribunal de Instancia a que realice de manera impostergable todas las diligencias correspondientes y a la mayor brevedad posible, para que se efectúen los estudios médicos correspondientes para corroborar si la imputada de autos actualmente esta en periodo de lactancia respecto de su menor hijo, y estimar así la procedencia o no de la imposición de una medida menos gravosa como lo peticiono la defensa de autos, en atención a la limitación de ley, haciendo cumplir el contenido del articulo 5 del Codigo Orgánico Procesal Penal en aras de garantizar el interés superior del niño consagrado en el artículo 8 de la Ley para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y el derecho a la lactancia materna reconocido en el artículo 2 de la Ley de Promoción y Protección de la Lactancia Materna, en concordancia con el articulo 231 del Código Orgánico Procesal Penal.
Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Cuarto (4°) de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control, del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, a los fines legales consiguientes.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala No. 3 del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo, a los veintisiete (27) días del mes de Agosto de dos mil dieciocho (2018). Años: 207° de la Independencia y 158° de la Federación.
LOS JUECES PROFESIONALES

YENNIFFER GONZALEZ PIRELA
Presidenta de la Sala

VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO MARIA JOSÉ ABREU BRACHO
Ponente

LA SECRETARIA
KARITZA MARÍA ESTRADA PRIETO

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede, registrándose la presente la presente resolución en el libro de decisiones llevado por esta Sala en el presente mes y año, bajo el No. 560-18 de la causa No. VP03-R-2018-000565.-

LA SECRETARIA
KARITZA MARÍA ESTRADA PRIETO